JUCA 2 LP: CAUTELAR - DESALOJOS - NECESIDAD DE CONTEMPLAR LA OBSERV. GRAL N° 7 DEL COMITÉ DESC

27167 - "FLORENTIN IZQUIERDO LILIANA Y OTROS C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRO/A S/ PRETENSION RESTABLECIMIENTO O RECONOC. DE DERECHOS - OTROS JUICIO" La Plata, 9 de mayo de 2013.- AUTOS Y VISTOS: La pretensión de restablecimiento y reconocimiento de derechos deducida y la medida cautelar solicitada (fs. 229/246); y CONSIDERANDO: 1º) Que los señores Florentin, Liliana y otros, por derecho propio deducen una pretensión de restablecimiento y reconocimiento de derechos, solicitando se les reconozca los siguientes derechos fundamentales: a la vivienda adecuada, a la salud, a la vivienda digna, a un ambiente adecuado, al trabajo y a la educación, que se ven afectados por la omisión del Estado provincial y la Administración municipal. Manifiestan que las familias que promueven la presente demanda son poseedores de buena fe de los lotes en los cuales tienen su vivienda, en el “Barrio Alegre”, de la ciudad de La Plata; que conforman un grupo de setenta familias –aproximadamente-, entre las cuales se encuentran alrededor de 90 niñas y adolescentes, madres embarazadas, personas adultas mayores y personas con discapacidad, siendo en su mayoría migrantes provenientes de la República del Paraguay. Destacan que viven en condiciones de extrema vulnerabilidad social en un lote ubicado en el perímetro delimitado por las calles 122 entre 613 y 614 de la ciudad de La Plata; que el barrio no cuenta con servicios de cloacas, ni red de agua corriente, ni gas, ni red de electricidad. Destacan que cada una de las familias adquirió su lote comprándoselo a personas que se presentaron como propietarios del mismo, y que refirieron que quien les había vendido los terrenos es el señor Marco Antonio Fernández, un vecino del lugar. Que el día 22 de abril, luego de haber sufrido la terrible inundación que el 2 de abril afectara a esta ciudad, y en especial a su sector, se hizo presente personal de la policía de la Provincia de Buenos Aires, destacamento Aeropuerto, quienes preguntaron por el señor Marco Antonio Fernández, y comentaron que venían a notificarle que en 48 horas el nombrado debía desalojar el lugar, y que pesaría sobre el la imputación del delito de usurpación. Explican que frente a este hecho, y a la menciona situación de la originaria venta de los terrenos por parte del Marco Antonio Fernández, reclamaron una solución a las autoridades del municipio de La Plata y a la Provincia de Buenos Aires, sin obtener respuesta alguna. Paralelamente constaron que existía una denuncia por usurpación contra el citado Fernández y que se había dispuesto un plazo de 20 días –cuyo vencimiento opera el 15 de mayo del corriente- para que se proceda a desalojar los terrenos que Marco Antonio Fernández usurpó, quien es el único imputado en la causa penal. Aclaran que no son parte, ni han sido citados en ninguna causa judicial vinculada a esta cuestión penal, sien poseedores de buena fe. Solicitan una medida cautelar de carácter positivo, a los fines que las administraciones demandadas adopten las siguientes conductas positivas a) se hagan presente en el barrio en el que viven a fin de prestar asistencia social inmediata y concreta a las familias en lo que respecta a salud y condiciones de adecuación de las viviendas; b) se presenten en la causa penal llevada a cabo contra el señor Marco Antonio Fernández por usurpación y dispongan todas las medidas necesarias para que, de poder decretarse o haberse resuelto el desalojo forzoso respecto de los inmuebles que ocupan, se dé cabal cumplimiento a lo dispuesto en la Observación General Nº 7 del Comité de Derechos Económicos Sociales de Naciones Unidas, en especial la obligación del inciso 15, ap. a). Aclaran que no vienen a impugnar las decisiones del juez penal interviniente en la causa que por usurpación se le lleva al señor Fernández, sino que, aún frente a un posible desalojo justificado, pretenden que el Estado lo lleve a cabo con estricto cumplimiento de las disposiciones pertinentes de las normas internacionales de derechos humanos, respetando los principios generales de la razón y la proporcionalidad, garantizando y protegiendo su derecho a una vivienda digna y adecuada, a la salud física y mental. Fundan el derecho en los artículos 16, 17, 31, 41, 42, 43, 75 inc. 22 y 124 in fine de la Const. Nac.; 15, 28, 36 incs. 1, 2, 7 y 8 de la Const. Prov.; y tratados internacionales y normas legales. 2°) Que el Código Contencioso Administrativo faculta al órgano jurisdiccional a disponer medidas de contenido positivo, con el objeto de imponer la realización de una determinada conducta a la autoridad demandada (art. 22 inc. 3°, C.C.A., ley 12.008, según ley 13.101). Como se advierte dicha previsión legal no establece limitación alguna respecto al contenido de la medida, siendo procedente cuando ningún otro remedio cautelar resulte idóneo para asegurar al justiciable su derecho. Así, la cautelar positiva también encuentra un ámbito de aplicación -además del acto negativo- en la omisión del órgano o ente que ejerce funciones administrativas, toda vez que el remedio suspensivo resulta inoperante frente a la inactividad administrativa. Tal como se ha señalado desde la vertiente doctrinal, “...por sus propias características, el silencio y la inactividad material administrativa descartan la aplicación de una modalidad cautelar simplemente suspensiva, al menos como principio. Configurada la omisión (lo cual presupone el quebrantamiento de un deber jurídico positivo) parece necesario abrir el cauce a otras vías, suficientemente eficaces, de tutela provisional. Así como en el proceso impugnatorio la suspensión tiene probada eficacia, en los que se inicien a partir de una omisión administrativa cabe hallar similar grado de efectividad en la adopción de medidas precautorias activas o de contenido positivo” (conf. Soria, Daniel F., La medida cautelar positiva en el proceso administrativo Notas sobre un nuevo avance jurisprudencial, ED, del 27-5-1999). Es decir, que el Código Procesal Administrativo permite al órgano judicial ejercer su poder cautelar general a través, entre otras formas, de la emisión de mandatos dirigidos a las entidades públicas, determinándoles las precisas conductas debidas a seguir, ante las distintas modalidades de inactividad administrativa lesivas de derechos o intereses tutelados por el ordenamiento. De tal modo, podrán ordenarse a la administración conductas que se formalicen como obligaciones de dar o de hacer (conf. Soria, La medida cautelar...,op. cit.). Con relación a los presupuestos de procedencia, el mencionado inciso 3° del artículo 22 del C.C.A., exige ponderar, además de los requisitos previstos en el inciso 1° (verosimilitud del derecho, peligro en la demora e interés público), “la urgencia comprometida en el caso y el perjuicio que la medida pudiera originar tanto a la demandada como a los terceros y al interés público”. Estos dos recaudos impuestos por la norma, constituyen los presupuestos específicos que deberán evaluarse con suma prudencia, para decidir acerca de la procedencia o no de tales medidas. La urgencia comprometida en el caso, constituye el requisito esencial que deberá acreditarse para que prospere este remedio, ya que constituye un plus al periculum in mora requerido para las restantes medidas. Deberá, además, ponderarse el perjuicio que la medida pudiere originar tanto a la demandada como a los terceros y al interés público. Este recaudo normativo impone evaluar con especial prudencia y razonabilidad sí, de las circunstancias que presenta el caso, los perjuicios que la medida pudiere originar son mayores que los daños que se pretende evitar con su dictado. 3º) Sentado ello y, conforme a los antecedentes del caso sub examine, verificados en el marco de la summaria cognitio, permiten tener por acreditados los presupuestos que tornan procedente la misma. Se advierte prima facie y con el grado de suficiencia requerido en materia cautelar la verosimilitud del derecho invocado en la demanda (art. 22 inc. 1º, ap. "a" y 3º, C.C.A.). Ello, pues la Observación General Nº 7 del Comité de Derechos Económicos Sociales de Naciones Unidas, establece que “los desalojos no deberán dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarios, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda” (inciso 16). Que dicha normativa internacional aplicable en el ordenamiento interno conforme lo establece el ordenamiento constitucional (arts. 77 inc. 22, Const. Nac.; 11 Const. Prov.), torna verosímil el derecho invocado por la actora (art. 22 inc. 1º, ap. "a" y 3º, C.C.A.) Que con relación al periculum in mora la procedencia de este recaudo cabe sustentarla en las circunstancias reseñadas por la actora, dando cuenta de la inminencia del desalojo de los inmuebles que habitan como poseedores de buena fe (art. 22 inc. 1º, ap. "b" y 3º, C.C.A.). Cabe finalmente poner de resalto que el dictado y aplicación de una medida precautoria como la que ha de tener cabida, en modo alguno permite avizorar una grave afectación al interés público, sino por el contrario, la tutela peticionada tiende a preservar los derechos garantizados constitucionalmente de acceso a una vivienda digna y el derecho a la salud (Art. 22, inc. 1º, ap. "c" y 3º, C.C.A.). 4º) Que a mérito de lo expuesto corresponde hacer lugar a la medida cautelar peticionada y ordenar a la Municipalidad de La Plata y a la Provincia de Buenos Aires a través de sus organismos competentes –Ministerio de Infraestructura, Ministerio de Salud y Ministerio de Desarrollo Social-, se hagan presente en el “Barrio Alegre” de la ciudad de La Plata -delimitado por las calles 122 entre 613 y 614- a prestar la asistencia social inmediata y concreta de las familias que habitan en el mismo, en materia de salud y vivienda. Asimismo, las demandadas deberán presentarse en la causa penal incoada contra el señor Marco Antonio Fernández, por el delito de usurpación, IPP Nº 8658-12, en trámite por ante la UFI Nº 6, y con intervención del Juzgado de Garantías Nº 5 de La Plata, a los fines del cumplimiento de la Observación General Nº 7 del Comité de Derechos Económicos Sociales de Naciones Unidas (inc. 16) (arts. 22 y concs., C.C.A., ley 12.008, texto según ley 13.101). Ello, sin abrir juicio sobre el debate de la cuestión sustancial, pues la cognición cautelar se limita a un juicio de verosimilitud y no de certeza, toda vez que el otorgamiento de medidas cautelares "no exige de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad" (C.S.J.N., Fallos: 306:2060; 313:521; 318:2375). 5º) Con carácter previo la actora deberá dar caución juratoria por las costas y los daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar en caso de haber peticionado el remedio cautelar sin derecho (art. 24, C.C.A., ley 12.008, según texto ley 13.101). Por ello, RESUELVO: 1°) Tiénese a los peticionantes por presentados por parte en el carácter invocado y por constituido el domicilio legal indicado. Cúmplase con lo normado por los dispuestos en los artículos 3° de la ley 8480 y 13 de la ley 6716. 2°) Atento a la documental aportada concédase el beneficio provisional en los términos del artículo 83 del C.P.C.C. 3º) Hacer lugar a la medida cautelar peticionada por Florentin, Liliana y otros y ordenar a la Municipalidad de La Plata y a la Provincia de Buenos Aires a través de sus organismos competentes –Ministerio de Infraestructura, Ministerio de Salud y Ministerio de Desarrollo Social-, se hagan presente en el “Barrio Alegre” de la ciudad de La Plata, delimitado por las calles 122 entre 613 y 614, a prestar la asistencia social inmediata y concreta de las familias que habitan en el mismo, en materia de salud y vivienda. Asimismo, las demandadas deberán presentarse en la causa penal incoada contra el señor Marco Antonio Fernández, por el delito de usurpación, IPP Nº 8658-12, en trámite por ante la UFI Nº 6, y con intervención del Juzgado de Garantías Nº 5 de La Plata, a los fines del cumplimiento de la Observación General Nº 7 del Comité de Derechos Económicos Sociales de Naciones Unidas (inc. 16) (arts. 22 y concs., C.C.A., ley 12.008, texto según ley 13.101). 4º) Con carácter previo la actora deberá dar caución juratoria por las costas y los daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar en caso de haber peticionado el remedio cautelar sin derecho (art. 24, C.C.A., ley 12.008, según texto ley 13.101). Regístrese, notifíquese y ofíciese. Registro Nº .......................... ANA CRISTINA LOGAR Juez en lo Contencioso Administrativo nº 2 Dpto. Judicial La Plata