DERECHO A LA VIVIENDA, A LA EDUCACION Y A UNA NUTRICION ADECUADA. MEDIDA CAUTELAR QUE ORDENA DICHAS PRESTACIONES A LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y A LA MUNICIPALIDAD DE LA PLATA, A FAVOR DE UNA MADRE CON ONCE HIJOS EN ESTADO DE VULNERABILIDAD.-
22475 - "ASESORIA DE INCAPACES N° 1 DE LA PLATA C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTROS S/ AMPARO"
La Plata, 10 de Diciembre de 2010.-
AUTOS Y VISTOS: Para resolver la medida cautelar solicitada a fs. 122/132 y 134/135; y:
CONSIDERANDO:-
1. Que la Sra. Asesora de Incapaces N° 1, de La Plata solicita, en el marco de la presente acción de amparo el dictado de una medida cautelar por medio de la cual se ordenen a los demandados, las siguientes medidas:
1.1. Obligar a los demandados a brindar una vivienda adecuada a los once tutelados, o un subsidio equivalente a los fines de sufragar un alquiler mensual para una vivienda que posibilite la vida familiar de los mismos junto a su madre, garantizando el derecho a la educación y el mejor desarrollo posible en materia de salud física y psíquica.-
1.2. Se resuelva con carácter cautelar la inconstitucionalidad del art. 14 bis de la ley 24.714. -
2. Con relación a la primera pretensión cautelar, relata que los 11 niños residían junto a su madre en la Localidad de Quilmes, hasta que por un hecho de violencia de la que fue víctima la Sra C., tuvieron que abandonar la vivienda que habitaban. Con motivo de ello, se trasladaron a la Localidad de Florencio Varela, donde ésta sufrió un nuevo hecho de violencia, que generó la intervención de la Fiscalía de Instrucción N° 5 de Quilmes, y la Dirección de Políticas de Género del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires. -
Afirma que no puede desconocerse la condición de vulnerabilidad que presentan tanto la madre (mujer a cargo de un hogar monoparental de más de diez hijos menores, en avanzado estado de gravidez, víctima de violencia de género, y sin vivienda ni trabajo formal), como sus representados, y que sin embargo no recibieron el trato de tales. -
Señala que en esas condiciones, establecen su residencia en la Localidad de Villa Elisa, y posteriormente en una vivienda ubicada en la calle 75 N° 1181 entre 18 y 19 de La Plata, donde actualmente se domicilian. -
Entiende que en la actualidad se encuentran atrapados en una situación de inminente desalojo, en virtud de un convenio suscripto por la Sra C. ante la Fiscalía General del Departamento Judicial La Plata, por el cual se comprometió a desalojar y dejar libre de ocupantes la vivienda que actualmente ocupa en calle 75 N° 1181 de La Plata, para el día 24-II-2011.-
Agrega que de acuerdo al informe confeccionado por la Directora y el Equipo de Orientación Escolar de la EPB N° 22 los menores que representa comenzaron a faltar a la escuela a partir del mes de octubre, siendo su asistencia irregular, por temor a dejar sola su casa y ser desalojados. -
Por otra parte, destaca que la progenitora de los mismos ha realizado distintos reclamos ante organismos nacionales, provinciales y municipales, sin obtener respuestas favorables.-
3. En lo atinente a la inconstitucionalidad del art. 14 bis de a Ley 24.714, sostiene que la progenitora de sus representados percibe la “pensión por madres de 7 o más hijos” (Ley 23.746), por la cual recibe $ 1.015. Agrega que dicho monto es mucho menor al que percibiría en caso de corresponderle la Asignación Universal por Hijo por cada uno de ellos (haciendo un total de $ 2.420). Esgrime que la norma cuya inconstitucionalidad se pretende establece una limitación arbitraria en cuanto dispone que la asignación universal se abonará por cada menor acreditado por el grupo familiar y hasta un máximo de cinco menores, lo que constituye una clara afectación al principio de igualdad ante la ley.-
4. Con carácter liminar, corresponde señalar que el art. 196 del CPCC, habilita el dictado de medidas cautelares por parte de jueces incompetentes, en supuestos de grave urgencia (conf. Gozaini, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Tomo I, Ed. La Ley, 2003, pág. 409).-
En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Defensor del Pueblo de la Nación”, ha expresado que, sin perjuicio de la resolución que corresponda adoptar respecto de su competencia, “le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre todo cuando está en juego el derecho a la vida y a la integridad física de las personas. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos puedan estar lesionados [cfr. causa citada precedentemente; Fallos: 328:1146]” (D. 587. XLIII. Originario. "Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra s/ proceso de conocimiento", Res. del 18-IX-2007, considerando 3).-
5. Que en función de lo expresado, corresponde ingresar en el análisis de la pretensión cautelar vinculada al otorgamiento de una vivienda adecuada al grupo familiar afectado, y a que se les garantice a los niños su derecho a la educación, como así también el mejor desarrollo posible en materia de salud física y psíquica. Ello, a fin de valorar si se encuentran reunidos los recaudos de procedencia de este remedio cautelar (art. 22 del CCA), difiriendo el análisis de la inconstitucionalidad del art. 14 bis de la Ley 24.714 al momento del dictado de la sentencia.-
5.1. Verosimilitud en el derecho: Que los derechos que da sustento a la pretensión, se hallan especialmente reconocidos en diversas prescripciones constitucionales y en los tratados Internacionales, entre los que se destacan el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 11-, la Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 25-, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. XI-, la Convención sobre los Derechos del Niño -arts. 8, 9, 23, 24, 26 y 27-; los que, en las condiciones de su vigencia, gozan de jerarquía constitucional -art. 75 inc. 22, CN- (Conf. Tedeschi, Sebastián, “El derecho a la vivienda a más de diez años de la reforma de la Constitución”, en Abramovich, Víctor – Bovino, Alberto – Courtis, Christian (compiladores), La aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos en el ámbito local, Ed. Del Puerto, 2007, pág. 751).-
En particular, ha de tenerse presente lo estatuido por el artículo 11, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo texto expresamente prevé: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”.-
En nuestro ordenamiento interno el art.14 bis de la Constitución Nacional, prevé expresamente “el acceso a una vivienda digna”, mientras que el artículo 36 el inc. 7 de la Constitución Provincial obliga a la Provincia a promover “el acceso a la vivienda única y la constitución del asiento del hogar como bien de familia”, garantizando “el acceso a la propiedad de un lote de terreno apto para erigir su vivienda familiar única y de ocupación permanente, a familias radicadas o que se radiquen en el interior de la Provincia, en municipios de hasta 50.000 habitantes, sus localidades o pueblos”.-
Por su parte, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observación General Nº 4, Punto 7, ha señalado –con relación al art. 11, inciso 1 del PDESC- que "el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, 'la dignidad inherente a la persona humana', de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término 'vivienda' se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo lugar, la referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: 'el concepto de 'vivienda adecuada'... significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable" (O.G. Nº4 "El derecho a una vivienda adecuada", Sexto período de sesiones, 1991, documento E/1991/23).-
Asimismo, se ha señalado con notable acierto que “contra los intentos de reductio ad absurdum del derecho a la vivienda, es evidente que los estados no pueden satisfacer de manera inmediata todos los elementos que integran el contenido del derecho a una vivienda adecuada. El deber de progresividad establecido en el art. 2.1. del propio PIDESC, de hecho, reconoce este límite. Sin embargo, que la satisfacción del derecho pueda ser progresiva, no debe entenderse, como ya se ha apuntado como una autorización para postergar sine die el cumplimiento de las obligaciones estatales en materia de vivienda. Siguiendo los criterios de la Observación general N° 3 y los Principios de Limburgo y Mastricht, los estados tienen, al menos los siguientes deberes inmediatos en materia de vivienda: A) El deber de no adoptar medidas de carácter deliberadamente regresivo en cuestiones habitacionales, promoviendo desalojos arbitrarios o impulsando recortes o limitaciones en sus políticas, a menos que éstas redunden en mayor eficacia global del conjunto de derechos sociales garantizados en el PIDESC. B) El deber de adoptar medidas legislativas y administrativas deliberadas, concretas y dirigidas de la manera más clara posible a cumplir con los objetivos del PIDESC. C) El deber de adoptar esas medidas en un tiempo razonablemente corto. D) El deber de desplegar todos los esfuerzos posibles y de recurrir al máximo de recursos humanos, naturales, tecnológicos, informativos y financieros a su alcance para satisfacer el derecho a la vivienda. E) El deber de garantizar el ejercicio de los derechos habitacionales sin discriminación. F) El deber de dar prioridad en su actuación a los grupos más vulnerables y a los que tengan necesidades más urgentes. G) El deber de garantizar, incluso en situaciones de crisis, de ajuste o de escasez de recursos, al menos el contenido «mínimo» del derecho a la vivienda, sobre todo para aquellas personas y colectivos que carezcan de un techo de manera absoluta” (Pisarello, Gerardo, Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción, Icaria Editorial, Barcelona, 2003, págs. 117/118).-
Asimismo, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos - conocida más comúnmente como "Hábitat II", que tuvo lugar en Estambul, Turquía, del 3 al 14 de junio de 1996 –aprobada sin reservas de la Argentina-, se señaló que las condiciones inadecuadas, tales como el impacto de la pobreza, la falta de acceso a la tierra y tenencia segura son la causa principal de los conflictos sociales violentos y de la disminución de la seguridad personal. Teniendo esto como referencia, se llegó a un acuerdo sobre el derecho a la vivienda adecuada, reconociendo la obligación fundamental de los Estados de facilitar a las personas la obtención de vivienda y de proteger y mejorar los hogares y los vecindarios.-
En igual sentido, la Suprema Corte de Justicia provincial ha enfatizado en un reciente pronunciamiento que “tal como lo ha expresado el Comité D.E.S.C. (Observación General Nº 4), "los Estados Partes deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables, concediéndoles una atención especial (…) a pesar de los problemas causados externamente, las obligaciones dimanadas del Pacto continúan aplicándose y son quizás más pertinentes durante tiempos de contracción económica" (v. punto 11º). Por tales razones, cobra plena actualidad la necesidad de proveer de inmediato a una solución respecto del problema habitacional. De ello surge claro, según entiendo, que sin el reconocimiento de prestaciones positivas por parte del Estado, se continuarán vulnerando, por omisión, derechos y principios de raigambre constitucional y convencional.” (causa A.70.717 del 14-VI-2010). –
Respecto de los desalojos forzosos, como el que da origen al presente amparo, tiene especial importancia la Observación General Nº 7, que los define como “el hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos ...” (Observación General Nº 7, Punto 3).-
Particular interés para el caso de autos presenta el punto 16 de la Observación General citada, en cuento dispone que “Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda”.-
En dicho documento el Comité puso de manifiesto que “fundamentalmente, las obligaciones de los Estados Partes en el Pacto en relación con los desalojos forzosos se basan en el párrafo 1 del artículo 11 interpretado junto con otras disposiciones pertinentes. En particular, el párrafo 1 del artículo 2 obliga a los Estados a utilizar ‘todos los medios apropiados’ para promover el derecho a una vivienda adecuada. Ahora bien, dada la naturaleza de la práctica de los desalojos forzosos, la referencia en el párrafo 1 del artículo 2 al logro progresivo de tales derechos basándose en los recursos disponibles rara vez será pertinente. El propio Estado deberá abstenerse de llevar a cabo desalojos forzosos y garantizar que se aplique la ley a sus agentes o a terceros que efectúen desalojos forzosos (tal como se definen en el párrafo 3 supra). Este planteamiento se ve reforzado además por lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que complementa el derecho a no ser desalojado forzosamente sin una protección adecuada” (Observación General Nº 7, Punto 8).-
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la afectación del derecho a la vivienda digna puede traer aparejada la violación de otros derechos también protegidos por nuestra Constitución Nacional. En este sentido ha señalado el citado Comité que “dadas la interrelación y la interdependencia que existen entre todos los derechos humanos, los desalojos forzosos violan frecuentemente otros derechos humanos. Así pues, además de infringir claramente los derechos consagrados en el Pacto, la práctica de los desalojos forzosos también puede dar lugar a violaciones de derechos civiles y políticos, tales como el derecho a la vida, el derecho a la seguridad personal, el derecho a la no injerencia en la vida privada, la familia y el hogar, y el derecho a disfrutar en paz de los bienes propios” (Observación General Nº 7, Punto 4). También destacó que “las mujeres, los niños, los jóvenes, los ancianos, los pueblos indígenas, las minorías étnicas y de otro tipo, así como otros individuos y grupos vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada por la práctica de los desalojos forzosos. En todos estos grupos las mujeres son particularmente vulnerables a causa de la discriminación jurídica y otras formas de discriminación que suelen darse en materia de derecho de propiedad (incluida la propiedad de una vivienda) o del derecho de acceso a la propiedad o a la vivienda, y de su particular vulnerabilidad a los actos de violencia y abuso sexual cuando se quedan sin hogar. Las disposiciones contra la discriminación del párrafo 2 del artículo 2 y del artículo 3 del Pacto imponen a los gobiernos la obligación adicional de velar por que, cuando se produzca un desalojo, se adopten medidas apropiadas para impedir toda forma de discriminación” (Observación General Nº 7, Punto 10).-
Por su parte, el citado Comité, con relación al derecho a la alimentación en su Observación General Nº 12, Punto 6, lo definió de la siguiente manera: “el derecho a la alimentación adecuada se ejerce cuando todo hombre, mujer o niño, ya sea solo o en común con otros, tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la alimentación adecuada o a los medios para obtenerla. El derecho a la alimentación adecuada no debe interpretarse, por consiguiente, en forma estrecha o restrictiva asimilándolo a un conjunto de calorías, proteínas y otros elementos nutritivos concretos. El derecho a la alimentación adecuada tendrá que alcanzarse progresivamente. No obstante, los Estados tienen la obligación básica de adoptar las medidas necesarias para mitigar y aliviar el hambre tal como se dispone en el párrafo 2 del artículo 11, incluso en caso de desastre natural o de otra índole”. (OG Nº12, "El derecho a una alimentación adecuada", 20º período de sesiones 1999).-
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que la solicitud de la Asesora de Incapaces N° 1 de La Plata está dirigida a procurar por parte del Estado provincial y Municipal, el efectivo cumplimiento a las directivas emanadas de los tratados internacionales de derechos humanos, es dable considerar -siempre en grado de probabilidad y no de certeza- que el derecho invocado resulta verosímil (art. 230 CPCC.), habilitando de ese modo el dictado de la medida cautelar.-
5.2. Peligro en la demora: Que el mismo se encuentra configurado en el caso de autos toda vez que, si no se concede la medida peticionada, los once menores de edad involucrados deberán afrontar una situación de desprotección que afecta no sólo su derecho a la vivienda digna sino también otros derechos, tanto civiles como sociales -con el consecuente agravamiento del riesgo de afectación de sus derechos constitucionales-, situación que indudablemente requiere de un pronto remedio, o dicho en términos constitucionales, una rápida "acción positiva" que le asegure la vigencia de los derechos de los habitantes, dentro de la garantía constitucional a una "tutela judicial continua y efectiva" (arts. 15 Const. prov. y 9 de la Ley 13.928). -
En igual sentido, la Corte Suprema ha afirmando que: "es de la esencia de las medidas cautelares innovativas enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo. Tales medidas están orientadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado, tornándose de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del pronunciamiento de la sentencia definitiva" (Corte Sup., "Camacho Acosta", Fallos 320-1633).-
5.3. No afectación del interés público:
No se advierte “prima facie” que la medida cautelar peticionada pueda producir una grave afectación al interés público.-
Como he señalado desde hace tiempo en diversas oportunidades, la sola inobservancia del orden legal, por parte de la administración, vulnera el interés público determinado por el pleno sometimiento de la misma al ordenamiento jurídico, como postulado básico del Estado de Derecho (Conf. Causas N° 7156, "MANTENIMIENTOS DEL SUR S.R.L.”, res. del 8-VII-2005; N° 2873, "CLUB NAUTICO HACOAJ”, res del 25-X-2006; N° 11004, "SAVAFAMA S.A.”, res. del 8-V-2006; N° 12443, "ABDALA”, res. del 7-V-2007, entre muchas otras).-
5.4. Alcance de la medida cautelar:
Que sin perjuicio de lo señalado hasta aquí, advierto que la solicitud cautelar de inconstitucionalidad del art. 14 bis de la ley 24.714, para que se le sustituya a la progenitora de los menores representados en autos por la asesora accionante, la pensión por madres de 7 o más hijos que actualmente viene percibiendo, por la Asignación Universal por Hijo sin la limitación contenida en la norma cuya inconstitucionalidad se pretende, excede en demasía el ámbito de conocimiento cautelar, máxime teniendo en cuenta que se pretende sustituir una prestación asistencial que se encuentra percibiendo una persona que no se ha presentado en autos y que los demandados en la presente causa no resultarían ser los obligados al cumplimiento de las prestaciones en cuestión (Estado Nacional).-
En función de ello, se habrá de ordenar con carácter cautelar, a la Municipalidad de La Plata y a la Provincia de Buenos Aires, arbitrar los medios necesarios y adecuados para garantizar a los menores representados en autos por la Asesora de Incapaces N° 1 de La Plata, el derecho a la vivienda digna, en un lugar cercano al sector de su actual vivienda (calle 75 N° 1181 e/18 y 19 de La Plata), que cuente con condiciones sanitarias y de habitabilidad suficiente, debiendo asimismo garantizar el derecho a la educación en el establecimiento al que actualmente concurren, la provisión de alimentos necesarios para asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales básicas de los once menores de edad y realizar controles sobre la evolución de su salud en forma periódica (Conf. CSJN, “Rodríguez, Karina”, Fallos 329:553).-
5.5. Contracautela: teniendo especial ponderación por la naturaleza de los intereses y derechos involucrados, se habrá de eximir a los peticionantes de prestar caución alguna (art. 20 Ley 13.928 y 200 inc. 2 CPCC.).-
Por ello, RESUELVO:-
Ordenar, con carácter cautelar, a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata a que, de manera inmediata a la notificación de la presente, por intermedio de los organismos competentes, arbitren los medios necesarios y adecuados para garantizar a los menores representados en autos por la Sra. Asesora de Incapaces N° 1, de La Plata, el derecho a la vivienda digna, en un lugar cercano al sector de su actual vivienda (calle 75 N° 1181 e/18 y 19 de La Plata), que cuente con condiciones sanitarias y de habitabilidad suficiente, debiendo asimismo garantizar el derecho a la educación en el establecimiento al que actualmente concurren, la provisión de alimentos necesarios para asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales básicas de los once menores de edad y realizar controles sobre la evolución de su salud en forma periódica, los que deberán ser informados en autos. Ello hasta tanto se dicte sentencia firme en los presentes autos, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 163 de la CPBA y sin perjuicio de las astreintes que se habrán de imponer a la persona del funcionario remiso y en beneficio de los menores involucrados en autos (art. 37 del CPCC). A tal fines, líbrese oficio al Sr. Gobernador de la Provincia de Buenos Aires y al Intendente de la Municipalidad de La Plata, con trascripción íntegra de la presente y con adjunción de copias.-
Regístrese. Notifíquese por cédula a la Fiscalía de Estado y a la Municipalidad de La Plata con copias y con habilitación de días y horas (arts. 135 inc. 5 y 153 CPCC., y 27 inc. 13 y 31 decreto ley 7543/1969).-
LUIS FEDERICO ARIAS
Juez
Juz.Cont.Adm.Nº1
Dto.Jud.La Plata
lunes, 13 de diciembre de 2010
miércoles, 1 de diciembre de 2010
DESC: CAUSA Nº 10992-M CCALP “OVIEDO CARLOS ALBERTO C/FISCO DE LA PROVINICA DE BUENOS AIRES S/ AMPARO”
En la ciudad de La Plata, a los dieciocho días del mes de Noviembre del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “OVIEDO CARLOS ALBERTO C/FISCO DE LA PROVINICA DE BUENOS AIRES S/ AMPARO”, en trámite ante el Juzgado de Garantías Nº 5 del Departamento Judicial La Plata (expte. Nº -10992-M), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Claudia Angélica Matilde Milanta, Gustavo Daniel Spacarotel y Gustavo Juan De Santis.
A N T E C E D E N T E S
1.- Contra la sentencia que rechaza la acción de amparo deducida en autos, se alza la parte actora e interpone recurso de apelación (fs. 87/93).
2.- Remitida la causa al Tribunal y hallándose en estado de resolver, corresponde plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N:
¿Es admisible y, en su caso, fundada la impugnación? Al respecto, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I Ó N:
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
I.- Abierta la revisión de la sentencia, en segunda instancia ordinaria, en virtud de ser admisible el recurso de apelación interpuesto contra aquélla (arts. 3, 16, 17 y 21, Ley 13.928 -texto conforme Decreto 3.344/08-; art. 19, Ley 7.166 -texto según Ley 13.101-; conf. lo expresado en mis votos en las causas Nº 9145, “Paez”; Nº 9065, “Bianchi” y Nº 9069, “Maroni”, entre otras; fs. 86 y 93), me ocuparé seguidamente de efectuar el tratamiento de los tópicos que conforman la impugnación, adelantando mi opinión favorable a la procedencia de la pretensión incoada, con el alcance que -a tales efectos- será precisado.
II.- La cuestión de autos, de índole social asistencial y, por ende, de compromiso a los derechos humanos, en relación a un caso concreto de desamparo de un persona discapacitada y en “situación de calle”, da base a una decisión que no pondera adecuada y equilibradamente los intereses en conflicto para encauzar la protección de los derechos constitucionales, tal como se desprende de los antecedentes principales de la causa, reseñados a continuación.
1.- El amparista, Carlos Alberto Oviedo, accede a la jurisdicción, mediante apoderado, alegando la omisión en el ejercicio de la función administrativa incurrida por la Provincia de Buenos Aires, por la violación de las pautas temporales establecidas con carácter imperativo en el artículo 5 de la ley 13.956 -que fija un plazo de 90 días-, toda vez que, habiendo transcurrido más de quince meses desde la promulgación de dicha norma (sancionada el 23-XII-2008, promulgada el 22-I-2009 y publicada en el Boletín Oficial con fecha 10-II-2009), el Poder Ejecutivo no ha cumplido con su reglamentación (conf. lo expresado en el acápite II de la presentación de fs. 4/9).
Solicita, en consecuencia, se condene a la demandada a reglamentar de inmediato la normativa de creación del “Programa de asistencia integral para personas en situación de calle en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires”, en tanto la omisión inconstitucional que se denuncia ha impedido la efectivización de sus contenidos, privando al actor de los beneficios que prevé el mencionado programa para las personas que se encuentran en su misma situación.
Al efectuar el relato de los hechos que motivan la presente demanda, refiere el accionante que deambula y vive en la calle, careciendo de los medios indispensables que le permitan gozar de un mínimo estándar y calidad de vida. Aclara que, sin perjuicio del domicilio denunciado al mero efecto legal, no posee casa o morada donde pernoctar, ni un lugar estable de residencia. Expresa, asimismo, que tampoco posee trabajo ni recibe ayuda económica alguna, que le permita contar con recursos suficientes para superar su condición actual, agravada por el estado de incapacidad que padece.
Sostiene que tales extremos se encuentran debidamente acreditados con la prueba documental que acompaña (v. sobre cerrado agregado como fs. 10).
Desarrolla, luego, distintas consideraciones en torno a los motivos de la sanción de la ley 13.956, sus objetivos esenciales y los diversos mecanismos que contempla a fin de lograr la reinserción social de las personas -de todas las edades y sexo- en situación de calle, destacando en particular la creación de los servicios sociales destinados a brindar una respuesta inmediata, para hacer frente a las variadas situaciones de riesgo social que, en ese contexto, se pudieran detectar.
Se refiere, seguidamente, a la configuración de la omisión denunciada, de carácter manifiesto y arbitrario, ante la naturaleza y gravedad de la lesión, los derechos en juego y la existencia de un deber previo de actuación de la autoridad administrativa, determinado por una obligación constitucional y legal en tal sentido (conf. art. 144 inc. 2º, Const. Prov.; art. 5º, ley 13.956), sin que se registren causales que justifiquen dicho incumplimiento.
Agrega en punto a ello que, no obstante su operatividad, el legislador provincial ordenó la materialización de los derechos garantizados en el artículo 36 de la Constitución local a través de la ley 13.956, para cuya efectiva implementación se hace necesario el desarrollo reglamentario de muchos de sus aspectos, razón por la cual emplazó al Poder Ejecutivo a proceder a su inmediata reglamentación, dentro del plazo fijado por el artículo 5, de carácter perentorio, fatal e improrrogable, y que a la fecha se encuentra incumplido.
2.- Al producir el informe circunstanciado requerido a la Fiscalía de Estado (conf. proveído de fs. 27, previa intervención de esta Alzada de fs. 23/24), la demandada solicita el rechazo de la acción, alegando la improcedencia del amparo por entender -en lo esencial- que el amparista prescindió de los remedios ordinarios que la legislación organiza para tutelar a los particulares de las decisiones de los órganos administrativos, poniendo de resalto que el ejercicio de la potestad reglamentaria constituye una facultad privativa y excluyente de la Administración (conf. fs. 38/42).
Plantea, a su vez, la falta de legitimación activa, exponiendo para ello dos líneas argumentales. De un lado, sostiene que la situación de calle alegada por el actor no se encuentra fehacientemente acreditada en autos, circunstancia que funda en la aparente contradicción en la que habría incurrido aquél al afirmar que no posee casa o morada donde pernoctar, mientras que, tanto al momento de expedir la carta poder para ser representado judicialmente (con fecha 1-VII-2010, fs. 2/3) como al iniciar la presente acción (11-VIII-2010), refiere que se domicilia en diagonal 690 y calle 115 Nº 234 de Villa Elvira, ciudad y partido de La Plata.
Del otro, que “es el Poder Legislativo -quien sancionó la norma- quien se halla legitimado en forma exclusiva y excluyente para instar la reglamentación” (fs. 42).
Asimismo, acompaña el expediente administrativo Nº 5100-6602/10 (agregado a fs. 43/73), con el informe producido por el Ministerio de Desarrollo Social, del que surge que: a) el Sr. Oviedo no es beneficiario de ningún plan o subsidio que se otorgue por intermedio del área de Políticas Socioeconómicas, ni obra en dicha jurisdicción antecedente de solicitud a los efectos de ser incluido en los programas sociales vigentes; b) por expediente Nº 2100-37700/2010 tramita la reglamentación de la ley 13.956, sin que al respecto se brinden mayores precisiones; y c) esa cartera ministerial, a instancias del Poder Ejecutivo provincial, en forma temporal y a los fines de resguardar los derechos del sector poblacional destinatario de la normativa en cuestión, dictó la Resolución Nº 372/10, buscando en forma inmediata, a través de los municipios, la satisfacción de las premisas abordadas en aquella norma.
3.- La titular del Juzgado de Garantías Nº 5 de este Departamento Judicial dicta sentencia rechazando la acción de amparo interpuesta, con costas al actor en su condición de vencido (conf. fs. 79/82).
Para así decidir, pondera en primer lugar la falta de antecedentes de solicitud de inclusión en los programas vigentes, a lo que añade -concretamente- que el actor no acredita haber utilizado la posibilidad que ofrece la Resolución Nº 372/10 “para satisfacer en forma inmediata y temporal las necesidades del sector poblacional como el que relata el amparista”. Concluye, así, que aquél omitió adoptar los mecanismos legales correspondientes, ocurriendo directamente a la acción de amparo, sin demostrar la inexistencia de otras vías idóneas para la protección del derecho que se dice lesionado (conf. lo consignado en el considerando tercero, fs. 81vta/82).
En cuanto al tratamiento de la presunta omisión que se atribuye al Poder Ejecutivo, se limita a expresar que la división de las funciones del Estado, consagrada constitucionalmente, impide la intromisión del Poder Judicial en cuestiones como la sometida a juzgamiento, pues ello implicaría el avasallamiento sobre los otros poderes (fs. 82 vta).
4.- Contra dicha decisión se alza la parte actora (conf. fs. 87/93), con argumentos que, en cuanto resulten conducentes, serán evaluados en el análisis que de la decisión recaída y de sus fundamentos imponen los agravios planteados.
III.- Considero, como anticipé, que corresponde revocar la sentencia de primera instancia, con el alcance que se precisará a continuación.
1.- Como dato preliminar, cabe tener presente que el acceso a la justicia en amparo de beneficios enmarcados en el ámbito de la asistencia social, u otros inherentes a los denominados derechos sociales, económicos y culturales, no inhibe la intervención de los jueces bajo la mira de tratarse de situaciones que sólo podrían ser atendidas por los otros poderes estatales, sino que, antes bien y al contrario, el caso concreto suscita el ejercicio de esta función (conf. arts. 15, 20 inc. 2º, 36 y concs., Const. Prov.; arts. 18, 75 incs. 22º y 23º, 116 y concs. Const. Nac.; CSJN causa R-1148.XLI, “Rodríguez”, sent. 7-III-05; en sentido análogo, SCBA Ac. 98.260, sent. 12-VII-06; de esta Cámara, causa Nº 86, “Valot”, res. del 22-III-05, entre muchas otras).
En efecto, de las constancias agregadas a la causa -en sobre cerrado, incorporado como fs. 10- surge acreditado que el amparista, de 63 años de edad, se encuentra desocupado y en “situación de calle” desde hace cuatro años, carece de ingresos y padece un cuadro de salud caracterizado por problemas cardíacos e incapacidad motora, que se agrava día a día por vivir en la intemperie (conf. Certificado de Discapacidad expedido por el Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con validez hasta el 6-XI-2013; Encuesta Social del Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires e informe adjunto, realizados con fecha 29-VII-2010 por la Asistente Social Ana M. Moreno, e información sumaria en la que se ofreciera el testimonio de dos empleados municipales, por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 13 de La Plata).
Dichos extremos, por lo demás, no pueden considerarse desvirtuados en función de la pretendida contradicción a la que alude la representación fiscal, desde que el mencionado domicilio ha sido invocado, en ambas oportunidades, al mero efecto legal y con estricta vinculación a la presente causa (v. lo expresado a fs. 5 vta. y lo consignado a fs. 2, primer párr.), sin que se desprenda de las actuaciones constancia alguna que contradiga las aportadas por el actor a fin de probar el estado de desamparo como hecho justificativo de su pretensión (v.gr. la encuesta social e informe adjunto referidos supra).
Sin perjuicio de ello, debe destacarse que la norma contempla el estado de vulnerabilidad derivado no sólo de la específica situación de calle, sino también de circunstancias asimilables de exclusión social (conf. art. 2, ley 13.956).
2.- En estas condiciones, habiéndose suscitado la jurisdicción con motivo de la falta de reglamentación y, por ende, de implementación del “Programa de asistencia integral para personas en situación de calle en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires”, creado por la ley 13.956, que -como señala, con acierto, el accionante- materializa el reconocimiento de los derechos que plasma el artículo 36 de la Constitución local, resulta conveniente precisar algunas consideraciones que encuadran la perspectiva desde la que corresponde analizar la cuestión debatida.
Es cierto que la efectiva concreción de los contenidos de los denominados derechos sociales requiere de medios idóneos -bienes materiales, entre otros-; por ello es que se van alcanzando progresivamente y se los suele mencionar como "derechos programa", en tanto su efectividad está relacionada con la disposición -obligatoria y no discrecional, por cierto- de los recursos para satisfacerlos, como surge de las normas supranacionales (v. art. 12 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otras normas internacionales que integran el orden jurídico argentino con jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22º, Const. Nac.). Reclaman desarrollo ulterior, mediante normas, estructuras materiales y organizativas de funcionamiento. Mas esta concepción no priva de operatividad directa a sus contenidos, aunque falten las actividades intermedias, frente a determinadas prestaciones especificadas por las normas superiores cuyo acceso no se supedita a la suficiencia de medios o recursos, o ante circunstancias que denoten impostergable el cumplimiento de aquéllas. Tampoco, claro está, impide el urgimiento de su satisfacción en el marco de los programas creados por las autoridades públicas. En este ámbito no puede interpretarse que existe el derecho del Estado a decisiones discrecionales, sino que progresivamente debe lograrse la plena efectividad de los derechos reconocidos (en sent. conc., CSJN: Fallos 323:3223; conf. mi voto en las causas Nº 2053, “Serrano”, sent. del 28-III-06; Nº 2805, "Serrano", sent. del 20-IV-06; Nº 2131, "Serrano", sent. del 25-IV-06; Nº 5037, “Scalise”, sent. del 7-VIII-07; Nº 5087, “Álvarez”, sent. Del 6-IX-07; Nº 6556, “Leiva”, sent. del 10-IV-08; Nº 6055, “Duarte”, sent. del 6-V-08, y, más recientemente, Nº 9719, “Portillo”, sent. del 27-X-09, entre muchas otras).
3.- Sentado ello, advierto que en la especie la Fiscalía de Estado no esgrime ninguna circunstancia que justifique la inactividad reglamentaria denunciada en desmedro de derechos constitucionales del amparista, ya que frente a una normativa de carácter asistencial, tendiente a la reinserción social de las personas en situación de calle (conf. art. 3º, ley 13.956), requerida por ello de aplicación en tiempo razonable, la omisión de la demandada configura un claro impedimento a la operatividad del programa allí establecido.
En efecto, luego de definirse los objetivos esenciales -entre ellos, asistencia médica, alimentaria y habitacional transitoria (art. 3º)- y las funciones del programa (brindar asistencia médica inmediata y ambulatoria; detectar casos de adicciones; generar espacios físicos adecuados para brindar alojamientos temporarios; realizar tratamientos de nutrición, entre otros que se mencionan en el art. 4º), se establece la obligación del Poder Ejecutivo de reglamentar la ley 13.956 en el plazo de noventa días contados a partir de su promulgación (conf. art. 5º), lo que ocurriera con fecha 22 de enero de 2009 (B.O., 10-II-2009).
En este contexto, la sola alusión a la existencia de un expediente administrativo en trámite -iniciado en el año 2010-, sin brindar mayores precisiones mas que su número de identificación (v., en este sent., lo expresado respecto del expte. Nº 2100-37700/2010 por la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Desarrollo Humano a fs. 60), en modo alguno resulta suficiente para evitar que la referida omisión reglamentaria configure, ante las particulares circunstancias del caso, una lesión antijurídica a derechos que gozan de protección constitucional (conf. arts. 11, 12 inc. 1º y 3º, 15, 20 inc. 2º, 36 y concs., Const. Prov.; art. 75 cit. y concs., Const. Nac.).
La postura de la parte demandada evidencia, por el contrario, un criterio discrecional en torno a la concreción del resguardo de dicho bienes, pues tampoco se condice con los principios que rigen la materia, desde que su contestación no traduce esfuerzo alguno en demostrar la existencia actual de medios sustitutivos e igualmente eficaces para conjurar la situación que motiva la contienda.
Observo, al respecto, que la invocación de la Resolución Nº 372/10 (fs. 60) -ponderada, en particular, por la jueza a quo- resulta a tales efectos insuficiente, no solo porque esa norma atiende a una circunstancia puntual y transitoria que no guarda estricta identidad con la que motiva esta litis, sino que, por ese medio, no pueden eludirse las obligaciones del Estado, en su condición de autoridad de aplicación del preciso marco legal creado a los fines de la tutela de las personas en situación de calle, ni la responsabilidad que consecuentemente su incumplimiento acarrea, con los perjuicios que de ello se derivan para el actor (v. en sent. conc., doc. de la CSJN, “Asociación Benghalensis y otros”, sent. del 1-VI-00)
Del mismo modo cabe razonar con respecto a la genérica mención de los programas de cobertura vigentes, sin especificación alguna, en la que sustenta la magistrada de grado los argumentos principales de la decisión desestimatoria, puesto que ello no permite visualizar la inequívoca voluntad de dar satisfacción a las concretas finalidades de protección requeridas en autos (v. en este sent., lo consignado en el informe producido en el expte. Nº 5100-6602/10, reiterado luego en la presentación de fs. 38/42, y lo expresado en el consid. tercero de la sentencia).
Es que, a la hora de juzgar acerca del alcance o el acierto de las medidas judiciales en materias como la que se ventila en autos, debe evitarse que el rigor de las formas conduzca a la frustración de los derechos que cuentan con tutela constitucional (ver en sent. conc. doc. CSJN, causa M. 3805. XXXVIII, “Maldonado" del 23-XI-04; Fallos: 324:122; causa L.1153.XXXVIII, "Lifschitz” del 15-VI-04, conf. dictamen del señor Procurador General de la Nación, y sus citas). En efecto, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales, que tienen jerarquía constitucional (art. 75 incs. 22º y 23º, Const. Nac.; asimismo arts. 11 y 36, Const. Prov.), se reafirma el derecho a la preservación de la vida con rango constitucional y de allí deriva la obligación impostergable de realizar prestaciones positivas del Estado, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio (CSJN: “Campodónico de Beviacqua”, sent. del 24-X-02; “Monteserin”, sent. del 16-VI-01; “Asociación Benghalensis y otros”, cit.; c.c. SCBA, causas B-65.238, “Toledo” sent. 5-XI-03 y mas recientemente, A. 70.717, "Portillo”, sent. del 14-VI-10, entre muchas; en materia cautelar: CSJN: “D., B.”, del 25-III-03; “B., V. L.”, del 24-IV-03; “S., E. G.”, del 18-XII-03; “Barría”, de la misma fecha, entre otras; de esta Cámara, conf. mis votos en causas Nº 415, “González”, res. del 31-V-05, Nº 451, “Ferreira”, res. del 3-III-05; Nº 513, “Mazina”, sent. del 3-X-05, entre otras). Criterio del que no cabe apartarse en asuntos como el de autos (arts. 15, 20, 36 y concs., Const. Prov. y art. 75 cit. y concs., Const. Nac.).
Ello así, es claro que la obligación positiva del Estado ha quedado interrumpida en su desarrollo, pues si bien se ha dictado la norma correspondiente para abordar la problemática en cuestión -ley 13.956-, luego no se ha implementado el cumplimiento de los resortes que permitan aplicarla, advirtiéndose -en consecuencia- una ruptura del obrar estatal que sin justificación suficiente opera en desmedro del cumplimiento de las obligaciones que le han sido legalmente impuestas (doc. 144 inc. 2º, Const. Prov.).
Dicha omisión de la autoridad pública, lesiona con actualidad los derechos constitucionales del accionante, siendo digna de tutela en el marco del proceso de amparo (art. 20 párrafo 2º, Const. Prov.), en tanto halla expreso reconocimiento en las citadas normas del ordenamiento positivo de grada superior, habiéndose concretado, además, su consagración en el plano jurisprudencial no sólo para remediar la inactividad reglamentaria de la Administración (conf. pronunciamientos de la SCBA, en temáticas de diversa índole: Ac. 73.996, "Sociedad de Fomento Cariló”, sent. del 29-V-02; B. 64.474, "Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires”, sent. 19-III-03, entre otros).
4.- En este orden de consideraciones, y contrariamente a lo argumentado por la demandada, cabe puntualizar que, al contener el artículo 5 de la ley 13.956 un mandato legal expreso e imperativo que impone al Poder Ejecutivo provincial un deber jurídico -esto es, la obligación legal de instrumentar el referido programa de asistencia integral en el plazo que se fija al efecto-, se consagra correlativamente el derecho subjetivo de los beneficiarios individualizados en el texto de ese cuerpo normativo para reclamar su cumplimiento (en sent. conc., C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, causa Nº 20409/97, “Diamante Díaz”, sent. del 8-V-98, y sus citas: sala 5ª, in re "Labatón", sent. del 25-IX-98; sala 1ª, in re "Asociación Benghalensis y otros", sent. del 5-III-98). Ello, sin perjuicio de la fuente superior de los derechos fundamentales y de su operatividad, tal como ha quedado consignado en párrafos superiores.
Volviendo a los términos de la ley, en el supuesto sub examine, revisten el carácter de destinatarias explícitas de la norma en cuestión y de sus diversos beneficios asistenciales, las personas de todas las edades y sexo, en situación de calle (conf. art. 3º), entendiéndose por tales aquéllas que carecen de residencia, pernoctando diariamente a la intemperie y/o que se encuentran en una situación socio-familiar vulnerable, sin ingresos, ni trabajo y, en situación de exclusión social (art. 2º).
Ello es precisamente lo que ocurre en la especie, puesto que el actor ha logrado acreditar acabadamente el estado de vulnerabilidad en el que se encuentra y en virtud del cual justifica su legitimación para accionar por la vía del amparo (conf. acápite III.6 del escrito de inicio), situación constatada y relevada, por lo demás, por la propia autoridad administrativa (v., en este sent., lo asentado en la Encuesta Social del Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires e informe adjunto, realizados con fecha 29-VII-2010 por la Asistente Social Ana M. Moreno).
5.- Finalmente, corresponde considerar lo pertinente a la falta de reclamo ante las autoridades competentes para conjurar las carencias del amparista, circunstancia que habiendo sido alegada por la demandada, es receptada por la jueza a quo (conf. lo consignado en el considerando tercero de la sentencia apelada).
Al respecto, cabe tener en cuenta que, para acudir al amparo, no sólo no es presupuesto de la acción el agotamiento de la vía administrativa (arts. 15 y 20 inc. 2º, Const. Prov.; ley 13.928), sino que, a todo evento, la falta de un reclamo de las prestaciones sociales queda superada cuando median circunstancias que denotan que las autoridades públicas se hallan impuestas de la situación de necesidad y urgencia en que coloca a la persona las carencias básicas que padece (tal lo que se desprendería del relevamiento efectuado mediante la encuesta social antes aludida; v., en este sent., causa CCALP, “Portillo”, cit.).
6.- Arribados a este punto, considero que la manera de revertir la lesión que acredita el amparista, determina, en primer lugar, que se de cumplimiento a la obligación omitida en el ejercicio de la función administrativa reglamentaria, a cuyo respecto no se han esgrimido razones atendibles que permitan mantener en estado de inaplicabilidad los referidos contenidos normativos, a fin de permitir que, con ello y en el contexto de ese marco jurídico, puedan concretarse las medidas establecidas en la ley en resguardo de la situación del accionante (arts. 20 inc. 2º, 36, 144 inc. 2º y concs., Const. Prov.; art. 75 cit. y concs., Const. Nac., y criterios jurisprudenciales citados).
En mérito de las razones hasta aquí expuestas, considero que corresponde hacer lugar al recurso articulado contra la sentencia desestimatoria de la pretensión actora y revocar dicho pronunciamiento en cuanto fuere materia de agravio, condenando a la demandada a cumplimentar lo dispuesto por el artículo 5 de la ley 13.956, dentro del plazo de noventa (90) días allí establecido, a los efectos de procurar la efectivización de las medidas concretas que permitan brindar cobertura social asistencial al amparista (arts. 20 inc. 2º, 36, 144 inc. 2º y concs., Const. Prov.; arts. 16 y 17, ley 13.928). Con costas del proceso, en ambas instancias, a la vencida (art. 5 y 19, ley cit.; art. 274, CPCC).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el Dr. Spacarotel adhiere a los fundamentos y solución propuesta por la Dra. Milanta, votando en idéntico sentido.
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
La situación de calle del actor, acreditada suficientemente (conf. const. de fojas 10), expone su legitimación para suscitar el caso de incidencia colectiva ante la jurisdicción.
Comparto el criterio que desarrolla la Dra. Milanta en ese mismo sentido.
En ese contexto, y prescindiendo de las consideraciones relativas a la sustancia material de los derechos invocados, que son objeto de enunciación por la colega de primer voto, me convence de la procedencia de la acción intentada el plazo establecido en el artículo 5 de la ley 13.956 que el Poder Ejecutivo, luego de ejercida la función co-legislativa que le compete (conf. art. 108, Const. Prov.), ha hecho suyo sin observaciones (texto promulgado el 2-1-09 y publicado en B.O. el 10-02-09).
Así, se ha obligado a ejercer la potestad reglamentaria y dictar el reglamento de ejecución (conf. art. 144 inc. 2º, Const. Prov.) en el lapso legal establecido (90 días).
Todo incumplimiento a ese respecto pues configura, en el caso, la conducta omisiva que es materia de censura en los autos.
Ese aspecto singular, constituido por la presencia de aquel imperativo temporal, se hallaba ausente en otros precedentes con diferente destino conclusivo (CCALP causas Nº 9100 y Nº 4123).
En ese marco el confín de procedencia para la acción de amparo tramitada debe limitarse a mandar reglamentar el texto legal en el plazo que propone la Dra. Milanta, sin más.
Así, con este último alcance coincidente y con arreglo a los fundamentos precedentes, presto mi adhesión al primer voto.
Así lo voto.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso articulado contra la sentencia desestimatoria de la pretensión actora y se revoca dicho pronunciamiento en cuanto fuere materia de agravio, condenando a la demandada a cumplimentar lo dispuesto por el artículo 5 de la ley 13.956, dentro del plazo de noventa (90) días allí establecido y, por mayoría, a procurar, en consecuencia, la efectivización de las medidas concretas que permitan brindar cobertura social asistencial al amparista (arts. 20 inc. 2º, 36, 144 inc. 2º y concs., Const. Prov.; arts. 16 y 17, ley 13.928).
Costas del proceso, en ambas instancias, a la vencida (art. 5 y 19, ley 13.928; art. 274, CPCC).
Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31 y 51, decreto ley 8904/77.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 515 (S).
A N T E C E D E N T E S
1.- Contra la sentencia que rechaza la acción de amparo deducida en autos, se alza la parte actora e interpone recurso de apelación (fs. 87/93).
2.- Remitida la causa al Tribunal y hallándose en estado de resolver, corresponde plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N:
¿Es admisible y, en su caso, fundada la impugnación? Al respecto, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I Ó N:
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
I.- Abierta la revisión de la sentencia, en segunda instancia ordinaria, en virtud de ser admisible el recurso de apelación interpuesto contra aquélla (arts. 3, 16, 17 y 21, Ley 13.928 -texto conforme Decreto 3.344/08-; art. 19, Ley 7.166 -texto según Ley 13.101-; conf. lo expresado en mis votos en las causas Nº 9145, “Paez”; Nº 9065, “Bianchi” y Nº 9069, “Maroni”, entre otras; fs. 86 y 93), me ocuparé seguidamente de efectuar el tratamiento de los tópicos que conforman la impugnación, adelantando mi opinión favorable a la procedencia de la pretensión incoada, con el alcance que -a tales efectos- será precisado.
II.- La cuestión de autos, de índole social asistencial y, por ende, de compromiso a los derechos humanos, en relación a un caso concreto de desamparo de un persona discapacitada y en “situación de calle”, da base a una decisión que no pondera adecuada y equilibradamente los intereses en conflicto para encauzar la protección de los derechos constitucionales, tal como se desprende de los antecedentes principales de la causa, reseñados a continuación.
1.- El amparista, Carlos Alberto Oviedo, accede a la jurisdicción, mediante apoderado, alegando la omisión en el ejercicio de la función administrativa incurrida por la Provincia de Buenos Aires, por la violación de las pautas temporales establecidas con carácter imperativo en el artículo 5 de la ley 13.956 -que fija un plazo de 90 días-, toda vez que, habiendo transcurrido más de quince meses desde la promulgación de dicha norma (sancionada el 23-XII-2008, promulgada el 22-I-2009 y publicada en el Boletín Oficial con fecha 10-II-2009), el Poder Ejecutivo no ha cumplido con su reglamentación (conf. lo expresado en el acápite II de la presentación de fs. 4/9).
Solicita, en consecuencia, se condene a la demandada a reglamentar de inmediato la normativa de creación del “Programa de asistencia integral para personas en situación de calle en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires”, en tanto la omisión inconstitucional que se denuncia ha impedido la efectivización de sus contenidos, privando al actor de los beneficios que prevé el mencionado programa para las personas que se encuentran en su misma situación.
Al efectuar el relato de los hechos que motivan la presente demanda, refiere el accionante que deambula y vive en la calle, careciendo de los medios indispensables que le permitan gozar de un mínimo estándar y calidad de vida. Aclara que, sin perjuicio del domicilio denunciado al mero efecto legal, no posee casa o morada donde pernoctar, ni un lugar estable de residencia. Expresa, asimismo, que tampoco posee trabajo ni recibe ayuda económica alguna, que le permita contar con recursos suficientes para superar su condición actual, agravada por el estado de incapacidad que padece.
Sostiene que tales extremos se encuentran debidamente acreditados con la prueba documental que acompaña (v. sobre cerrado agregado como fs. 10).
Desarrolla, luego, distintas consideraciones en torno a los motivos de la sanción de la ley 13.956, sus objetivos esenciales y los diversos mecanismos que contempla a fin de lograr la reinserción social de las personas -de todas las edades y sexo- en situación de calle, destacando en particular la creación de los servicios sociales destinados a brindar una respuesta inmediata, para hacer frente a las variadas situaciones de riesgo social que, en ese contexto, se pudieran detectar.
Se refiere, seguidamente, a la configuración de la omisión denunciada, de carácter manifiesto y arbitrario, ante la naturaleza y gravedad de la lesión, los derechos en juego y la existencia de un deber previo de actuación de la autoridad administrativa, determinado por una obligación constitucional y legal en tal sentido (conf. art. 144 inc. 2º, Const. Prov.; art. 5º, ley 13.956), sin que se registren causales que justifiquen dicho incumplimiento.
Agrega en punto a ello que, no obstante su operatividad, el legislador provincial ordenó la materialización de los derechos garantizados en el artículo 36 de la Constitución local a través de la ley 13.956, para cuya efectiva implementación se hace necesario el desarrollo reglamentario de muchos de sus aspectos, razón por la cual emplazó al Poder Ejecutivo a proceder a su inmediata reglamentación, dentro del plazo fijado por el artículo 5, de carácter perentorio, fatal e improrrogable, y que a la fecha se encuentra incumplido.
2.- Al producir el informe circunstanciado requerido a la Fiscalía de Estado (conf. proveído de fs. 27, previa intervención de esta Alzada de fs. 23/24), la demandada solicita el rechazo de la acción, alegando la improcedencia del amparo por entender -en lo esencial- que el amparista prescindió de los remedios ordinarios que la legislación organiza para tutelar a los particulares de las decisiones de los órganos administrativos, poniendo de resalto que el ejercicio de la potestad reglamentaria constituye una facultad privativa y excluyente de la Administración (conf. fs. 38/42).
Plantea, a su vez, la falta de legitimación activa, exponiendo para ello dos líneas argumentales. De un lado, sostiene que la situación de calle alegada por el actor no se encuentra fehacientemente acreditada en autos, circunstancia que funda en la aparente contradicción en la que habría incurrido aquél al afirmar que no posee casa o morada donde pernoctar, mientras que, tanto al momento de expedir la carta poder para ser representado judicialmente (con fecha 1-VII-2010, fs. 2/3) como al iniciar la presente acción (11-VIII-2010), refiere que se domicilia en diagonal 690 y calle 115 Nº 234 de Villa Elvira, ciudad y partido de La Plata.
Del otro, que “es el Poder Legislativo -quien sancionó la norma- quien se halla legitimado en forma exclusiva y excluyente para instar la reglamentación” (fs. 42).
Asimismo, acompaña el expediente administrativo Nº 5100-6602/10 (agregado a fs. 43/73), con el informe producido por el Ministerio de Desarrollo Social, del que surge que: a) el Sr. Oviedo no es beneficiario de ningún plan o subsidio que se otorgue por intermedio del área de Políticas Socioeconómicas, ni obra en dicha jurisdicción antecedente de solicitud a los efectos de ser incluido en los programas sociales vigentes; b) por expediente Nº 2100-37700/2010 tramita la reglamentación de la ley 13.956, sin que al respecto se brinden mayores precisiones; y c) esa cartera ministerial, a instancias del Poder Ejecutivo provincial, en forma temporal y a los fines de resguardar los derechos del sector poblacional destinatario de la normativa en cuestión, dictó la Resolución Nº 372/10, buscando en forma inmediata, a través de los municipios, la satisfacción de las premisas abordadas en aquella norma.
3.- La titular del Juzgado de Garantías Nº 5 de este Departamento Judicial dicta sentencia rechazando la acción de amparo interpuesta, con costas al actor en su condición de vencido (conf. fs. 79/82).
Para así decidir, pondera en primer lugar la falta de antecedentes de solicitud de inclusión en los programas vigentes, a lo que añade -concretamente- que el actor no acredita haber utilizado la posibilidad que ofrece la Resolución Nº 372/10 “para satisfacer en forma inmediata y temporal las necesidades del sector poblacional como el que relata el amparista”. Concluye, así, que aquél omitió adoptar los mecanismos legales correspondientes, ocurriendo directamente a la acción de amparo, sin demostrar la inexistencia de otras vías idóneas para la protección del derecho que se dice lesionado (conf. lo consignado en el considerando tercero, fs. 81vta/82).
En cuanto al tratamiento de la presunta omisión que se atribuye al Poder Ejecutivo, se limita a expresar que la división de las funciones del Estado, consagrada constitucionalmente, impide la intromisión del Poder Judicial en cuestiones como la sometida a juzgamiento, pues ello implicaría el avasallamiento sobre los otros poderes (fs. 82 vta).
4.- Contra dicha decisión se alza la parte actora (conf. fs. 87/93), con argumentos que, en cuanto resulten conducentes, serán evaluados en el análisis que de la decisión recaída y de sus fundamentos imponen los agravios planteados.
III.- Considero, como anticipé, que corresponde revocar la sentencia de primera instancia, con el alcance que se precisará a continuación.
1.- Como dato preliminar, cabe tener presente que el acceso a la justicia en amparo de beneficios enmarcados en el ámbito de la asistencia social, u otros inherentes a los denominados derechos sociales, económicos y culturales, no inhibe la intervención de los jueces bajo la mira de tratarse de situaciones que sólo podrían ser atendidas por los otros poderes estatales, sino que, antes bien y al contrario, el caso concreto suscita el ejercicio de esta función (conf. arts. 15, 20 inc. 2º, 36 y concs., Const. Prov.; arts. 18, 75 incs. 22º y 23º, 116 y concs. Const. Nac.; CSJN causa R-1148.XLI, “Rodríguez”, sent. 7-III-05; en sentido análogo, SCBA Ac. 98.260, sent. 12-VII-06; de esta Cámara, causa Nº 86, “Valot”, res. del 22-III-05, entre muchas otras).
En efecto, de las constancias agregadas a la causa -en sobre cerrado, incorporado como fs. 10- surge acreditado que el amparista, de 63 años de edad, se encuentra desocupado y en “situación de calle” desde hace cuatro años, carece de ingresos y padece un cuadro de salud caracterizado por problemas cardíacos e incapacidad motora, que se agrava día a día por vivir en la intemperie (conf. Certificado de Discapacidad expedido por el Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con validez hasta el 6-XI-2013; Encuesta Social del Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires e informe adjunto, realizados con fecha 29-VII-2010 por la Asistente Social Ana M. Moreno, e información sumaria en la que se ofreciera el testimonio de dos empleados municipales, por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 13 de La Plata).
Dichos extremos, por lo demás, no pueden considerarse desvirtuados en función de la pretendida contradicción a la que alude la representación fiscal, desde que el mencionado domicilio ha sido invocado, en ambas oportunidades, al mero efecto legal y con estricta vinculación a la presente causa (v. lo expresado a fs. 5 vta. y lo consignado a fs. 2, primer párr.), sin que se desprenda de las actuaciones constancia alguna que contradiga las aportadas por el actor a fin de probar el estado de desamparo como hecho justificativo de su pretensión (v.gr. la encuesta social e informe adjunto referidos supra).
Sin perjuicio de ello, debe destacarse que la norma contempla el estado de vulnerabilidad derivado no sólo de la específica situación de calle, sino también de circunstancias asimilables de exclusión social (conf. art. 2, ley 13.956).
2.- En estas condiciones, habiéndose suscitado la jurisdicción con motivo de la falta de reglamentación y, por ende, de implementación del “Programa de asistencia integral para personas en situación de calle en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires”, creado por la ley 13.956, que -como señala, con acierto, el accionante- materializa el reconocimiento de los derechos que plasma el artículo 36 de la Constitución local, resulta conveniente precisar algunas consideraciones que encuadran la perspectiva desde la que corresponde analizar la cuestión debatida.
Es cierto que la efectiva concreción de los contenidos de los denominados derechos sociales requiere de medios idóneos -bienes materiales, entre otros-; por ello es que se van alcanzando progresivamente y se los suele mencionar como "derechos programa", en tanto su efectividad está relacionada con la disposición -obligatoria y no discrecional, por cierto- de los recursos para satisfacerlos, como surge de las normas supranacionales (v. art. 12 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otras normas internacionales que integran el orden jurídico argentino con jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22º, Const. Nac.). Reclaman desarrollo ulterior, mediante normas, estructuras materiales y organizativas de funcionamiento. Mas esta concepción no priva de operatividad directa a sus contenidos, aunque falten las actividades intermedias, frente a determinadas prestaciones especificadas por las normas superiores cuyo acceso no se supedita a la suficiencia de medios o recursos, o ante circunstancias que denoten impostergable el cumplimiento de aquéllas. Tampoco, claro está, impide el urgimiento de su satisfacción en el marco de los programas creados por las autoridades públicas. En este ámbito no puede interpretarse que existe el derecho del Estado a decisiones discrecionales, sino que progresivamente debe lograrse la plena efectividad de los derechos reconocidos (en sent. conc., CSJN: Fallos 323:3223; conf. mi voto en las causas Nº 2053, “Serrano”, sent. del 28-III-06; Nº 2805, "Serrano", sent. del 20-IV-06; Nº 2131, "Serrano", sent. del 25-IV-06; Nº 5037, “Scalise”, sent. del 7-VIII-07; Nº 5087, “Álvarez”, sent. Del 6-IX-07; Nº 6556, “Leiva”, sent. del 10-IV-08; Nº 6055, “Duarte”, sent. del 6-V-08, y, más recientemente, Nº 9719, “Portillo”, sent. del 27-X-09, entre muchas otras).
3.- Sentado ello, advierto que en la especie la Fiscalía de Estado no esgrime ninguna circunstancia que justifique la inactividad reglamentaria denunciada en desmedro de derechos constitucionales del amparista, ya que frente a una normativa de carácter asistencial, tendiente a la reinserción social de las personas en situación de calle (conf. art. 3º, ley 13.956), requerida por ello de aplicación en tiempo razonable, la omisión de la demandada configura un claro impedimento a la operatividad del programa allí establecido.
En efecto, luego de definirse los objetivos esenciales -entre ellos, asistencia médica, alimentaria y habitacional transitoria (art. 3º)- y las funciones del programa (brindar asistencia médica inmediata y ambulatoria; detectar casos de adicciones; generar espacios físicos adecuados para brindar alojamientos temporarios; realizar tratamientos de nutrición, entre otros que se mencionan en el art. 4º), se establece la obligación del Poder Ejecutivo de reglamentar la ley 13.956 en el plazo de noventa días contados a partir de su promulgación (conf. art. 5º), lo que ocurriera con fecha 22 de enero de 2009 (B.O., 10-II-2009).
En este contexto, la sola alusión a la existencia de un expediente administrativo en trámite -iniciado en el año 2010-, sin brindar mayores precisiones mas que su número de identificación (v., en este sent., lo expresado respecto del expte. Nº 2100-37700/2010 por la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Desarrollo Humano a fs. 60), en modo alguno resulta suficiente para evitar que la referida omisión reglamentaria configure, ante las particulares circunstancias del caso, una lesión antijurídica a derechos que gozan de protección constitucional (conf. arts. 11, 12 inc. 1º y 3º, 15, 20 inc. 2º, 36 y concs., Const. Prov.; art. 75 cit. y concs., Const. Nac.).
La postura de la parte demandada evidencia, por el contrario, un criterio discrecional en torno a la concreción del resguardo de dicho bienes, pues tampoco se condice con los principios que rigen la materia, desde que su contestación no traduce esfuerzo alguno en demostrar la existencia actual de medios sustitutivos e igualmente eficaces para conjurar la situación que motiva la contienda.
Observo, al respecto, que la invocación de la Resolución Nº 372/10 (fs. 60) -ponderada, en particular, por la jueza a quo- resulta a tales efectos insuficiente, no solo porque esa norma atiende a una circunstancia puntual y transitoria que no guarda estricta identidad con la que motiva esta litis, sino que, por ese medio, no pueden eludirse las obligaciones del Estado, en su condición de autoridad de aplicación del preciso marco legal creado a los fines de la tutela de las personas en situación de calle, ni la responsabilidad que consecuentemente su incumplimiento acarrea, con los perjuicios que de ello se derivan para el actor (v. en sent. conc., doc. de la CSJN, “Asociación Benghalensis y otros”, sent. del 1-VI-00)
Del mismo modo cabe razonar con respecto a la genérica mención de los programas de cobertura vigentes, sin especificación alguna, en la que sustenta la magistrada de grado los argumentos principales de la decisión desestimatoria, puesto que ello no permite visualizar la inequívoca voluntad de dar satisfacción a las concretas finalidades de protección requeridas en autos (v. en este sent., lo consignado en el informe producido en el expte. Nº 5100-6602/10, reiterado luego en la presentación de fs. 38/42, y lo expresado en el consid. tercero de la sentencia).
Es que, a la hora de juzgar acerca del alcance o el acierto de las medidas judiciales en materias como la que se ventila en autos, debe evitarse que el rigor de las formas conduzca a la frustración de los derechos que cuentan con tutela constitucional (ver en sent. conc. doc. CSJN, causa M. 3805. XXXVIII, “Maldonado" del 23-XI-04; Fallos: 324:122; causa L.1153.XXXVIII, "Lifschitz” del 15-VI-04, conf. dictamen del señor Procurador General de la Nación, y sus citas). En efecto, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales, que tienen jerarquía constitucional (art. 75 incs. 22º y 23º, Const. Nac.; asimismo arts. 11 y 36, Const. Prov.), se reafirma el derecho a la preservación de la vida con rango constitucional y de allí deriva la obligación impostergable de realizar prestaciones positivas del Estado, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio (CSJN: “Campodónico de Beviacqua”, sent. del 24-X-02; “Monteserin”, sent. del 16-VI-01; “Asociación Benghalensis y otros”, cit.; c.c. SCBA, causas B-65.238, “Toledo” sent. 5-XI-03 y mas recientemente, A. 70.717, "Portillo”, sent. del 14-VI-10, entre muchas; en materia cautelar: CSJN: “D., B.”, del 25-III-03; “B., V. L.”, del 24-IV-03; “S., E. G.”, del 18-XII-03; “Barría”, de la misma fecha, entre otras; de esta Cámara, conf. mis votos en causas Nº 415, “González”, res. del 31-V-05, Nº 451, “Ferreira”, res. del 3-III-05; Nº 513, “Mazina”, sent. del 3-X-05, entre otras). Criterio del que no cabe apartarse en asuntos como el de autos (arts. 15, 20, 36 y concs., Const. Prov. y art. 75 cit. y concs., Const. Nac.).
Ello así, es claro que la obligación positiva del Estado ha quedado interrumpida en su desarrollo, pues si bien se ha dictado la norma correspondiente para abordar la problemática en cuestión -ley 13.956-, luego no se ha implementado el cumplimiento de los resortes que permitan aplicarla, advirtiéndose -en consecuencia- una ruptura del obrar estatal que sin justificación suficiente opera en desmedro del cumplimiento de las obligaciones que le han sido legalmente impuestas (doc. 144 inc. 2º, Const. Prov.).
Dicha omisión de la autoridad pública, lesiona con actualidad los derechos constitucionales del accionante, siendo digna de tutela en el marco del proceso de amparo (art. 20 párrafo 2º, Const. Prov.), en tanto halla expreso reconocimiento en las citadas normas del ordenamiento positivo de grada superior, habiéndose concretado, además, su consagración en el plano jurisprudencial no sólo para remediar la inactividad reglamentaria de la Administración (conf. pronunciamientos de la SCBA, en temáticas de diversa índole: Ac. 73.996, "Sociedad de Fomento Cariló”, sent. del 29-V-02; B. 64.474, "Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires”, sent. 19-III-03, entre otros).
4.- En este orden de consideraciones, y contrariamente a lo argumentado por la demandada, cabe puntualizar que, al contener el artículo 5 de la ley 13.956 un mandato legal expreso e imperativo que impone al Poder Ejecutivo provincial un deber jurídico -esto es, la obligación legal de instrumentar el referido programa de asistencia integral en el plazo que se fija al efecto-, se consagra correlativamente el derecho subjetivo de los beneficiarios individualizados en el texto de ese cuerpo normativo para reclamar su cumplimiento (en sent. conc., C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, causa Nº 20409/97, “Diamante Díaz”, sent. del 8-V-98, y sus citas: sala 5ª, in re "Labatón", sent. del 25-IX-98; sala 1ª, in re "Asociación Benghalensis y otros", sent. del 5-III-98). Ello, sin perjuicio de la fuente superior de los derechos fundamentales y de su operatividad, tal como ha quedado consignado en párrafos superiores.
Volviendo a los términos de la ley, en el supuesto sub examine, revisten el carácter de destinatarias explícitas de la norma en cuestión y de sus diversos beneficios asistenciales, las personas de todas las edades y sexo, en situación de calle (conf. art. 3º), entendiéndose por tales aquéllas que carecen de residencia, pernoctando diariamente a la intemperie y/o que se encuentran en una situación socio-familiar vulnerable, sin ingresos, ni trabajo y, en situación de exclusión social (art. 2º).
Ello es precisamente lo que ocurre en la especie, puesto que el actor ha logrado acreditar acabadamente el estado de vulnerabilidad en el que se encuentra y en virtud del cual justifica su legitimación para accionar por la vía del amparo (conf. acápite III.6 del escrito de inicio), situación constatada y relevada, por lo demás, por la propia autoridad administrativa (v., en este sent., lo asentado en la Encuesta Social del Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires e informe adjunto, realizados con fecha 29-VII-2010 por la Asistente Social Ana M. Moreno).
5.- Finalmente, corresponde considerar lo pertinente a la falta de reclamo ante las autoridades competentes para conjurar las carencias del amparista, circunstancia que habiendo sido alegada por la demandada, es receptada por la jueza a quo (conf. lo consignado en el considerando tercero de la sentencia apelada).
Al respecto, cabe tener en cuenta que, para acudir al amparo, no sólo no es presupuesto de la acción el agotamiento de la vía administrativa (arts. 15 y 20 inc. 2º, Const. Prov.; ley 13.928), sino que, a todo evento, la falta de un reclamo de las prestaciones sociales queda superada cuando median circunstancias que denotan que las autoridades públicas se hallan impuestas de la situación de necesidad y urgencia en que coloca a la persona las carencias básicas que padece (tal lo que se desprendería del relevamiento efectuado mediante la encuesta social antes aludida; v., en este sent., causa CCALP, “Portillo”, cit.).
6.- Arribados a este punto, considero que la manera de revertir la lesión que acredita el amparista, determina, en primer lugar, que se de cumplimiento a la obligación omitida en el ejercicio de la función administrativa reglamentaria, a cuyo respecto no se han esgrimido razones atendibles que permitan mantener en estado de inaplicabilidad los referidos contenidos normativos, a fin de permitir que, con ello y en el contexto de ese marco jurídico, puedan concretarse las medidas establecidas en la ley en resguardo de la situación del accionante (arts. 20 inc. 2º, 36, 144 inc. 2º y concs., Const. Prov.; art. 75 cit. y concs., Const. Nac., y criterios jurisprudenciales citados).
En mérito de las razones hasta aquí expuestas, considero que corresponde hacer lugar al recurso articulado contra la sentencia desestimatoria de la pretensión actora y revocar dicho pronunciamiento en cuanto fuere materia de agravio, condenando a la demandada a cumplimentar lo dispuesto por el artículo 5 de la ley 13.956, dentro del plazo de noventa (90) días allí establecido, a los efectos de procurar la efectivización de las medidas concretas que permitan brindar cobertura social asistencial al amparista (arts. 20 inc. 2º, 36, 144 inc. 2º y concs., Const. Prov.; arts. 16 y 17, ley 13.928). Con costas del proceso, en ambas instancias, a la vencida (art. 5 y 19, ley cit.; art. 274, CPCC).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el Dr. Spacarotel adhiere a los fundamentos y solución propuesta por la Dra. Milanta, votando en idéntico sentido.
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
La situación de calle del actor, acreditada suficientemente (conf. const. de fojas 10), expone su legitimación para suscitar el caso de incidencia colectiva ante la jurisdicción.
Comparto el criterio que desarrolla la Dra. Milanta en ese mismo sentido.
En ese contexto, y prescindiendo de las consideraciones relativas a la sustancia material de los derechos invocados, que son objeto de enunciación por la colega de primer voto, me convence de la procedencia de la acción intentada el plazo establecido en el artículo 5 de la ley 13.956 que el Poder Ejecutivo, luego de ejercida la función co-legislativa que le compete (conf. art. 108, Const. Prov.), ha hecho suyo sin observaciones (texto promulgado el 2-1-09 y publicado en B.O. el 10-02-09).
Así, se ha obligado a ejercer la potestad reglamentaria y dictar el reglamento de ejecución (conf. art. 144 inc. 2º, Const. Prov.) en el lapso legal establecido (90 días).
Todo incumplimiento a ese respecto pues configura, en el caso, la conducta omisiva que es materia de censura en los autos.
Ese aspecto singular, constituido por la presencia de aquel imperativo temporal, se hallaba ausente en otros precedentes con diferente destino conclusivo (CCALP causas Nº 9100 y Nº 4123).
En ese marco el confín de procedencia para la acción de amparo tramitada debe limitarse a mandar reglamentar el texto legal en el plazo que propone la Dra. Milanta, sin más.
Así, con este último alcance coincidente y con arreglo a los fundamentos precedentes, presto mi adhesión al primer voto.
Así lo voto.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso articulado contra la sentencia desestimatoria de la pretensión actora y se revoca dicho pronunciamiento en cuanto fuere materia de agravio, condenando a la demandada a cumplimentar lo dispuesto por el artículo 5 de la ley 13.956, dentro del plazo de noventa (90) días allí establecido y, por mayoría, a procurar, en consecuencia, la efectivización de las medidas concretas que permitan brindar cobertura social asistencial al amparista (arts. 20 inc. 2º, 36, 144 inc. 2º y concs., Const. Prov.; arts. 16 y 17, ley 13.928).
Costas del proceso, en ambas instancias, a la vencida (art. 5 y 19, ley 13.928; art. 274, CPCC).
Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31 y 51, decreto ley 8904/77.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 515 (S).
domingo, 28 de noviembre de 2010
Declaración del Dr. Agustín Gordillo como “Personalidad destacada en la enseñanza de las Ciencias Jurídicas”
La Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires adhiere y celebra la Declaración del Dr. Agustín Gordillo —socio honorario de nuestra institución— como “Personalidad destacada en la enseñanza de las Ciencias Jurídicas” aprobada recientemente por la Legislatura porteña.
Con la intención de celebrar tan merecido reconocimiento, participamos a todos del acto público que al efecto tendrá lugar el próximo martes 30 de noviembre, a las 18hs., en el Salón Dorado de la Legislatura de la Ciudad (Perú 160).
Brindarán homenaje al Maestro con sus palabras los Legisladores: Lic. Patricio Di Stefano (autor de la iniciativa), Dres. Eduardo Epzstein y Julio Raffo (adherentes a la iniciativa) y desde el ámbito académico los Dres. Luis Federico Arias, Carlos Botassi, Isaac Augusto Damsky, Mabel Daniele, Inés D´Argenio, Gregorio Flax, Miriam Ivanega, , Ismael Mata, Maria Eva Miljiker e Ines Weinberg de Roca.
Coordinación académica del evento: Abog. Mag. Isaac Augusto Damsky. Colaboración: Guido Bertoni.
Con la intención de celebrar tan merecido reconocimiento, participamos a todos del acto público que al efecto tendrá lugar el próximo martes 30 de noviembre, a las 18hs., en el Salón Dorado de la Legislatura de la Ciudad (Perú 160).
Brindarán homenaje al Maestro con sus palabras los Legisladores: Lic. Patricio Di Stefano (autor de la iniciativa), Dres. Eduardo Epzstein y Julio Raffo (adherentes a la iniciativa) y desde el ámbito académico los Dres. Luis Federico Arias, Carlos Botassi, Isaac Augusto Damsky, Mabel Daniele, Inés D´Argenio, Gregorio Flax, Miriam Ivanega, , Ismael Mata, Maria Eva Miljiker e Ines Weinberg de Roca.
Coordinación académica del evento: Abog. Mag. Isaac Augusto Damsky. Colaboración: Guido Bertoni.
lunes, 1 de noviembre de 2010
Homenaje al Profesor Bartolomé Fiorini en la AABA - 17 de noviembre 19hs.
Homenaje al Profesor Bartolomé Fiorini
socio fundador de la AABA
Mesa Redonda: Contenido social de la relación jurídica administrativa
17 de noviembre de 2010 - 19 hs. en el Salón de actos de la AABA
Apertura a cargo del Dr. Carlos Botassi, Presidente de la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo
La omisión material del Estado en la ejecución y el cumplimiento de los derechos fundamentales, con particular referencia a los derechos de los niños, jóvenes y adolescentes y el derecho a la vivienda.
Dr. Luis Federico Arias
Juez en lo Contencioso Administrativo -Juzgado 1 de la ciudad de La Plata
Obligaciones del Estado frente al derecho a la vivienda digna
Dra. Mabel Daniele
Juez de la Sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA
El Zeitgeist de "Asociacion Benghalensis y otros c/Estado Nacional s/amparo" y la Justicia Administrativa.
Dra. Liliana Fontán
Abogada especialista en derecho Administrativo
Presunción de ilegitimidad y los derechos fundamentales
Dr. Gonzalo Permuy Vidal
Abogado especialista en derecho Administrativo
Coordinación: Dra. Inés D´Argenio
Profesora de la Universidad Nacional de La Plata – UBA -
Profesores invitados: Dres. María Isabel Sirito, Ismael Mata, María Leticia Fernández
Organiza Comisión de Derecho Administrativo de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Informes Asociación de Abogados de Buenos Aires - Uruguay 485 - 3er. piso - 1015 -Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Tel/fax: 4371-8869 líneas rotativas.
E-mail- informesaaba@fibertel.com.ar - http://www.aaba.org.ar/
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Obligaciones del Estado frente al derecho a la vivienda digna
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Abogada especialista en derecho Administrativo
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Coordinación: Dra. Inés D´Argenio
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sábado, 2 de octubre de 2010
FIBERTEL y una semana de resoluciones judiciales divergentes
La cuestión "fibertel" no solo desnuda posiciones judiciales divergentes sino que plantea la necesidad de que las decisiones eminentemente políticas sean tomadas por quien corresponde, más allá de la discusión sobre la elección del Juez en el primer caso (criticada duramente incluso por la más alta investidura por Twitter y desde NY), o la posición enfrentada -en el otro caso-, con un fuerte pronunciamiento sobre los efectos erga omnes en una sentencia que no iba a ser dictada.
Saludos, Guillermo.-
-----------------------------------------------------------------
Juez Sagarra:
ESPOSITO MARIA EUGENIA C/ CALEVISION S.A. Y OTRO S/ AMPARO.- Expte. n° 122445
------- La Plata, 24 de Septiembre de 2010.-
------ AUTOS Y VISTOS: Informando la Actuaria en este acto que los autos caratulados: "Asociación de Vendedores Ambulantes de la Provincia de Buenos Aires c/ Municipalidad de La Plata", Exp. Nº 121336, tramitan por ante éste órgano jurisdiccional, admítase la radicación por conexidad solicitada, en virtud de tratarse de intereses colectivos difusos que se dicen vulnerados (conf. art. 19, 42, 43 C.Nacional). No obstante asimismo, encontrándose demandado conjuntamente con Cablevisión S.A. -con domicilio en esta ciudad-, el Estado Nacional, las presentes actuaciones deberán continuar su tramitación ante la Justicia Federal de La Plata.---
••••••••PRIMERO: Tiénese al peticionante por presentado, parte y constituído el domicilio procesal indicado (art. 42 del CPCC).-----------------------------------
•••••••• Ello así, sin perjuicio de la competencia del Infrascripto, dado los derechos conculcados (art. 14, 17, 18, 19, 42, 43 CN) , constituídos por intereses plurindividuales homogéneos, y la entidad de los mismos, he de avocarme al tratamiento de la medida cautelar peticionada, consistiendo la misma en la suspensión de la aplicación -por parte de los organismos pertinentes- de la Resolución 100/2010 de la SECOM, que afecta sus derechos como consumidor de FIBERTEL .--------------------------------------------
SEGUNDO) Como lo he sostenido en otros pronunciamientos, la medida cautelar reviste un carácter excepcional y tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente con carácter previo a la petición de su dictado, posibilitando al Juez el ingreso en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que retrotraigan al estado anterior los resultados que la misma ya hubiere consumado.------------------------------------
Recuerdo que son intereses difusos los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De tal forma, que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta, simultánea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario.------------------------------------------------------------Los intereses difusos, de raigambre constitucional (arts. 41, 43, 2º ap. Constitución Nacional), han sido caracterizados como aquellos que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases, o categorías de personas y son por ello supraindividuales. (C.C. 0201 La Plata. 101129; RSD-39--4; del 18-3-2004).---------------------------------------------------Tratándose de los intereses difusos, como ocurre en el caso de autos, la satisfacción del fragmento o porción del interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos, del mismo modo que la lesión a cada uno afecta simultáneamente y globalmente a los integrantes del conjunto comunitario.------------Si bien es cierto que los intereses difusos expresan la categoría mayor y más pura de los intereses de incidencia colectiva, estos no se agotan en ella. En verdad, cuando de común se habla de daños colectivos, derechos o intereses colectivos y responsabilidad del mismo signo, es dable encontrar bajo el amplio género del colectivismo -por llamarlo de alguna manera- distintos grados o escalas. Así, mientras en su extremo más lato e indeterminado se sitúa a los intereses difusos y en su otro extremo subjetivo más determinado se enclavan a intereses individuales que por su homogeneidad pueden -y es conveniente que así suceda- tener tratamiento colectivo; en medio de unos y otros se encuentran los intereses propiamente colectivos que son aquellos cuyo titular es un grupo, categoría o clase de personas. (conf. S.C.B.A., B. 66095, del 7-3-2007).-------------------
En autos, se dicen menoscabar derechos que no pertenecen en exclusividad a una persona, sino a grupos indeterminados de sujetos, sin ningún vínculo jurídico que los amalgame, lesiónándose tales intereses difusos. Se trata entonces de intereses plurindividuales homogéneos: aquí el interés es individual, la legitimación es individual, pero los intereses son homogéneos o idénticos entre los distintos titulares. Tan homogéneos o idénticos son los elementos objetivos de las pretensiones de cada uno de los titulares (objeto inmediato y causa), que en la doctrina que enfatiza la conveniencia que las acciones individuales que ejerce cada uno de ellos debieran tener tratamiento colectivo y que la sentencia a dictarse expanda sus efectos vinculantes (erga omnes) hacia todos los que poseen esos intereses homogéneos (fallo citado, voto del Dr. Roncoroni).----------------------
Ahora bien, como toda medida cautelar aquella bajo análisis debe satisfacer las reglas generales que hacen a la oportunidad y presupuesto contenidas en el art. 195 del CPCC..----------------------------------------------------
••••••••En éste orden de ideas, el primero de los requisitos necesarios para su viabilidad es el concerniente a la verosimilitud del derecho que prima facie debe surgir de las constancias del expediente, por cuyo intermedio se le exige al peticionante que acredite las razones y fundamentos necesarios para tutelar la cautela que persigue.--------------------------------------------------
••••••••A modo de recapitulación parcial cuadra señalar, que por ser actos conservatorios y de urgencia las medidas precautorias deben ser acogidas ante la mera versosimilitud del derecho que se invoca. En última instancia, todas ellas tienden más que a defender los derechos subjetivos de los justiciables a garantizar la eficacia y seriedad de la función jurisdiccional, el buen fin del proceso (Cam.Nac.Esp. Civil y Com., Sala IV, 28-4-80, Juris. Arg. 1981, v.II p.473, conf. Morello y Otros, Cods., TºII-C pag.536).---------------------------------------------------------------
••••••••El segundo presupuesto de las medidas cuatelares está dado por el interés jurídico que las justifica. Es el peligro en la demora "-periculum in mora-", es decir el estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal, y que dá características propias a aquellas frente a la duración o demora del proceso, pues la prolongación del mismo durante un tiempo más o menos largo crea siempre un riesgo a la justicia. Y si bien no es necesario la plena acreditación de su existencia, se requiere que resulte en forma objetiva; no basta el simple temor o aprensión del solicitante, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados -en sus posibles consecuencias- aún por terceros. Se acredita sumariamente o "prima facie" o mediante una "sumaria cognitio", pudiendo en ciertas hipótesis presumirse a través de las constancias de autos (Cam. Nac. Civil, Sala C, 15-7-77, La Ley, 1978, v.D p.825, 34.881-S; 26-6-80, Der., v.90 p.489, Cam. Nac. Com. Sala E, 24-7-81, La Ley, 1981, v.D, p.65; JL 1981, v.26 p.41).-----En supuestos como el presente, si la potencialidad, inminencia de los riesgos e inconmesurables perjuicios advertidos, superan el continente estrictamente legal del debate, y se inscriben, en cuanto a su atendibilidad, en aquellas máximas de la experiencia universal que señala la impostergable necesidad del actuar jurisdiccional, que por su envergadura en cuando a los daños irrogados no toleran disquisiciones jurígenas, corresponde atender a la afectación de los intereses difusos de la comunidad, para cuya rápida y pronta dilucidación se encuentra abierta esta instancia sumarísima; y la medida cautelar que se erige primigenia y victoriosa; todo ello sin perjuicio de ponderar en el estadio procesal oportuno, la procedencia y eventual alcance, de la acción de amparo incoada. Y sostengo lo establecido, avocándome al tratamiento de la medida cautelar, desde que es mi convicción que resulta prioritario y fundamental hacer cesar y ponerle coto a las vicisitudes y ese estado de indefensión que atraviesan todos los abonados del servicio de Internet que provee la firma Cablevisión bajo la marca Fibertel, y por ende deslindando ipso facto las controversias que se han suscitado entre Cablevisión -como empresa integrante del Grupo Clarín-, y el gobierno nacional, propagando lo que aquí se dispone, con efectos erga ommes.-------------------------
••••••••••Ello así, encontrándose a criterio del Infrascripto, con la documental acompañada, "prima facie" acreditados los extremos que la hacen viable -verosimilitud del derecho y peligro en la demora (conf. art. 195, 232 y cctes. del CPCC)-, y desde ese punto de vista, la parte actora acciona como miembro del grupo de consumidores, que resultan danmificados, como consecuencia de los hechos denunciados, a tenor de lo que resulta de las constancias de autos, se impone acoger su pretensión desde el punto de vista de los intereses difusos, previa caución juratoria que deberá prestar el accionante por ante el Actuario, y en consecuencia, DECRETESE la medida de NO INNOVAR, a fín de que se ordene a los accionados, suspendan la aplicación y la ejecución de la Resolución Nº 100 de la Secretaría de Comunicaciones, y en consecuencia, DISPONESE que el Estado Nacional deberá abstenerse por sí y/o a través de sus organismos o terceros, afectar de cualquier forma la efectiva prestación del servicio de Internet Fibertel que actualmente presta Cablevisión; como así de impedir, obstaculizar y/o dificultar la modificación de las condiciones contractuales vigentes a la fecha o a la recontratación de dicho servicio; como asimismo DISPONESE a Cablevisión proceda a dar cumplimiento acabado a lo estipulado por el artículo 19 de la Ley de Defensa al Consumidor, respetando los plazos, condiciones, modalidades, reservas, y demás circunstancias conforme a las cuales el servicio de Internet ha sido ofrecido, publicitado y contratado, Medida que se hará efectiva hasta tanto recaiga sentencia en los presentes obrados (arts. 195 del C.Proc., 1, 3, 5, 9, 16, 17 Ley 13.928 ). Líbrense los oficios del caso, y fecho, vuelvan a proveer lo que en derecho corresponda. REGISTRESE.
ELVIO BAUTISTA SAGARRA
JUEZ
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 6
Departamento Judicial La Plata
Provincia de Buenos Aires
-----------------------------------------------------------------
Juez Cacivio:
Juzgado de Garantías del Joven nº 2 del departamento judicial La Plata. Amparo. Res. nº 100/10 de la Secretaría de Comunicaciones. Inhibición
La Plata, 28 de septiembre de 2010
Autos y Vistos:
La señora Alicia Isabel Ledesma, por su propio derecho, con domicilio real en calle 21 Nº1129 de ésta, con el patrocinio letrado de la Dra. María Eugenia Caporale, abogada Tº LI Fº 101 del CALP, constituyendo domicilio procesal en calle 54 Nº 1049 también de esta ciudad, en su calidad de abonada a Cablevisión S.A. interpone acción de amparo contra Cablevisión S.A. y el Estado Nacional (Secretaría de Comunicaciones) tendiente a que los demandados garanticen –a la peticionante y a todos los usuarios- la efectiva prestación, a través de Cablevisión, del servicio de internet que la demanada presta, entiende, bajo la licencia y marca Fibertel. Para ello solicita la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución Nº 100/10 (B.O. 20/8/10) de dicha Secretaría. Invoca los arts. 42 la Constitución Nacional; Tratados Internacionales; 1, 2, 19 ley 24.240 y su modificatoria 26.361; 20 de la Constitución de la Provincia; y ley 13.928. Solicita el dictado de una medida cautelar de no innovar a fin que se ordene a los demandados suspendan la aplicación y la ejecución de dicha Resolución Nº 100/10. Pretende que el dictado de la cautelar –y de toda resolución de autos- tenga efecto erga omnes, invocando el precedente “Halabi” de la Corte Suprema de Justicia. Acompaña documental consistente en fotocopias de última factura del servicio, de la Res.Nº 100/10 y del comunicado de prensa de Cablevisión y de su Documento Nacional de Identidad –sin copias de las mismas para traslado-; bono de actuación e ius previsional. Ofrece prueba informativa. Pide reserva del caso federal.
Y Considerando:
Recepcionado en este órgano el día 27 del corriente en primer lugar he de decir que de la lectura de las actuaciones y las manifestaciones de la actora, surge que, en una suerte de representación de los demás usuarios de Cablevisión que no reviste, expresando que su derecho a elegir no puede ser influido desde el Estado -desdeñando la facultad estatal de regulación de las telecomunicaciones- y sintiéndose perjudicada por lo que, con ligereza, alega “peleas entre el Gobierno (Nacional) y (Grupo) Clarín”, no obstante demandar a Cablevisión S.A. requiriendo el desconocimiento del marco normativo que la encuadra, mas allá que la propia codemandada –como es público y notorio- manifiesta que, por reorganización societaria, es ahora sucesora titular de la licencia otorgada oportunamente a Fibertel S.A. y que continuará prestando el servicio de internet teniendo a Fibertel como marca comercial, intentando demostrar la legalidad de su accionar en los ámbitos judiciales coincidiendo con la pretensión de la actora (lo que, en principio, aventa sus temores); no obstante ello, reitero, lo cierto es que el órgano emisor de la aquí cuestionada Resolución Nº 100/10 por la que se declara la caducidad de la licencia a Fibertel S.A. y que origina la cuestión que motiva el presente amparo es la Secretaría de Comunicaciones, organismo perteneciente al Poder Ejecutivo Nacional, a la sazón codemandado. Y en verdad, al menos en mi criterio, el realmente demandado.
Que al efecto el art. 116 de la Constitución Nacional expresa categóricamente: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación…de los asuntos en que la Nación sea parte…” (el resaltado me pertenece), siendo ello uno de los poderes delegados por las provincias al Estado federal conforme al art. 121 de la carta magna nacional.
Concordantemente los arts. 1 y 4 de la ley 27 regulan la competencia de la justicia de la Nación en causas donde versen intereses, actos o derechos de ministros o agentes públicos… y conoce y decide… en todas las causas expresadas en los arts. 100 y 101 (actuales 116 y 117) de la Constitución Nacional.
También los arts. 2 incs. 4 y 6; y 12 de la ley 48 reafirman la jurisdicción nacional privativa –excluyendo a los juzgados de provincia- en todo pleito (aún entre particulares) que tenga por origen actos administrativos del Gobierno nacional y en todas aquellas causas en la que la Nación… sea parte.
Que asimismo la norma que vehiculiza el carril procedimental pretendido –ley nacional de amparo 16.986- prescribe taxativa y tajantemente en su art. 18 que “Esta ley… será aplicada por los jueces federales de las provincias en los casos en que el acto impugnado mediante la acción de amparo provenga de autoridad nacional.”(el resaltado me pertenece).
Ello solo basta para marcar el derrotero de la presente acción interpuesta ante un juez provincial que no tiene jurisdicción para ello, siempre y cuando no se den los supuestos de inadmisibilidad de la acción del art. 2 inc a), c), d), y/o e) de la citada ley 16.986, los que oportunamente serán evaluados por el magistrado con jurisdicción en este amparo.
A mayor abundamiento la jurisprudencia de la Suprema Corte Justicia provincial ha determinado:
a)“Corresponde entender a la justicia federal en la demanda dirigida contra la prestadora del servicio telefónico (Telefónica de Argentina) y vinculada al servicio que brinda”. SCBA, AC 54547 S 23-4-1996 , Juez SAN MARTIN (SD);
b)“Corresponde a la Justicia Federal entender en las causas en las que la Nación o una entidad nacional sea parte -en el caso, acción de amparo deducida exclusivamente contra el Estado nacional- por aplicación del principio que establece que en presencia de un interés nacional incumbe en términos generales la competencia del citado fuero”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002, Juez NEGRI (SD);
c)”Si bien el art. 21 de la ley 7166 veda la articulación de cuestiones previas (como las de competencia), ello es sólo a los fines de frenar el planteamiento de defensas o excepciones que obstaculicen la celeridad del trámite que debe imprimirse al amparo, mas no impide la declaración de incompetencia que contempla el artículo 4 de dicho texto legal, ni impone que la justicia provincial deba conocer en un conflicto de competencia federal, pues debe preservarse el principio de que el reconocimiento de esta acción no importa alteración de las instituciones vigentes”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002, Juez HITTERS (OP);
d)“El instituto del amparo no puede constituirse en fuente de desorden o inseguridad, ni legitimar a los magistrados para trasvasar esferas competenciales (de la justicia federal a la provincial o viceversa)”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002 , Juez HITTERS (OP);
e)”La competencia federal se asigna según distintos criterios (artículos 116 y 117 de la constitución nacional): "ratione materia", "ratione personae" y "ratione loci". La competencia federal se caracteriza por ser limitada y necesaria, privativa y excluyente, e improrrogable cuando viene deferida por razón de la materia o del lugar. Por tales motivos la incompetencia puede y debe declararse de oficio”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002, Juez RONCORONI (OP);
f)“La intervención competente de la justicia federal es privativa, en cuanto excluye a la provincial de las causas que la Constitución y las leyes le asignen a aquella y, en consecuencia, en tales casos, los tribunales de provincia deben declarar su incompetencia, aún de oficio, en cualquier estado del proceso”. SCBA, L 33196 S 29-5-1984 , Juez SALAS (SD)
g)“En el art. 18 de la ley 16.986, segundo párrafo, se define la competencia de los jueces federales de las provincias cuando el acto impugnado provenga de una autoridad nacional. En este plano jurídico positivo se menta a la "autoridad nacional" como "contenido dogmático" para asignar competencia por razón de las personas para el ejercicio del control jurisdiccional y se refiere a los actos judiciables de los órganos nacionales que ejercen funciones delegadas: ejecutivo, legislativo y judicial (art. 1, 44, 75, 87, 99, 108, 116, 117, 121, 122, 123 y cc de la Const. Nacional)”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002 , Juez RONCORONI (OP);
Párrafo aparte amerita la solicitud de la cautelar y el pretendido efecto erga omnes de su eventual dictado. Mas allá de la regla que emana del art, 196 del CPCCN (reproducido por el CPCCPBA) en cuanto a que los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias, cuando el conocimiento de la causa no fuere de su competencia, aunque habilita su validez cuando, aún incompetente, el juez procede conforme al rito e inmediatamente remite las actuaciones al que sea competente, lo cierto es que en el caso de marras, antes que de competencia, existe previamente una cuestión de jurisdicción, y que conforme he señalado supra, claramente es de resorte federal.
Sin perjuicio de ello, respecto al efecto erga omnes no puedo dejar de señalar –y concuerdo con ello-, lo claramente expresado por la Corte Suprema de Justicia en el reciente caso “Thomas” (T 117 XLVI 15/6/10), principalmente sus considerandos 7º, 8º y 9º. Allí el Alto Tribunal advirtió sobre el “irrazonable resultado de extender una medida judicial a sujetos que no sólo no la han solicitado sino que, incluso, podrían no compartirla…” así como también que “…la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los demás poderes…” sentenciando que “…ningún juez tiene en la República Argentina el poder de hacer caer la vigencia de una norma erga omnes ni nunca la tuvo desde la sanción de la Constitución de 1853/60. Si no la tiene en la sentencia que decide el fondo de la cuestión, a fortiori menos aún puede ejercerla cautelarmente.” Finalizando que “…la medida cautelar, tal como fue decretada, no respeta el criterio de razonabilidad… no aparece como un remedio proporcionado a la naturaleza y relevancia de la hipotética ilegitimidad que se denuncia.”
Por ello, siendo que el acto en cuestión que prima facie lesiona o restringe el derecho de la peticionante –domiciliada en la ciudad de La Plata y por tanto allí pudiere tener efecto- fue dictado por una autoridad legítima del Gobierno Nacional, de conformidad con la normativa y jurisprudencia citadas, RESUELVO: Inhibirme de entender en los presentes obrados y remitirlos al señor Juez titular del Juzgado Federal que resulte sorteado en la Cámara Federal de Apelaciones del distrito La Plata, para su conocimiento y resolución (arts. 116 CN; 1 y 4 ley 27; 2 -incs. 4 y 6- y 12 ley 48; 4 y 18 ley 16.986). Regístrese. Notifíquese. Previo pase por la Receptoría General de Expedientes de La Plata de este Poder Judicial, remítase. Supla la presente de atenta nota de estilo.-
En se libró cédula.
Se cumplió. Conste.-
Saludos, Guillermo.-
-----------------------------------------------------------------
Juez Sagarra:
ESPOSITO MARIA EUGENIA C/ CALEVISION S.A. Y OTRO S/ AMPARO.- Expte. n° 122445
------- La Plata, 24 de Septiembre de 2010.-
------ AUTOS Y VISTOS: Informando la Actuaria en este acto que los autos caratulados: "Asociación de Vendedores Ambulantes de la Provincia de Buenos Aires c/ Municipalidad de La Plata", Exp. Nº 121336, tramitan por ante éste órgano jurisdiccional, admítase la radicación por conexidad solicitada, en virtud de tratarse de intereses colectivos difusos que se dicen vulnerados (conf. art. 19, 42, 43 C.Nacional). No obstante asimismo, encontrándose demandado conjuntamente con Cablevisión S.A. -con domicilio en esta ciudad-, el Estado Nacional, las presentes actuaciones deberán continuar su tramitación ante la Justicia Federal de La Plata.---
••••••••PRIMERO: Tiénese al peticionante por presentado, parte y constituído el domicilio procesal indicado (art. 42 del CPCC).-----------------------------------
•••••••• Ello así, sin perjuicio de la competencia del Infrascripto, dado los derechos conculcados (art. 14, 17, 18, 19, 42, 43 CN) , constituídos por intereses plurindividuales homogéneos, y la entidad de los mismos, he de avocarme al tratamiento de la medida cautelar peticionada, consistiendo la misma en la suspensión de la aplicación -por parte de los organismos pertinentes- de la Resolución 100/2010 de la SECOM, que afecta sus derechos como consumidor de FIBERTEL .--------------------------------------------
SEGUNDO) Como lo he sostenido en otros pronunciamientos, la medida cautelar reviste un carácter excepcional y tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente con carácter previo a la petición de su dictado, posibilitando al Juez el ingreso en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que retrotraigan al estado anterior los resultados que la misma ya hubiere consumado.------------------------------------
Recuerdo que son intereses difusos los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De tal forma, que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta, simultánea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario.------------------------------------------------------------Los intereses difusos, de raigambre constitucional (arts. 41, 43, 2º ap. Constitución Nacional), han sido caracterizados como aquellos que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases, o categorías de personas y son por ello supraindividuales. (C.C. 0201 La Plata. 101129; RSD-39--4; del 18-3-2004).---------------------------------------------------Tratándose de los intereses difusos, como ocurre en el caso de autos, la satisfacción del fragmento o porción del interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos, del mismo modo que la lesión a cada uno afecta simultáneamente y globalmente a los integrantes del conjunto comunitario.------------Si bien es cierto que los intereses difusos expresan la categoría mayor y más pura de los intereses de incidencia colectiva, estos no se agotan en ella. En verdad, cuando de común se habla de daños colectivos, derechos o intereses colectivos y responsabilidad del mismo signo, es dable encontrar bajo el amplio género del colectivismo -por llamarlo de alguna manera- distintos grados o escalas. Así, mientras en su extremo más lato e indeterminado se sitúa a los intereses difusos y en su otro extremo subjetivo más determinado se enclavan a intereses individuales que por su homogeneidad pueden -y es conveniente que así suceda- tener tratamiento colectivo; en medio de unos y otros se encuentran los intereses propiamente colectivos que son aquellos cuyo titular es un grupo, categoría o clase de personas. (conf. S.C.B.A., B. 66095, del 7-3-2007).-------------------
En autos, se dicen menoscabar derechos que no pertenecen en exclusividad a una persona, sino a grupos indeterminados de sujetos, sin ningún vínculo jurídico que los amalgame, lesiónándose tales intereses difusos. Se trata entonces de intereses plurindividuales homogéneos: aquí el interés es individual, la legitimación es individual, pero los intereses son homogéneos o idénticos entre los distintos titulares. Tan homogéneos o idénticos son los elementos objetivos de las pretensiones de cada uno de los titulares (objeto inmediato y causa), que en la doctrina que enfatiza la conveniencia que las acciones individuales que ejerce cada uno de ellos debieran tener tratamiento colectivo y que la sentencia a dictarse expanda sus efectos vinculantes (erga omnes) hacia todos los que poseen esos intereses homogéneos (fallo citado, voto del Dr. Roncoroni).----------------------
Ahora bien, como toda medida cautelar aquella bajo análisis debe satisfacer las reglas generales que hacen a la oportunidad y presupuesto contenidas en el art. 195 del CPCC..----------------------------------------------------
••••••••En éste orden de ideas, el primero de los requisitos necesarios para su viabilidad es el concerniente a la verosimilitud del derecho que prima facie debe surgir de las constancias del expediente, por cuyo intermedio se le exige al peticionante que acredite las razones y fundamentos necesarios para tutelar la cautela que persigue.--------------------------------------------------
••••••••A modo de recapitulación parcial cuadra señalar, que por ser actos conservatorios y de urgencia las medidas precautorias deben ser acogidas ante la mera versosimilitud del derecho que se invoca. En última instancia, todas ellas tienden más que a defender los derechos subjetivos de los justiciables a garantizar la eficacia y seriedad de la función jurisdiccional, el buen fin del proceso (Cam.Nac.Esp. Civil y Com., Sala IV, 28-4-80, Juris. Arg. 1981, v.II p.473, conf. Morello y Otros, Cods., TºII-C pag.536).---------------------------------------------------------------
••••••••El segundo presupuesto de las medidas cuatelares está dado por el interés jurídico que las justifica. Es el peligro en la demora "-periculum in mora-", es decir el estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal, y que dá características propias a aquellas frente a la duración o demora del proceso, pues la prolongación del mismo durante un tiempo más o menos largo crea siempre un riesgo a la justicia. Y si bien no es necesario la plena acreditación de su existencia, se requiere que resulte en forma objetiva; no basta el simple temor o aprensión del solicitante, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados -en sus posibles consecuencias- aún por terceros. Se acredita sumariamente o "prima facie" o mediante una "sumaria cognitio", pudiendo en ciertas hipótesis presumirse a través de las constancias de autos (Cam. Nac. Civil, Sala C, 15-7-77, La Ley, 1978, v.D p.825, 34.881-S; 26-6-80, Der., v.90 p.489, Cam. Nac. Com. Sala E, 24-7-81, La Ley, 1981, v.D, p.65; JL 1981, v.26 p.41).-----En supuestos como el presente, si la potencialidad, inminencia de los riesgos e inconmesurables perjuicios advertidos, superan el continente estrictamente legal del debate, y se inscriben, en cuanto a su atendibilidad, en aquellas máximas de la experiencia universal que señala la impostergable necesidad del actuar jurisdiccional, que por su envergadura en cuando a los daños irrogados no toleran disquisiciones jurígenas, corresponde atender a la afectación de los intereses difusos de la comunidad, para cuya rápida y pronta dilucidación se encuentra abierta esta instancia sumarísima; y la medida cautelar que se erige primigenia y victoriosa; todo ello sin perjuicio de ponderar en el estadio procesal oportuno, la procedencia y eventual alcance, de la acción de amparo incoada. Y sostengo lo establecido, avocándome al tratamiento de la medida cautelar, desde que es mi convicción que resulta prioritario y fundamental hacer cesar y ponerle coto a las vicisitudes y ese estado de indefensión que atraviesan todos los abonados del servicio de Internet que provee la firma Cablevisión bajo la marca Fibertel, y por ende deslindando ipso facto las controversias que se han suscitado entre Cablevisión -como empresa integrante del Grupo Clarín-, y el gobierno nacional, propagando lo que aquí se dispone, con efectos erga ommes.-------------------------
••••••••••Ello así, encontrándose a criterio del Infrascripto, con la documental acompañada, "prima facie" acreditados los extremos que la hacen viable -verosimilitud del derecho y peligro en la demora (conf. art. 195, 232 y cctes. del CPCC)-, y desde ese punto de vista, la parte actora acciona como miembro del grupo de consumidores, que resultan danmificados, como consecuencia de los hechos denunciados, a tenor de lo que resulta de las constancias de autos, se impone acoger su pretensión desde el punto de vista de los intereses difusos, previa caución juratoria que deberá prestar el accionante por ante el Actuario, y en consecuencia, DECRETESE la medida de NO INNOVAR, a fín de que se ordene a los accionados, suspendan la aplicación y la ejecución de la Resolución Nº 100 de la Secretaría de Comunicaciones, y en consecuencia, DISPONESE que el Estado Nacional deberá abstenerse por sí y/o a través de sus organismos o terceros, afectar de cualquier forma la efectiva prestación del servicio de Internet Fibertel que actualmente presta Cablevisión; como así de impedir, obstaculizar y/o dificultar la modificación de las condiciones contractuales vigentes a la fecha o a la recontratación de dicho servicio; como asimismo DISPONESE a Cablevisión proceda a dar cumplimiento acabado a lo estipulado por el artículo 19 de la Ley de Defensa al Consumidor, respetando los plazos, condiciones, modalidades, reservas, y demás circunstancias conforme a las cuales el servicio de Internet ha sido ofrecido, publicitado y contratado, Medida que se hará efectiva hasta tanto recaiga sentencia en los presentes obrados (arts. 195 del C.Proc., 1, 3, 5, 9, 16, 17 Ley 13.928 ). Líbrense los oficios del caso, y fecho, vuelvan a proveer lo que en derecho corresponda. REGISTRESE.
ELVIO BAUTISTA SAGARRA
JUEZ
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 6
Departamento Judicial La Plata
Provincia de Buenos Aires
-----------------------------------------------------------------
Juez Cacivio:
Juzgado de Garantías del Joven nº 2 del departamento judicial La Plata. Amparo. Res. nº 100/10 de la Secretaría de Comunicaciones. Inhibición
La Plata, 28 de septiembre de 2010
Autos y Vistos:
La señora Alicia Isabel Ledesma, por su propio derecho, con domicilio real en calle 21 Nº1129 de ésta, con el patrocinio letrado de la Dra. María Eugenia Caporale, abogada Tº LI Fº 101 del CALP, constituyendo domicilio procesal en calle 54 Nº 1049 también de esta ciudad, en su calidad de abonada a Cablevisión S.A. interpone acción de amparo contra Cablevisión S.A. y el Estado Nacional (Secretaría de Comunicaciones) tendiente a que los demandados garanticen –a la peticionante y a todos los usuarios- la efectiva prestación, a través de Cablevisión, del servicio de internet que la demanada presta, entiende, bajo la licencia y marca Fibertel. Para ello solicita la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución Nº 100/10 (B.O. 20/8/10) de dicha Secretaría. Invoca los arts. 42 la Constitución Nacional; Tratados Internacionales; 1, 2, 19 ley 24.240 y su modificatoria 26.361; 20 de la Constitución de la Provincia; y ley 13.928. Solicita el dictado de una medida cautelar de no innovar a fin que se ordene a los demandados suspendan la aplicación y la ejecución de dicha Resolución Nº 100/10. Pretende que el dictado de la cautelar –y de toda resolución de autos- tenga efecto erga omnes, invocando el precedente “Halabi” de la Corte Suprema de Justicia. Acompaña documental consistente en fotocopias de última factura del servicio, de la Res.Nº 100/10 y del comunicado de prensa de Cablevisión y de su Documento Nacional de Identidad –sin copias de las mismas para traslado-; bono de actuación e ius previsional. Ofrece prueba informativa. Pide reserva del caso federal.
Y Considerando:
Recepcionado en este órgano el día 27 del corriente en primer lugar he de decir que de la lectura de las actuaciones y las manifestaciones de la actora, surge que, en una suerte de representación de los demás usuarios de Cablevisión que no reviste, expresando que su derecho a elegir no puede ser influido desde el Estado -desdeñando la facultad estatal de regulación de las telecomunicaciones- y sintiéndose perjudicada por lo que, con ligereza, alega “peleas entre el Gobierno (Nacional) y (Grupo) Clarín”, no obstante demandar a Cablevisión S.A. requiriendo el desconocimiento del marco normativo que la encuadra, mas allá que la propia codemandada –como es público y notorio- manifiesta que, por reorganización societaria, es ahora sucesora titular de la licencia otorgada oportunamente a Fibertel S.A. y que continuará prestando el servicio de internet teniendo a Fibertel como marca comercial, intentando demostrar la legalidad de su accionar en los ámbitos judiciales coincidiendo con la pretensión de la actora (lo que, en principio, aventa sus temores); no obstante ello, reitero, lo cierto es que el órgano emisor de la aquí cuestionada Resolución Nº 100/10 por la que se declara la caducidad de la licencia a Fibertel S.A. y que origina la cuestión que motiva el presente amparo es la Secretaría de Comunicaciones, organismo perteneciente al Poder Ejecutivo Nacional, a la sazón codemandado. Y en verdad, al menos en mi criterio, el realmente demandado.
Que al efecto el art. 116 de la Constitución Nacional expresa categóricamente: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación…de los asuntos en que la Nación sea parte…” (el resaltado me pertenece), siendo ello uno de los poderes delegados por las provincias al Estado federal conforme al art. 121 de la carta magna nacional.
Concordantemente los arts. 1 y 4 de la ley 27 regulan la competencia de la justicia de la Nación en causas donde versen intereses, actos o derechos de ministros o agentes públicos… y conoce y decide… en todas las causas expresadas en los arts. 100 y 101 (actuales 116 y 117) de la Constitución Nacional.
También los arts. 2 incs. 4 y 6; y 12 de la ley 48 reafirman la jurisdicción nacional privativa –excluyendo a los juzgados de provincia- en todo pleito (aún entre particulares) que tenga por origen actos administrativos del Gobierno nacional y en todas aquellas causas en la que la Nación… sea parte.
Que asimismo la norma que vehiculiza el carril procedimental pretendido –ley nacional de amparo 16.986- prescribe taxativa y tajantemente en su art. 18 que “Esta ley… será aplicada por los jueces federales de las provincias en los casos en que el acto impugnado mediante la acción de amparo provenga de autoridad nacional.”(el resaltado me pertenece).
Ello solo basta para marcar el derrotero de la presente acción interpuesta ante un juez provincial que no tiene jurisdicción para ello, siempre y cuando no se den los supuestos de inadmisibilidad de la acción del art. 2 inc a), c), d), y/o e) de la citada ley 16.986, los que oportunamente serán evaluados por el magistrado con jurisdicción en este amparo.
A mayor abundamiento la jurisprudencia de la Suprema Corte Justicia provincial ha determinado:
a)“Corresponde entender a la justicia federal en la demanda dirigida contra la prestadora del servicio telefónico (Telefónica de Argentina) y vinculada al servicio que brinda”. SCBA, AC 54547 S 23-4-1996 , Juez SAN MARTIN (SD);
b)“Corresponde a la Justicia Federal entender en las causas en las que la Nación o una entidad nacional sea parte -en el caso, acción de amparo deducida exclusivamente contra el Estado nacional- por aplicación del principio que establece que en presencia de un interés nacional incumbe en términos generales la competencia del citado fuero”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002, Juez NEGRI (SD);
c)”Si bien el art. 21 de la ley 7166 veda la articulación de cuestiones previas (como las de competencia), ello es sólo a los fines de frenar el planteamiento de defensas o excepciones que obstaculicen la celeridad del trámite que debe imprimirse al amparo, mas no impide la declaración de incompetencia que contempla el artículo 4 de dicho texto legal, ni impone que la justicia provincial deba conocer en un conflicto de competencia federal, pues debe preservarse el principio de que el reconocimiento de esta acción no importa alteración de las instituciones vigentes”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002, Juez HITTERS (OP);
d)“El instituto del amparo no puede constituirse en fuente de desorden o inseguridad, ni legitimar a los magistrados para trasvasar esferas competenciales (de la justicia federal a la provincial o viceversa)”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002 , Juez HITTERS (OP);
e)”La competencia federal se asigna según distintos criterios (artículos 116 y 117 de la constitución nacional): "ratione materia", "ratione personae" y "ratione loci". La competencia federal se caracteriza por ser limitada y necesaria, privativa y excluyente, e improrrogable cuando viene deferida por razón de la materia o del lugar. Por tales motivos la incompetencia puede y debe declararse de oficio”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002, Juez RONCORONI (OP);
f)“La intervención competente de la justicia federal es privativa, en cuanto excluye a la provincial de las causas que la Constitución y las leyes le asignen a aquella y, en consecuencia, en tales casos, los tribunales de provincia deben declarar su incompetencia, aún de oficio, en cualquier estado del proceso”. SCBA, L 33196 S 29-5-1984 , Juez SALAS (SD)
g)“En el art. 18 de la ley 16.986, segundo párrafo, se define la competencia de los jueces federales de las provincias cuando el acto impugnado provenga de una autoridad nacional. En este plano jurídico positivo se menta a la "autoridad nacional" como "contenido dogmático" para asignar competencia por razón de las personas para el ejercicio del control jurisdiccional y se refiere a los actos judiciables de los órganos nacionales que ejercen funciones delegadas: ejecutivo, legislativo y judicial (art. 1, 44, 75, 87, 99, 108, 116, 117, 121, 122, 123 y cc de la Const. Nacional)”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002 , Juez RONCORONI (OP);
Párrafo aparte amerita la solicitud de la cautelar y el pretendido efecto erga omnes de su eventual dictado. Mas allá de la regla que emana del art, 196 del CPCCN (reproducido por el CPCCPBA) en cuanto a que los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias, cuando el conocimiento de la causa no fuere de su competencia, aunque habilita su validez cuando, aún incompetente, el juez procede conforme al rito e inmediatamente remite las actuaciones al que sea competente, lo cierto es que en el caso de marras, antes que de competencia, existe previamente una cuestión de jurisdicción, y que conforme he señalado supra, claramente es de resorte federal.
Sin perjuicio de ello, respecto al efecto erga omnes no puedo dejar de señalar –y concuerdo con ello-, lo claramente expresado por la Corte Suprema de Justicia en el reciente caso “Thomas” (T 117 XLVI 15/6/10), principalmente sus considerandos 7º, 8º y 9º. Allí el Alto Tribunal advirtió sobre el “irrazonable resultado de extender una medida judicial a sujetos que no sólo no la han solicitado sino que, incluso, podrían no compartirla…” así como también que “…la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los demás poderes…” sentenciando que “…ningún juez tiene en la República Argentina el poder de hacer caer la vigencia de una norma erga omnes ni nunca la tuvo desde la sanción de la Constitución de 1853/60. Si no la tiene en la sentencia que decide el fondo de la cuestión, a fortiori menos aún puede ejercerla cautelarmente.” Finalizando que “…la medida cautelar, tal como fue decretada, no respeta el criterio de razonabilidad… no aparece como un remedio proporcionado a la naturaleza y relevancia de la hipotética ilegitimidad que se denuncia.”
Por ello, siendo que el acto en cuestión que prima facie lesiona o restringe el derecho de la peticionante –domiciliada en la ciudad de La Plata y por tanto allí pudiere tener efecto- fue dictado por una autoridad legítima del Gobierno Nacional, de conformidad con la normativa y jurisprudencia citadas, RESUELVO: Inhibirme de entender en los presentes obrados y remitirlos al señor Juez titular del Juzgado Federal que resulte sorteado en la Cámara Federal de Apelaciones del distrito La Plata, para su conocimiento y resolución (arts. 116 CN; 1 y 4 ley 27; 2 -incs. 4 y 6- y 12 ley 48; 4 y 18 ley 16.986). Regístrese. Notifíquese. Previo pase por la Receptoría General de Expedientes de La Plata de este Poder Judicial, remítase. Supla la presente de atenta nota de estilo.-
En se libró cédula.
Se cumplió. Conste.-
sábado, 28 de agosto de 2010
LOS CONSEJOS CONSULTIVOS DESNATURALIZAN EL PRINCIPIO DE PARTICIPACION PUBLICA EN LA GESTION ADMINISTRATIVA
("La manera más conveniente de administrar el país III")
Por Inés D’Argenio
I - Confieso que no conocía acerca de la existencia de la AGENCIA NACIONAL DE DESARROLLO DE INVERSIONES creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1225 del año 2006. Me enteré de su existencia a partir de la publicación de la decisión de cerrarla (Diario La Nación, Sección Economía, 27 de agosto de 2010). Funciona actualmente como un organismo descentralizado dependiente del Ministerio de Industria, pero en su momento operaba bajo la órbita del Ministerio de Economía y Producción. El decreto 1225/06 crea la Agencia y le otorga como misión – sintetizando – apoyar el posicionamiento de la República Argentina como plaza de alto atractivo para la inversión nacional y extranjera; entender en la planificación y ejecución de los instrumentos para la promoción de esas inversiones; participar en la formulación de instrumentos para la expansión del comercio exterior; participar en las negociaciones con el Mercosur y en otras negociaciones comerciales internacionales. Por consecuencia, se le atribuyen las siguientes funciones – también, sintetizando -: proponer estrategias y políticas; diseñar, proponer y ejecutar instrumentos para la promoción de inversiones; asesorar respecto a estrategias y políticas; promocionar esas estrategias y políticas; “actuar como ventanilla única ante los inversores extranjeros”; prestar servicios de asesoría e información; facilitar la gestión de proyectos de inversión; promover innovación, investigación y avance tecnológico; coordinar con otros organismos de la administración nacional y articular con las provincias y municipios.
II – El gobierno y administración de la Agencia está a cargo de un Directorio integrado por un presidente y dos vocales, con desempeño por cuatro años. LA TOTALIDAD DE ESOS FUNCIONARIOS – que son tres – SERAN DESIGNADOS POR EL PODER EJECUTIVO NACIONAL (artículo 4 decreto 1225/06). El presidente del Directorio ejerce la administración de la Agencia, suscribiendo a tal fin los actos administrativos pertinentes (art. 6 inc. b). Además, el mismo presidente –él (o ella) solito (a) – designa y convoca al Consejo Consultivo y designa y convoca al Alto Consejo Asesor Internacional (art. 6 incisos f y g). El Consejo Consultivo estará – no sabemos como está – integrado por representantes de reconocida trayectoria en ámbitos comprometidos con el desarrollo sustentable del país y asiste a la Agencia “intercambiando ideas en todo lo concerniente a funciones propias de la Agencia”; los representantes se desempeñan ad honorem (art. 9). La Agencia puede voluntariamente convocar al Alto Consejo Asesor Internacional “conformado con prestigiosos líderes internacionales, a los fines de colaborar con el posicionamiento comercial internacional de la República Argentina” (art. 10)
Además, el mismo presidente del Directorio actúa también como Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Inversiones para el Desarrollo constituido y presidido por el Jefe de Gabinete de Ministros e integrado por los Ministros de Economía y Producción y de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, o por los funcionarios de nivel no inferior a Subsecretario que cada uno de ellos designe (artículos 10 y 7, siempre del mismo decreto).
III- Todo queda pues en el recoleto ámbito del Poder Ejecutivo sin perjuicio de la convocatoria una vez cada tres meses de hombres de reconocida trayectoria integrantes del Consejo Consultivo, que son designados por el presidente del Directorio de la Agencia; o de prestigiosos líderes internacionales que también son designados y convocados por el presidente del Directorio, en este caso, una vez al año.
IV - No me llama la atención, en absoluto, que hayan resuelto cerrarla, porque así como está, con seguridad, no ha servido para nada. Al menos, y esto es terminante, no ha servido como Agencia. Una vez más un simulacro abastardado de Agencia(1) con el que el gobierno de turno de que se trate nos quiere hacer creer que hemos adherido al sistema de gestión administrativa concurrencial que permite, fomenta y estimula la efectiva inserción social en la gestión administrativa. La suscripción de los actos administrativos pertinentes por parte del presidente del Directorio a que se refiere el artículo 6 inciso b) del decreto 1225/06 como única técnica de gestión administrativa prevista en la norma, muestra con elocuencia que no se trata de una Agencia a pesar del nombre que le han puesto. Mucho menos satisface el principio de participación pública en la gestión administrativa la presencia de Consejos Consultivos en tanto, siendo solo eso, Consejos Consultivos, en nada modifican el sistema de gestión administrativa que se pretende hacer creer que se va a modificar. La fractura de poder que en expresión de Agustín Gordillo implica esencialmente la creación de Agencias, no se compadece con la mera creación de Consejos Consultivos. Tampoco la mera creación de estos Consejos se compadece con la Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública aprobada en la XI Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado celebrada en Lisboa en junio de 2009 y firmada por Marcelo Bufacchi, coordinador ejecutivo de la Secretaría de Gabinete y Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros de Argentina(2). En esa Carta se proclama – entre otros principios que hay que tener presentes por decisión del Poder Ejecutivo Nacional representado por Marcelo Bufacchi – que la mejora de la gestión pública es consustancial al perfeccionamiento de la democracia y por eso surge como paradigma social la búsqueda de una democracia plena que se soporte, entre otros, en los derechos de información, participación, asociación y expresión sobre lo público.
V – Ahora se anuncia la creación de un Consejo Consultivo en el marco de un proyecto de ley para declarar el papel de diario un insumo de interés público, es decir, a efectos de su regulación(3). Si el Consejo es Consultivo, quien regule será el Poder Ejecutivo en el marco del derecho administrativo tradicional en el que el acto administrativo de autoridad es la única manera conocida de expresión de la voluntad administrativa o ejercicio de la función. Y no salimos del esquema. Por el contrario, se repite la convicción de la titular del Poder Ejecutivo de que “así lo hacen en todos lados”.
Y nuevamente nos preocupa aclarar que “así” no se hace en todos lados.
VI – En el mes de marzo de 2009 el Director de la Oficina de Administración y Presupuesto con sede en Washington D.C., emitió un Memorandum for the heads of Executives Departments and Agencies conteniendo directivas para que adopten acciones concretas para implementar los principios de transparencia, participación y colaboración, contenidos en un Memorandum del Presidente de la Nación de fecha 21 de enero de 2009 denominado de Transparencia y Gobierno Abierto (The White Huose Open Goverment Initiative)-4-.
Hay una profunda diferencia entre la Iniciativa de Open Goverment y nuestros Consejos Consultivos: lo demuestran las directivas claras, precisas e irreductibles emanadas en consecuencia de esa iniciativa en la que se garantiza la apertura. Por ejemplo, “cada Agencia adoptará medidas tendientes a expandir el acceso a la información”, porque la oportuna publicación de información es un componente esencial de la transparencia; “dentro de los 45 días - de la fecha de las directivas – cada Agencia designará un oficial superior para controlar la calidad y los objetivos de la información gubernamental”, quienes harán todo lo posible para “crear un nivel sin precedentes y sostenido de aperturas y controles en todas las Agencias”. También impone a las Agencias “crear tecnología para abrir nuevas formas de comunicación entre el gobierno y la gente”, “incrementar el conocimiento público para promover el escrutinio público de los servicios de las agencias (acountability)”, “fijar audiencias claves, esforzándose por publicar información de alto valor para cada audiencia en los formatos más accesibles”, “brindar detalles de cómo su agencia está cumpliendo con la transparencia y detalles de las acciones propuestas para concretar con claridad la información al público”, etc., etc. Las Agencias deben explicar, en plazos y formas que se explicitan, cómo cada una de ellas estimula la participación teniendo en cuenta que el Gobierno federal, mediante la Iniciativa Open Goverment, promueve oportunidades para la participación pública continua y profunda en la elaboración de decisiones en proceso. El plan Open Goverment de cada Agencia explicará en detalle – dicen las directivas – cómo cada Agencia estimula la participación en el corazón de las misiones activas de la Agencia; e incluirá propuestas para nuevos mecanismos de respaldo, incluidas innovadoras herramientas y prácticas para crear nuevos y sencillos métodos para el compromiso público. El plan Open Goverment de cada Agencia debe describir de manera sencilla nuevas iniciativas de transparencia, participación o colaboración conteniendo una vista abierta de la iniciativa así como las direcciones, una o más, de las tres principales aperturas, y cómo encarar el perfeccionamiento de las operaciones de la Agencia. También deberá contener un explayamiento acerca de los planes de compromiso con el público y cómo mantener diálogos con las partes interesadas lo que contribuye a la iniciativa de ideas innovadoras. El enlace entre el público y los empleados tendrá lugar también durante la formación de este plan incorporándose las ideas relevantes para el diálogo. Y siguen. Y siguen. Haciendo la diferencia en el juicio de conveniencia sobre la manera de administrar.
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1 Expresión que acuñó Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Direitto Regulatorio Renovar, Río de Janeiro, 2003; Quatro paradigmas del direitto administrativo post moderno, Forum, Belo Horizonte, 2008 y Ensayo sobre el resultado como nuevo paradigma del derecho administrativo en Blog Direitto administrativo em debate, Farlei Martins Riccio de Oliveira, 5 de octubre de 2008. Acudimos a la misma cita en Inés D’Argenio La manera más conveniente de administrar el país II La Ley Suplemento Administrativo 6 de mayo de 2010, en oportunidad de comentar la creación por el Poder Ejecutivo Nacional del Consejo para la Coordinación de las Políticas Monetarias, Cambiarias y Financieras que se anunció en su conformación – siempre dentro de los cuadros burocráticos del Poder Ejecutivo –el 19 de febrero de 2010. Decía entonces la titular del Poder Ejecutivo Nacional al crear ese Consejo de Coordinación de Políticas Monetaria, Financiera y Cambiaria, instaurado en definitiva por decreto 272/2010, publicado el 24 de febrero, que “creemos que esta es la manera mas conveniente de administrar el país, porque así lo hacen en todos lados”, en natural referencia a las agencias norteamericanas a las que se quiere emular cuando se crean estos entes
2 Cuando la cito, agradezco a Carlos Botassi que me haya informado de su existencia remitiéndome un ejemplar, no solo por la generosidad que ello importa sino porque indica que permanece al tanto del tema que me interesa, un gesto académico nada común y un rasgo de amistad que me conmueve.
3 La Nación, viernes 27 de agosto de 2010. El sábado 28 se amplía, en primera plana del mismo diario, que el proyecto fue enviado a la Cámara de Diputados y que confiere al Poder Ejecutivo la atribución para elaborar un marco regulatorio cuyos alcances no se precisan, para la fabricación, comercialización y distribución de pasta celulosa y de papel para diarios. Además del Consejo Consultivo el proyecto crea como organismo de control una Comisión Bicameral, una pantalla ya utilizada en infinidad de proyectos de leyes que pretenden hacer ostentación de la transparencia con que se encara la gestión en una significativa burla hacia la sociedad civil que espera la creación efectiva de canales institucionales de participación. La comisión bicameral creada por ley 26.425 mediante la cual se estatizaron los ahorros existentes en las cuentas de capitalización individual de los aportantes a las AFJP, todavía no nos ha rendido cuentas del destino de los cien mil millones de pesos iniciales con que se alzó el Poder Ejecutivo ni, mucho menos, del destino de los fondos de la misma naturaleza que continúan engrosando periódicamente las arcas del Estado.
4 Las directivas fueron publicadas en el Blog Direitto administrativo em debate, Farlei Martins Riccio de Oliveira, ya citado.
Por Inés D’Argenio
I - Confieso que no conocía acerca de la existencia de la AGENCIA NACIONAL DE DESARROLLO DE INVERSIONES creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1225 del año 2006. Me enteré de su existencia a partir de la publicación de la decisión de cerrarla (Diario La Nación, Sección Economía, 27 de agosto de 2010). Funciona actualmente como un organismo descentralizado dependiente del Ministerio de Industria, pero en su momento operaba bajo la órbita del Ministerio de Economía y Producción. El decreto 1225/06 crea la Agencia y le otorga como misión – sintetizando – apoyar el posicionamiento de la República Argentina como plaza de alto atractivo para la inversión nacional y extranjera; entender en la planificación y ejecución de los instrumentos para la promoción de esas inversiones; participar en la formulación de instrumentos para la expansión del comercio exterior; participar en las negociaciones con el Mercosur y en otras negociaciones comerciales internacionales. Por consecuencia, se le atribuyen las siguientes funciones – también, sintetizando -: proponer estrategias y políticas; diseñar, proponer y ejecutar instrumentos para la promoción de inversiones; asesorar respecto a estrategias y políticas; promocionar esas estrategias y políticas; “actuar como ventanilla única ante los inversores extranjeros”; prestar servicios de asesoría e información; facilitar la gestión de proyectos de inversión; promover innovación, investigación y avance tecnológico; coordinar con otros organismos de la administración nacional y articular con las provincias y municipios.
II – El gobierno y administración de la Agencia está a cargo de un Directorio integrado por un presidente y dos vocales, con desempeño por cuatro años. LA TOTALIDAD DE ESOS FUNCIONARIOS – que son tres – SERAN DESIGNADOS POR EL PODER EJECUTIVO NACIONAL (artículo 4 decreto 1225/06). El presidente del Directorio ejerce la administración de la Agencia, suscribiendo a tal fin los actos administrativos pertinentes (art. 6 inc. b). Además, el mismo presidente –él (o ella) solito (a) – designa y convoca al Consejo Consultivo y designa y convoca al Alto Consejo Asesor Internacional (art. 6 incisos f y g). El Consejo Consultivo estará – no sabemos como está – integrado por representantes de reconocida trayectoria en ámbitos comprometidos con el desarrollo sustentable del país y asiste a la Agencia “intercambiando ideas en todo lo concerniente a funciones propias de la Agencia”; los representantes se desempeñan ad honorem (art. 9). La Agencia puede voluntariamente convocar al Alto Consejo Asesor Internacional “conformado con prestigiosos líderes internacionales, a los fines de colaborar con el posicionamiento comercial internacional de la República Argentina” (art. 10)
Además, el mismo presidente del Directorio actúa también como Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Inversiones para el Desarrollo constituido y presidido por el Jefe de Gabinete de Ministros e integrado por los Ministros de Economía y Producción y de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, o por los funcionarios de nivel no inferior a Subsecretario que cada uno de ellos designe (artículos 10 y 7, siempre del mismo decreto).
III- Todo queda pues en el recoleto ámbito del Poder Ejecutivo sin perjuicio de la convocatoria una vez cada tres meses de hombres de reconocida trayectoria integrantes del Consejo Consultivo, que son designados por el presidente del Directorio de la Agencia; o de prestigiosos líderes internacionales que también son designados y convocados por el presidente del Directorio, en este caso, una vez al año.
IV - No me llama la atención, en absoluto, que hayan resuelto cerrarla, porque así como está, con seguridad, no ha servido para nada. Al menos, y esto es terminante, no ha servido como Agencia. Una vez más un simulacro abastardado de Agencia(1) con el que el gobierno de turno de que se trate nos quiere hacer creer que hemos adherido al sistema de gestión administrativa concurrencial que permite, fomenta y estimula la efectiva inserción social en la gestión administrativa. La suscripción de los actos administrativos pertinentes por parte del presidente del Directorio a que se refiere el artículo 6 inciso b) del decreto 1225/06 como única técnica de gestión administrativa prevista en la norma, muestra con elocuencia que no se trata de una Agencia a pesar del nombre que le han puesto. Mucho menos satisface el principio de participación pública en la gestión administrativa la presencia de Consejos Consultivos en tanto, siendo solo eso, Consejos Consultivos, en nada modifican el sistema de gestión administrativa que se pretende hacer creer que se va a modificar. La fractura de poder que en expresión de Agustín Gordillo implica esencialmente la creación de Agencias, no se compadece con la mera creación de Consejos Consultivos. Tampoco la mera creación de estos Consejos se compadece con la Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública aprobada en la XI Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado celebrada en Lisboa en junio de 2009 y firmada por Marcelo Bufacchi, coordinador ejecutivo de la Secretaría de Gabinete y Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros de Argentina(2). En esa Carta se proclama – entre otros principios que hay que tener presentes por decisión del Poder Ejecutivo Nacional representado por Marcelo Bufacchi – que la mejora de la gestión pública es consustancial al perfeccionamiento de la democracia y por eso surge como paradigma social la búsqueda de una democracia plena que se soporte, entre otros, en los derechos de información, participación, asociación y expresión sobre lo público.
V – Ahora se anuncia la creación de un Consejo Consultivo en el marco de un proyecto de ley para declarar el papel de diario un insumo de interés público, es decir, a efectos de su regulación(3). Si el Consejo es Consultivo, quien regule será el Poder Ejecutivo en el marco del derecho administrativo tradicional en el que el acto administrativo de autoridad es la única manera conocida de expresión de la voluntad administrativa o ejercicio de la función. Y no salimos del esquema. Por el contrario, se repite la convicción de la titular del Poder Ejecutivo de que “así lo hacen en todos lados”.
Y nuevamente nos preocupa aclarar que “así” no se hace en todos lados.
VI – En el mes de marzo de 2009 el Director de la Oficina de Administración y Presupuesto con sede en Washington D.C., emitió un Memorandum for the heads of Executives Departments and Agencies conteniendo directivas para que adopten acciones concretas para implementar los principios de transparencia, participación y colaboración, contenidos en un Memorandum del Presidente de la Nación de fecha 21 de enero de 2009 denominado de Transparencia y Gobierno Abierto (The White Huose Open Goverment Initiative)-4-.
Hay una profunda diferencia entre la Iniciativa de Open Goverment y nuestros Consejos Consultivos: lo demuestran las directivas claras, precisas e irreductibles emanadas en consecuencia de esa iniciativa en la que se garantiza la apertura. Por ejemplo, “cada Agencia adoptará medidas tendientes a expandir el acceso a la información”, porque la oportuna publicación de información es un componente esencial de la transparencia; “dentro de los 45 días - de la fecha de las directivas – cada Agencia designará un oficial superior para controlar la calidad y los objetivos de la información gubernamental”, quienes harán todo lo posible para “crear un nivel sin precedentes y sostenido de aperturas y controles en todas las Agencias”. También impone a las Agencias “crear tecnología para abrir nuevas formas de comunicación entre el gobierno y la gente”, “incrementar el conocimiento público para promover el escrutinio público de los servicios de las agencias (acountability)”, “fijar audiencias claves, esforzándose por publicar información de alto valor para cada audiencia en los formatos más accesibles”, “brindar detalles de cómo su agencia está cumpliendo con la transparencia y detalles de las acciones propuestas para concretar con claridad la información al público”, etc., etc. Las Agencias deben explicar, en plazos y formas que se explicitan, cómo cada una de ellas estimula la participación teniendo en cuenta que el Gobierno federal, mediante la Iniciativa Open Goverment, promueve oportunidades para la participación pública continua y profunda en la elaboración de decisiones en proceso. El plan Open Goverment de cada Agencia explicará en detalle – dicen las directivas – cómo cada Agencia estimula la participación en el corazón de las misiones activas de la Agencia; e incluirá propuestas para nuevos mecanismos de respaldo, incluidas innovadoras herramientas y prácticas para crear nuevos y sencillos métodos para el compromiso público. El plan Open Goverment de cada Agencia debe describir de manera sencilla nuevas iniciativas de transparencia, participación o colaboración conteniendo una vista abierta de la iniciativa así como las direcciones, una o más, de las tres principales aperturas, y cómo encarar el perfeccionamiento de las operaciones de la Agencia. También deberá contener un explayamiento acerca de los planes de compromiso con el público y cómo mantener diálogos con las partes interesadas lo que contribuye a la iniciativa de ideas innovadoras. El enlace entre el público y los empleados tendrá lugar también durante la formación de este plan incorporándose las ideas relevantes para el diálogo. Y siguen. Y siguen. Haciendo la diferencia en el juicio de conveniencia sobre la manera de administrar.
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1 Expresión que acuñó Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Direitto Regulatorio Renovar, Río de Janeiro, 2003; Quatro paradigmas del direitto administrativo post moderno, Forum, Belo Horizonte, 2008 y Ensayo sobre el resultado como nuevo paradigma del derecho administrativo en Blog Direitto administrativo em debate, Farlei Martins Riccio de Oliveira, 5 de octubre de 2008. Acudimos a la misma cita en Inés D’Argenio La manera más conveniente de administrar el país II La Ley Suplemento Administrativo 6 de mayo de 2010, en oportunidad de comentar la creación por el Poder Ejecutivo Nacional del Consejo para la Coordinación de las Políticas Monetarias, Cambiarias y Financieras que se anunció en su conformación – siempre dentro de los cuadros burocráticos del Poder Ejecutivo –el 19 de febrero de 2010. Decía entonces la titular del Poder Ejecutivo Nacional al crear ese Consejo de Coordinación de Políticas Monetaria, Financiera y Cambiaria, instaurado en definitiva por decreto 272/2010, publicado el 24 de febrero, que “creemos que esta es la manera mas conveniente de administrar el país, porque así lo hacen en todos lados”, en natural referencia a las agencias norteamericanas a las que se quiere emular cuando se crean estos entes
2 Cuando la cito, agradezco a Carlos Botassi que me haya informado de su existencia remitiéndome un ejemplar, no solo por la generosidad que ello importa sino porque indica que permanece al tanto del tema que me interesa, un gesto académico nada común y un rasgo de amistad que me conmueve.
3 La Nación, viernes 27 de agosto de 2010. El sábado 28 se amplía, en primera plana del mismo diario, que el proyecto fue enviado a la Cámara de Diputados y que confiere al Poder Ejecutivo la atribución para elaborar un marco regulatorio cuyos alcances no se precisan, para la fabricación, comercialización y distribución de pasta celulosa y de papel para diarios. Además del Consejo Consultivo el proyecto crea como organismo de control una Comisión Bicameral, una pantalla ya utilizada en infinidad de proyectos de leyes que pretenden hacer ostentación de la transparencia con que se encara la gestión en una significativa burla hacia la sociedad civil que espera la creación efectiva de canales institucionales de participación. La comisión bicameral creada por ley 26.425 mediante la cual se estatizaron los ahorros existentes en las cuentas de capitalización individual de los aportantes a las AFJP, todavía no nos ha rendido cuentas del destino de los cien mil millones de pesos iniciales con que se alzó el Poder Ejecutivo ni, mucho menos, del destino de los fondos de la misma naturaleza que continúan engrosando periódicamente las arcas del Estado.
4 Las directivas fueron publicadas en el Blog Direitto administrativo em debate, Farlei Martins Riccio de Oliveira, ya citado.
sábado, 7 de agosto de 2010
Las fuertes repercusiones en investigaciones penales a funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones II. (Por Alejandro SÁNCHEZ KALBERMATTEN)
El Dr. Alejandro SÁNCHEZ KALBERMATTEN ha confiado en este blog para reproducir el escrito que presentara en la causa que diera motivo a nuestra entrada del mes de abril, referida al fallo del Juez Dr. Rafecas.
Publico el escrito tal como me lo envió salvando claro está, las cuestiones de forma referidas a "negritas", subrayados y cuestiones en general de formato.
Entiendo que se trata de un tema que debemos seguir.
Agradezco la confianza dispensada.
Saludos, Guillermo.-
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DEDUCE RECURSO DE APELACIÓN y NULIDAD.
FUNDAMENTA.
PROTESTA CASACION.
CASO FEDERAL e INAPLICABILIDAD DE LEY.
Señor Juez en lo Criminal y Correccional Federal N°3 (Secretaría Nº5):
Alejandro SÁNCHEZ KALBERMATTEN, abogado, por derecho propio, en calidad de ciudadano argentino respetuoso de las instituciones, denunciante y pretenso querellante, con domicilio procesal constituido en Avenida Santa Fe 1731 piso 2º “8”, Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ASK abogados – T.E. 4815.9999- www.ask-abogados.com.ar - Zona de Notificación Nº 158), en la Causa 3264/2010, a V.S. como mejor proceda en derecho respetuosamente digo:
1. OBJETO.
Que habiendo tomado estado público una decisión judicial presumiblemente dictada por el Juzgado Federal a su cargo con fecha 22 de marzo de 2010, que dispondría desestimar la denuncia impetrada por el suscripto, comunicar lo resuelto al Honorable Senado de la Nación y remitir al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal fotocopias certificadas íntegras de estas actuaciones a los fines de que se evalúe mi conducta ética por alegada temeridad en la denuncia efectuada, vengo a darme por notificado de la mentada resolución en este acto, y a interponer contra la misma recurso de apelación y nulidad, por ser sus fundamentos demostrativos de un autoritarismo jurisdiccional absoluto, sugestivo ejercicio del Magisterio y en consecuencia causarme gravamen irreparable.
En atención a los fallos que citaré en esta presentación, y que serán ampliados en oportunidad de la audiencia del Art. 454 del C.P.P.N, pido se REVOQUE y declare nulo lo dispuesto, se aparte al Magistrado de la investigación por prejuzgamiento y flagrante violación del procedimiento que rige denuncias de esta naturaleza, evaluando asimismo si a juicio de la alzada la conducta del Magistrado podría ser materia de investigación en el CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA NACIÓN, dado que lo decidido podría configurar mal desempeño, grave negligencia en el ejercicio de funciones jurisdiccionales, y probable comisión de delitos dolosos en relación a su actuación, encuadrando en las disposiciones de los arts. 114 Inc. 5, y 115 de la Constitución Nacional (T.O 1994), así como en el Art. 14 de la Ley 24.937 (modificada por las leyes 24939, 25669, 25867 y 26080) en su inciso A) ssgs y ccds.- y artículo 1º del “REGLAMENTO DE LA COMISIÓN DE ACUSACION del referido CONSEJO DE LA MAGISTRATURA”.
Asimismo protesto casación y formulo reserva de plantear ante la Excma. Cámara del fuero el recurso de inaplicabilidad de ley, dados la abierta contradicción de lo dispuesto con numerosos fallos que se citan, y opiniones de prestigiosos juristas, manteniendo por tanto la reserva del caso federal para ocurrir ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Por último y si finalmente la decisión fuese adversa a las pretensiones del suscripto, lo que importaría dejar en manos de un monopolio investigativo que a mi juicio es inerte frente al poder político que ostentan las imputadas, todo lo cual importaría una flagrante denegación de justicia, introduzco la posibilidad de recurrir a la instancia de la COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (C.I.D.H) como cualquier otra instancia internacional que defienda los derechos humanos, apoyado inclusive en las REGLAS DE BRASILIA recientemente adheridas por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante Acordada 05/09 y por la Procuración General de la Nación mediante Resolución PGN N°58 del pasado 02 de junio de 2009.
2. MOTIVACIÓN DEL RECURSO.
Tal como surge de los fundamentos que seguidamente se enuncian, el suscripto, denunciante y pretenso querellante, se agravia de manera irreparable ante la inconsistencia del pronunciamiento que ataca por vía de apelación y nulidad.
Ante todo impresiona que un tribunal tenga tanto apuro en impedir el acceso a la Justicia, dado por la decisión recurrida, que deniega la tutela efectiva que todo ciudadano tiene como derecho constitucional básico.
Peor aún si se tiene presente que esta causa se inició el 17 de marzo de 2010 contra la Presidente de la Nación Cristina FERNANDEZ DE KIRCHNER y la Licenciada Mercedes MARCO DEL PONT, y no contra esta última exclusivamente -véase que la resolución desestima la denuncia solo contra la Lic. Marcó del PONT, omitiendo hacer lo propio contra la titular del Poder Ejecutivo Nacional, a quien siquiera se la menciona en todo el pronunciamiento-, que jamás pudo terminar fatalmente la causa promovida si jamás comenzó -en efecto, nunca el Juzgado citó a la ratificación judicial que da lugar a la apertura del sumario-, hasta llegar a la cuestionada resolución en tiempo record con intervención del cuestionado Fiscal Taiano, que es el mismo que no recurrió la decisión de sobreseer al binomio presidencial en la causa que por enriquecimiento ilícito tramita ante el Juzgado Federal Nº5 del Doctor Norberto OYARBIDE.
La decisión arribada resulta apresurada, y no ha sido precedida de (i) la necesaria e ineludible ratificación judicial, que brinda la oportunidad de ratificar la firma y el contenido de la pretensión esgrimida en el libelo de inicio por parte del denunciante, y la posibilidad de adjuntar prueba o ampliar los cargos; (ii) la descripción y justificación de las decisiones judiciales, cuya actividad intelectiva supone un razonamiento de base que no se da en la especie.
Por lo demás la decisión desvía intencionalmente su contenido hacia los denunciantes, atribuyendo irresponsablemente “temeridad” en su formulación, lo cual es un disparate que no resiste el menor análisis, y para peor dispone remitir fotocopias certificadas al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, con la finalidad que se verifique la presunta comisión de alguna falta ética…
Amén de obviar el Juzgado Federal interviniente el acto procesal de ratificación judicial de la denuncia como acto indispensable que permite la apertura del sumario, falta grave, por cierto, lo cual conlleva a la nulidad del pronunciamiento recurrido en este acto, se ha impedido a los denunciantes el ejercicio de su legitimación procesal activa, la cual se ha ignorado por completo en el pronunciamiento.
En efecto:
La Excma. Cámara del fuero ha dicho una y otra vez que el criterio que debe regir este tipo de decisiones tiene alcance restrictivo, “enrolándose así en una concepción amplia a los fines de evaluar la legitimación procesal activa”.(Conf. Causa N°15.920 “ABUDARA BINI” del 19.10.99, reg. N°16.937; Causa 14.490 “SILVERSTRONI” del 26.06.1998 reg. 15.553; Causa 18.892 “IRIGOYEN” del 12.07.2002 reg. 19.967, entre muchas otras).
Si el tribunal, como lo ha sostenido en otros pronunciamientos, adhiere a la concepción amplia en materia de legitimación procesal, mal podría denegar la solicitud impetrada por los denunciantes de constituirse en querellantes -o bien ignorarla por completo-, en tanto se aspira a ser ejercida por ciudadanos abogados, que han efectuado al recibir su titulo el juramento por Dios, la Patria y los Santos Evangelios de cumplir y hacer cumplir las leyes y la Constitución Nacional –que lleva ínsito el respeto por las instituciones y el cumplimiento efectivo de los Mandamientos del Abogado de Eduardo Couture- para que Dios y la Patria no se lo demanden; y ello así por verse afectados precisamente por el presumible obrar delictivo o antifuncional de la administración, a través de una presidente transitoria del BCRA que a pesar de tener vedada la asunción al cargo por la Ley de Ética Pública Nº25.188, no solo lo asume antes de publicarse los decretos respectivos, sino que transfiere más de seis mil millones de pesos ($ 6.000.000.000), permitiendo el embargo que efectuara el Juez Griesa desde Estados Unidos de Norteamérica.
El análisis debe hacerse desde la amplia perspectiva de la nueva era de las garantías jurisdiccionales extendidas que dimanan del texto constitucional reformado a partir de 1994, que otorgan el acceso irrestricto a la justicia, la tutela judicial continua y efectiva y el goce de los derechos y garantías que establece la Constitución nacional, los tratados celebrados por la Nación y los que exprese explícita o implícitamente la misma.
En cuanto a si el perjuicio ocasionado, habilita su intervención como particular ofendido o si, por el contrario, resulta solamente damnificado, tal cuestión se resuelve a partir de lo establecido en el Art. 2 del ordenamiento de rito.
Conforme lo ha señalado un reciente pronunciamiento de la CCCF Sala Sala I en la Causa N°36.540 -2 – R., R. D. Denegatoria a ser tenido por parte querellante Interlocutorio 7/121, de fecha 12 de agosto de 2009, conforme lo sostiene Julio B. J. Maier, al referirse a la definición de “ofendido” y la intervención del acusador profesional y acusador popular, y su imposibilidad, en principio, de intervenir en el proceso -criterio de aplicación al presente-, sostiene que la ley procesal indica la solución en el citado artículo. Así, “decir que toda disposición que ‘…limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código… debe ser interpretada restrictivamente’, texto que parte de una regla que rechaza o niega el derecho o la facultad, equivale a decir que deben ser interpretados extensivamente y aún ser aplicados analógicamente aquellos textos legales que conceden una facultad o un derecho en el procedimiento (entre ellos: la facultad de querellar). De tal manera, la fórmula “ofendido por el delito” no vedará el acceso al procedimiento penal de aquellas personas o asociaciones que, sin poder verificar exactamente que son portadoras individuales y únicas del interés o bien jurídico protegido por la norma supuestamente lesionada, puedan, según el objeto de la asociación o según la naturaleza del bien jurídico concretamente vulnerado o puesto en peligro, demostrar, en el caso concreto, que ellos sufren una disminución de sus derechos a raíz del delito investigado o les alcanza el daño o el peligro ocasionado hipotéticamente por él” (Derecho Procesal Penal, Del Puerto, Bs. As., 2003, t. II, p. 668 y sgtes.).
En suma, las razones precedentemente expuestas autorizan a sostener que, pese al incipiente estado de la causa, que terminó antes de haber comenzado, en la cual no he tenido oportunidad siquiera de RATIFICAR mi denuncia, y por ende, ampliar los cargos y agregar prueba o postular medidas, podría resultar ofendido de los hechos denunciados, en los términos del Art. 82, C.P.P.N, lo que autoriza mi intervención en el proceso en calidad de querellante.
En consecuencia el suscripto se agravia ante las graves imprecisiones, contradicciones, carencias y defectos de fundamentación de que adolece la decisión objeto del presente recurso, más aún, insisto, por haber omitido un acto trascendental, el de la RATIFICACIÓN JUDICIAL, ineludible en toda causa penal para dar punto de partida al sumario y a la instancia. Así lo ha resuelto la Excma. Cámara Federal, Sala 1:
“Solo si la denuncia es recibida por la policía o fuerzas de seguridad (art. 183, C.P.P.N.), y se cumple con las formalidades requeridas para este tipo de delitos, es decir, que el particular ofendido inste debidamente la acción -que es pública-, se da inicio a la prevención (*). Cuando la denuncia se presenta ante las autoridades policiales, y la víctima insta la acción, se habilita válidamente la instancia, sin que se exija ningún otro requisito formal. Debe distinguirse éste con el de aquellos en que la denuncia es presentada ante la Oficina de Turnos y Sorteos de la Cámara, y luego remitida al juzgado competente ya que la presentada en Cámara es un formalismo, que da origen a la formación del expediente, pero sólo se inicia el sumario si el denunciante concurre a sede judicial a ratificarla. De aquí que la acción penal sea de ejercicio ineludible una vez dadas las condiciones para ello...Es el principio de promoción inevitable de la acción en el proceso penal" (**). Por ello, corresponde confirmar el auto que no hizo lugar al planteo de excepción de falta de acción.”
Donna, Elbert, Bruzzone. (Prosec. Cám.: Cantisani).
20928_1 GAREIS, Juan Gerardo. 30/12/03
c. 20.928.
C.N.Crim. y Correc.
Sala I.
Se citó: (*) Francisco D´Albora, Código Procesal Penal de la Nación, Abeledo Perrot, Bs. As., 1993, pp. 26 y 174. (**) Jorge Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, 6ta. ed., corregida y ampliada, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2001, t. I, p. 159; C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 15.024, "Angelaccio, Gustavo s/ falta de mérito", rta: 11/5/2001.
Conf. CNCP, sala I “Ferreira rta. 14/4/94: “El principio de indispensabilidad del juicio previo se refiere al procedimiento jurídico definido por el derecho procesal. En él se establecen los actos que lo integran y el orden que debe observarse al cumplirlos, siendo así el único medio de descubrir la verdad y de actuar efectivamente la ley penal. El juicio previo es una garantía de justicia para el individuo y la sociedad y la garantía consiste en la necesidad irrefragable de que un proceso legalmente definido precede toda sanción; en la solemnidad y las formas que deben observarse al cumplir los actos que la integran; en el orden regular que ha de guardarse y en el tiempo que ha de emplearse; en la intervención y el reciproco control de los magistrados, funcionarios públicos y demás personas actuantes, algunos de los cuales son indispensables; en las diversas oportunidades que ellos tienen para cumplir sus deberes o ejercer sus poderes jurisdiccionales o hacer valer sus intereses”.-
Así las cosas la decisión puesta en crisis, debió tornar insanablemente nulo el pronunciamiento por contener solo fundamentación aparente que no cumple con las exigencias previstas en los arts. 84 y 123 del C.P.P.N, amén de haberse omitido, intencionalmente, formalidades indispensables para que el sumario tenga lugar. De este modo se terminó la causa sin que hubiera comenzado, lo que denota un error de juicio insólito del Juzgador, más interesado en remitir el pronunciamiento estéril a los medios y atacar a los denunciantes, que citar a ratificar la denuncia, interesarse por el tema e impulsar una investigación.
Por otra parte la providencia en crisis vislumbra una lectura muy superficial y parcial del escrito de denuncia y su ampliación, ya que se pierden vista aspectos esenciales, formalismos básicos, quienes son en realidad los imputados, el porqué de la imputación, confundiéndose un tema de corte netamente penal (desde la designación irregular de la Licenciada Marcó del PONT al frente del BCRA por parte de la Presidente de la Nación, omitiendo flagrantemente la Ley 25.188 que lo inhibe expresamente por los períodos de carencias, ejercicio por parte de la funcionaria transitoriamente designada de elocuentes de actos de disposición con el erario público, etc) con cuestiones de derecho administrativo, lo que es absurdo y no resiste el menor análisis.
Aceptar o convalidar este tipo de decisiones no hacen otra cosa que afectar la alicaída imagen de la justicia, y alentar la impunidad. Un proceso transparente debiera dar acceso a la justicia, y permitir que tras una investigación seria y honesta, precedida de un inevitable formalismo indispensable, como lo es sin dudas, la ratificación judicial, pueda dictarse un pronunciamiento al respecto, el cual debe ser idóneo y no politizado.
La resolución en crisis intenta justificar la desestimación de una denuncia JAMAS RATIFICADA por falta de convocatoria, y no por ausencia injustificada, solo contra una de las imputadas, mediante una politizada fundamentación, aparente por cierto, generalidades y vaguedades claramente incompatibles con el servicio de justicia garantizado por el Art. 18 de la Constitución Nacional- que no resultan satisfactorias ni eficaces a tales fines.
Es jurídicamente inaceptable y violatorio de numerosos principios, derechos y garantías constitucionales que se pretenda, como lo hace el pronunciamiento cuestionado, impedir que el suscripto ratifique su denuncia para dar comienzo al sumario, dándose el absurdo de cerrarse la causa cuando la misma no ha tenido comienzo desde el punto de vista penal.
Esta decisión atacada por sus visibles vicios, alientan incluso la impunidad y se empaña la transparencia que debe primar en todo proceso, ya que lejos de promover una pesquisa tras el cumplimiento de las formalidades esenciales de rigor, termina resultando el ensayo de la defensa de las imputadas (en el caso una de ellas, la restante lo omite deliberadamente) y el ataque injustificado contra los denunciantes, a quienes incluso se pretende desprestigiar de una manera baja y abyecta, impropia de un Magistrado serio. Se comparte el disenso en materia de derecho, por algo existen las opiniones, pero no la malicia de defenestrar abogados, en clara omisión a la disposición que emana del Art. 5º de la Leu 23.187, que exige a los abogados el mismo respeto que se debe a los Magistrados, igualándolos en tal sentido.
Ante el problema de las garantías de la Administración frente a las interferencias y presiones que ejercen los Gobiernos sobre la estructura administrativa del Estado —Fenómeno dado en llamar politización de la Administración—, se encuentra el problema de la tutela del Gobierno contra directivas propias o “independientes” de la burocracia, constituida de un aparato administrativo acéfalo e irresponsable.
El principio de imparcialidad expresa la necesaria separación entre política y administración en lo que se refiere al funcionamiento de la Administración Pública.- Se refiere a la exigencia de que la Administración, en el ejercicio de sus funciones, valore y actúe los intereses públicos, sin sufrir desviaciones por intereses personales del agente, o intereses de grupos de presión públicos o privados, partidos políticos, etc.-
Desde el punto de vista positivo, se expresa que la Administración, sobre la base de la distinción entre parte (parcialidad) y todo (imparcialidad), debe valorar y comparar los distintos intereses que están en juego en la actividad administrativa, de modo que la elección constituya el resultado de un armónico moderamiento de los diversos intereses (Allegretti).-
El obsequio al principio de imparcialidad de la actividad administrativa debe desarrollarse sin discriminaciones; pues constituye un corolario del principio de igualdad, en aplicación del cual, frente a circunstancias iguales o equiparables, la Administración debe adoptar comportamientos idénticos.- Expresión práctica de ese principio sería la transparencia para el ingreso a las funciones públicas, y en el caso que hemos visto, se ve opacada. De allí la viabilidad de este recurso para remediar la situación que se avecina: el cierre de la causa.
Asimismo, la imparcialidad constituye un corolario del principio de transparencia de la actuación administrativa, en cuanto control democrático de los ciudadanos, sobre la acción de la misma. (Conf. Filippo Satta: Introduzione ad un corso di Diritto amministrativo, p. 33 y ss - Padova, 1980.- Luiggi Galateria - Massimo Stipo: Manuale di Diritto amministrativo, p. 226 y ss. - Torino, 1995.- Fausto Cuoccolo: Istituzioni di Diritto pubblico, ps. 427-28.- IMPARCIALIDAD.EBM Página - 3 -)
La violación el principio de imparcialidad conduce a la ilegitimidad del acto, bajo el perfil del exceso de poder, por ausencia de una ponderada comparación entre los diversos intereses, públicos y privados, sobre los que el acto incide.-
En este contexto se agravia el suscripto en tanto resulta repudiable la figura de un acusador público “monopólico” con un poder discrecional para interesarse o no en determinadas cuestiones de su propia competencia, y dotado al mismo tiempo del poder de elegir arbitrariamente qué infracciones penales son merecedoras o no de su persecución.
(Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I, 14/08/2000, publicado en LA LEY 2000-F, 801; LA LEY 2001-C, 608, con nota de Francisco J. D'Albora - JA del 4/04/2001, p. 45)
Bovino es sumamente claro al respecto cuando con relación a su idea de mayor participación de las víctimas en el proceso penal sostiene: “En realidad, se puede afirmar que todos estos supuestos tienen algunas notas comunes. Están orientados a favorecer la participación ciudadana en la administración de justicia penal. Comparten la finalidad de aumentar la eficiencia de la política persecutoria y posibilitan el control de los funcionarios encargados de la persecución penal estatal por parte de diversos miembros de la sociedad civil ajenos al Estado”.
(Bovino, Alberto, “La participación de la víctima en el procedimiento penal”, en "Problemas del derecho procesal penal contemporáneo", p. 107, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1998).
En definitiva, y como bien afirma la Dra. Liliana Beatriz ZEBALLOS, lo cierto es que la posible inactividad del Ministerio Publico Fiscal en este juicio penal y las claras omisiones procedimentales, generadoras de la nulidad que se propugna, constituyen una clara violación de las garantías constitucionales de defensa en juicio, debido proceso y principio de congruencia.
Cabe en este aspecto recordar que con la reforma constitucional de 1994, entraron nuevos aires, tuvimos una Constitución rejuvenecida y a la altura de los tiempos, con reconocimientos hacia los Derechos Humanos, los consumidores, el medio ambiente etc.; y la consideración del Ministerio Publico Fiscal como un órgano extrapoder, cosa que resultó innovadora y se pensó que con esa independencia iba a conllevar necesariamente a hacer justicia.
Pero nada mas alejado de esto, porque el Ministerio Fiscal se convirtió en titular de la acción y generalmente los jueces dormitan bajo las decisiones fiscales, con lo cual ejercen un poder sumamente discrecional, convirtiéndose en el caso de algunos delitos, en una suerte de cómplices de los delincuentes; y es aquí donde la victima se queda sin justicia, sin poder demostrar la existencia del delito, y la responsabilidad del autor del hecho.
Pues bien, si el Fiscal dice por desconocimiento, por apuro, por cúmulo de tareas, que el hecho investigado no constituye delito y/o pide sobreseimiento, ahí se muere la acción y la victima no puede demostrar sus argumentos, porque el Juez, “casi siempre por los mismos motivos que el fiscal”, archiva la causa y la victima, que tal vez tenga buenos elementos probatorios, se quede sin Justicia, o mejor dicho se quedo sin poder acceder a la justicia, violación de derechos y garantía constitucional.
De allí la necesidad de que se REVOQUE la decisión de primera instancia, declarándosela nula de nulidad absoluta en su totalidad, apartándose al Juez Daniel Rafecas, titular del Juzgado Federal Nº3, por prejuzgar y por clara violación procedimental, enviándose la causa a la oficina de sorteos. Asimismo deberá dejarse sin efecto las imputaciones de temeridad que se irrogan al suscripto, en tanto su conducta lejos estuvo de ser temeraria, sino por el contrario, ética, ya que cumpliendo con los Mandamientos del Abogado de Eduardo Couture, que evidentemente el Magistrado de 1era Instancia no conoce, formuló una denuncia con la idea que se investigue una situación que incluso a la luz de la reprochada resolución dictada, no resulta clara ni para el propio sentenciante, que siquiera elaboró el fallo, sino que utilizó el mecanismo del “copy y paste” del dictamen de Taiano y de otras resoluciones, sin elaborar una sola idea.
En efecto, lo que hizo el Magistrado es una moderna práctica jurisdiccional impropia e ilegítima de no decir nada, y por ende resulta un decisorio nulo en tanto no existe un mínimo razonamiento ni motivación expresado por el sentenciante por si; a lo que cabe agregar que quien emite el dictamen al que se alude sin precisar siquiera foliatura tampoco es el Juez de la causa, sino un Fiscal Dr. Taiano, que carece de imperio para decidir la causa, y por ende su sentencia no guarda las formas prescriptas por el C.P.C.C.N (Art. 163 ssgs y ccds).
En efecto; una cosa es la intervención del Ministerio Público, otra la de las partes y otra distinta y opuesta la función del Juez. Por tanto la actitud del Juez de hacer propio un dictamen fiscal sin siquiera emitir una mínima consideración auténtica o conceptos propios es una tarea inoficiosa e ineficaz, en tanto no constituye, el producto, de una sentencia estricto sensu.
Lo expuesto denota una conducta irregular e impropia por parte del Señor Juez Federal interviniente, expresada a través de un Fiscal con funciones claramente antagónicas.
En efecto, la decisión atacada no contiene razonamiento ni motivación alguno por parte del Juez Federal interviniente -sino una simple remisión a un dictamen fiscal que siquiera se individualiza en foliatura-, que torne válido y funcional el acto jurisdiccional emitido, sino tan solo una remisión insuficiente a un dictamen del Ministerio Público cuyas funciones orgánicas son opuestas, antagónicas, incompatibles; se trata de roles diversos, bien diferentes, a las que imperativamente corresponden a un Juzgador.
De este modo reputamos lo resuelto como ineficaz, y lo entendemos nulo de nulidad absoluta, en tanto es inevitable e indispensable que un Juez de la Nación se exprese en sus sentencias de forma asertiva, con respeto a las formas y solemnidades, que contenga un contenido específico de objetivos intrínsecos, los cuales no se dan en la especie.
En síntesis, la sentencia para su validez debe contener CONGRUENCIA y PLENITUD, y debe ser EXHAUSTIVA.
En consecuencia y dado que una lectura permite corroborar que nos encontramos frente a un acto jurisdiccional ostensiblemente trunco, corresponde se haga lugar al agravio.
Como se vé, los agravios están claramente circunscriptos, y la decisión arribada es inconsistente por donde se la mire.
Pero ello no es todo. Después del fallo SANTILLAN (Año 1998) de la Corte Suprema de Justicia y del caso CANTOS (Año 2001), sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; se esta produciendo un vuelco en la jurisprudencia argentina, hacia un sentido mas responsable de lo que significa el Acceso a la Justicia, la Igualdad de las Partes, el Principio de Congruencia y el Debido Proceso Legal, y las Garantías de Defensa en Juicio. Pareciera que la victima esta adquiriendo su lugar en la justicia.
“...Todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos esta amparado por la garantía del debido proceso legal, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundad previo juicio llevado en legal forma” (Del fallo Santillán de la Corte Suprema)”
“Que esta corte, al precisar que debe entenderse por procedimientos judiciales a los efecto del art. 18 de la Constitución Nacional, ha dicho que esa norma exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos 125;10, 127;36 ,189;34, 308;1557), y doto así de contenido constitucional al principio de la bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia, el legislador esta sujeto a reglamentar el proceso criminal (doctrina de fallos 234;270-La Ley 82-537).-” Fallo SANTILLAN.
Mas cercanamente y en sintonía con la resolución de la corte; en el fallo “STORCHI”. Nulidad. Homicidio culposo” 8/3/04 Sala I CNCrim. y Correc., el Dr. Bruzzone pregunto: “es legalmente posible elevar a juicio una causa donde se debe juzgar un delito de acción publica con la solo acusación del querellante?: “ La respuesta, a mi criterio es afirmativa: Si es legalmente posible luego de lo establecido por la CSJN en el fallo Santillán”. “En consecuencia, no resta mas que concluir que si el máximo tribunal ha investido al acusador privado de la autonomía necesaria para impulsar al proceso hasta el dictado de la sentencia condenatoria, dicha circunstancia lo habilitaría también para requerir la elevación a juicio de las actuaciones, como sucede en autos respecto de tres imputados…” Del voto del Dr. Bruzzone.
Por todo esto el Dr. Bidart Campos pregunta: ¿Es constitucional y es justo que la victima dependa inexorablemente del Fiscal como para que la acusación que efectúa en su querella carezca de todo valor y de todo efecto si es que el fiscal no acusa y pide la absolución del procesado? [Germán Bidart Campos, “Los roles del Ministerio Publico y de la victima querellante en la acusación penal”. La Ley t 1996] No, no es constitucional ni justo que la victima dependa del Fiscal, por ello es que la legitimación procesal es una cuestión constitucional.
El Derecho Procesal, debe estar necesariamente al servicio de la Administración de Justicia. Como lo debe estar el Ministerio Público Fiscal cuyo fin social es defender a la sociedad. Va de suyo que si el fiscal no asume su rol, el juez se ve privado de la razón de su existencia.
Si el legislador no ha sabido investir a la Fiscalía de esta función, entonces tuvo que salir el pretor a subsanar esta deficiencia, bajo el control de constitucionalidad.
Tanto los Señores legisladores como la comunidad abogadil, no debemos mirar para el costado ante el reclamo de la sociedad argentina. Es hora de ir por más, no terminar en una mera declaración sino en la aplicación efectiva y concreta de los postulados constitucionales de Derechos Humanos.
Que sea un compromiso y desafío personal de cada uno de los operadores jurídicos con los principios constitucionales y si fuera necesario no debería temblarnos la mano en denunciar a aquellos jueces que no cumplen con ella y esta es una tarea, también, de los colegios profesionales, ya hay un antecedente de esto en uno de los colegios de la Provincia de Buenos Aires.
Es hora que los auxiliares de la justicia nos comprometamos con la seguridad jurídica que convierte a un país en serio. “…Para ello es necesario contar con la fortaleza de nuestras convicciones y trabajando todos para el largo plazo, con un poderoso sentimiento de pertenencia, autoestima e identidad nacional” [Augusto Mario Morello, “Necesidad de una cultura constitucional” Revista del CPACF junio 2002].
El atropello a los derechos de primera generación, provoca más víctimas que las causadas por el terrorismo de estado, y conduce, irremisiblemente, a la restricción o supresión de los derechos civiles y políticos. La protesta popular se enfrenta con la represión y la judicialización del conflicto social, para lo cual en algunos países se proyecta una legislación limitadora de las garantías del debido proceso.
Por lo demás se agravia el suscripto por cuanto tampoco primó en la decisión impugnada la concepción amplia en la consideración de la legitimación procesal activa, la cual incluso fue ignorada por completo y en forma burda.
En este sentido se ha resuelto infinidad de veces “que la calidad de ofendido directamente por el delito debe acreditarse con carácter meramente hipotético” (ver CNCrim. y Correc., sala II, causa Nº 9938 “Amadeo”, reg. N°10.751 del 22/4/94), agregándose que “...este Tribunal se ha enrolado desde siempre en una concepción amplia para su consideración pues ha sostenido que el bien jurídico protegido no es una pauta definitoria a los fines de determinar la legitimación procesal activa y que no existe óbice para que el afectado se incorpore al proceso como querellante, si pudo derivar algún perjuicio directo y real para él (ver CNCrim. y Correc., sala II, causa N° 12.125 “Zamora”, reg. N° 13.008 del 10/4/96)”.
En definitiva la providencia cuestionada carece de la imprescindible motivación y fundamentación eficaz cuya ausencia acarrea la nulidad, de allí que se peticione también dicha sanción procesal (Conf. CNCP, Sala III, c. “RUISÁNCHEZ LAURES ÁNGEL” del 21 de octubre de 1994, entre otros). La resolución apelada es notoriamente ineficaz desde el momento que no proporciona ningún argumento ni razonamiento idóneo que conduzca a tan apresurada conclusión, repito, sin siquiera citar al suscripto, a la sazón denunciante, a RATIFICAR su denuncia para perfeccionar las formalidades ineludibles para la apertura de la instancia y del sumario, circunstancia que reputa a tal decisión como mínimo de sugestiva, sin hacer comentarios acerca del Fiscal Taiano, cuestionado por omitir sus deberes de Fiscal en la causa de enriquecimiento ilícito del matrimonio presidencial.
Todo ello demuestra lo apresurado e infundado de la resolución apelada, y su obvia nulidad, la cual deberá ser revocada.
3. CONCLUSIÓN.
(i) La RATIFICACIÓN JUDICIAL de una denuncia es un acto procesal ineludible y esencial para dar origen a la apertura de la instancia y del sumario;
(ii) La doctrina que dimana del fallo Santillán de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, faculta al querellante a formular acusación y aunque el fiscal no lo haga, existe una acusación válida;
(iii) El interés primordial del recurrente es la administración de justicia, y al ser damnificado necesariamente tiene la opción de asumir el rol de parte querellante particular, contando con suficiente legitimación a tales fines.
(iv) En resumen, la comisión de presuntos delitos en perjuicio de la recta administración no pueden quedar impunes, ya que de ser así se estaría contrariando el sentido de la constitución del tipo legal y debilitaría la tutela del bien jurídico, derogando casi por completo la disposición legal examinada, y para estos casos es indudable que el acreedor individual cuenta con legitimación suficiente como para asumir el rol de parte querellante, máxime si como ciudadano paga los impuestos y están igualmente en juego los intereses colectivos, que el MINISTERIO PÚBLICO FISCAL debiera representar pero que por lo que vimos, en estos autos difícilmente ello ocurrirá.
4. CASO FEDERAL y RESERVA INSTANCIA CIDH.
La referida arbitrariedad de la resolución apelada vulnera garantías reconocidas por la Constitución Nacional, como lo es la del derecho al debido proceso, por lo que dejo planteado el caso federal para ocurrir ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía del recurso extraordinario.
Se introduce asimismo la posibilidad de deducir recurso de inaplicabilidad de ley en caso de contradicción de algunos de los fallos citados en este escrito.
Sin perjuicio de lo expuesto y para el improbable supuesto de confirmarse el fallo recurrido, también formulo reserva de ocurrir ante Corte Interamericana de Derechos Humanos (C.I.D.H), jurisdicción internacional donde se sustancian numerosas causas contra la República Argentina por cuestiones similares a la que sustentan esta apelación: falta de transparencia judicial, debidas garantías, etc, tal como lo demuestra el cuadro estadístico que para mejor ilustración adjunto.
Al efecto señalo los antecedentes registrados en el organismo internacional a raíz de las denuncias radicadas por terceros, y la aptitud de admisibilidad otorgadas a las mismas:
DENUNCIAS PRESENTADAS ANTE LA CIDH Y EL PRESUNTO DERECHO VIOLADO:
74/90: violación evidente de la falta de independencia del Poder Judicial, apremios ilegales, violación de defensa en juicio, ilegitimidad del proceso.-
28/92: violación de derechos Constitucionales
1/93: falta de imparcialidad e independencia del Poder Judicial violencia
38/96: violación de derecho de expresión. De un periodista respecto de la honorabilidad del Dr. Belluscio.
29/98: violación de la libertad, integridad de las personas, falta de garantías Judiciales
39/98: afectación de la integridad salarial del Sr. Juez
67/99: Violación al trabajo y justa retribución, violación de derechos civiles, a la justicia, a la propiedad privada.-
68/99: Violación del derecho a garantías judiciales de defensa de intimidad, honra y dignidad, igualdad ante la ley, rapidez judicial que el estado ha violado.-
69/99: Violación del debido proceso, propiedad y deberes de respeto……
70/99: Violación de garantías judiciales, tutela judicial efectiva, violación de respetar derechos, igualdad frente a ley, a la justicia
101/99: Violación de la libertad personal, integridad de las personas, garantías y protección judicial.-
102/99: Violación del justo proceso, igualdad frente a la ley.-
104/99: Violación protección de las garantías judiciales y derechos de propiedad.-
132/99: Violación del derecho a garantías judiciales, a los derechos políticos, a la igualdad ante la ley, a respetar los derechos sin discriminación.-
22/00: Violación del derecho de defensa, no hubo control judicial del fallo, violación del derecho de libertad y el derecho a la integridad de la persona, de igualdad ante la ley y el deber de respeto de derechos establecidos en la convención.-
27/00: Violación de garantías judiciales, principio de la legalidad y derecho a la protección judicial.-
56/00: Violación de la libertada de pensamiento.-
91/00: Violación de las garantías judiciales.-
2/01: Violación del derecho a garantías judiciales por torturas.-
3/01: Violación al derecho salud y bienestar.-
30/1: Violación del derecho a garantías y protección judicial.-
67/01: Violación al derecho de propiedad privada. Protección judicial afectada y sus garantías.-
72/01: violación de derechos Judiciales
3/02: Violación de la constitución Argentina violación del debido proceso.-
4/02: Violación del derecho y debido proceso.-
5/02: Violación de derechos y debido proceso.-
40/02: Trasgresión de igualdad procesal, violación de derecho.-
1/03: Violación de Garantías judiciales y otros. Denegación de justicia.-
2/03: Violación de Garantías judiciales y otros. Error judicial, juez imparcial denegación.-
3/03: Violación de Garantías judiciales y otros.
51/03: Violación de Garantías judiciales y otros. Obstrucción de justicia.-
72/03: Denegación de Garantías judiciales y otros.-
2/04: Violación de Garantías judiciales e igualdad frente a la ley.-
3/04: Violación de Garantías judiciales y otros.-
4/04: Violación de Garantías judiciales y otros.-
5/04: Violación de Garantías judiciales y otros, violación de la libertad de expresión.-
50/04: Violación de Garantías judiciales y otros, denegación de justicia, protección judicial.-
2/05: Violación de Garantías judiciales y otros.-
3/05: Violación de Garantías judiciales y otros. Prolongar un delito por más de 10 años.-
17/05: Daños accidente, obligación de administrar Justicia.-
51/05: Violación de Garantías judiciales y otros, Violación de garantías Constitucionales.-
69/05: Violación de Garantías judiciales y otros, desaparición de personas.-
70/05: Violación de Garantías judiciales y otros, garantizar la libertada personal, garantizar el cumplimiento de la ley.-
14/06: Violación de Garantías judiciales y otros.-
15/06: Violación de Garantías judiciales y otros.-
16/06: Violación de Garantías judiciales y otros.-
17/06: Violación de Garantías judiciales y otros.-
78/06: Violación de Garantías judiciales y otros.-
117/06: Violación de Garantías judiciales y otros, garantías constitucionales, protección judicial.-
56/07: Violación de Garantías judiciales y otros, garantías judiciales protección.-
65/07: Violación de Garantías judiciales y otros.-
26/08: Violación de Garantías judiciales y otros, obligaciones de respetar derechos y garantizar derechos. Deber de cumplir derechos internos.-
39/08: Violación de Garantías judiciales y otros.-
56/08; Violación de Garantías judiciales y otros.-
64/08: Violación de Garantías judiciales y otros. Protección judicial igualdad ante la ley.-
DENUNCIAS EN LAS CUALES NO SE PRESTO CONSENTIMIENTO A QUE SE HICIERA PÚBLICAS:
65/08
68/08
69/08
79/08
22/94
12/96
7/98
22/99
CANTIDAD DE DENUNCIAS ANTE LA CIDH ADMISIBLES Y NO ADMISIBLES:
AÑO ADMISIBLES NO ADMISIBLES
2008 7 0
2007 2 0
2006 6 2
2005 5 0
2004 5 0
2003 5 0
2002 4 0
2001 2 3
2000 5 0
1999 10 1
1998 2 2
1997 1 2
1996 1 1
1995 1 0
1994 1 0
1993 1 0
1992 1 0
1991 0 0
1990 1 0
1989 Se proseguirá el análisis
1987
1986
1985
1984
1983
1982
1980
1979
1978
1977
1976
1975
1974
1973
1972
1971
1970
TOTAL 60 11
PORCENTAJE ADMISIBILIDAD 88%
5. PETITORIO.
Por todo lo expuesto, a V.S. solicito:
1.- Se tenga por presentado en legal tiempo y forma el recurso de apelación y nulidad y por expuestos los fundamentos del mismo de acuerdo a la normativa aplicable, las REGLAS DE BRASILIA y lo previsto por el Art. 337 del Código Procesal Penal de la Nación.
2.- Oportunamente se eleven los autos a la Excelentísima Cámara del Fuero a los fines de su tramitación.
3.- Tenga a bien REVOCAR la resolución que desestimara la denuncia sin previamente citarme a RATIFICARLA, apartando al Juez de la causa por prejuzgamiento, y dejando sin efecto la declaración de temeridad que se propusiera en torno al abogado denunciante, disponiendo que el suscripto tiene legitimación suficiente para actuar como querellante particular, damnificado u ofendido, más aún en este caso, donde presumiblemente existen una clara intencionalidad reflejada en intereses en que la investigación cese.
4.- Tenga presente la protesta casatoria, el caso federal, la reserva de proponer inaplicabilidad de ley, y de recurrir a las instancias internacionales, entre ellas, C.I.D.H, en caso de denegación de justicia o vulneración de los derechos y garantías tutelados constitucionalmente.
5.- Que en atención a lo dispuesto por la Procuración General de la Nación mediante Resolución 10/09 expedida el 24/02/2009, que se adjunta, y cuyo cumplimiento se ha omitido también por el Juez Federal interviniente, en cuanto dispone se arbitren los medios para poner en conocimiento de partes y letrados, aun sin ser parte querellante, todas las resoluciones judiciales que dispongan el archivo de la causa y también a recibir información sobre el estado del proceso, vengo a peticionar en este sentido.
Proveer de conformidad
ES JUSTICIA.-
Publico el escrito tal como me lo envió salvando claro está, las cuestiones de forma referidas a "negritas", subrayados y cuestiones en general de formato.
Entiendo que se trata de un tema que debemos seguir.
Agradezco la confianza dispensada.
Saludos, Guillermo.-
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DEDUCE RECURSO DE APELACIÓN y NULIDAD.
FUNDAMENTA.
PROTESTA CASACION.
CASO FEDERAL e INAPLICABILIDAD DE LEY.
Señor Juez en lo Criminal y Correccional Federal N°3 (Secretaría Nº5):
Alejandro SÁNCHEZ KALBERMATTEN, abogado, por derecho propio, en calidad de ciudadano argentino respetuoso de las instituciones, denunciante y pretenso querellante, con domicilio procesal constituido en Avenida Santa Fe 1731 piso 2º “8”, Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ASK abogados – T.E. 4815.9999- www.ask-abogados.com.ar - Zona de Notificación Nº 158), en la Causa 3264/2010, a V.S. como mejor proceda en derecho respetuosamente digo:
1. OBJETO.
Que habiendo tomado estado público una decisión judicial presumiblemente dictada por el Juzgado Federal a su cargo con fecha 22 de marzo de 2010, que dispondría desestimar la denuncia impetrada por el suscripto, comunicar lo resuelto al Honorable Senado de la Nación y remitir al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal fotocopias certificadas íntegras de estas actuaciones a los fines de que se evalúe mi conducta ética por alegada temeridad en la denuncia efectuada, vengo a darme por notificado de la mentada resolución en este acto, y a interponer contra la misma recurso de apelación y nulidad, por ser sus fundamentos demostrativos de un autoritarismo jurisdiccional absoluto, sugestivo ejercicio del Magisterio y en consecuencia causarme gravamen irreparable.
En atención a los fallos que citaré en esta presentación, y que serán ampliados en oportunidad de la audiencia del Art. 454 del C.P.P.N, pido se REVOQUE y declare nulo lo dispuesto, se aparte al Magistrado de la investigación por prejuzgamiento y flagrante violación del procedimiento que rige denuncias de esta naturaleza, evaluando asimismo si a juicio de la alzada la conducta del Magistrado podría ser materia de investigación en el CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA NACIÓN, dado que lo decidido podría configurar mal desempeño, grave negligencia en el ejercicio de funciones jurisdiccionales, y probable comisión de delitos dolosos en relación a su actuación, encuadrando en las disposiciones de los arts. 114 Inc. 5, y 115 de la Constitución Nacional (T.O 1994), así como en el Art. 14 de la Ley 24.937 (modificada por las leyes 24939, 25669, 25867 y 26080) en su inciso A) ssgs y ccds.- y artículo 1º del “REGLAMENTO DE LA COMISIÓN DE ACUSACION del referido CONSEJO DE LA MAGISTRATURA”.
Asimismo protesto casación y formulo reserva de plantear ante la Excma. Cámara del fuero el recurso de inaplicabilidad de ley, dados la abierta contradicción de lo dispuesto con numerosos fallos que se citan, y opiniones de prestigiosos juristas, manteniendo por tanto la reserva del caso federal para ocurrir ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Por último y si finalmente la decisión fuese adversa a las pretensiones del suscripto, lo que importaría dejar en manos de un monopolio investigativo que a mi juicio es inerte frente al poder político que ostentan las imputadas, todo lo cual importaría una flagrante denegación de justicia, introduzco la posibilidad de recurrir a la instancia de la COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (C.I.D.H) como cualquier otra instancia internacional que defienda los derechos humanos, apoyado inclusive en las REGLAS DE BRASILIA recientemente adheridas por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante Acordada 05/09 y por la Procuración General de la Nación mediante Resolución PGN N°58 del pasado 02 de junio de 2009.
2. MOTIVACIÓN DEL RECURSO.
Tal como surge de los fundamentos que seguidamente se enuncian, el suscripto, denunciante y pretenso querellante, se agravia de manera irreparable ante la inconsistencia del pronunciamiento que ataca por vía de apelación y nulidad.
Ante todo impresiona que un tribunal tenga tanto apuro en impedir el acceso a la Justicia, dado por la decisión recurrida, que deniega la tutela efectiva que todo ciudadano tiene como derecho constitucional básico.
Peor aún si se tiene presente que esta causa se inició el 17 de marzo de 2010 contra la Presidente de la Nación Cristina FERNANDEZ DE KIRCHNER y la Licenciada Mercedes MARCO DEL PONT, y no contra esta última exclusivamente -véase que la resolución desestima la denuncia solo contra la Lic. Marcó del PONT, omitiendo hacer lo propio contra la titular del Poder Ejecutivo Nacional, a quien siquiera se la menciona en todo el pronunciamiento-, que jamás pudo terminar fatalmente la causa promovida si jamás comenzó -en efecto, nunca el Juzgado citó a la ratificación judicial que da lugar a la apertura del sumario-, hasta llegar a la cuestionada resolución en tiempo record con intervención del cuestionado Fiscal Taiano, que es el mismo que no recurrió la decisión de sobreseer al binomio presidencial en la causa que por enriquecimiento ilícito tramita ante el Juzgado Federal Nº5 del Doctor Norberto OYARBIDE.
La decisión arribada resulta apresurada, y no ha sido precedida de (i) la necesaria e ineludible ratificación judicial, que brinda la oportunidad de ratificar la firma y el contenido de la pretensión esgrimida en el libelo de inicio por parte del denunciante, y la posibilidad de adjuntar prueba o ampliar los cargos; (ii) la descripción y justificación de las decisiones judiciales, cuya actividad intelectiva supone un razonamiento de base que no se da en la especie.
Por lo demás la decisión desvía intencionalmente su contenido hacia los denunciantes, atribuyendo irresponsablemente “temeridad” en su formulación, lo cual es un disparate que no resiste el menor análisis, y para peor dispone remitir fotocopias certificadas al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, con la finalidad que se verifique la presunta comisión de alguna falta ética…
Amén de obviar el Juzgado Federal interviniente el acto procesal de ratificación judicial de la denuncia como acto indispensable que permite la apertura del sumario, falta grave, por cierto, lo cual conlleva a la nulidad del pronunciamiento recurrido en este acto, se ha impedido a los denunciantes el ejercicio de su legitimación procesal activa, la cual se ha ignorado por completo en el pronunciamiento.
En efecto:
La Excma. Cámara del fuero ha dicho una y otra vez que el criterio que debe regir este tipo de decisiones tiene alcance restrictivo, “enrolándose así en una concepción amplia a los fines de evaluar la legitimación procesal activa”.(Conf. Causa N°15.920 “ABUDARA BINI” del 19.10.99, reg. N°16.937; Causa 14.490 “SILVERSTRONI” del 26.06.1998 reg. 15.553; Causa 18.892 “IRIGOYEN” del 12.07.2002 reg. 19.967, entre muchas otras).
Si el tribunal, como lo ha sostenido en otros pronunciamientos, adhiere a la concepción amplia en materia de legitimación procesal, mal podría denegar la solicitud impetrada por los denunciantes de constituirse en querellantes -o bien ignorarla por completo-, en tanto se aspira a ser ejercida por ciudadanos abogados, que han efectuado al recibir su titulo el juramento por Dios, la Patria y los Santos Evangelios de cumplir y hacer cumplir las leyes y la Constitución Nacional –que lleva ínsito el respeto por las instituciones y el cumplimiento efectivo de los Mandamientos del Abogado de Eduardo Couture- para que Dios y la Patria no se lo demanden; y ello así por verse afectados precisamente por el presumible obrar delictivo o antifuncional de la administración, a través de una presidente transitoria del BCRA que a pesar de tener vedada la asunción al cargo por la Ley de Ética Pública Nº25.188, no solo lo asume antes de publicarse los decretos respectivos, sino que transfiere más de seis mil millones de pesos ($ 6.000.000.000), permitiendo el embargo que efectuara el Juez Griesa desde Estados Unidos de Norteamérica.
El análisis debe hacerse desde la amplia perspectiva de la nueva era de las garantías jurisdiccionales extendidas que dimanan del texto constitucional reformado a partir de 1994, que otorgan el acceso irrestricto a la justicia, la tutela judicial continua y efectiva y el goce de los derechos y garantías que establece la Constitución nacional, los tratados celebrados por la Nación y los que exprese explícita o implícitamente la misma.
En cuanto a si el perjuicio ocasionado, habilita su intervención como particular ofendido o si, por el contrario, resulta solamente damnificado, tal cuestión se resuelve a partir de lo establecido en el Art. 2 del ordenamiento de rito.
Conforme lo ha señalado un reciente pronunciamiento de la CCCF Sala Sala I en la Causa N°36.540 -2 – R., R. D. Denegatoria a ser tenido por parte querellante Interlocutorio 7/121, de fecha 12 de agosto de 2009, conforme lo sostiene Julio B. J. Maier, al referirse a la definición de “ofendido” y la intervención del acusador profesional y acusador popular, y su imposibilidad, en principio, de intervenir en el proceso -criterio de aplicación al presente-, sostiene que la ley procesal indica la solución en el citado artículo. Así, “decir que toda disposición que ‘…limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código… debe ser interpretada restrictivamente’, texto que parte de una regla que rechaza o niega el derecho o la facultad, equivale a decir que deben ser interpretados extensivamente y aún ser aplicados analógicamente aquellos textos legales que conceden una facultad o un derecho en el procedimiento (entre ellos: la facultad de querellar). De tal manera, la fórmula “ofendido por el delito” no vedará el acceso al procedimiento penal de aquellas personas o asociaciones que, sin poder verificar exactamente que son portadoras individuales y únicas del interés o bien jurídico protegido por la norma supuestamente lesionada, puedan, según el objeto de la asociación o según la naturaleza del bien jurídico concretamente vulnerado o puesto en peligro, demostrar, en el caso concreto, que ellos sufren una disminución de sus derechos a raíz del delito investigado o les alcanza el daño o el peligro ocasionado hipotéticamente por él” (Derecho Procesal Penal, Del Puerto, Bs. As., 2003, t. II, p. 668 y sgtes.).
En suma, las razones precedentemente expuestas autorizan a sostener que, pese al incipiente estado de la causa, que terminó antes de haber comenzado, en la cual no he tenido oportunidad siquiera de RATIFICAR mi denuncia, y por ende, ampliar los cargos y agregar prueba o postular medidas, podría resultar ofendido de los hechos denunciados, en los términos del Art. 82, C.P.P.N, lo que autoriza mi intervención en el proceso en calidad de querellante.
En consecuencia el suscripto se agravia ante las graves imprecisiones, contradicciones, carencias y defectos de fundamentación de que adolece la decisión objeto del presente recurso, más aún, insisto, por haber omitido un acto trascendental, el de la RATIFICACIÓN JUDICIAL, ineludible en toda causa penal para dar punto de partida al sumario y a la instancia. Así lo ha resuelto la Excma. Cámara Federal, Sala 1:
“Solo si la denuncia es recibida por la policía o fuerzas de seguridad (art. 183, C.P.P.N.), y se cumple con las formalidades requeridas para este tipo de delitos, es decir, que el particular ofendido inste debidamente la acción -que es pública-, se da inicio a la prevención (*). Cuando la denuncia se presenta ante las autoridades policiales, y la víctima insta la acción, se habilita válidamente la instancia, sin que se exija ningún otro requisito formal. Debe distinguirse éste con el de aquellos en que la denuncia es presentada ante la Oficina de Turnos y Sorteos de la Cámara, y luego remitida al juzgado competente ya que la presentada en Cámara es un formalismo, que da origen a la formación del expediente, pero sólo se inicia el sumario si el denunciante concurre a sede judicial a ratificarla. De aquí que la acción penal sea de ejercicio ineludible una vez dadas las condiciones para ello...Es el principio de promoción inevitable de la acción en el proceso penal" (**). Por ello, corresponde confirmar el auto que no hizo lugar al planteo de excepción de falta de acción.”
Donna, Elbert, Bruzzone. (Prosec. Cám.: Cantisani).
20928_1 GAREIS, Juan Gerardo. 30/12/03
c. 20.928.
C.N.Crim. y Correc.
Sala I.
Se citó: (*) Francisco D´Albora, Código Procesal Penal de la Nación, Abeledo Perrot, Bs. As., 1993, pp. 26 y 174. (**) Jorge Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, 6ta. ed., corregida y ampliada, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2001, t. I, p. 159; C.N.Crim. y Correc., Sala I, c. 15.024, "Angelaccio, Gustavo s/ falta de mérito", rta: 11/5/2001.
Conf. CNCP, sala I “Ferreira rta. 14/4/94: “El principio de indispensabilidad del juicio previo se refiere al procedimiento jurídico definido por el derecho procesal. En él se establecen los actos que lo integran y el orden que debe observarse al cumplirlos, siendo así el único medio de descubrir la verdad y de actuar efectivamente la ley penal. El juicio previo es una garantía de justicia para el individuo y la sociedad y la garantía consiste en la necesidad irrefragable de que un proceso legalmente definido precede toda sanción; en la solemnidad y las formas que deben observarse al cumplir los actos que la integran; en el orden regular que ha de guardarse y en el tiempo que ha de emplearse; en la intervención y el reciproco control de los magistrados, funcionarios públicos y demás personas actuantes, algunos de los cuales son indispensables; en las diversas oportunidades que ellos tienen para cumplir sus deberes o ejercer sus poderes jurisdiccionales o hacer valer sus intereses”.-
Así las cosas la decisión puesta en crisis, debió tornar insanablemente nulo el pronunciamiento por contener solo fundamentación aparente que no cumple con las exigencias previstas en los arts. 84 y 123 del C.P.P.N, amén de haberse omitido, intencionalmente, formalidades indispensables para que el sumario tenga lugar. De este modo se terminó la causa sin que hubiera comenzado, lo que denota un error de juicio insólito del Juzgador, más interesado en remitir el pronunciamiento estéril a los medios y atacar a los denunciantes, que citar a ratificar la denuncia, interesarse por el tema e impulsar una investigación.
Por otra parte la providencia en crisis vislumbra una lectura muy superficial y parcial del escrito de denuncia y su ampliación, ya que se pierden vista aspectos esenciales, formalismos básicos, quienes son en realidad los imputados, el porqué de la imputación, confundiéndose un tema de corte netamente penal (desde la designación irregular de la Licenciada Marcó del PONT al frente del BCRA por parte de la Presidente de la Nación, omitiendo flagrantemente la Ley 25.188 que lo inhibe expresamente por los períodos de carencias, ejercicio por parte de la funcionaria transitoriamente designada de elocuentes de actos de disposición con el erario público, etc) con cuestiones de derecho administrativo, lo que es absurdo y no resiste el menor análisis.
Aceptar o convalidar este tipo de decisiones no hacen otra cosa que afectar la alicaída imagen de la justicia, y alentar la impunidad. Un proceso transparente debiera dar acceso a la justicia, y permitir que tras una investigación seria y honesta, precedida de un inevitable formalismo indispensable, como lo es sin dudas, la ratificación judicial, pueda dictarse un pronunciamiento al respecto, el cual debe ser idóneo y no politizado.
La resolución en crisis intenta justificar la desestimación de una denuncia JAMAS RATIFICADA por falta de convocatoria, y no por ausencia injustificada, solo contra una de las imputadas, mediante una politizada fundamentación, aparente por cierto, generalidades y vaguedades claramente incompatibles con el servicio de justicia garantizado por el Art. 18 de la Constitución Nacional- que no resultan satisfactorias ni eficaces a tales fines.
Es jurídicamente inaceptable y violatorio de numerosos principios, derechos y garantías constitucionales que se pretenda, como lo hace el pronunciamiento cuestionado, impedir que el suscripto ratifique su denuncia para dar comienzo al sumario, dándose el absurdo de cerrarse la causa cuando la misma no ha tenido comienzo desde el punto de vista penal.
Esta decisión atacada por sus visibles vicios, alientan incluso la impunidad y se empaña la transparencia que debe primar en todo proceso, ya que lejos de promover una pesquisa tras el cumplimiento de las formalidades esenciales de rigor, termina resultando el ensayo de la defensa de las imputadas (en el caso una de ellas, la restante lo omite deliberadamente) y el ataque injustificado contra los denunciantes, a quienes incluso se pretende desprestigiar de una manera baja y abyecta, impropia de un Magistrado serio. Se comparte el disenso en materia de derecho, por algo existen las opiniones, pero no la malicia de defenestrar abogados, en clara omisión a la disposición que emana del Art. 5º de la Leu 23.187, que exige a los abogados el mismo respeto que se debe a los Magistrados, igualándolos en tal sentido.
Ante el problema de las garantías de la Administración frente a las interferencias y presiones que ejercen los Gobiernos sobre la estructura administrativa del Estado —Fenómeno dado en llamar politización de la Administración—, se encuentra el problema de la tutela del Gobierno contra directivas propias o “independientes” de la burocracia, constituida de un aparato administrativo acéfalo e irresponsable.
El principio de imparcialidad expresa la necesaria separación entre política y administración en lo que se refiere al funcionamiento de la Administración Pública.- Se refiere a la exigencia de que la Administración, en el ejercicio de sus funciones, valore y actúe los intereses públicos, sin sufrir desviaciones por intereses personales del agente, o intereses de grupos de presión públicos o privados, partidos políticos, etc.-
Desde el punto de vista positivo, se expresa que la Administración, sobre la base de la distinción entre parte (parcialidad) y todo (imparcialidad), debe valorar y comparar los distintos intereses que están en juego en la actividad administrativa, de modo que la elección constituya el resultado de un armónico moderamiento de los diversos intereses (Allegretti).-
El obsequio al principio de imparcialidad de la actividad administrativa debe desarrollarse sin discriminaciones; pues constituye un corolario del principio de igualdad, en aplicación del cual, frente a circunstancias iguales o equiparables, la Administración debe adoptar comportamientos idénticos.- Expresión práctica de ese principio sería la transparencia para el ingreso a las funciones públicas, y en el caso que hemos visto, se ve opacada. De allí la viabilidad de este recurso para remediar la situación que se avecina: el cierre de la causa.
Asimismo, la imparcialidad constituye un corolario del principio de transparencia de la actuación administrativa, en cuanto control democrático de los ciudadanos, sobre la acción de la misma. (Conf. Filippo Satta: Introduzione ad un corso di Diritto amministrativo, p. 33 y ss - Padova, 1980.- Luiggi Galateria - Massimo Stipo: Manuale di Diritto amministrativo, p. 226 y ss. - Torino, 1995.- Fausto Cuoccolo: Istituzioni di Diritto pubblico, ps. 427-28.- IMPARCIALIDAD.EBM Página - 3 -)
La violación el principio de imparcialidad conduce a la ilegitimidad del acto, bajo el perfil del exceso de poder, por ausencia de una ponderada comparación entre los diversos intereses, públicos y privados, sobre los que el acto incide.-
En este contexto se agravia el suscripto en tanto resulta repudiable la figura de un acusador público “monopólico” con un poder discrecional para interesarse o no en determinadas cuestiones de su propia competencia, y dotado al mismo tiempo del poder de elegir arbitrariamente qué infracciones penales son merecedoras o no de su persecución.
(Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I, 14/08/2000, publicado en LA LEY 2000-F, 801; LA LEY 2001-C, 608, con nota de Francisco J. D'Albora - JA del 4/04/2001, p. 45)
Bovino es sumamente claro al respecto cuando con relación a su idea de mayor participación de las víctimas en el proceso penal sostiene: “En realidad, se puede afirmar que todos estos supuestos tienen algunas notas comunes. Están orientados a favorecer la participación ciudadana en la administración de justicia penal. Comparten la finalidad de aumentar la eficiencia de la política persecutoria y posibilitan el control de los funcionarios encargados de la persecución penal estatal por parte de diversos miembros de la sociedad civil ajenos al Estado”.
(Bovino, Alberto, “La participación de la víctima en el procedimiento penal”, en "Problemas del derecho procesal penal contemporáneo", p. 107, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1998).
En definitiva, y como bien afirma la Dra. Liliana Beatriz ZEBALLOS, lo cierto es que la posible inactividad del Ministerio Publico Fiscal en este juicio penal y las claras omisiones procedimentales, generadoras de la nulidad que se propugna, constituyen una clara violación de las garantías constitucionales de defensa en juicio, debido proceso y principio de congruencia.
Cabe en este aspecto recordar que con la reforma constitucional de 1994, entraron nuevos aires, tuvimos una Constitución rejuvenecida y a la altura de los tiempos, con reconocimientos hacia los Derechos Humanos, los consumidores, el medio ambiente etc.; y la consideración del Ministerio Publico Fiscal como un órgano extrapoder, cosa que resultó innovadora y se pensó que con esa independencia iba a conllevar necesariamente a hacer justicia.
Pero nada mas alejado de esto, porque el Ministerio Fiscal se convirtió en titular de la acción y generalmente los jueces dormitan bajo las decisiones fiscales, con lo cual ejercen un poder sumamente discrecional, convirtiéndose en el caso de algunos delitos, en una suerte de cómplices de los delincuentes; y es aquí donde la victima se queda sin justicia, sin poder demostrar la existencia del delito, y la responsabilidad del autor del hecho.
Pues bien, si el Fiscal dice por desconocimiento, por apuro, por cúmulo de tareas, que el hecho investigado no constituye delito y/o pide sobreseimiento, ahí se muere la acción y la victima no puede demostrar sus argumentos, porque el Juez, “casi siempre por los mismos motivos que el fiscal”, archiva la causa y la victima, que tal vez tenga buenos elementos probatorios, se quede sin Justicia, o mejor dicho se quedo sin poder acceder a la justicia, violación de derechos y garantía constitucional.
De allí la necesidad de que se REVOQUE la decisión de primera instancia, declarándosela nula de nulidad absoluta en su totalidad, apartándose al Juez Daniel Rafecas, titular del Juzgado Federal Nº3, por prejuzgar y por clara violación procedimental, enviándose la causa a la oficina de sorteos. Asimismo deberá dejarse sin efecto las imputaciones de temeridad que se irrogan al suscripto, en tanto su conducta lejos estuvo de ser temeraria, sino por el contrario, ética, ya que cumpliendo con los Mandamientos del Abogado de Eduardo Couture, que evidentemente el Magistrado de 1era Instancia no conoce, formuló una denuncia con la idea que se investigue una situación que incluso a la luz de la reprochada resolución dictada, no resulta clara ni para el propio sentenciante, que siquiera elaboró el fallo, sino que utilizó el mecanismo del “copy y paste” del dictamen de Taiano y de otras resoluciones, sin elaborar una sola idea.
En efecto, lo que hizo el Magistrado es una moderna práctica jurisdiccional impropia e ilegítima de no decir nada, y por ende resulta un decisorio nulo en tanto no existe un mínimo razonamiento ni motivación expresado por el sentenciante por si; a lo que cabe agregar que quien emite el dictamen al que se alude sin precisar siquiera foliatura tampoco es el Juez de la causa, sino un Fiscal Dr. Taiano, que carece de imperio para decidir la causa, y por ende su sentencia no guarda las formas prescriptas por el C.P.C.C.N (Art. 163 ssgs y ccds).
En efecto; una cosa es la intervención del Ministerio Público, otra la de las partes y otra distinta y opuesta la función del Juez. Por tanto la actitud del Juez de hacer propio un dictamen fiscal sin siquiera emitir una mínima consideración auténtica o conceptos propios es una tarea inoficiosa e ineficaz, en tanto no constituye, el producto, de una sentencia estricto sensu.
Lo expuesto denota una conducta irregular e impropia por parte del Señor Juez Federal interviniente, expresada a través de un Fiscal con funciones claramente antagónicas.
En efecto, la decisión atacada no contiene razonamiento ni motivación alguno por parte del Juez Federal interviniente -sino una simple remisión a un dictamen fiscal que siquiera se individualiza en foliatura-, que torne válido y funcional el acto jurisdiccional emitido, sino tan solo una remisión insuficiente a un dictamen del Ministerio Público cuyas funciones orgánicas son opuestas, antagónicas, incompatibles; se trata de roles diversos, bien diferentes, a las que imperativamente corresponden a un Juzgador.
De este modo reputamos lo resuelto como ineficaz, y lo entendemos nulo de nulidad absoluta, en tanto es inevitable e indispensable que un Juez de la Nación se exprese en sus sentencias de forma asertiva, con respeto a las formas y solemnidades, que contenga un contenido específico de objetivos intrínsecos, los cuales no se dan en la especie.
En síntesis, la sentencia para su validez debe contener CONGRUENCIA y PLENITUD, y debe ser EXHAUSTIVA.
En consecuencia y dado que una lectura permite corroborar que nos encontramos frente a un acto jurisdiccional ostensiblemente trunco, corresponde se haga lugar al agravio.
Como se vé, los agravios están claramente circunscriptos, y la decisión arribada es inconsistente por donde se la mire.
Pero ello no es todo. Después del fallo SANTILLAN (Año 1998) de la Corte Suprema de Justicia y del caso CANTOS (Año 2001), sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; se esta produciendo un vuelco en la jurisprudencia argentina, hacia un sentido mas responsable de lo que significa el Acceso a la Justicia, la Igualdad de las Partes, el Principio de Congruencia y el Debido Proceso Legal, y las Garantías de Defensa en Juicio. Pareciera que la victima esta adquiriendo su lugar en la justicia.
“...Todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos esta amparado por la garantía del debido proceso legal, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundad previo juicio llevado en legal forma” (Del fallo Santillán de la Corte Suprema)”
“Que esta corte, al precisar que debe entenderse por procedimientos judiciales a los efecto del art. 18 de la Constitución Nacional, ha dicho que esa norma exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos 125;10, 127;36 ,189;34, 308;1557), y doto así de contenido constitucional al principio de la bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia, el legislador esta sujeto a reglamentar el proceso criminal (doctrina de fallos 234;270-La Ley 82-537).-” Fallo SANTILLAN.
Mas cercanamente y en sintonía con la resolución de la corte; en el fallo “STORCHI”. Nulidad. Homicidio culposo” 8/3/04 Sala I CNCrim. y Correc., el Dr. Bruzzone pregunto: “es legalmente posible elevar a juicio una causa donde se debe juzgar un delito de acción publica con la solo acusación del querellante?: “ La respuesta, a mi criterio es afirmativa: Si es legalmente posible luego de lo establecido por la CSJN en el fallo Santillán”. “En consecuencia, no resta mas que concluir que si el máximo tribunal ha investido al acusador privado de la autonomía necesaria para impulsar al proceso hasta el dictado de la sentencia condenatoria, dicha circunstancia lo habilitaría también para requerir la elevación a juicio de las actuaciones, como sucede en autos respecto de tres imputados…” Del voto del Dr. Bruzzone.
Por todo esto el Dr. Bidart Campos pregunta: ¿Es constitucional y es justo que la victima dependa inexorablemente del Fiscal como para que la acusación que efectúa en su querella carezca de todo valor y de todo efecto si es que el fiscal no acusa y pide la absolución del procesado? [Germán Bidart Campos, “Los roles del Ministerio Publico y de la victima querellante en la acusación penal”. La Ley t 1996] No, no es constitucional ni justo que la victima dependa del Fiscal, por ello es que la legitimación procesal es una cuestión constitucional.
El Derecho Procesal, debe estar necesariamente al servicio de la Administración de Justicia. Como lo debe estar el Ministerio Público Fiscal cuyo fin social es defender a la sociedad. Va de suyo que si el fiscal no asume su rol, el juez se ve privado de la razón de su existencia.
Si el legislador no ha sabido investir a la Fiscalía de esta función, entonces tuvo que salir el pretor a subsanar esta deficiencia, bajo el control de constitucionalidad.
Tanto los Señores legisladores como la comunidad abogadil, no debemos mirar para el costado ante el reclamo de la sociedad argentina. Es hora de ir por más, no terminar en una mera declaración sino en la aplicación efectiva y concreta de los postulados constitucionales de Derechos Humanos.
Que sea un compromiso y desafío personal de cada uno de los operadores jurídicos con los principios constitucionales y si fuera necesario no debería temblarnos la mano en denunciar a aquellos jueces que no cumplen con ella y esta es una tarea, también, de los colegios profesionales, ya hay un antecedente de esto en uno de los colegios de la Provincia de Buenos Aires.
Es hora que los auxiliares de la justicia nos comprometamos con la seguridad jurídica que convierte a un país en serio. “…Para ello es necesario contar con la fortaleza de nuestras convicciones y trabajando todos para el largo plazo, con un poderoso sentimiento de pertenencia, autoestima e identidad nacional” [Augusto Mario Morello, “Necesidad de una cultura constitucional” Revista del CPACF junio 2002].
El atropello a los derechos de primera generación, provoca más víctimas que las causadas por el terrorismo de estado, y conduce, irremisiblemente, a la restricción o supresión de los derechos civiles y políticos. La protesta popular se enfrenta con la represión y la judicialización del conflicto social, para lo cual en algunos países se proyecta una legislación limitadora de las garantías del debido proceso.
Por lo demás se agravia el suscripto por cuanto tampoco primó en la decisión impugnada la concepción amplia en la consideración de la legitimación procesal activa, la cual incluso fue ignorada por completo y en forma burda.
En este sentido se ha resuelto infinidad de veces “que la calidad de ofendido directamente por el delito debe acreditarse con carácter meramente hipotético” (ver CNCrim. y Correc., sala II, causa Nº 9938 “Amadeo”, reg. N°10.751 del 22/4/94), agregándose que “...este Tribunal se ha enrolado desde siempre en una concepción amplia para su consideración pues ha sostenido que el bien jurídico protegido no es una pauta definitoria a los fines de determinar la legitimación procesal activa y que no existe óbice para que el afectado se incorpore al proceso como querellante, si pudo derivar algún perjuicio directo y real para él (ver CNCrim. y Correc., sala II, causa N° 12.125 “Zamora”, reg. N° 13.008 del 10/4/96)”.
En definitiva la providencia cuestionada carece de la imprescindible motivación y fundamentación eficaz cuya ausencia acarrea la nulidad, de allí que se peticione también dicha sanción procesal (Conf. CNCP, Sala III, c. “RUISÁNCHEZ LAURES ÁNGEL” del 21 de octubre de 1994, entre otros). La resolución apelada es notoriamente ineficaz desde el momento que no proporciona ningún argumento ni razonamiento idóneo que conduzca a tan apresurada conclusión, repito, sin siquiera citar al suscripto, a la sazón denunciante, a RATIFICAR su denuncia para perfeccionar las formalidades ineludibles para la apertura de la instancia y del sumario, circunstancia que reputa a tal decisión como mínimo de sugestiva, sin hacer comentarios acerca del Fiscal Taiano, cuestionado por omitir sus deberes de Fiscal en la causa de enriquecimiento ilícito del matrimonio presidencial.
Todo ello demuestra lo apresurado e infundado de la resolución apelada, y su obvia nulidad, la cual deberá ser revocada.
3. CONCLUSIÓN.
(i) La RATIFICACIÓN JUDICIAL de una denuncia es un acto procesal ineludible y esencial para dar origen a la apertura de la instancia y del sumario;
(ii) La doctrina que dimana del fallo Santillán de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, faculta al querellante a formular acusación y aunque el fiscal no lo haga, existe una acusación válida;
(iii) El interés primordial del recurrente es la administración de justicia, y al ser damnificado necesariamente tiene la opción de asumir el rol de parte querellante particular, contando con suficiente legitimación a tales fines.
(iv) En resumen, la comisión de presuntos delitos en perjuicio de la recta administración no pueden quedar impunes, ya que de ser así se estaría contrariando el sentido de la constitución del tipo legal y debilitaría la tutela del bien jurídico, derogando casi por completo la disposición legal examinada, y para estos casos es indudable que el acreedor individual cuenta con legitimación suficiente como para asumir el rol de parte querellante, máxime si como ciudadano paga los impuestos y están igualmente en juego los intereses colectivos, que el MINISTERIO PÚBLICO FISCAL debiera representar pero que por lo que vimos, en estos autos difícilmente ello ocurrirá.
4. CASO FEDERAL y RESERVA INSTANCIA CIDH.
La referida arbitrariedad de la resolución apelada vulnera garantías reconocidas por la Constitución Nacional, como lo es la del derecho al debido proceso, por lo que dejo planteado el caso federal para ocurrir ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía del recurso extraordinario.
Se introduce asimismo la posibilidad de deducir recurso de inaplicabilidad de ley en caso de contradicción de algunos de los fallos citados en este escrito.
Sin perjuicio de lo expuesto y para el improbable supuesto de confirmarse el fallo recurrido, también formulo reserva de ocurrir ante Corte Interamericana de Derechos Humanos (C.I.D.H), jurisdicción internacional donde se sustancian numerosas causas contra la República Argentina por cuestiones similares a la que sustentan esta apelación: falta de transparencia judicial, debidas garantías, etc, tal como lo demuestra el cuadro estadístico que para mejor ilustración adjunto.
Al efecto señalo los antecedentes registrados en el organismo internacional a raíz de las denuncias radicadas por terceros, y la aptitud de admisibilidad otorgadas a las mismas:
DENUNCIAS PRESENTADAS ANTE LA CIDH Y EL PRESUNTO DERECHO VIOLADO:
74/90: violación evidente de la falta de independencia del Poder Judicial, apremios ilegales, violación de defensa en juicio, ilegitimidad del proceso.-
28/92: violación de derechos Constitucionales
1/93: falta de imparcialidad e independencia del Poder Judicial violencia
38/96: violación de derecho de expresión. De un periodista respecto de la honorabilidad del Dr. Belluscio.
29/98: violación de la libertad, integridad de las personas, falta de garantías Judiciales
39/98: afectación de la integridad salarial del Sr. Juez
67/99: Violación al trabajo y justa retribución, violación de derechos civiles, a la justicia, a la propiedad privada.-
68/99: Violación del derecho a garantías judiciales de defensa de intimidad, honra y dignidad, igualdad ante la ley, rapidez judicial que el estado ha violado.-
69/99: Violación del debido proceso, propiedad y deberes de respeto……
70/99: Violación de garantías judiciales, tutela judicial efectiva, violación de respetar derechos, igualdad frente a ley, a la justicia
101/99: Violación de la libertad personal, integridad de las personas, garantías y protección judicial.-
102/99: Violación del justo proceso, igualdad frente a la ley.-
104/99: Violación protección de las garantías judiciales y derechos de propiedad.-
132/99: Violación del derecho a garantías judiciales, a los derechos políticos, a la igualdad ante la ley, a respetar los derechos sin discriminación.-
22/00: Violación del derecho de defensa, no hubo control judicial del fallo, violación del derecho de libertad y el derecho a la integridad de la persona, de igualdad ante la ley y el deber de respeto de derechos establecidos en la convención.-
27/00: Violación de garantías judiciales, principio de la legalidad y derecho a la protección judicial.-
56/00: Violación de la libertada de pensamiento.-
91/00: Violación de las garantías judiciales.-
2/01: Violación del derecho a garantías judiciales por torturas.-
3/01: Violación al derecho salud y bienestar.-
30/1: Violación del derecho a garantías y protección judicial.-
67/01: Violación al derecho de propiedad privada. Protección judicial afectada y sus garantías.-
72/01: violación de derechos Judiciales
3/02: Violación de la constitución Argentina violación del debido proceso.-
4/02: Violación del derecho y debido proceso.-
5/02: Violación de derechos y debido proceso.-
40/02: Trasgresión de igualdad procesal, violación de derecho.-
1/03: Violación de Garantías judiciales y otros. Denegación de justicia.-
2/03: Violación de Garantías judiciales y otros. Error judicial, juez imparcial denegación.-
3/03: Violación de Garantías judiciales y otros.
51/03: Violación de Garantías judiciales y otros. Obstrucción de justicia.-
72/03: Denegación de Garantías judiciales y otros.-
2/04: Violación de Garantías judiciales e igualdad frente a la ley.-
3/04: Violación de Garantías judiciales y otros.-
4/04: Violación de Garantías judiciales y otros.-
5/04: Violación de Garantías judiciales y otros, violación de la libertad de expresión.-
50/04: Violación de Garantías judiciales y otros, denegación de justicia, protección judicial.-
2/05: Violación de Garantías judiciales y otros.-
3/05: Violación de Garantías judiciales y otros. Prolongar un delito por más de 10 años.-
17/05: Daños accidente, obligación de administrar Justicia.-
51/05: Violación de Garantías judiciales y otros, Violación de garantías Constitucionales.-
69/05: Violación de Garantías judiciales y otros, desaparición de personas.-
70/05: Violación de Garantías judiciales y otros, garantizar la libertada personal, garantizar el cumplimiento de la ley.-
14/06: Violación de Garantías judiciales y otros.-
15/06: Violación de Garantías judiciales y otros.-
16/06: Violación de Garantías judiciales y otros.-
17/06: Violación de Garantías judiciales y otros.-
78/06: Violación de Garantías judiciales y otros.-
117/06: Violación de Garantías judiciales y otros, garantías constitucionales, protección judicial.-
56/07: Violación de Garantías judiciales y otros, garantías judiciales protección.-
65/07: Violación de Garantías judiciales y otros.-
26/08: Violación de Garantías judiciales y otros, obligaciones de respetar derechos y garantizar derechos. Deber de cumplir derechos internos.-
39/08: Violación de Garantías judiciales y otros.-
56/08; Violación de Garantías judiciales y otros.-
64/08: Violación de Garantías judiciales y otros. Protección judicial igualdad ante la ley.-
DENUNCIAS EN LAS CUALES NO SE PRESTO CONSENTIMIENTO A QUE SE HICIERA PÚBLICAS:
65/08
68/08
69/08
79/08
22/94
12/96
7/98
22/99
CANTIDAD DE DENUNCIAS ANTE LA CIDH ADMISIBLES Y NO ADMISIBLES:
AÑO ADMISIBLES NO ADMISIBLES
2008 7 0
2007 2 0
2006 6 2
2005 5 0
2004 5 0
2003 5 0
2002 4 0
2001 2 3
2000 5 0
1999 10 1
1998 2 2
1997 1 2
1996 1 1
1995 1 0
1994 1 0
1993 1 0
1992 1 0
1991 0 0
1990 1 0
1989 Se proseguirá el análisis
1987
1986
1985
1984
1983
1982
1980
1979
1978
1977
1976
1975
1974
1973
1972
1971
1970
TOTAL 60 11
PORCENTAJE ADMISIBILIDAD 88%
5. PETITORIO.
Por todo lo expuesto, a V.S. solicito:
1.- Se tenga por presentado en legal tiempo y forma el recurso de apelación y nulidad y por expuestos los fundamentos del mismo de acuerdo a la normativa aplicable, las REGLAS DE BRASILIA y lo previsto por el Art. 337 del Código Procesal Penal de la Nación.
2.- Oportunamente se eleven los autos a la Excelentísima Cámara del Fuero a los fines de su tramitación.
3.- Tenga a bien REVOCAR la resolución que desestimara la denuncia sin previamente citarme a RATIFICARLA, apartando al Juez de la causa por prejuzgamiento, y dejando sin efecto la declaración de temeridad que se propusiera en torno al abogado denunciante, disponiendo que el suscripto tiene legitimación suficiente para actuar como querellante particular, damnificado u ofendido, más aún en este caso, donde presumiblemente existen una clara intencionalidad reflejada en intereses en que la investigación cese.
4.- Tenga presente la protesta casatoria, el caso federal, la reserva de proponer inaplicabilidad de ley, y de recurrir a las instancias internacionales, entre ellas, C.I.D.H, en caso de denegación de justicia o vulneración de los derechos y garantías tutelados constitucionalmente.
5.- Que en atención a lo dispuesto por la Procuración General de la Nación mediante Resolución 10/09 expedida el 24/02/2009, que se adjunta, y cuyo cumplimiento se ha omitido también por el Juez Federal interviniente, en cuanto dispone se arbitren los medios para poner en conocimiento de partes y letrados, aun sin ser parte querellante, todas las resoluciones judiciales que dispongan el archivo de la causa y también a recibir información sobre el estado del proceso, vengo a peticionar en este sentido.
Proveer de conformidad
ES JUSTICIA.-
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