SOBRE EL DERECHO A DUDAR. (por Guillermo F. Rizzi)

SOBRE EL DERECHO A DUDAR.Por Guillermo F. Rizzi -especial para mi blog, enero de 2011-
A un año de la creación de mi blog escribo este post para agradecer y reflexionar.
Agradecer, a quienes con su estímulo y docencia permanente alimentan mi curiosidad generando la necesidad de investigar.
Reflexionar, sobre el camino que debe seguir nuestra rama preferida del derecho a más de quince años de la reforma constitucional bonaerense.
Bonina y Diana en “La deconstrucción del derecho administrativo argentino”, Ed. Lajouane, año 2009, aclaran que “La función del derecho administrativo no es garantizar el statu quo, sino el hacer efectivos los derechos reconocidos por nuestra ley fundamental al ciudadano”.
Afortunadamente observo en estos últimos años un crecimiento en la cantidad de jóvenes autores como los referenciados más arriba, aportando sensibilidad social al frío análisis del Derecho.
Alejandro Nieto, en 1975, escribía que “…lo que caracteriza de veras un sistema normativo no es tanto lo que realmente se aplica como lo es lo que no se aplica: si queremos descubrir el auténtico sentido de nuestro Derecho administrativo, tendremos que analizar la parte del mismo que duerme en los mausoleos del Boletín Oficial, así como las causas de su inaplicación. Dicho con otras palabras: el Derecho administrativo no debe limitarse a estudiar la forma (legal o ilegal) que tiene la Administración de aplicar las normas, sino que debe extender su análisis a la propia inaplicación de tales normas (la llamada inactividad administrativa), que es una de las formas más refinadas de ilegalidad.” (fragmento de “La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo”, RAP Nº 76 ene-abr 1975).
ACCESO A LA JUSTICIA, PROCESOS URGENTES Y ESTADO SOCIAL DE DERECHO. (tomado del Discurso realizado por el Dr. Ricardo Lorenzetti adosado a las “Reglas de Brasilia…”; el libro “Escasez e Igualdad” del Dr. Lucas Grosman y el trabajo del Dr. Pablo Cabral -LL 2004-, “La Justicia Administrativa como herramienta constitucional de control del sistema político – administrativo”).
Será Justicia, el tema del doctor Arias, se escucha en You Tube mientras me pregunto que dirá el amante del derecho administrativo tradicional sobre sus apreciaciones. Seguramente que prejuzga. Al mismo tiempo escribirá sin analizar profundamente la causa, que no es función asignada al Poder Judicial revisar cuestiones vinculadas al presupuesto. El profesor Salvioli al referirse al acceso a la justicia remarca que uno de los errores que cometemos permanentemente los abogados reside en la vinculación directa del término justicia con el Poder Judicial. La Justicia es una valoración y como tal debe ser encarada desde un punto de vista filosófico, si es que lo que buscamos es que “se haga Justicia”.
Términos como “Será Justicia” que observamos en los escritos judiciales son más bien, en palabras de Bonina y Diana, resabios de creencias cuasi religiosas que nada tienen que ver con el Derecho, sino más bien con religión, mitos y tabúes.
Nuestro derecho a dudar debe basarse en la discusión sobre mitos como el que jueces y doctrinarios comulgan cuando dicen que el Estado podría poco menos que fundirse si los casos referidos, por ejemplo, al acceso a la vivienda, llegaran a los estrados del Poder Judicial, o tabúes como que no pueda discutirse sobre la veracidad del axioma que reza “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad…”.
¿Por qué dudar?, yo pregunto más bien por qué habría que creer en esos dogmas cuando vemos o escuchamos día tras día que determinados programas de desarrollo social vinculados a los estados nacional, provincial o municipal terminan el año con una alta sub ejecución presupuestaria al mismo tiempo que crecen las necesidades básicas insatisfechas. Quién sino el Estado estará en mejores condiciones para probar si el dinero alcanza o no alcanza para cubrirlas {en la nota de opinión “Fútbol y anestesia para todos”, Por Sergio R. Palacios, Fuente: http://www.eldia.com.ar/catalogo/20110120/opinion3.htm, el autor destaca y tomo como ejemplo: “1) El combate contra la droga. El presupuesto del Sedronar al fundarse el "fútbol para todos" rondaba los $45 millones. De ese dinero sólo unos $15 millones eran para pagar tratamientos de adictos. Es decir, el 6% o 7% del dinero que generosamente aporta al "fútbol para todos"; 2) La radarización del espacio aéreo con un plan firmado en el 2004 por el presidente Kirchner, incumplido hasta la fecha. La Fuerza Aérea por Resolución Nº 790/2010 dio por caída la licitación de tres radares indispensables para enterarse cuándo entran y salen aviones (que llevan y traen droga entre otras cosas). El costo era de $150 millones (20% del dinero del "fútbol para todos" de un solo año); 3) Aquí puede volcar el lector todos los ejemplos que cotidianamente advierta en los que el Estado destina pocos o ningún recurso y que las necesidades sociales justifican mucho más que el "fútbol para todos"}.
Según Molas el Estado Social de Derecho “es aquel que garantiza el ejercicio de los derechos fundamentales, que divide el ejercicio de los poderes del Estado en diferentes instituciones u órganos y que subordina la actuación de éstos a la ley, en cuanto expresión de voluntad del Pueblo” (“Derecho Constitucional” – 1998 – España).
El Estado en función social debe respetar los derechos fundamentales, entre ellos hay derechos que nos igualan, así el derecho electoral, si bien un “derecho político”, individual, en cada caso logra ubicarnos en un pie de igualdad, de modo que ese día, el del voto, al emitirlo todos somos iguales, todos “valemos” un voto.
El derecho a la Salud tampoco puede dividirse en clases sociales y aún cuando así fuera nuestras Constituciones establecen límites claros que no pueden sobrepasarse legalmente.
La alimentación, la vestimenta, la vejez, la vivienda, la protección de los sectores desaventajados en la realidad social, me lleva a reflexionar sobre la idea de que en el S. XXI son pocos los deberes que pueden exigirse en la Constitución de un Estado, se trata más bien de un Estado de Derechos.
En opinión de Lucas Grosman la igualdad que buscamos no es aquella que está reconocida en el art. 16 de la C.N. histórica, sino que después de la Reforma de 1994 ella está abarcada por los arts. 37 (igualdad de género), y 75: en su inc. 19 (ig. de oportunidades – educación pública); en su inc. 23 (ig. real de oportunidades – DDHH -acciones positivas-); en su inc. 2 (la distribución de la recaudación impositiva en cuanto a la igualdad real de oportunidades en todo el Estado Nacional); y en el inc. 22 “en las condiciones de su vigencia” que, al decir del Dr. Guillermo Scheibler, obliga a respetar no sólo el texto de los Tratados incorporados a la C.N., sino especialmente los cambios expresados por los comités sobre esos Tratados y el avance de la jurisprudencia, ya que ello hace a la progresividad.
Pero si analizamos nuestra Constitución provincial podemos encontrar disposiciones como las contenidas en los arts.: 3 (Tribunal Social de Responsabilidad Política); 11 (igualdad, participación); 12 y 13 (a la vida, salud, libertad de expresión, dignidad, información y vivienda, entre otros); 15 (tutela judicial continua y efectiva – acceso irrestricto a la Justicia); 28 (conservación y recuperación del medio ambiente); 36 (eliminación de obstáculos a los DESC); 38 (educación para el consumo); 39 (pleno empleo, derechos de la Seguridad Social, organismo imparcial); 40 al 43 (regímenes de seguridad y previsión social); 45 (impide delegación de facultades -o los “DNUs” en pcia-); 55 (Defensor del Pueblo); 57 (derechos que, por ser restrictivos, no pueden ser aplicados por los jueces -relacionado al control de constitucionalidad de oficio-); y el 166 (establece la Justicia Contencioso – Administrativa, la única reconocida constitucionalmente, a diferencia de los procesos civil y comercial, laboral y/o de familia).
El artículo 20 por su parte es el que regula los llamados “procesos urgentes”, reconocidos como aquellos destinados a la protección rápida y expedita en sede judicial de las personas privadas de su libertad (hábeas corpus), del acceso y/o divulgación de sus propios datos (hábeas data); y de la acción u omisión ilegítima y arbitraria del Estado (de sus tres poderes –o funciones-) a través de la acción constitucional de amparo.
Urgencia o urgente según la Real Academia Española, en su acepción “derecho”, hace referencia a la “inmediata obligación de cumplir una ley o un precepto”, la inmediatez debe explicarse sociológicamente a la velocidad de un twiter, de lo contrario no sirve, no es “urgente”, por ello el Santo “de moda” es Expedito.
El amparo nace de manera pretoriana, lo que hace que reconozcamos 4 etapas en su evolución: 1. negatoria –antes de 1957 y los casos “SIRI” y “KOT”-; 2. jurisprudencial –desde 1957-; 3. legislativa –desde 1966-; 4. constitucional –desde 1994-. Ahora bien, por ejemplo en el caso de la falta de vivienda me pregunto: ¿Cómo pruebo en justicia la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta cuando NUNCA tuve acceso a la vivienda?, lo hago si contrapongo NUNCA a la URGENCIA, si a ella la traduzco en NECESIDAD ésta me enseña claramente un DERECHO vulnerado.
Hoy, a más de 40 años del nacimiento de esta “TUTELA” (así la llaman en los países donde no existe como “amparo”) está en pleno desarrollo la idea de protección rápida y expedita de los DESC, a través de acciones colectivas que aún más de quince años después de la reforma, se encuentran en plena etapa “constitucional-jurisprudencial”, sin que las respalde un acceso pleno y efectivo a la jurisdicción, para cumplir con la manda constitucional de 1.853: “afianzar la Justicia y promover el bienestar general”.
Las herramientas de práctica y estudio de efectivización de los DESC ante la evidente falta de compromiso de los poderes del Estado, se intentan a través de creaciones como los litigios estructurales o estratégicos; las audiencias públicas, la participación ciudadana; los amicus curiae; o la creación de las llamadas (y resistidas por amplios sectores doctrinarios) “medidas autosatisfactivas” o cautelares de satisfacción inmediata, como un nuevo medio urgente procesal.
LAS ACCIONES JUDICIALES Y EL ACCESO A LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. (sobre este tema tomo las ideas de Abramovich, Victor y Courtis, Christian, “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales”, Revista Crítica de Derecho Social n° 1 Ed. Del Puerto, 1997).
El Comité PIDESC considera que deben tenerse en cuenta dos principios del derecho internacional respecto de las cuestiones relacionadas con la aplicación interna del Pacto: a) el primer principio reflejado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”; b) El segundo principio está reflejado en el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, según el cual “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”.
Es necesario tener en cuenta que existe en nuestro país una legislación claramente regresiva, por lo que es deber demandar la actuación del Poder Judicial como garante de los DESC consagrados por la Constitución y los instrumentos internacionales de DDHH (v. Programa “Exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales”, del Centro de Estudios Legales y Sociales). Se suma la opinión de otros juristas, que consideran que a partir de la reforma de 1994 se constitucionalizó el gasto público y terminó de esta manera, con la asimetría existente entre ingresos (sometido a principios como legalización, no confiscatoriedad, etc,) y gastos (sometidos a la discrecionalidad de los poderes públicos).
El art. 75 inc. 2; párr. tercero, expresa que la distribución será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
Se califica además, al art. 2.1 del PIDESC como novedad revolucionaria para el orden socioeconómico constitucional desde su incorporación al bloque. Sin dudas, todas las personas que sufran una omisión de tipo absoluta por parte del Estado que provoque la ausencia total de derechos consagrados en el bloque constitucional o le afectan indefectiblemente las posibilidades de gozar de ellos tienen la facultad de interponer la acción de amparo y acceder de esta manera a la jurisdicción por un medio rápido y expedito.
En este sentido, la Corte Suprema ha puntualizado que el alto cometido que corresponde a la magistratura judicial incluye la adopción de decisiones que se adecuen a los compromisos internacionales del Estado, evitando soluciones que puedan generar la responsabilidad internacional de éste. (v. Cafés la Virginia S.A. s/ apelación por denegación de repetición, sentencia del 13/10/1994, Fallos: 317:1282; y Giroldi, Horacio D. y otro, sentencia del 7/4/1995, fallos: 318:514)
Es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que los Estados son internacionalmente responsables por todo y cualquier acto u omisión de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados, lo cual, por cierto, incluye al órgano judicial (v. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Villagrán Morales y otros, sentencia del 19/11/1999, serie C Nº 63, párr. 220 y sigs.)
El derecho de tutela judicial y acceso a la justicia es una garantía esencial para el respeto de los derechos humanos, y así ha sido consagrada por diversas normas locales e internacionales. Estas normas deben ser consideradas por los jueces al momento de dictar sus sentencias.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a través de recomendaciones ha señalado:
Que de la expresión “se compromete a adoptar medidas” surge una obligación inmediata, de revisar a fondo toda la legislación pertinente, con el objeto de armonizar las leyes nacionales con las obligaciones jurídicas internaciones.
El término “por todos los medios apropiados” indica que además de medidas legislativas pueden adoptarse otras de carácter administrativo, judicial, en materia económica y social.
La fórmula “para lograr progresivamente” impone a los Estados la obligación de avanzar con la mayor rapidez y eficacia hacia la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales.
La expresión “hasta el máximo de los recursos de que disponga”, significa que los recursos internos e internaciones, deben utilizarse para dar efectividad a cada uno de los derechos enunciados en el Pacto. Se destaca que un aspecto muy importante para convertir en realidad sociológica esta fórmula normativa, radica en admitir que los recursos disponibles deben ser equitativos y eficaces; la falta de recursos no puede en ningún caso justificar el incumplimiento de las obligaciones que surgen del Pacto.
La fórmula “hasta el máximo de los recursos de que disponga” sumada con los criterios constitucionales de distribución, implica una directiva vinculante en relación al gasto público. Los recursos previstos en la ley de presupuesto, deben obligatoriamente tener un mayor rango predatorio, a fin de que se cumplan las obligaciones que emanan del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES DEL DERECHO A LA VIVIENDA ADECUADA.Cuándo es Adecuada: espacio, seguridad, iluminación y ventilación, infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable.
Sobre el derecho de propiedad existe aún una visión iusprivatista, hegemónica en los códigos napoleónicos, pero insostenible en la segunda década del S. XXI.
En cuanto al acceso de los pobres a la Justicia, en el fallo “Capristo”, tuvo que ser una Cámara Penal Federal la que pusiera en orden la cuestión sobre bienes cuya ausencia pueden conducir a la muerte de quienes lo padecen, al remarcar que no constituye usurpación el ocupar un domicilio por necesidad, mucho menos cuando esa propiedad pertenece al Estado (Causa n° 40.742, “Capristo, Cristina s/ sobreseimiento”, iniciada por el ONABE ante el Juzgado Criminal y Correccional nro. 5 de Capital Federal, del 18 de diciembre de 2007).
Situación insólita: el mismo Poder encargado de tornar el derecho exigible, es quien desaloja –con remisión a los casos de inconst. del art. 463 del CCAyT de la CABA (STJ caso Comisión Municipal de la Vivienda c/Saavedra Felisa, de 2002; y muchos otros), subrayando que “…sin negar que la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales que poseen los niños depende en gran medida de la situación de sus padres, debe tenerse presente que junto a la responsabilidad de los padres para hacer efectivos los derechos del niño, se halla la responsabilidad administrativa del Estado en garantizarlos”.
Reconozco que nos enfrentamos al serio problema de garantizar la ejecución de estas sentencias. Ello no debería ser un mayor inconveniente para los jueces si lo que hacen es decir el derecho y el Derecho es tan constitucionalmente claro. La Carta Magna está por sobre cualquier legislación presupuestaria, en tal caso no veo la imposibilidad de dictarlas, será sin dudas la cantidad y calidad de sus sentencias las que hagan rever posturas incompatibles con los DESC a los demás poderes del Estado, así pasó con el amparo, así con la nueva ley 14.208 y el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad. (v. la reciente causa n° 14530-BIS - "Scilingo Veronica Silvina y Otros C/ Provincia de Buenos Aires y otros S/Incidente de Ejecucion de la Sentencia de Lombardi Graciela", del 29 de Diciembre de 2010, del JCA1 de La Plata, que pego aquí debajo para consulta y comentarios).
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es el instrumento principal para la protección del derecho a la vivienda y en su Artículo 11, primer pár., dice que “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel adecuado de vida para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia...”.
Los Estados están obligados a proteger el “umbral mínimo” de obligaciones sin el cual el derecho no tendría razón de ser y en ese sentido, a adoptar “todas las medidas adecuadas” y “hasta el máximo de los recursos disponibles” para satisfacer el derecho en cuestión, otorgando prioridad a los grupos más vulnerables y a los que tienen necesidades más urgentes. Debo poner aquí de manifiesto que se observa un retroceso importante a partir del Expte. n° 6754/09 “Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 12 de mayo de 2010, que desoye los estándares “DESC” para el cumplimento del derecho a una vivienda adecuada:
- Progresividad y no regresividad
- Producción de información y formulación de políticas
- Participación de los sectores afectados en el diseño de las políticas
- Provisión de recursos efectivos
EL PAPEL DEL ESTADO.¿Cuál es la respuesta de la organización administrativa provincial en temas referidos a vivienda y niñez?
MINISTERIO DE JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS.
Subsecretaría de Coordinación de Políticas Territoriales. Misiones: “Implementar políticas a fin de propiciar la inclusión social de los sectores marginados, especialmente en villas y asentamientos a través de la dinamización de programas ya existentes en la Provincia y contemplando la creación de nuevos programas en coordinación con los organismos competentes en la materia.”
MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA.
Subsecretaría de Servicios Públicos.
Dirección Provincial de Fortalecimiento de las Organizaciones Sociales: La participación ciudadana en un nuevo rol “(…)” tiene como finalidad contribuir al desarrollo de enfoques, prácticas, mecanismos e instrumentos de gestión democráticos y participativos en el gobierno provincial, buscando un mayor acercamiento entre el estado y la sociedad civil. Para cumplir con ese propósito, desarrolla acciones de capacitación y empleo a las organizaciones sociales, promoviendo sistemas de participación ciudadana. Su principal objetivo es resolver problemas concretos de la población y la promoción del desarrollo integral.
Subsecretaría de Urbanismo y Vivienda.
Instituto Provincial de la Vivienda.
Subsecretaría Social de Tierras: “…pasó a ser parte fundamental del plan estratégico territorial provincial, de su visión integral y de sus instancias de planificación. Las acciones de la Subsecretaría se basan en tres pilares de gestión: la regulación dominial, la intervención en asentamientos y la obra pública con alto contenido social.”
Dir. Prov. Ordenamiento Urb. y Territorial: Planificar el Territorio, “…contribuimos a la definición de líneas de acción estratégicas que se traducen en instrumentos de gestión, los cuales acompañados a una sistematización de datos se constituyen en el soporte a partir del cual el Ministerio de Infraestructura interviene en las instancias de Planificación Nacional, Provincial y Municipal. Tal es el caso de la contribución al Plan Estratégico Territorial (PET), impulsado por la Subsecretaría de Planificación Territorial de la Inversión Pública de la Nación, y de los Lineamientos Estratégicos para la Región Metropolitana de Buenos Aires. Asimismo estamos trabajando para dar cuenta por primera vez en décadas de una visión territorial integral -tanto sectorial como jurisdiccionalmente- de la inversión pública en la Provincia de Buenos Aires.”
fuente http://www.mosp.gba.gov.ar/
Dirección Provincial de Tierras.
“Regularización Dominial: Hacia la Seguridad Social” (sic)
Dirección Provincial de Escrituración Social.
“Regularización Dominial: Hacia la Seguridad Social.” (sic)
Dirección Provincial de Programas de Vivienda Social.
“Regularización Dominial: Hacia la Seguridad Social.” (sic)
La Ministra de Infraestructura de la Provincia de Buenos Aires anunció el 1 de septiembre de 2010, en la jornada “Bicentenario, el rol del Estado en la política de Tierra”, llevada a cabo en la Cámara de Diputados, la creación de un “Consejo Provincial de Vivienda y Hábitat”, al que define como un “órgano multiactoral”...
MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.
Subsecretaría de Políticas Sociales.
Dirección de Infraestructura Comunitaria y Tierras: algunas acciones: 1. Articular con el Ministerio de Infraestructura la implementación de un plan de vivienda social; 2. Planificar y colaborar en la ejecución de planes especiales de obras de vivienda social que se establezcan de manera particular en los planes de obra de la Provincia de Buenos Aires; 3. Administrar y coordinar la elaboración de estudios y proyectos de mejoramiento de viviendas contempladas en los planes particulares aprobados por la provincia a familias en condiciones de vulnerabilidad social y a organizaciones de la sociedad civil vinculadas con la política social; 4 (…)
Dirección Provincial de Promoción de Derechos Sociales.
Subsecretaría de Niñez y Adolescencia.
Dirección Provincial de Coordinación de Programas.
Dirección de Programas de Niñez y Adolescencia.
Dirección Provincial de Promoción y Protección de “Derechos de los Niños”.
Consejo Consultivo Provincial de Políticas Sociales (CCPPS) “…es un espacio para la construcción colectiva y participación multisectorial en la concertación de prioridades respecto de las políticas sociales a desarrollar en la Provincia. Para su conformación fueron convocadas organizaciones representantes de los sectores confesional, social, sindical, cooperativo, empresarial y académico, con reconocida trayectoria en el ámbito bonaerense. Desde su conformación en el mes de abril de 2008, ha llevado a cabo un proceso enriquecedor y fructífero a través de reuniones plenarias periódicas. Asimismo, se acordó la conformación de comisiones de trabajo para avanzar sobre temas más puntuales, en relación a los lineamientos estratégicos del Ministerio de Desarrollo Social: Niñez y Adolescencia, Juventud, Seguridad Alimentaria y Economía Social.
La respuesta del Estado, en gestión administrativa, ante estos derechos se traduce en la implementación de tres ministerios, alrededor de siete subsecretarías y más de diez direcciones provinciales. Ahora bien, concluyo estas breves reflexiones manifestando que si el Estado cuenta con tantas “ventanillas” para que los ciudadanos concurran a plantear la exigibilidad de los DESC, aún más inexplicable resulta que se pida al Poder Judicial que no intervenga ante tamaño incumplimiento.
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DERECHO A LA VIVIENDA – PROCESO DE EJECUCION DE SENTENCIA MEDIANTE EL CUAL SE CONDENA AL INSTITUTO DE LA VIVIENDA Y A LA MUNICIPALIDAD DE LA PLATA A ENTREGAR UNA VIVIENDA ADJUDICADA EN EL BARRIO JUSTICIA SOCIAL DE TOLOSA U OTRO DE SIMILARES CARATERISTICAS. –
14530-BIS - "SCILINGO VERONICA SILVINA Y OTROS C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTROS S/ INCIDENTE DE EJECUCION DE LA SENTENCIA DE LOMBARDI GRACIELA"
La Plata, 29 de Diciembre de 2010.-
Para resolver la presente ejecución de sentencia, de las que-
RESULTA:
1. Que la actora promovió el presente incidente de ejecución de la sentencia que homologara los acuerdos celebrados por las partes en el litigio y el listado definitivo de adjudicatarios, dentro del cual se encuentra la incidentista, quien resultara adjudicataria de la Unidad Funcional de vivienda de la calle 18 N° 760 del Barrio Justicia Social de Tolosa, Partido de La Plata (conf. fs. 855/856 de los autos principales).-
Solicita que, atento al tiempo transcurrido desde la sentencia sin que la vivienda le haya sido entregada efectivamente, se ordene a los demandados a su inmediata entrega, o bien a una prestación sustitutiva, con mas los daños y perjuicios derivados de la inejecución.-
Relata que convive con su hijo de siete años de edad, quien padece una deficiencia hormonal (hipotálamo hipofisiario), por lo cual debe ser tratado con hormonas de crecimiento, bajo una atención especial e intensiva; y que los ingresos mensuales que percibe como docente son insuficientes para afrontar todos los gastos mensuales, entre los que destaca el alquiler del inmueble que habita (fs. 5/7).-
2. Que a fs. 18 y 18 vta. se dio curso al presente incidente de ejecución de sentencia y se libró mandamiento de constatación acerca del estado y ocupación de la vivienda indicada. En oportunidad del cumplimiento de la manda judicial, el Oficial de Justicia no pudo hallar a ninguna persona adulta, siendo solo atendido por seis menores de edad, hermanos entre sí, quienes refirieron que habitaban allí desde hacía un año y medio, y que su madre trabajaba todo y todos los días (fs. 21).-
3. A fs. 50, se confirió traslado de la presente ejecución de la sentencia a la Municipalidad de La Plata y a la Fiscalía de Estado, quienes contestaron el mismo, a fs. 72/73 y 83/87, respectivamente.-
3.1. La Municipalidad de La Plata, alega, en primer lugar, que la sentencia que se pretende ejecutar en modo alguno dispone la entrega de la vivienda a la adjudicada, no ha impuesto un plazo para ello, ni mucho menos una obligación sustitutiva, por lo tanto mal puede la incidentista pretender solicitar se le entregue la vivienda, pues ello no ha sido objeto de proceso, ni de la sentencia homologatoria.-
Luego destaca que el procedimiento de adjudicación aún no ha concluido, de donde la entrega definitiva de las viviendas es su última etapa, pero para ello es menester previamente revisar el listado homologado, desalojar las viviendas y dictar el pertinente acto administrativo de adjudicación.-
Que en lo sustancial, el principal escollo que presenta la causa es el desalojo de las viviendas del barrio, que han sido ocupadas por terceros, y cuya complejidad ocasiona la demora en la prosecución del trámite.-
En suma, plantea que la ejecución de la sentencia resulta por demás prematura, razón por la cual solicita su rechazo.-
3.2. Por su parte, la Fiscalía de Estado, plantea la falta de legitimación pasiva del Instituto de la Vivienda, toda vez que el trámite de adjudicación definitiva se encuentra condicionado a la conclusión de la etapa ante el Municipio, que no ha completado los trámites pertinentes.-
En ese sentido, alega que el Municipio, según el convenio suscripto con la Provincia de Buenos Aires, del día 25-VIII-2005, detenta el deber de custodia y conservación de los bienes hasta su entrega definitiva, cuestión que frente a la ocupación ilegítima por parte de terceros, obligó al municipio a iniciar las actuaciones penales pertinentes en procura de su efectivo desalojo.-
Sostiene en definitiva, que frente a la inacción de la Municipalidad de La Plata y de la justicia penal, el cumplimiento de la sentencia contra su mandante deviene jurídica y materialmente imposible.-
Por otra parte, atento a la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia en especie, se opone a la pretensión sustitutiva, consistente en el pago de una suma de dinero, pues al no hallarse obligado a la prestación principal, menos aún puede obligárselo a una de índole sustitutiva, destinada a compensar la anterior.-
También se opone a la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios reclamados en autos, pues no se ha acreditado dicho extremo, ni se han ofrecido pruebas conducentes a tal fin.-
4. Finalmente a fs. 122, la actora solicita se dicte sentencia de ejecución y se ordene a la demandada a restituir el inmueble adjudicado o, en su defecto, se haga lugar a la pretensión sustitutiva de pago por la suma de $ 200.000, para la adquisición de una vivienda similar a la adjudicada. Por ello, y-
CONSIDERANDO:
1. Que la sentencia del día 10-X-2008, homologó los acuerdos arribados por las partes a fs. 624/625 y 853/854, como así también el listado definitivo de adjudicatarios de fs. 855/856. Asimismo se ordenó remitir las actuaciones administrativas, con copia certificada de la sentencia al Instituto Provincial de la Vivienda, con el objeto de concluir el procedimiento administrativo para la adjudicación definitiva.-
Una vez consentida la sentencia, y frente transcurso del tiempo sin que la vivienda haya sido entregada efectivamente, la incidentista promovió el presente a efectos de obtener la ejecución forzada de la misma.-
2. Conforme a ello, la defensa de falta de legitimación pasiva esgrimida por la Fiscalía de Estado en su responde, no puede prosperar, pues según se aprecia claramente la sentencia colocó en cabeza de la Administración provincial –sin perjuicio de las obligaciones que le pudieran corresponder al Municipio- la competencia para la conclusión del procedimiento y entrega definitiva de las viviendas a los adjudicatarios incluidos en el listado objeto de acuerdo.-
Es así que, el Instituto de la Vivienda Provincial no resulta ajeno al litigio, por el contrario su competencia y responsabilidad en el caso surge, no solo de los términos de la sentencia que se pretende ejecutar, sino también del propio Convenio de Terminación de Obra, suscripto por el IVP con el Municipio de La Plata, el día 24-VIII-2005, según el cual: “una vez concluidas las obras contratadas por la Municipalidad [...] y practicada la recepción, en forma conjunta, el Instituto y la Municipalidad procederán a la entrega a los adjudicatarios de las viviendas, de acuerdo a las disposiciones vigentes...” (ver fs. 461/463 de los autos principales).-
Va de suyo que lo expuesto precedentemente no implica atribuir exclusiva responsabilidad al Instituto de la Vivienda, pero sí su legitimación como demandado en este proceso de ejecución.-
Además de lo expuesto, resulta claro que la defensa esgrimida deviene inadmisible en esta etapa del proceso, pues se encuentra precluida toda discusión vinculada con la capacidad para ser parte en el mismo, puesto que el Código Procesal Civil y Comercial solo permite las excepciones previstas en el art. 504, en el caso de condena a entregar cosas (conf. art. 513 del CPCC; y 63 inc. 1 del CCA).-
3. Sentado ello, corresponde analizar el argumento esgrimido por las demandadas en cuanto a la imposibilidad de cumplir con la sentencia, en virtud de hallarse ocupada ilegítimamente la vivienda adjudicada a la Sra. Lombardi por terceras personas, cuestión que ha sido denunciada en la Justicia penal, sin resultado alguno a la fecha.-
Alegan que la complejidad de la causa es conocida tanto por las partes en el proceso, como por el infrascripto, hechos que no requieren mayor comprobación y que impiden la continuación del trámite de adjudicación definitiva.-
3.1. Sobre el particular, corresponde afirmar que este Magistrado no desconoce ni soslaya la gravedad y complejidad de la causa principal, en la cual se han ordenado distintas medidas tendientes a resolver la problemática del complejo habitacional, tales como: audiencias informativas y conciliatorias (vgr. fs. 561/562, 580/582, 616, 624, 853/854; medidas de protección para garantizar la seguridad de las personas y de los bienes del lugar (fs. 561/562), y la realización de un relevamiento habitacional, entre otras medidas.-
Sin embargo, entiendo que desde el dictado de la sentencia que se pretende ejecutar, ha transcurrido más de dos años sin que los adjudicatarios hayan recibido la entrega de la vivienda prometida. Si bien es cierto que la sentencia dictada en los autos principales no establecía plazo de cumplimiento, debido a que el Infrascripto conocía la realidad fáctica de la causa, no es menos cierto que el lapso de tiempo cumplido resulta excesivo y por tal supera los límites de la razonabilidad.-
En este sentido, corresponde recordar que la garantía del plazo razonable reconocida en el art. 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 15 de la Constitución Local, constituye una exigencia de legitimidad de toda instancia administrativa o jurisdiccional, de modo tal que las personas vean definidos sus derechos con arreglo a un proceso sin dilaciones indebidas. Ello, asimismo, de conformidad con las notas de celeridad e informalismo que establecen las normas de procedimiento administrativo (vgr. arts. 48, 54 y 71 Dec. Ley 7647/70).-
Es decir, que desde el dictado de la sentencia la situación fáctica no ha cambiado, y conforme a los argumentos esgrimidos por las demandadas, no se aprecia que pueda llegar a modificarse en el corto plazo, todo lo cual permite concluir que la pretensión tendiente a la ejecución forzada de la sentencia debe prosperar.-
3.2. Por otra parte, no puedo dejar de señalar que el derecho pretendido en autos, integra la categoría de los denominados derechos sociales. De este modo, el acceso a una vivienda digna -art. 36 inc. 7 de la Const. Prov.; 14 bis y 19, Const. Nacional; 11, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 75 inc. 22 de la CN); demás tratados y declaraciones sobre derechos humanos con jerarquía constitucional- no debe entenderse meramente como el derecho a obtener la propiedad de una vivienda, sino como el de vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte -es decir, la posibilidad de contar con un espacio físico adecuado-, estando a cargo del Estado la realización de acciones tanto positivas como negativas para garantizar dicho mandato.-
De esta forma, cuando un individuo o grupo es incapaz de acceder a una vivienda digna, el Estado tiene en tal caso la obligación de adoptar las medidas pertinentes para proveer, al menos en un estadio básico, la satisfacción de esa necesidad. Dentro de ese campo se inscriben todas las iniciativas legales adoptadas para facilitar su concreción, entre ellas, obviamente, los planes de vivienda.-
3.3. En el ámbito internacional, en igual sentido se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales creado por el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales -PIDESC- (Observación General N° 4).-
Ahora una vez concretado el derecho a través de un programa implementado a tal efecto, no podría luego dejarlo sin efecto, puesto que un comportamiento contrario implicaría incumplir con el deber estatal de garantizar, de conformidad con parámetros mínimos de efectiva vigencia, el derecho a la vivienda de las personas incluidas en tales programas.-
En consecuencia, una vez determinados los adjudicatarios y, en consecuencia, garantizado un nivel mínimo de efectiva vigencia del derecho a la vivienda, la interrupción en forma intempestiva del goce de las prestaciones comprometidas, vulnera, en forma ilegítima, derechos y principios de raigambre constitucional.-
En especial, la obligación de progresividad, de máxima jerarquía en nuestro ordenamiento a partir de la constitucionalización del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.-
Tanto el artículo 2 del Pacto, como el artículo 26 de la Convención, disponen que los Estados partes se comprometen a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales. “La responsabilidad primordial de cada país es constituir un proceso integral y continuo...” (artículo 33 de la Carta de la Organización de Estados Americanos). De allí la obligación de progresividad, consistente en mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos sociales, ha sido calificada por la Corte Federal como el "principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular” (CSJN, Fallos 327:3753, “Aquino“).-
Por su parte, resulta evidente que si el Estado se obliga a mejorar la situación de éstos derechos, simultáneamente asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes o derogar los ya existentes. De allí la obligación de “no regresividad”, es el correlato lógico de la noción de progresividad. En términos del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dada la obligación de progresividad: “...cualquier medida deliberadamente regresiva al respecto requerirá la más cuidadosa consideración y deberá ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se dispone” (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N 3, “La índole de las obligaciones de los Estados Partes”, 1990, Párr. 9).-
4. Conforme a ello, entiendo que se encuentra verificado el incumplimiento de la sentencia de autos, motivo por el cual, y valorando la complejidad de la cuestión debatida (en especial la ocupación efectiva de la vivienda adjudicada a la Sra. Lombardi, por una familia con menores de edad), estimo conveniente otorgar a la demandadas el plazo de 60 días establecido en el art. 163 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, para que procedan a la efectiva entrega de la vivienda adjudicada, u otra vivienda de similares características bajo el mismo régimen jurídico, dentro de la zona de ubicación del Barrio Justicia Social de Tolosa o en un radio no mayor a los dos kilómetros de distancia.-
4.1. Ello así por cuanto el incumplimiento de las órdenes del Poder Judicial, implica un acto de suma gravedad institucional, y la negación misma del Estado de Derecho, que exige el pleno sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico, a la vez que socava la legitimidad del poder administrador para exigir el cumplimiento de las leyes a los ciudadanos.-
4.2. Al respecto, nuestro máximo Tribunal Provincial ha declarado que "el art. 163 de la Constitución, bajo la forma de una atribución jurisdiccional, que emerge del imperium propio del cometido de los jueces, refleja, al mismo tiempo, una extensión del control judicial sobre el poder administrador -aunque el texto constitucional alude genéricamente al obligado- y una particularización del estándar de eficacia inherente a la tutela judicial (art. 15. Const. prov.), a fin de que aquel órgano público no eluda el cumplimiento del mandato expreso contenido en las sentencias dictadas en las causas contencioso administrativas" (SCBA, B 52902 S. 23-XI-2005).-
4.3. Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Causa “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros”, sentencia de fecha 8-VII-2008, habilitó a jueces de primera instancia para fijar el valor de las multas diarias derivadas del incumplimiento de los plazos, con la suficiente entidad como para que tengan valor disuasivo de las conductas reticentes (conf. considerando 21).-
5. Con relación a la pretensión indemnizatoria derivada del incumplimiento de la sentencia, atento a la forma en que aquí se resuelve, no corresponde ingresar en el análisis de los mismos, sin perjuicio de su eventual tratamiento en el supuesto de incumplimiento del plazo otorgado.-
6. Diferir el pronunciamiento sobre las costas de la presente ejecución para la oportunidad en que opere el vencimiento del plazo indicado (art. 51 del CCA).-
Por ello,-
RESUELVO: -
1. Hacer lugar parcialmente a la presente ejecución de sentencia promovida por la Sra. Graciela Lombardi, DNI: 92.355.890, e intimar al Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata, a que en el plazo de 60 días procedan a la efectiva entrega de la vivienda adjudicada, u otra vivienda de similares características bajo el mismo régimen jurídico, dentro de la zona de ubicación del Barrio Justicia Social de Tolosa o en un radio no mayor a los dos kilómetros de distancia; ello bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 63 inc. 4 del CCA y 163 de la CPBA, y de aplicar astreintes, las que se fijan precautoria y prudencialmente en la suma de pesos un mil ($1.000) por cada día de demora, la que se hará efectiva en la persona del funcionario responsable, solidariamente con el Sr. Intendente Municipal y el Sr. Administrador General del Instituto de la Vivienda de la Provincia, en beneficio de la actora (arts. 37 y 511 del CPCC).-
2. Diferir el pronunciamiento sobre las costas de la presente ejecución para la oportunidad en que opere el vencimiento del plazo indicado (art. 51 del CCA).-
REGISTRESE. NOTIFÍQUESE
LUIS FEDERICO ARIAS
Juez
Juz.Cont.Adm.Nº1
Dto.Jud.La Plata