SE DECLARA LA NULIDAD DEL DECRETO 245/12 (aumentos ABSA)

POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN DE LOS USUARIOS SE DECLARA LA NULIDAD DEL DECRETO 245/12 QUE DISPUSO EL AUMENTO DE LAS TARIFAS DE AGUAS BONAERENSES S.A. Y SE LA CONDENA A EMITIR SU FACTURACION DE CONFORMIDAD CON EL RÉGIMEN TARIFARIO ANTERIOR A SU DICTADO, COMO ASÍ TAMBIÉN, A LA RESTITUCIÓN DE TODOS LOS IMPORTES PERCIBIDOS CON MOTIVO DE LA APLICACIÓN DEL CITADO DECRETO, A TODOS LOS USUARIOS QUE LOS HUBIEREN ABONADO. – 24994-"NEGRELLI OSCAR RODOLFO y otro/a C/ PODER EJECUTIVO y otro/a S/AMPARO" La Plata, 11 de julio de 2012.- AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados "NEGRELLI OSCAR RODOLFO Y OTROS C/ PODER EJECUTIVO Y OTRO S/ AMPARO", Expte. N° 24.994, en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 de La Plata, de los que:- RESULTA:- 1. Que a fs. 7/14, se presenta el Sr. Oscar Rodolfo Negrelli, por derecho propio e invocando su carácter de diputado provincial en favor de todos los ciudadanos la Provincia de Buenos Aires y la Sra. María Virginia Perez, en su condición de usuarios del servicio de agua potable y desagües cloacales, promoviendo una acción de amparo contra la Provincia de Buenos Aires y la empresa Aguas Bonaerenses S.A. (en adelante ABSA), solicitando deje sin efecto la aplicación del régimen tarifario establecido mediante Decreto 245/12. – Manifiestan que la prestación del servicio de provisión de aguas potable y desagües cloacales a cargo de la empresa ABSA es claramente deficiente y no cumple con los parámetros establecidos en el Decreto 878/03, de modo que no existe una equitativa correlación entre la tarifa vigente y el servicio prestado, circunstancia que se agravaría con la aplicación del nuevo régimen tarifario. – Sostienen que la norma impugnada, vulnera palmariamente el art. 30 último párrafo de la Ley 11.820, que prescribe la obligación de celebrar audiencias públicas previo al aumento de las tarifas, en concordancia con lo dispuesto por el art. 88 del Decreto 878/03 que establece como función y misión del OCABA, organizar y aplicar un régimen de audiencias públicas a fin de proteger los derechos de los usuarios. – Ofrecen prueba, plantean la existencia de cuestión federal (art. 14 de la ley 48) y solicitan se haga lugar a la demanda, con costas a la accionada. – 2. A fs. 17 se presenta la Dra. María Monserrat Lapalma, por su propio derecho y en su carácter de Defensora Ciudadana de La Plata, y las Sras. Silvia Alonso, Eloísa Gregoria Weisburg, Graciela Augugliaro y María Elena Vazquez, en su condición de usuarias del servicio de agua potable, quienes adhieren a la acción de amparo interpuesta. – Igual manifestación formulan a fs. 98/100 la Asociación de Defensa de Derechos de lo Usuarios y Consumidores (ADDUC), la Asociación de Defensa de Usuarios y Consumidores (DEUCO), y la Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes (ACUCC). – 3. A fs. 19 se dio curso a la acción de amparo interpuesta, se ordenó su inscripción en el Registro de Procesos Colectivos de la Provincia de Buenos Aires, conforme lo normado por el art. 8 de la Ley 13.928 (texto según Ley 14.192), y se confirió traslado de la demandada, citándose al Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, en los términos de los arts. 55 de la CPBA, 12, 13 y ccdtes. de la Ley 13.834; quien se presenta a fs. 125/129 y asume la representación colectiva de los usuarios del servicio público de agua potable. Describe su intervención en numerosos casos vinculados a la prestación del servicio que brinda la empresa ABSA y señala que la audiencia pública constituye el ámbito propicio para que los usuarios ejerzan los derechos consagrados en los arts. 42 de la CN y 38 de la CPBA, razón por la cual, entiende que cualquier interpretación contraria a la celebración de tales audiencias, afectaría el principio de progresividad, que impide que se reduzca la protección a los derechos ya acordados en normas previas. Sin perjuicio de ello, propone como medida alternativa, la realización de una audiencia pública en el ámbito de la Defensoría. – Por último, plantea la existencia del caso federal y constitucional provincial. – 5. A fs. 205/221 contesta la demanda la empresa Aguas Bonaerenses S.A., quien alega respecto de la improcedencia de la acción deducida en autos y solicita su rechazo. – Esgrime que el accionante no ha explicado ni demostrado el daño que le ocasiona la aplicación del Decreto cuestionado, y por lo tanto no se encuentra presente el interés concreto, inmediato o sustancial que configure el caso o controversia que habilite la intervención judicial. En tal sentido, aduce que el control de constitucionalidad difuso procede siempre cuando se produzca un perjuicio concreto al derecho que asiste a quien legítimamente lo invoca. – Plantea la falta de legitimación procesal del Sr. Negrelli y de las asociaciones de consumidores, así como la inadmisibilidad de la vía intentada, por considerar que no se encuentran reunidos los recaudos para la procedencia de la acción de amparo, atento a la existencia de otros medios judiciales más idóneos. – Sostiene que la revisión del régimen tarifario vigente, tuvo como finalidad obtener la sustentabilidad del servicio prestado por ABSA, reflejando en la tarifa el costo económico de la prestación, conforme los principios tarifarios consagrados en el Marco Regulatorio para los servicios sanitarios previstos en el Decreto 878/03, convalidado por Ley 13.154. – Formula una negativa exhaustiva de los hechos expuestos en la demanda, y destaca que la convocatoria a una audiencia pública como recaudo previo a la aprobación de un nuevo régimen tarifario, no se encuentra prevista en el ordenamiento jurídico vigente, toda vez que la Ley 11.820 ha sido derogada a partir del año 2003. – Finalmente, efectúa consideraciones en torno al régimen jurídico aplicable a la regulación de la calidad del agua distribuída por red en la Provincia de Buenos Aires, ofrece prueba y plantea la existencia del caso federal.- 6. A fs. 313/321 contesta la demanda la Fiscalía de Estado, quien alega sobre la improcedencia formal del amparo, atento a la correspondencia del obrar administrativo con las normas legales vigentes. – Destaca que el Decreto 245/12 fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo previo, reglado, y ajustado a derecho, en concordancia con las normas que rigen la materia sobre la prestación del servicio público de suministro de agua potable u desagües cloacales en la Provincia de Buenos Aires, y fin de acreditar tal extremo, acompaña copia del expediente administrativo N° 2400-3001/12 del Ministerio de Infraestructura. – Manifiesta que el régimen tarifario había quedado desactualizado por el incremento de los costos que debía afrontar la empresa prestadora del servicio para la operación, el mantenimiento, y las inversiones básicas para asegurar la prestación adecuada del mismo. En virtud de ello, fue necesario revisar la tarifa vigente a efectos de establecer un nuevo valor del metro cúbico, que tienda a la sustentabilidad del servicio. – Resalta que en el procedimiento administrativo ha tomado debida intervención el Organismo de Control del Agua, el cual contempla dentro de su integración a un representante de las asociaciones que nuclean a los usuarios. – En síntesis, concluye que el amparista y sus adherentes no han demostrado la existencia de un acto administrativo que viole, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derecho constitucional alguno, ni han probado la existencia de un perjuicio efectivo y concreto derivado de su aplicación. – Plantea la existencia del caso federal, ofrece prueba, y solicita el rechazo de la acción instaurada, con costas. – 7. A fs. 949/953 se presenta la Dra. Rocío Fernández, en su carácter de Defensora del Pueblo del Municipio de Escobar, y adhiere a la demanda instaurada en representación de los usuarios del servicio de provisión de agua potable del Partido de Escobar. – 8. A fs. 954/956 se celebró la audiencia prevista en el art. 11 de la Ley 13.928 (texto según Ley 14.192). En dicho acto se debatió acerca de las cuestiones implicadas en la causa, pero no fue posible arribar a una fórmula conciliatoria que ponga fin al litigio. En virtud de ello, y toda vez que la única prueba ofrecida consiste en la documental agregada al expediente, la parte actora solicitó el dictado de la sentencia. – 9. En los autos acumulados “Mayola Pedro y otros c/Provincia de Buenos Aires s/ Amparo” causa N° 25224, se presentan a fs. 154/168 los Sres. Pedro Alberto Mayola, Lidia Inés Iluminatti, Silvia Graciela Susena, Omar Angel Foglia, Edgardo Fabián Perello, Héctor Rubén Miro, Gustavo Ricardo Utrera, Gustavo Anibal Campione y Miriam Beatriz Foglia, interponiendo una acción de amparo contra la Provincia de Buenos Aires y Aguas Bonaerenses S.A. para que se suspendan los efectos del Decreto 245/12, y en consecuencia, se ordene a ABSA a que se abstenga de aplicar a los actores y a la totalidad de los usuarios del Partido de Carlos Casares el nuevo régimen tarifario. – Esgrimen que el incremento no se ajusta a los procedimientos que establece el ordenamiento jurídico vigente, toda vez que se llevó a cabo sin la necesaria audiencia pública establecida en el art. 30 in fine del Anexo II de la Ley 11.820 y 88 inc. “d” del Decreto 878/03, convalidado por Ley 13.154. Al respecto, no puedo dejar de advertir que se han utilizado como fundamento de la acción, los argumentos vertidos por el Infrascripto en el pronunciamiento cautelar emitido en autos, mediante una transcripción íntegra de las consideraciones allí formuladas sin la correspondiente cita. – El Juez interviniente, luego de requerir a la empresa ABSA un informe circunstanciado acerca de los antecedentes del caso (fs. 174), que fue producido a fs. 180/198, resuelve declarar su incompetencia y remitir las actuaciones a éste Juzgado a mi cargo. – A fs. 216, se admitió la competencia declinada por el Magistrado interviniente, y se acumularon las actuaciones, agregándose por cuerda a los presentes autos. – 10. A fs. 960/961 la Secretaría de Servicios Jurisdiccionales de la Suprema informó que aún no se ha puesto en funcionamiento el Registro Público de Amparos de Incidencia Colectiva previsto por la Ley 13.928. – 11. Atento al estado de las actuaciones, a fs. 984se llamaron autos para dictar sentencia, y: - CONSIDERANDO: - 1. La legitimación para demandar. – En cuanto a la cuestión principal traída a debate, adelanto que, sin abordar las apreciaciones académicas relativas al tipo de legitimación que se corresponde con el caso, circunstancia que ya fuera suficientemente tratada por la Corte Suprema de la Nación en el muy comentado caso “Halabi” (sent. del 24-II-2009), entiendo -junto a autorizada doctrina- que para caracterizar a la nueva especie de derechos surgida de los artículos 41 y 42 de la Ley Suprema reformada en 1994, no debe acudirse a la perspectiva de la titularidad de los intereses, sino a los efectos de las sentencias toda vez que lo que hace singulares a estos nuevos derechos es su protección judicial (García Pulles, Fernando, "Vías procesales en la protección de los derechos al ambiente", LL, 1995-A, 851 y ss.; "Efectos de la Sentencia Anulatoria de un Reglamento. Perspectivas Procesales, Constitucionales y de Derecho Administrativo", LL 2000-C, 1166; y “Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes que vulneran derechos de incidencia colectiva. ¿El fin del paradigma de los límites subjetivos de la cosa juzgada? ¿El nacimiento de los procesos de clase?”. LL 04/03/2009, pág. 4), y ésta protección se les otorga, explícita e implícitamente en el artículo 43 de la CN.– En tal sentido, la materia en debate en el proceso (ilegitimidad del Decreto 245/12, que establece un nuevo régimen tarifario para prestación del servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales, a cargo de la empresa ABSA), determina el efecto generalizado del pronunciamiento perseguido, por la sencilla razón de que el agravio es generalizado (y por tanto no diferenciable), y que potencialmente incidirá sobre todas las personas que se encuentren en la misma categoría. Es lo que alguna doctrina denominaba “intercomunicación de resultados”, tanto en los efectos dañosos de la conducta cuestionada, como en los efectos positivos de la reparación lograda. Es por ello que el Constituyente se refiere a derechos “de incidencia” colectiva, y esto se debe sencillamente al efecto “expansivo” del perjuicio, y no a la cantidad de titulares del derecho, lo cual no es en absoluto relevante toda vez que la satisfacción de uno de los interesados no es posible sin la del resto. – Lo dicho me lleva a considerar necesaria la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte. Esa indivisibilidad se presenta con la omisión que se les endilga a las demandadas, en cuanto a la obligación de convocar a una audiencia pública con carácter previo al establecimiento de un nuevo cuadro tarifario, y que ha quedado suficientemente acreditada en autos, conforme se ha de desarrollar seguidamente. Con lo cual sería un dispendio jurisdiccional obligar a cada afectado por esa irregularidad a iniciar un proceso individual, a la vez que evitaría el escándalo jurídico de sentencias contradictorias. – Teniendo en cuenta la falta de información pública que ello supone, es dable destacar que la obligación estatal de producir determinada información masivamente, representa un bien colectivo. Ello así por cuanto la información es insusceptible de apropiación individual excluyente, su división resulta imposible o no consentida por el derecho, su disfrute por parte de más personas no la altera, y resulta imposible o muy difícil excluir a las personas de su goce. Entonces resulta claro que se trata de una situación de indivisibilidad, pues la propia forma en que se produce su difusión, implica un tratamiento conjunto y una imposibilidad normativa de proveerla individualmente (Nino, Ezequiel. “El derecho a recibir información pública –y su creciente trascendencia- como derecho individual y de incidencia colectiva”, en Gargarella, Roberto (Coord.), Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, pág. 806).- En autos se presentan tanto los usuarios afectados directamente por la aplicación del Decreto 245/12, como asociaciones de usuarios y consumidores, y defensores ciudadanos de los Municipios de La Plata y Escobar. Pero además, tomó intervención el Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, quien en virtud de lo dispuesto por los arts. 43 de la CN, 55 de la CPBA, 52 de la Ley 24.240, y 12, 14 y ccdtes. de la Ley 13.834, se encuentra suficientemente legitimado para ejercer judicialmente la representación colectiva en defensa de los derechos del universo de usuarios del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales afectados en autos, razón por la cual, doy por superado tal recaudo de admisibilidad, deviniendo innecesario un mayor análisis de la cuestión.– 2. Requisitos de admisibilidad de la acción de amparo.- Que la acción de amparo es una herramienta procesal destinada a proteger derechos y garantías establecidos en el orden constitucional –nacional e internacional-. Pero esta jurisdicción protectora opera sobre la base de la existencia de ciertos presupuestos o particularidades que ha de presentar el conflicto y que configuran lo que se ha dado en llamar situación de amparo.- En este orden, los arts. 20 inc. 2 de la CPBA y 43 de la CN, exigen que la actuación u omisión de la autoridad pública, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías constitucionales, en forma actual o inminente.- La razón de ser del amparo no consiste en someter a la vigilancia judicial el desempeño de los funcionarios y organismos públicos controlando el acierto de sus decisiones, sino que debe mediar arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (art. 20 de la CPBA) para su procedencia.- Que los demandados se oponen a la acción de amparo instaurada por considerar que no se encuentran reunidos los requisitos necesarios para su procedencia. Por el contrario, advierto que el amparo es acción constitucionalmente contemplada para la promoción de procesos colectivos como el de autos. Al respecto, corresponde tener presente que conforme ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación “el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fundamental (Fallos: 325:292 y sus citas).- Por otra parte, tal como lo reconoce la Corte Federal en “Halabi” (Fallos 332:111), si bien no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase, ello no es óbice para que los jueces otorguen debida operatividad a las cláusulas constitucionales: “…Este aspecto resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos. Frente a esa falta de regulación la que, por lo de¬más, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justi¬cia que la Ley Suprema ha instituido, cabe señalar que la re¬ferida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta níti¬da evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vi¬gencia efectiva de dichas garantías [Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492]”.– Asimismo, es preciso recordar que, conforme a la doctrina sentada por la Corte Federal, “atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional” (Fallos 324:122; 327:2127; 329:2552 y 331:453, entre muchas otras). – Es que más allá de la parafernalia discursiva del formalismo, que en la justicia administrativa bonaerense tradicionalmente ha cercenado el acceso a la jurisdicción, lo que verdaderamente debiera importar a los operadores del derecho (si verdaderamente se pretende la realización del valor “justicia”) es la vigencia irrestricta de los derechos sustanciales que consagra el ordenamiento jurídico, superando los ápices formales que obstan a su realización, mediante una interpretación dinámica y funcional, conforme al citado objetivo, en tanto sea respetado el debido proceso adjetivo. En tal sentido, no puedo menos que coincidir con Warat, al afirmar que “en el derecho no existen sentidos completos, significaciones claras, sin coincidencia ideológica, sin una complementación valorativa […] una nueva norma general aplicada por los mismos órganos judiciales, puede, en ciertos casos, producir sólo una mudanza de significantes si los viejos intereses no permiten que surjan nuevas significaciones” (Warat, L.A., El derecho y su lenguaje, ed. Coop. de Der. y Cias. Soc., Buenos Aires 1976, pág. 173), permitiéndome agregar que este es, en definitiva, el gran desafío de esta nueva justicia contencioso administrativa.– Con igual criterio, la Suprema Corte Provincial ha resuelto que “El Derecho procesal, el proceso en sí mismo, las formas y modos rituales en que él se vertebra, no tienen otro fin que actuar como instrumentos para el debate y el reconocimiento de los derechos sustanciales y el resguardo de las garantías constitucionales. Poco y nada se necesita para prontamente advertir que esta función del proceso se agudiza, hasta alcanzar su máximo de instrumentalidad, cuando el mismo es puesto al servicio del interés superior del niño, cuya consideración primordial se impone a toda institución o autoridad, incluida entre ellas las judiciales [art. 3º, "Convención de los Derechos del Niño]” (SCBA, Ac. 90.868, "C., M. y otra c. Osmecon Salud. Amparo", sent. del 15-XII-2004). – Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene resuelto que “Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas” (Opinión Consultiva Nº 16. “El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal”, del 1-X-1999, párr. 119). – En este contexto, juzgo que el amparo constituye una herramienta idónea que permite canalizar las pretensiones de alcance colectivo en los supuestos vinculados a la afectación de derechos fundamentales, tal como lo ha normado la nueva Ley de amparo N° 13.928 en su art. 4 (texto según Ley 14.192): “Tienen legitimación para accionar por vía de amparo el Estado, y toda persona física o jurídica que se encuentre afectada en sus derechos o intereses individuales o de incidencia colectiva”. – 3. Delimitación de la contienda. – De conformidad a lo expresado y al modo en que ha quedado planteada la litis, es preciso determinar si los aumentos tarifarios del servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales, que presta la empresa ABSA en la Provincia de Buenos Aires, han sido dispuestos sin la realización previa de una audiencia pública, y si ello ha derivado en una afectación al orden jurídico y el derecho a la información de dichos usuarios. – 4. La previa celebración de una audiencia pública. – 4.1. Tal como he señalado en anteriores pronunciamientos (causa N° 17.746 “Defensoría Ciudadana”, entre otros), entiendo que previo a la entrada en vigencia de un nuevo régimen tarifario para un servicio público esencial y monopólico como el de autos se requiere insoslayablemente la realización de una audiencia pública, que permita el conocimiento e información adecuada por parte de los usuarios afectados, para conocer si la tarifa propuesta por el concesionario es justa y razonable, y en su caso, poder ejercer las reclamaciones administrativas o judiciales pertinentes, por cuanto no se puede impugnar aquello que se desconoce. – Al respecto, el art. 42 de la CN otorga a los usuarios de los servicios públicos una serie de derechos (tales como "protección de los intereses económicos de los usuarios", "información adecuada y veraz", y condiciones de "trato equitativo y digno"), cuya concreción requiere la celebración de una audiencia pública previa a la decisión administrativa, a fin de asegurar su debida participación e información, más aún cuando estamos en presencia de acto de marcada trascendencia social (confr. CNFed C.A. Sala IV “Youssefian”, LL, 1997-F, 270). Destaca Gordillo que la garantía de oír a los usuarios, además de constituir un criterio de sabiduría política, es a) una garantía objetiva de razonabilidad para el administrado; b) un mecanismo idóneo de formación de consenso en la opinión pública respecto de la juricidad y conveniencia del obrar estatal; c) una garantía objetiva de transparencia de los procedimientos estatales respecto de los permisionarios y concesionarios; d) un elemento de democratización del poder; y e) un modo de participación ciudadana en el poder público, exigido por los principios políticos, constitucionales y supranacionales (Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, Ed. FDA, 8ª edición, pág. XI-6). – 4.2. En el caso del servicio de público de provisión de agua potable y desagües cloacales en la Provincia de Buenos Aires, el marco regulatorio exige expresamente el cumplimiento de tal recaudo, con carácter previo a la modificación del régimen tarifario. – En tal sentido, el art. 30 in fine del Anexo II de la Ley 11.820, establece la audiencia pública como recaudo previo a la revisión de las tarifas, en tanto dispone que: “Tanto las revisiones ordinarias quinquenales como las extraordinarias serán debatidas en audiencia pública antes de su aprobación o rechazo, no pudiendo exceder el trámite de la audiencia los treinta días corridos, ni la decisión final demorar más de treinta días corridos adicionales, contados desde la finalización de aquella. El reglamento de Audiencia Pública será dictado por el ORBAS”. – Contrariamente a lo sostenido por la demandada, quien plantea la derogación del art. 30 in fine de la Ley 11.820, entiendo que el requisito previsto en la citada norma se encuentra plenamente vigente. Ello así, toda vez que el art. 2 del Decreto 878/03 (ratificado por la Ley de presupuesto 13154) que dispone la derogación de toda otra norma que se oponga al nuevo Marco Regulatorio, no implica la derogación de aquél. – Variadas son las razones que me llevan a considerar la plena vigencia de la audiencia pública frente al marco regulatorio establecido por el Decreto N° 878/03.– En primer lugar, al instituirse la audiencia pública como un requisito previo en el procedimiento de revisión de las tarifas del servicio, debió existir una derogación expresa de la misma, en tanto ésta había sido establecida como una garantía de los usuarios del servicio para obtener una información adecuada y veraz, e integrar de ese modo el debido proceso adjetivo en el procedimiento de revisión tarifaria. – Siendo ello así, no podría predicarse su derogación implícita o tácita a partir de la fórmula genérica de “toda norma que se oponga a la presente” (art. 2 Dec. 878/03), en tanto no se acredite de manera acabada la incompatibilidad de la audiencia pública con el nuevo sistema regulatorio. – Por el contrario, el nuevo marco regulatorio prevé el instituto de la audiencia pública en su art. 88 inc. “d” del Decreto 878/03, al establecer como misión o función del ente regulador la de “Organizar y aplicar un régimen de Audiencias públicas a fin de proteger los derechos de los usuarios”, razón por la cual, no es posible argumental válidamente que ésta resulte inconciliable en el nuevo régimen. – Frente a este panorama normativo, cabe considerar la inveterada doctrina judicial en materia de interpretación de la ley, mediante la cual, se postula que “ha dicho reiteradamente esta Corte que para que una ley derogue implícitamente disposiciones de otra, es necesario que el orden de cosas establecido por ésta sea incompatible con el de aquélla (Fallos: 214:189: 221:102; 258:267; 260:62; 295:237; 318:567, entre muchos otros). Ello, porque la derogación de las leyes no puede presumirse (Fallos: 183:470)”; (CSJN: in re: “Organización Veraz S.A.”, Sent. 6-III-2007). – También ha dicho nuestro máximo Tribunal, que: “...la inconsecuencia o la falta de previsión jamás se supone en el legislador y por esto se reconoce como principio inconcuso que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto” (Fallos: 312:1614, énfasis agregado). – En el supuesto de autos, despejada la incompatibilidad de las normas en cuestión, debe adoptarse el criterio que tienda a conciliar sus disposiciones, dejándolas con pleno valor y efecto, por aplicación del principio según el cual una ley general posterior no deroga una ley especial anterior (Fallos 260:62, entre otros ya citados). – A esos efectos, debe tenerse presente que la convalidación del Decreto 878/03 por Ley 13.154 de presupuesto para el año 2004, revela la inexistencia de una voluntad expresa en el legislador de suprimir aquélla garantía. – Ello así porque, como es sabido, las leyes de presupuesto se aprueban sin debate específico de cada una de sus previsiones, cuya incorporación de normas generales modificatorias del ordenamiento jurídico ha merecido la crítica de la más autorizada doctrina (Bielsa, Sánchez Viamonte, Gordillo, Marienhoff, Coviello, entre otros, citados por Mertehikian, Eduardo: Ley de Administración Financiera y Control de Gestión, Ed. RAP, 11ª Edición, año 2005, pág. 5/7; y Gelli, María Angélica, “La coherencia del ordenamiento jurídico y el principio de legalidad en la construcción de la seguridad jurídica”, La Ley 1997-C,1280). – Pero más allá de la discusión acerca de la validez constitucional de las disposiciones normativas incluidas en las leyes de presupuesto (conf. CSJN, “Zofracor”, Fallos 325:2394), lo que debe quedar en claro aquí es la incuestionable ausencia de una intención específica del legislador de derogar la garantía de la audiencia pública, único supuesto en el que ello puede tener lugar, sin perjuicio de la validez constitucional de semejante intención. – A mayor abundamiento, en caso de existir algún tipo de duda respecto de la plena vigencia de la garantía de audiencia pública, se deberá estar al principio “in dubio pro consumidor” establecido en el art. 3 in fine de la Ley 24.240, que integra el sistema del Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (conf. art. 1 “b” de la Ley 13.133). - Ello, conforme a los principios de "protección de los intereses económicos de los usuarios", "información adecuada y veraz", y condiciones de "trato equitativo y digno" (art. 42 Constitución Nacional y art. 38 de la Constitución Provincial) devienen directamente operativos y aplicables a todas las relaciones jurídicas de consumo, incluida la de autos (Conf. SCBA -Ac. 73.545 "Ortega"). – 4.3. Por su parte, la previa celebración de una audiencia pública constituye un principio de raigambre constitucional (conf. Gordillo, op cit. pág. XI-3), toda vez que aunque la relación jurídica entre el usuario y la concesionaria del servicio, se rige por el marco regulatorio vigente y el contrato de concesión del servicio, esas normas deben interpretarse en función de los principios vectores emanados de las normas de jerarquía superior, en tanto tiendan a equiparar la dispar relación de fuerzas entre las partes, siendo este su principal cometido. – En este contexto, la protección del ordenamiento jurídico debe necesariamente ser mayor, en tanto la provisión de agua potable y desagües cloacales, constituye un servicio público monopólico de vital importancia para el usuario, prestado por parte de la Administración a través de una Sociedad Anónima (creada por Decreto N° 517/02, ratificado por Ley 12.989 y exenta de los controles que exige la función administrativa), quien detenta a su vez, el control y la potestad tarifaria; todo lo cual, desequilibra la asimetría de poder en la relación jurídica administrativa, y habilita un mayor control jurisdiccional para evitar que la citada asimetría, derive en abusos o desviaciones de poder, en sintonía con la protección que brinda el ordenamiento jurídico a la parte más desaventajada de esa relación. – Podemos decir así, que el derecho del consumidor -siguiendo a Díez Picazo- es un derecho para la sociedad de masas, que tiende a tutelarlas o protegerlas. Como cada interés contractual en sí mismo es marginal, la parte empresarial, más poderosa, se prevale de ello y su incumplimiento puede quedar impune y sin sanción (Díez-Picazo, Luis: Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado -Dos esbozos-, Ed. Civitas, Madrid, 1978, págs. 28 y 45). – En ese orden, Lorenzetti destaca la importancia del “orden público de protección de la parte débil", puesto que “hay una desigualdad económica-social en virtud de la cual no hay discusión, negociación, sino mera adhesión. Estas circunstancias que antes no interesaban al Derecho, sino a la sociología, han sido juridizadas mediante normas de orden público" (Lorenzetti, Ricardo L., "Consumidores", Ed. Rubinzal Culzoni, 1ª ed., Santa Fe, 2003, Pág. 27). – En línea coincidente, Farina sostiene que "...la irrenunciabilidad de los derechos de los consumidores y usuarios que impone este art. 65 no se limita a los derechos emergentes de la ley 24.240, sino a todo derecho a favor del consumidor o usuario que surja de cualquier ley nacional, provincial o disposiciones municipales, en razón de lo dispuesto por el art. 3ro”, concluyendo que "el art. 65, que tiene ahora su respaldo en el art. 42 de la Constitución Nacional, al declarar a la ley 24.240 de orden público, está reconociendo esta categoría a los derechos de los consumidores y usuarios, sea cual fuere el texto legal o la norma de donde resulten, lo que equivale a reconocer a estos derechos como esenciales para la paz jurídica y la justicia, y como uno de los fundamentos de nuestra organización política”. Por ello, “el carácter de orden público del derecho de los consumidores y usuarios, y la ineficacia de su renuncia, está por encima de cualquier disposición en contrario que puedan contener las normas específicas que regulan los servicios públicos domiciliarios… " (Farina, Juan M., "Defensa del Consumidor", Ed. Astrea, 2ª ed., Buenos Aires, 2000, p. 577 y sgtes.). - 5. El derecho a la información de los usuarios. – 5.1. Conforme a lo expresado, la audiencia pública constituye un instrumento esencial para permitir el acceso de los usuarios a una información adecuada y veraz, presupuesto ineludible para evaluar la razonabilidad de la tarifa, que a su vez configura una condición esencial de la prestación del Servicio Público de Provisión de Agua Potable (art. 6 inc. “c” del Decreto 878/03). – En este sentido, a fin de asegurar un ejercicio transparente de la función pública, de modo tal que la sociedad pueda conocer cómo se lleva a cabo la gestión gubernamental, y en consecuencia ejercer los derechos vinculados con ella, resulta esencial que se encuentre garantizado el derecho a la información pública, entendido como la posibilidad de toda persona de acceder en tiempo y forma adecuada, a información en poder del Estado relativa a asuntos de carácter público, salvo las exclusiones que por diversos motivos pueden establecer las leyes. Cabe aclarar, que el mismo no se agota en la solicitud de la información, sino que cumple una función instrumental, frecuentemente para la protección de otros derechos, en este caso el derecho de los usuarios del Servicio Público de Provisión de Agua Potable y Desagües Cloacales a controlar la razonabilidad de las tarifas. – Como se advierte, en tanto constituye una herramienta de participación ciudadana en asuntos de interés público, reduce la discrecionalidad administrativa y permite el ejercicio de otros derechos vinculados con el contenido de la información, su reconocimiento y vigencia real constituye una condición sustancial de todo sistema democrático, pues allí donde no exista la posibilidad de conocer la marcha de la gestión de gobierno, no habrá oportunidad para un debate informado acerca de los temas que afectan a la comunidad. – 5.2. Históricamente se ha vinculado este derecho a la libertad de expresión, y así se encuentra contemplado en los arts. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), 19.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y 13.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Éste último, a la par que los anteriores, establece que el derecho a la libertad de expresión “...comprende el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole...”, de modo que, como afirma la Corte Interamericana, la libertad de expresión en su faz colectiva supone “...un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia” (CorteIDH. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13-XI-1985, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, serie A, N° 5, párr. 31/32; Caso “La Última Tentación de Cristo” [Olmedo Bustos y otros], sent. del 5-II-2001, serie C, N° 73, párr. 65/66; y Caso Ivcher Bronstein, sent. del 6-II-2001, serie C, N° 74, párr. 147/148). – La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en similares términos (Fallos 314:1517, “Vago, Jorge A.”, sent. del 19-XI-1991, consid. 5°) retomando el voto de los Jueces Caballero y Belluscio en el recordado caso “Ponzetti de Balbín” (Fallos 306:1892, sent. del 11-XII-1984), al tiempo que la Suprema Corte local ha agregado que éste derecho se muestra fundado en una de las características principales del gobierno republicano, que es el de la publicidad de los actos de gobierno y transparencia de la administración, y que tiene raigambre constitucional en virtud de los arts. 1, 14, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional, así como de los arts. 13 de la CADH, 19 del PIDCP y 19 de la DUDH (SCBA, Ac. 70.571, “Asociación por los Derechos Civiles”, sent. del 29-VI-2011). – Cabe señalar que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires consagra expresamente el derecho “a la información y a la comunicación” en su art. 12. inc. 5. A nivel legislativo, la Ley 12.475 (reglamentada por Decreto 2549/04) reconoce a toda persona física o jurídica que tenga interés legítimo, el derecho de acceso gratuito a los documentos administrativos, que contengan datos o informaciones provenientes de órganos públicos del Estado Provincial (art. 1 y ss). – Actualmente, el derecho a la información ha alcanzado un desarrollo importante en la región. En efecto, la Corte Interamericana ha dicho que el art. 13 de la CADH “ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla [...], sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal” (Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, sent. del 19-IX-2006, serie C, N° 151, párr. 77). Agregó que existe un consenso regional de los Estados que integran la Organización de los Estados Americanos sobre la importancia del acceso a la información pública y la necesidad de su protección, destacando que por Resolución de la Asamblea General de la OEA N° 2252, del 6-VI-2006 sobre “Acceso a la Información Pública: Fortalecimiento de la Democracia”, se instó a los Estados a que respeten y hagan respetar el acceso a la información pública a todas las personas y a promover la adopción de disposiciones legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para asegurar su reconocimiento y aplicación efectiva (Idem, párr. 78). – El control democrático por parte de la sociedad a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública (Corte IDH. Caso Palamara Iribarne, sent. del 22-XI-2005, serie C, N° 135, párr. 83; Caso Ricardo Canese, sent. del 31-VIII-2004, serie C, N° 111, párr. 97; y Caso Herrera Ulloa, sent. del 2-VII-2004, serie C, N° 107, párr. 127). De allí que para ejercer el mentado control, el Estado debe garantizar a cualquier persona el acceso a la información de interés público bajo su control. – Posteriormente, el mismo Tribunal, afirmó que “para garantizar el ejercicio pleno y efectivo de este derecho es necesario que la legislación y la gestión estatales se rijan por los principios de buena fe y de máxima divulgación, de modo que toda la información en poder del Estado se presuma pública y accesible, sometida a un régimen limitado de excepciones. Igualmente, toda denegatoria de información debe ser motivada y fundamentada, correspondiendo al Estado la carga de la prueba referente a la imposibilidad de relevar la información, y ante la duda o el vacío legal debe primar el derecho de acceso a la información [...] Finalmente, ante la denegación de acceso a determinada información bajo su control, el Estado debe garantizar que exista un recurso judicial sencillo, rápido y efectivo que permita determinar si se produjo una vulneración del derecho de acceso a la información y, en su caso, ordenar al órgano correspondiente la entrega de la misma” (Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros Vs. Brasil, sent. del 24-XI-2010, serie C, N° 219, párrs. 230-231). – Como consecuencia de lo anterior, se encuentra reconocido el derecho de todos los ciudadanos a acceder a la información bajo el control del Estado que sea de interés público, que posibilite la participación en la gestión pública y el control social que se puede ejercer con dicho acceso, de forma tal que se pueda indagar, considerar y eventualmente cuestionar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas (conf. Corte IDH. Caso Claude Reyes..., cit., párr. 86). – Asimismo, es indudable que dicho reconocimiento proyecta sus efectos también sobre la relación de consumo. Al respecto, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en su artículo 38 establece: "Los consumidores y usuarios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección frente a los riesgos para la salud y su seguridad, a la promoción y defensa de sus intereses económicos y a una información adecuada y veraz....”. – La Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, también incluyó explícitamente dentro de sus prescripciones que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho dentro de la relación de consumo a la protección de sus intereses económicos, a la información veraz y adecuada, y que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos (art. 42 Const. Nac.). – A su vez, la Ley 24.240 (modif. por ley 26.361), estableció que “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión” (art. 4). – Por su parte, la citada normativa adquirió desarrollo local a partir del dictado de la Ley 13.133 -“Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios”– promulgada por Decreto 64/03 publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires Nº 24.859 (del 5-9/01/04), cuyo art. 10 establece que las políticas y controles sobre los servicios públicos de jurisdicción provincial tendrán entre otros objetivos, la equidad de los precios y tarifas (inc. “e”). – Este deber a la información ha sido caracterizado como la obligación que tiene el proveedor de bienes y servicios de suministrar todo dato relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización, que permita una elección racional y un uso correcto y seguro de los bienes y servicios contratados. El art. 4 de la Ley 24.240, a la par de constituir un verdadero principio general en materia de consumo, consagra un derecho subjetivo del consumidor o usuario. A partir de dicha conceptualización, es posible sostener que el deber de información tiene una doble finalidad: protección del consentimiento del consumidor y que éste logre una satisfactoria utilización del producto o servicio (cfr. Rouillon, "Código de Comercio, comentado y anotado", Tomo V, pág. 1108/1109). – Resulta claro así, que el deber de informar pesa sobre los proveedores de bienes y servicios, puesto que la Ley 24.240 consagra la protección de los intereses económicos de los consumidores, otorgándoles el derecho a ser informados adecuadamente, tal como expresamente dispone el art. 42 de la Constitución Nacional. En tal sentido, no puede perderse de vista el análisis económico del derecho a la información, cuando el servicio en cuestión se presta en condiciones monopólicas, pues la escasez de información obtura la posibilidad de controles tarifarios y permite explicar ciertos fenómenos como la distorsión de los precios. Se ha dicho al respecto, que “el entendimiento de la vida económica sería incompleto si no tomáramos en cuenta sistemáticamente los efectos de la ignorancia” (Weiner Katz, A. Foundations of the Economic Approach to Law, Foundation Press, New York, 1998, citado por Nino, Ezequiel, op cit., pág. 807). – Las disposiciones constitucionales citadas importan otorgar una dimensión superior a los derechos emergentes del consumo, en tanto no se percibe como un contrato sino como una relación, que en mayor o en menor medida comprende a toda la población, pues no hay prácticamente quien nunca consuma o use nada, por mínimo que fuera ese consumo o uso. Tan es cierta la jerarquización de estos derechos que el art. 65 de la Ley de Defensa de los Consumidores dispone su carácter de orden público. – 6. La necesaria transparencia de los actos estatales. – Por otra parte, como ya fuera dicho, el derecho a acceder a información pública juega un rol fundamental en la transparencia de los actos de gobierno, y por lo tanto en la prevención de actos de corrupción. “En la Argentina, que es uno de los países con mayor grado de corrupción y peor percepción social acerca de éste flagelo, la necesidad de transparentar los actos de gobierno es aún mayor y exige que se adopten resguardos que no resultan tan necesarios en otros lugares” (Nino, Ezequiel. “El derecho a recibir información pública –y su creciente trascendencia- como derecho individual y de incidencia colectiva”, ya citado, pág. 813). – De allí que resulte de especial interés lo establecido por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada mediante Ley 26.097, en virtud de la cual nuestro país ha asumido importantes obligaciones vinculadas a dicha problemática. Se ha determinado así, la obligación de formular políticas coordinadas y eficaces que promuevan la participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas, evaluando periódicamente los instrumentos jurídicos y las medidas administrativas pertinentes a fin de determinar si son adecuados para combatir la corrupción (art. 5 incs. 1 y 3).– Señala que “Habida cuenta de la necesidad de combatir la corrupción, cada Estado Parte [...] adoptará las medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en su administración pública”, a cuyo fin los Estados Parte deberán instaurar “procedimientos o reglamentaciones que permitan al público en general obtener, cuando proceda, información sobre la organización, el funcionamiento y los procesos de adopción de decisiones de su administración pública” (art. 10.1.a.). – En particular, el art. 13 de la citada Convención obliga a los Estados Parte a disponer medidas de “participación de la sociedad” señalando puntualmente que:- “1. Cada Estado Parte adoptará medidas adecuadas, dentro de los medios de que disponga y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, para fomentar la participación activa de personas y grupos que no pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad, en la prevención y la lucha contra la corrupción, y para sensibilizar a la opinión pública con respecto a la existencia, las causas y la gravedad de la corrupción, así como a la amenaza que ésta representa. Esa participación debería reforzarse con medidas como las siguientes: a) Aumentar la transparencia y promover la contribución de la ciudadanía a los procesos de adopción de decisiones; b) Garantizar el acceso eficaz del público a la información; c) Realizar actividades de información pública para fomentar la intransigencia con la corrupción, así como programas de educación pública, incluidos programas escolares y universitarios; d) Respetar, promover y proteger la libertad de buscar, recibir, publicar y difundir información relativa a la corrupción. Esa libertad podrá estar sujeta a ciertas restricciones, que deberán estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: i) Garantizar el respeto de los derechos o la reputación de terceros; ii) Salvaguardar la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas”. – 7. La nulidad del Decreto 245/12. – Resulta claro entonces que la Provincia de Buenos Aires no puede apartarse del citado régimen jurídico vigente sin comprometer la responsabilidad internacional del Estado, que se deriva de la supresión de los derechos y principios consagrados en la citada Convención, generando un campo fértil para la actuación discrecional y arbitraria de las autoridades en la conformación del régimen tarifario. – En el caso de autos, los usuarios no han tenido participación alguna en el procedimiento de revisión tarifaria, ni han sido informados de las razones o motivos del aumento, conforme surge de las constancias obrantes en el expediente administrativo N° 2400.3001/12 agregado a la causa. Extremo que fue confirmado por el propio Director Provincial de la Dirección Técnica Jurídica del Ministerio de Infraestructura, Dr. Calvo, en la audiencia celebrada en autos (fs. 954/956), quien señaló que “el Poder Ejecutivo tomó la medida en el ámbito de la Ley de marco regulatorio, la cual no obliga al Poder Ejecutivo a convocar a una audiencia pública para disponer el aumento de tarifas, y que en los considerandos del Decreto están volcadas las razones del aumento”, y además consideró que “la audiencia pública tiene otra finalidad además de la informativa, y que incluso podría obstaculizar la decisión”. – La falta de participación de los usuarios en el procedimiento administrativo previo al dictado del Decreto 245/12, resulta agravada por la circunstancia de hallarse cuestionado el único integrante del OCABA que ejerce la representación del sector, cuya designación se encuentra impugnada en sede administrativa, tal como refirió el Dr. Bassano en la audiencia de fs. 954/956. – Tal omisión, no resulta pasible de subsanación en ésta instancia, pues tal como afirma Gordillo “no es posible subsanar judicialmente la previa indefensión. Escuchar a las voces de la comunidad en una sesión pública en la que el caso se discuta a la luz de la opinión pública, no tiene manera de cumplirse en sede judicial, ni siquiera en la acción de clase” (Gordillo, op cit. pág. XI-4). – En función de lo expresado, juzgo que la omisión por parte de la demandada en convocar a una audiencia pública con carácter previo al establecimiento de un nuevo cuadro tarifario, configura una conducta manifiestamente ilegítima en los términos del art. 20 inc. 2 de la Constitución Provincial, que torna procedente la acción de amparo interpuesta. – 8. Las costas. – Las costas del proceso se habrán de imponer a las demandadas vencidas (conf. art. 19 de la Ley 13.928, texto según Ley 14.192). – En virtud de todo lo expuesto, fundamentos constitucionales y legales, y lo normado por los arts. 43 de la Constitución Nacional y 20 de la Constitución Provincial, – FALLO: – 1. Haciendo lugar a la acción de amparo promovida por el Sr. Oscar Rodolfo Negrelli, María Virginia Perez, la Dra. María Monserrat Lapalma, Defensora Ciudadana de La Plata, la Sra. Silvia Alonso, Eloísa Gregoria Weisburg, Graciela Augugliaro, María Elena Vazquez, la Asociación de Defensa de Derechos de lo Usuarios y Consumidores (ADDUC), la Asociación de Defensa de Usuarios y Consumidores (DEUCO), la Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes (ACUCC), el Dr. Carlos E. Bonicatto, Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, la Dra. Rocío Fernandez, en su carácter de Defensora del Pueblo del Municipio de Escobar, los Sres. Pedro Alberto Mayola, Lidia Inés Iluminatti, Silvia Graciela Susena, Omar Angel Foglia, Edgardo Fabián Perello, Héctor Rubén Miro, Gustavo Ricardo Utrera, Gustavo Anibal Campione y Miriam Beatriz Foglia, y declarando la nulidad del Decreto 245/12. – 2. Condenando a la demandada Aguas Bonaerenses S.A. a emitir su facturación de conformidad con el régimen tarifario anterior al dictado del Decreto 245/12, y a la restitución de todos los importes percibidos con motivo de la aplicación del citado Decreto, a todos los usuarios que los hubieren abonado. Ello en el plazo de treinta (30) días, computados a partir de la notificación de la presente, con más los intereses que percibe el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósitos a treinta días. – 3. Imponiendo las costas del proceso a las demandadas vencidas (conf. art. 19 de la Ley 13.928, texto según Ley 14.192), a cuyo fin se regulan los honorarios del Dr. Camilo Jorajuría de León (CUIT N° 20-30.575.812-5), en la suma de PESOS CINCO MIL ($ 5.000,00); los del Dr. Osvaldo Héctor Bassano (Leg. Prev. N° 36992/9-03), en la suma de PESOS TRES MIL ($ 3.000,00), los de los Dres. José Andrés Aguirrezabal (CUIT N° 20-25689495/6) y Franco Ezequiel Oddo (CUIT N° 20-25911088-3) en la suma de PESOS UN MIL ($ 1.000,00) para cada uno, y los de los Dres. Julián Martín Biancuzzo (Leg. Prev. N° 3-27.409.000) y Emiliano Stazzone (Leg. Prev. 3-30140133-1) en la suma de PESOS UN MIL QUINIENTOS ($ 1.500,00), para cada uno. Sumas a las que deberá adicionarse el 10% en concepto de aportes (art. 21 de la ley 6716; y arts. 1, 9, 10, 13, 16, 21 y 49 del Decreto-ley 8904/77), no correspondiendo efectuar regulación alguna a favor de los letrados intervinientes por parte de la Fiscalía de Estado en virtud de lo dispuesto por el art. 18 del Dec.Ley 7543/69. – REGISTRESE. NOTIFIQUESE a las partes por Secretaría mediante cédula con habilitación de días y horas, y agréguese copia de la presente en los autos acumulados. – LUIS FEDERICO ARIAS Juez Juz.Cont.Adm.Nº1 Dto.Jud.La Plata

DESDOBLAMIENTO DE AGUINALDO – VIAS DE HECHO – MEDIDA CAUTELAR . –

25377 - "DURANTE EDUARDO ADRIAN y otros C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/PRETENSION CESACION VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA" La Plata, 6 de Julio de 2012.- AUTOS Y VISTOS: La medida cautelar peticionada, y:- CONSIDERANDO: - 1. Que en autos se presentan los Sres. Eduardo Adrián Durante, Gabriel Antonio Marotte, Carlos Eduardo Durruty, en su condición de trabajadores del Estado, y la Asociación de Trabajadores del Estado (A.T.E.), Asociación Judicial Bonaerense (A.J.B.) y la Asociación Sindical de Profesionales de la Salud de la Provincia de Buenos Aires (CI.C.C.O.P.), quienes peticionan se ordene al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires la prohibición de innovar con relación al pago del aguinaldo correspondiente a la totalidad de los trabajadores del Estado de la Provincia, y en consecuencia, se abstenga de modificar las condiciones de pago de dicha remuneración, asegurando su cancelación en tiempo y forma conforme a lo dispuesto en la legislación vigente - 2. Señalan que tanto el Gobernador, como los demás funcionarios provinciales manifestaron públicamente que no se pagará el aguinaldo correspondiente al primer semestre del año 2012, por carecer la Provincia de fondos suficientes para ello, expresando que el mismo se formalizará en cuatro cuotas. – 3. Afirman que tales manifestaciones verbales ya se han concretado, puesto que el pago de la citada remuneración debió estar a disposición de los trabajadores en los primeros días del corriente mes de julio, circunstancia que aún no aconteció. – 4. Antes de ingresar en el análisis de sus recaudos, cabe advertir que la medida peticionada por las demandantes, más allá de su denominación, posee el mismo contenido que una eventual sentencia favorable, circunstancia que no obsta a la protección cautelar requerida, en tanto la procedencia de la tutela anticipada ha sido reconocida por la CSJN, a partir del conocido precedente "Camacho Acosta c. Grafi Graf". – Dicho instituto fue frecuentemente identificado con la medida cautelar innovativa, pero esta fue superando su objeto para posibilitar que se hiciera algo distinto a lo ya hecho o que se estaba haciendo (Peyrano, J.W., "Medida cautelar innovativa. Balance de situación. Ajustes. Nuevos horizontes", JA, 1995-IV-681), llegando a identificarse con un anticipo de la sentencia de mérito. Así, cuando la medida cautelar innovativa se confunde con el objeto mismo de la pretensión, innovando en una situación determinada, dando satisfacción total o parcial, adelantando el contenido de la sentencia, estamos ante un verdadero despacho interino de fondo utilizando la técnica anticipatoria sin perjuicio de señalar que, atento a la afinidad entre ambas (dado su íntima vinculación con el objeto de la decisión de fondo), por ahora, la jurisprudencia no tiene otra respuesta procesal que recurrir a la aplicación analógica de las normas cautelares para instrumentar verdaderas anticipaciones, como ha hecho la propia Corte Suprema de Justicia en el caso antes citado (Carbone, C.A., “Comparación de la medida cautelar innovativa y el despacho interino de fondo”, JA 2002-III-1268 y, del mismo autor, "La noción de tutela jurisdiccional diferenciada para abarcar fenómenos distintos como la tutela anticipatoria y la de autosatisfacción", LL 2000-2, 1196 “Proyección de la tutela de urgencia. Panorama crítico de los perfiles procesales en torno a los reclamos judiciales contra la emergencia”, LL 20-VII-2004). – 5. Que en función de lo expresado, y atento a los términos de la presentación en proveimiento, se peticiona una tutela anticipatoria (despacho interino de fondo), que bien puede ser encauzada en las previsiones del art. 22 inc. 3) del CCA (medida de contenido positivo), de carácter instrumental (art. 22 inc. 2 del CCA); cuya procedencia se habrá de meritar conforme a los presupuestos establecidos por el art. 22 inc. 1 del CCA. – 5.1. La verosimilitud en el derecho. – Cabe recordar que en un Estado de Derecho el principio de legalidad preside todo el accionar de la administración, ésta se encuentra sometida a la ley, y debe limitar sus posibilidades de actuación a la ejecución de la misma. Este principio de legalidad de la Administración “opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa: solo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legítima” (García de Enterría, Eduardo – Fernández Tomás Ramón: “Curso de Derecho Administrativo”, Ed. Civitas, Madrid, 10ª edición, 2001, Tomo I, pág. 440). – Cuando la autoridad administrativa quebranta este principio y promueve operaciones materiales restrictivas o cercenadoras de los derechos y garantías individuales carentes de esa base sustentadora, estamos en presencia de una vía de hecho (conf. Greco, Carlos M., “Vías de hecho administrativas”, LL 1980-C-1207), definida como “la violación del principio de legalidad por la acción material de un funcionario o empleado de la Administración Pública” (Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, Ed. Abeledo-Perrot, Tomo II, pág. 213; en sentido similar Escola, Héctor Jorge: “Tratado General de Procedimiento Administrativo”, Ed. Depalma, 1975, pág. 120). – Como bien sostiene autorizada doctrina “la actuación concreta, es decir el ‘hecho’ de la autoridad pública requiere, en virtud del art. 109, no sólo la existencia de una ley o reglamento que directa o implícitamente la legitime, sino también el dictado de un acto administrativo intermedio ‘que le sirva de fundamento jurídico’. Ese acto establece el alcance, o, si se prefiere, fija los límites de la potestad pública derivada de la norma general habilitadora. Así el acto administrativo sirve de nexo entre el orden jurídico y el hecho ejecutorio, determinando las condiciones en que cada caso concreto se subsume en la norma. De esta forma se limita la mera volición subjetiva del agente actuante, para requerirse –en aplicación del principio de legalidad– el previo dictado de la decisión fundada por parte del órgano competente” (Botassi, Carlos A.: “Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires", Ed. LEP, 1988, pág. 423). – Siendo ello así, advierto –dentro de esta liminar etapa del proceso- conforme surge de lo expresado por la parte actora y la información de público y notorio conocimiento, el Poder Ejecutivo provincial habría procedido al fraccionamiento del sueldo anual complementario, sin ley o acto administrativo que le sirva de sustento, afectando con ello el derecho de propiedad de naturaleza alimentaria, en contraposición a las normas que disponen el pago en tiempo y forma de la citada remuneración (conf. arts. 14 bis y 17 de la CN, ley 23.041; art. 39 de la CPBA, 25 inc. “d” de la Ley 10.430, y Ley 14.331).- En éste sentido, conviene recordar que la relación jurídica que liga a las partes es típicamente un contrato administrativo, y como tal presenta las notas características de esta modalidad contractual, entre las que se destaca el pacta sunt servanda.- Siendo que - tal como enseña Berçaitz - “el primer derecho que nace del contrato para el co-contratante por las prestaciones que realice de hacer o de dar, es el de cobrar a la Administración pública, en el tiempo, oportunidad, lugar y forma convenidos, el precio estipulado (...) Si se trata de un contrato de empleo público, el precio es el sueldo, viáticos, etc., mediante los cuales cubre sus necesidades alimentarias lato sensu. (...) Si las obligaciones del co-contratante son aumentadas, si la Administración pública modifica el contrato en forma que incide sobre la ecuación económico-financiera produciendo su desequilibrio, o le pone fin antes del término pactado por razones de oportunidad o conveniencia, todo lo cual constituye el hecho de la Administración, el co-contratante tendrá derecho a ser indemnizado” (BERÇAITZ, Miguel A., Teoría General de los Contratos Administrativos, 2da. ed., Depalma, Buenos Aires, 1980, pág. 442).- A mayor abundamiento, corresponde recordar la gravitación del principio de hermenéutica jurídica "in dubio pro justitia socialis", que ha logrado "categoría constitucional, razón por la cual las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su dignidad” (Fallos 328:1602, “Sánchez, María del Carmen”, sent. del 17-V-2005). – Por las razones expuestas, juzgo que la verosimilitud en el derecho invocado, se encuentra "prima facie" acreditada (art. 230 inc. 1 del CPCC), por cuanto una detracción patrimonial en los salarios de los trabajadores del estado provincial sin sustento formal y jurídico alguno (art. 109 de la LPA), afectaría esenciales derechos constitucionales de los mismos (arts. 14 bis de la CN y 39 inc. 1 de la CPBA). - 5.2. El peligro en la demora. – Dado el carácter netamente alimentario del derecho comprometido, sumado al tiempo que es previsible insumir para arribar a la sentencia, resulta razonable considerar que la privación del goce íntegro del derecho alimentario podría ocasionarles a los actores un perjuicio de difícil o imposible reparación ulterior (conf. doctr. CCALP, causa nº 489 "Grattone" del 17-XI-2005). – Con ello queda demostrado la existencia del recaudo de "periculum in mora", que ha sido definido como "el peligro de que, mientras el órgano jurisdiccional realiza su tarea, la situación de hecho se altere de un modo tal que, a la postre, resulte ineficaz o tardío su mandato, expuesto a llegar cuando el daño sea irremediable" (conf. Vallefín, Carlos; Protección cautelar frente al Estado, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2002, pág. 65; y Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos Procesales comentados y anotados, Ed. Platense, 1971, t.III p.60). – Lo expuesto evidencia, sin lugar a dudas, que en el caso de autos se configura el peligro en la demora que habilita y justifica el adelanto jurisdiccional. – 5.3. El interés público:- Como he señalado en diversas oportunidades, la sola inobservancia del orden legal, por parte de la administración, vulnera el interés público determinado por el pleno sometimiento de la misma al ordenamiento jurídico, como postulado básico del Estado de Derecho (Conf. Causas N° 7156, "MANTENIMIENTOS DEL SUR S.R.L.”, res. del 8-VII-2005; N° 2873, "CLUB NAUTICO HACOAJ”, res del 25-X-2006; N° 11004, "SAVAFAMA S.A.”, res. del 8-V-2006; N° 12443, "ABDALA”, res. del 7-V-2007, entre muchas otras); más aún cuando la omisión denunciada compromete derechos de carácter social y alimentario, como sucede en el caso de autos.– Al respecto, cabe precisar que la Administración del Poder Ejecutivo se debe desarrollar de acuerdo a las prescripciones de la Ley de Presupuesto correspondiente al presente ejercicio, y que no se advierte la existencia de factores extraordinarios que afecten la recaudación ni los gastos susceptibles de alterar la previsión que el mismo Poder Ejecutivo ha tenido en cuenta al momento de presentar la estimación de recursos y gastos ante la legislatura local.- 5.4. Contracautela:- Atento el alto grado de verosimilitud del derecho invocado, la naturaleza de los derechos involucrados y que la medida tiende a proteger intereses colectivos que exceden el mero interés, corresponde eximir a las peticionantes de prestar caución alguna (art. 200 del CPCC).- Por ello, de conformidad a los fundamentos expuestos, doctrina, jurisprudencia y normas citadas:- RESUELVO: - 1. Hacer lugar a la medida cautelar peticionada en autos, ordenando al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a abonar el sueldo anual complementario a la totalidad de los trabajadores dependientes del Estado Provincial, asegurando su percepción de acuerdo a la legislación vigente, dentro del plazo de cinco días de notificada la presente. A cuyo fin líbrese oficio. - 2. Frente a un eventual incumplimiento de la Ley de Presupuesto vigente, pónganse en conocimiento de la presente a ambas Cámaras de la Legislatura Local. - 3. Inscribir la presente causa en el Registro de Procesos Colectivos de la Suprema Corte de Justicia, a cuyo fin líbrese oficio por Secretaría.- REGISTRESE. Notifíquese a la actora y a la Fiscalía de Estado mediante cédula con habilitación de días y horas inhábiles. - LUIS FEDERICO ARIAS Juez Juz.Cont.Adm.Nº1 Dto.Jud.La Plata