FALLO CCAMdP: LEVANTAMIENTO DE LA CAUTELAR FRENTE AL CONCEPTO DE AFECTACIÓN GRAVE AL INTERÉS PÚBLICO.

En la ciudad de Mar del Plata, a los 05 días del mes de febrero del año dos mil trece, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa C-3549-BB1 “WALLACE VERONICA LIDIA c. CONSEJO ESCOLAR DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTROS s. PRETENSION DE RESTABLECIMIENTO O RECONOC. DE DERECHOS, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Riccitelli y Sardo, y considerando los siguientes: ANTECEDENTES I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca levantó, de oficio, la medida cautelar previamente ordenada a fs. 80/82, fijó las costas por su orden según el régimen del art. 51 del C.P.C.A. y difirió la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 51 decreto ley 8904/77) [cfr. fs. 137]. II. Declarada por esta Cámara la admisibilidad formal del recurso de apelación interpuesto a fs. 142/147 por la actora, y puestos los Autos al Acuerdo para Sentencia [cfr. Res. de fs. 163/164] –providencia que se encuentra firme-, corresponde plantear la siguiente: CUESTIÓN ¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto por la actora? A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo: I.1. Cabe tener presente que el 24-05-2012, a fs. 80/82 el sentenciante de grado concedió la medida cautelar peticionada por la actora en los términos de los arts. 22 y sgtes. del C.P.C.A. y ordenó: (i) a la Municipalidad de Bahía Blanca, abstenerse de aprobar y/o habilitar el funcionamiento de la Escuela Especial N° 508 en el inmueble sito en calle Reconquista 248 de la ciudad homónima; (ii) al Consejo Escolar de la Provincia de Buenos Aires, abstenerse de poner en funcionamiento dicho establecimiento y, (iii) a la Sociedad de Fomento del Barrio Palihue, abstenerse de realizar cualquier acto que ponga en funcionamiento esa escuela en el referido inmueble. Al momento de ordenar el remedio precautorio, el juez de la instancia encontró reunidos los recaudos de admisibilidad cautelar - verosimilitud en el derecho y peligro en la demora- y entendió que no se hallaba afectado el interés público por cuanto el establecimiento no estaba a dicha fecha cumpliendo su objeto de educación primaria especial en tanto se encontraba en etapa de construcción. Consecuentemente, ordenó el libramiento de los oficios pertinentes para anoticiar la medida dispuesta. 2. A fs. 131/132, el 27-06-2012 la actora se presenta ante el magistrado de grado informando sobre el debido diligenciamiento de los oficios librados en autos y denunciando incumplimiento por parte del Consejo Escolar demandado a la medida cautelar decretada en autos. Respecto de esto último, informa que la medida cautelar le fue notificada al Consejo Escolar el 11-06-2012 y que, sin embargo, el 21-06-2012 el establecimiento educativo comenzó a funcionar en el inmueble de la Calle Reconquista, según trata de acreditar con fotografías adjuntas. Sostiene que lo acontecido en autos importa un grave quebrantamiento del orden institucional atento que la autoridad administrativa ha desoído una resolución judicial firme y consentida y para cuya concreción la actora depositó una caución real de $ 25.000,00. Consecuente con lo anterior, la accionante solicita al magistrado actuante ordene al Presidente del Consejo Escolar y/o a la persona que considere apropiada, que cumpla en un plazo prudencial con la referida resolución, bajo apercibimiento de ejecutarla directamente librando orden a las autoridades policiales para que procedan al cierre del establecimiento. Conjuntamente, peticiona se apliquen astreintes en los términos del art. 666 bis del Código Civil a los responsables del incumplimiento. 3. Inmediatamente después de la presentación de la actora, el juez de grado emite un nuevo acto el 29-06-2012 en el que resuelve decretar el levantamiento de la medida cautelar previamente ordenada. Si bien pondera el escrito de denuncia de la actora, luego recurre al art. 26 del C.P.C.A. para recordar que los remedios cautelares pueden levantarse, modificarse o sustituirse de oficio cuando cambiaren las circunstancias que justificaron su anterior dictado. En tal marco, rememoró que al momento de decretar la medida de abstención no había encontrado afectado el interés público por cuanto -a ese momento- el establecimiento educativo no se hallaba en funcionamiento. Empero, luego de la denuncia de la actora y de evaluar las fotografías por ella acompañada, advirtió que la Escuela de Educación Especial está en operación, por lo que el derecho de los menores a recibir educación en ese establecimiento y el tipo de formación que allí se imparte traducen interés público bastante que justifica el levantamiento de la medida otrora decretada. 4. En lo que corresponde abordar a esta Alzada, la actora delinea los fundamentos de su recurso de apelación en el punto V. de su memorial (fs. 143/147 vta). Allí replica lo ponderado por el a quo en cuanto a la modificación de las circunstancias fácticas que originaron el dictado de la medida cautelar. Si bien admite que la situación es delicada por el interés de los menores que se encuentra en juego, remarca que su pedido persigue que la educación de esos niños se lleve a cabo dentro del marco jurídico vigente, lo que importa que el lugar elegido para impartir esa formación se encuentre localizado en un sector con zonificación adecuada a dicho fin según el Código de Planeamiento Urbano. Manifiesta que no es la actora ni su familia los que deben cargar con el peso de las consecuencias de una deficiente administración del sistema educativo -al menos en lo que respecta a la Escuela 508-, ya que se ha decidido instalar un establecimiento educacional en un lugar no permitido y se lo ha hecho llevándose por delante la autoridad jurisdiccional por cuanto al notificarse de la medida cautelar decretada en autos no fue acatada por sus destinatarios. Postula una lectura del art. 26 del C.P.C.A. segmentada en dos compartimentos que juzga escindidos en cuanto a las razones para ordenar el levantamiento, modificación o sustitución, y en torno a si puede ser ordenado a pedido de parte o de oficio. Entiende que el inciso 1° habilita el levantamiento a pedido de parte, cuando la autoridad invoque fundadamente un daño grave al interés público, circunstancia ésta que -recuerda- no fue cumplida por los destinatarios de la cautelar. De allí desprende que el magistrado de grado se excedió en sus facultades e ingresó en un campo que era propio de la autoridad administrativa, con afectación del principio republicano de división de poderes. Seguidamente aborda el supuesto del inciso 3°, remarcando que el legislador habilitó el levantamiento o sustitución cautelar "de oficio" fuera del supuesto previsto en el inciso 1° y cuando cambien las circunstancias que determinaron su decreto. De ello desprende que mal podría considerarse un cambio de circunstancias la situación fáctica derivada de la desobediencia de la propia medida cautelar, por cuanto le bastaría al accionado incumplir la medida de no innovar para que el Juez -ante el cambio de circunstancias tenga que levantar de oficio la medida previamente incumplida. Sostiene que cuando se habla de "cambio de circunstancias" se debe excluir el supuesto en que ello se produzca pura y exclusivamente por voluntad del obligado a abstenerse de actuar. Y si su tesis jurídica no fuera compartida, afirma que en la especie no hay grave afectación al interés público por cuanto: (i) la enseñanza de los menores bien puede impartirse en otro inmueble radicado en un sector de la ciudad permitido por la normativa vigente; (ii) el respeto a la ley, en todas sus expresiones, también conlleva una alta dosis de interés público que debe sopesarse junto con la seguridad jurídica como uno de los pilares del Estado de Derecho; y (iii) la presencia de los otros recaudos de admisibilidad torna el interés colectivo –derecho de los otros- afectado de menor envergadura, frente a un claro menoscabo de la calidad de vida de la accionante por el emprendimiento educativo localizado –lindero a su domicilio- en un lugar no permitido por las ordenanzas vigentes. Con todo lo anterior en sustento de su apelación, requiere que esta Alzada revoque lo decidido por el juez de grado y disponga el cumplimiento de la medida cautelar adaptándola a las circunstancias actuales. II. Estimo que el recurso es fundado. 1.a. No viene mal recordar aquí que las medidas cautelares reflejan una actividad de tipo preventiva dentro del proceso que, enmarcada en una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, según un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficientes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existentes o, a veces, su innovación según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento (cfr. doct. esta Cámara causa C-3410-MP2 “Parrado”, sent. De 1-XI-2012 –y sus citas-). De tales consideraciones se desprenden los presupuestos esenciales que habilitan el despacho de medidas cautelares, a saber: i) el derecho invocado debe ser verosímil en relación con el objeto del proceso (cfr. doct. esta Cámara causa C-317-AZ1 “Rodriguez”, sent. de 26-VI-2012); ii) debe existir la posibilidad de sufrir, por quien introduce el planteo cautelar, un perjuicio inminente o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho (cfr. doct. Esta Cámara causa C-3174-AZ1 “Vazquez”, sent. de 3-VII-2012); iii) la medida no debe afectar gravemente el interés público (cfr. doct. S.C.B.A. “Club Estudiantes de La Plata”, sent. de 26-X-2005; esta Cámara causa C-2563-DO1 “Linares”, sent. de 16-VIII-2011). Estos recaudos informan y delimitan el contenido valorativo que debe seguir todo juez para otorgar la tutela precautoria, exigiendo una mayor o menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos, empero, sin llegar a justificar la total prescindencia de cada cual (cfr. doct. S.C.B.A. causa B 64.769 “C.,d.”, sent. de 8-XI-2006; esta Cámara causa C-2045-AZ1 “Propato”, sent. de 31-VIII-2010). En el caso, el sentenciante de grado a fs. 80/82 practicó el análisis de los recaudos de admisibilidad cautelar, hallando -de un lado- presente tanto la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, y –del otro- entendiendo que el otorgamiento de la cautelar de no innovar pretendida no afectaba gravemente el interés público por cuanto el establecimiento educativo que motivaba el pleito no se hallaba en funcionamiento al momento del decreto del remedio precautorio. b. No es aquel juicio el que ocasiona la intervención de esta Cámara, sino el subsiguiente proceder jurisdiccional que resuelve -de oficio y luego de una denuncia de incumplimiento formulada por la actora- el levantamiento de la medida cautelar otrora decretada. Dos observaciones graves se le reprochan al pronunciamiento del inferior, a saber: (i) haber procedido de oficio en un supuesto en el cual únicamente el levantamiento debió haber sido precedido de un pedido de la Administración alegando fundadamente una grave afectación -como consecuencia del cumplimiento de la medida precautoria- al interés público; (ii) haber decretado de oficio el levantamiento de la orden de abstención de actuar alegando un cambio de circunstancias que no era otra situación que el propio incumplimiento por sus destinatarios del objeto de la medida jurisdiccional de no innovar decretada previamente. Repárese que no está en discusión ante esta Alzada la presencia de los recaudos de verosimilitud en el derecho y de peligro en la demora, oportunamente sopesados y encontrados configurados por el magistrado de grado a fs. 80/82 y no reexaminados en el pronunciamiento apelado. Únicamente la cuestión versa sobre si el juez pudo encontrar, de oficio, afectado gravemente el interés público comprometido, a partir de un cambio de circunstancias que se configuraron precisamente por la aparente desobediencia a la orden de abstención cautelarmente impartida. c. Clarificado el marco de actuación de la jurisdicción apelada, entiendo que asiste razón al recurrente en su lectura del art. 26 del C.P.C.A. Si el legislador hubiera pretendido que el juzgador indiferentemente de oficio o a pedido de parte, revisara un decreto cautelar cuando detectara una afectación grave al interés público, así lo hubiera redactado. Empero, las palabras utilizadas en los incisos 1° y 3° del mentado artículo impiden realizar esa construcción. Obsérvese que el inciso 1° exige que la Administración, frente a la medida cautelar dispuesta, invoque fundadamente un grave daño al interés público, para habilitar al sentenciante –previa sustanciación con la contraria- a levantar o mantener el remedio precautorio. Y el inciso 3° admite -por fuera del supuesto previsto en el anterior inciso- el levantamiento, sustitución o modificación de una medida cautelar, sea a pedido de parte o de oficio, cuando cambiaren las circunstancias que la determinaron. El texto de la norma no permite albergar dudas sobre los dos universos distintos que regula el art. 26 del C.P.C.A., universos que en cada caso estatuyen una habilitación jurisdiccional diversa para actuar; en el primer caso, solo a pedido de parte y mediando invocación fundada de afectación grave al interés público; en el segundo, a pedido de parte o de oficio cuando cambiaren las circunstancias ponderadas para su dictado. Recuerdo que en lo que hace al pedido de parte, en cualquiera de los escenarios, esta Cámara reconoció la potestad jurisdiccional de reanálisis cautelar en la causa C-2112 "Angio" (sent. de 13-X-2010) y también trató un levantamiento cautelar ordenado por el juez de grado por cambio de circunstancias y a pedido de parte en la causa C-1932-MP1 "Bozzone" (sent. de 23-VI-2010). Así, el art. 26 del C.P.C.A. exige la aplicación de una pauta de interpretación prudente, de conformidad con el sentido de sus palabras y computando que los términos empleados por el legislador no son superfluos (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 63.493 “Tonelli”, sent. de 27-VIII-2008), sino que han sido utilizados con el propósito, en el caso, de diferenciar dos escenarios de actuación jurisdiccional en la etapa posterior al decreto de una medida cautelar. Y llego a tal conclusión partiendo de la premisa -sentada en los precedentes de esta Cámara causas G-818-NE1 “Mate”, (sent. De 5-V-2009) y C-2498-MP1 "Trading Places Latinoamérica S.A." (sent. de 9-VI-2011)- que postula como misión de quien es llamado a interpretar el texto legal el deber de indagar su verdadero sentido y alcance, a través de un examen exhaustivo y atento tanto de sus letras y palabras (cfr. doct. C.S.J.N. in re A. 70. XLI “Astra Compañía Argentina de Petróleo c/Y.P.F. s/ proceso de conocimiento”, sent. de 18-XI-2008) como de la voluntad de quien la emitió (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 57.993 “Cejas”, sent. de 27-IX-2006; B. 65.900 “Buceta”, sent de 4-VIII-2010). En el caso, el legislador ha tenido en miras primeramente el sujeto afectado por la medida cautelar –a saber, la Administración- y le ha exigido instar la jurisdicción en pos del levantamiento de la precautoria decretada mediante la invocación fundada de un grave daño al interés público. De tal manera ha instituido un procedimiento de equilibrio entre los verosímiles derechos de quienes litigan contra el Estado, la función jurisdiccional de resguardar la operatividad de las futuras sentencias y el debido amparo al interés público cuya consecución puede estar siendo malograda por el remedio precautorio previamente adoptado, cuya solución final dependerá del grado de convencimiento que pueda generar la Administración en el juzgador sobre la pertinencia de priorizar el interés público por sobre la verosimilitud del derecho del contrincante estatal y por sobre la conveniencia de aseguramiento de la efectividad del pronunciamiento judicial futuro. Si la Administración no insta la revisión judicial en estos términos -según el inciso 1° del art. 26 del C.P.C.A.-, el juez debe mantener y confiar en el juicio cautelar otrora practicado, salvo que -por conducto del inciso 3° del art. 26 del C.P.C.A.- advierta de oficio o por anoticiamiento de parte, un cambio de circunstancias fácticas que aconsejen el levantamiento o la sustitución o la modificación de la cautela, siempre que ello no importe un reexamen jurisdiccional oficioso –para trocar su previa ponderación sobre la afectación de un interés público, circunstancia ausente al momento del decreto de la cautelar. A tenor de los fundamentos que porta el pronunciamiento de grado, el a quo entremezcló los diversos regímenes contenidos en el art. 26 del C.P.C.A., actuando de oficio e invocando una supuesta afectación grave del interés público, cuando para tal supuesto el legislador expresamente habilitó una nueva evaluación cautelar siempre que hubiere mediare petición de la Administración en tal sentido fundada en una grave afectación al interés público y previa sustanciación. Tal apartamiento normativo justifica la revocación de lo decidido por la instancia de grado, por haber excedido el juzgador la competencia que el legislador, para el supuesto examinado, le confirió. d. Si bien lo anterior resultaría suficiente para descalificar el pronunciamiento apelado, cabe ahondar en los agravios de la recurrente en cuanto denuncia que el a quo levantó la medida cautelar decretada sopesando una situación fáctica que no era otra cosa que el propio incumplimiento por sus destinatarios de la orden judicial de abstención contenida en la resolución de fs. 80/82. Observo que a la fecha en la que el juez de grado acordó el remedio precautorio (24-05-2012), no albergó dudas sobre la ausencia de actividad escolar en el inmueble lindero al de la actora; consecuentemente, mandó al Consejo Escolar de la Provincia de Buenos Aires a abstenerse de poner allí en funcionamiento el establecimiento educativo especial que, al suponer, tenía previsto habilitar. La medida cautelar le fue anoticiada al referido Consejo el 11-06-2012 (cfr. fs. 123) y el 27-06-2012 la actora denuncia el incumplimiento de la orden judicial acompañando fotografías que darían cuenta de actividad docente en el inmueble involucrado en estos autos. No se me escapa tampoco que a fs. 136, también fechado el 27-06-2012, se encuentra agregado un informe de la Oficial Notificador Graciela Avendaño por el cual se pone en conocimiento que la cédula dirigida a la Sociedad de Fomento Barrio Palihue y con domicilio denunciado en Reconquista 248 no pudo ser diligenciada por cuanto se constató que allí funciona la Escuela Especial N° 508 desde hace cuatro meses. Sopesado lo anterior y revisada la documentación acompañada oportunamente a fs. 89/118, es de imposible constatación con los elementos obrantes en la causa a la fecha, si la puesta en funcionamiento de la Escuela Especial N° 508 tuvo lugar antes o después del anoticiamiento de fs. 123 del remedio cautelar. Así, mal pudo tomar el juez de grado esa circunstancia como un cambio relevante que justificara el levantamiento de la orden de abstención otrora decretada, sin antes verificar fehacientemente -y por fuera de la mera mención de la Oficial Notificador- si la puesta en funcionamiento del establecimiento tuvo lugar luego del 11- 06-2012 quebrantando la orden jurisdiccional por parte del Consejo Escolar, puesto que de haber sido ese el escenario, mal podría hablarse de cambio de circunstancias en los términos del art. 26 inciso 3° del C.P.C.A. sino de alzamiento de la Administración contra el mandato del propio juzgador de grado, conducta que lejos está de convertirse en un justificativo para eliminar o atemperar la medida precautoria dispuesta sino que, contrariamente, habilitaría al juez a adoptar medidas correctivas y sancionatorias correspondientes (v.gr. arts. 35 inciso 3° y 37 del C.P.C.C. por remisión del art. 77 inciso 1° del C.P.C.A.). En esta parcela también lleva la razón la apelante. 2. Aunque la recurrente ha logrado demostrar el desacierto del pronunciamiento apelado, no es menos cierto que reconoce que a la fecha la Escuela Especial N° 508 se encuentra en funcionamiento en el inmueble de Reconquista 248 del Barrio Palihue de Bahía Blanca y por ello solicita una adecuación en el modo de cumplimiento de la cautelar decretada a fs. 80/82. Y si bien en el caso estaríamos en presencia del recaudo de la "redressability" -instituto del derecho procesal americano, referido a que quien suscita la revisión debe adecuadamente alegar que una resolución favorable del Tribunal ante su pedimento, es potencialmente apta para remediar el agravio inflingido a sus derechos [arg. U.S.S.C. in “Allen v. Wright”, 468 U.S. 737, 751 (1984); esta Cámara causas A-1629-MP0 “Divita”, sent. de 18-III-2010; A—2150-BB0 “Rodríguez”, sent. de 28-IX-2010; C-3450-MP1 “Raschetti", res. de 8-XI-2012]-, por cuanto la medida de levantamiento apelada merecía reproche en alzada por apartamiento del régimen del art. 26 del C.P.C.A., la solución que mejor se adecua al derrotero procesal precedente es formular recomendación al juzgador de grado para que, previo corroborar fehacientemente si la medida cautelar decretada a fs. 80/82 fue o no desobedecida por sus destinatarios debidamente anoticiados, reedite oportunamente el examen cautelar con especial apego a lo dispuesto en el mentado art. 26, sea a pedido de parte o de oficio, según corresponda para cada uno de los universos reglados en el señalado precepto y en un todo de acuerdo con la lectura que de dicha norma se practica en la presente sentencia. III. Si lo expuesto es compartido, propongo a mi distinguida colega hacer lugar al recurso de apelación articulado por la actora, revocar el pronunciamiento de grado de fs. 137 (art. 26 del C.P.C.A.) y formular recomendación al juez de la instancia en los términos fijados en el apartado II.2. de este voto. Las costas de alzada deberían imponerse en el orden causado (art. 51 inciso 1° del C.P.C.A.). Con el alcance indicado, voto por la afirmativa. La señora Juez doctora Sardo por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli y con igual alcance vota a la cuestión plateada por la afirmativa. De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente: SENTENCIA 1. Hacer lugar al recurso de apelación articulado por la actora, revocar el pronunciamiento de grado de fs. 137 (art. 26 del C.P.C.A.) y formular recomendación al juez de la instancia en los términos fijados en el apartado II.2. del voto que concitó adhesión. Las costas de esta alzada se imponer en el orden causado (art. 51 inciso 1° del C.P.C.A.). 2. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del Dec. ley 8904/77). Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría. Fdo: Dres. Elio Horacio Riccitelli – Adriana M. Sardo – María Gabriela Ruffa, Secretaria.-

¨REFORMA EN MATERIA DE COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. PUNTA DEL ICEBERG DE UN CAMBIO NECESARIO¨. Por Martin Sheridan (*). Sumario: I.-Análisis normológico de la reforma al artículo 51 del CCA; II.-Télesis de la Ley 14437; III.-Modificación axiológicamente valiosa; IV.-Colofón; V.-Notas.

I.-ANALISIS NORMOLOGICO DE LA REFORMA AL ARTICULO 51 DEL CCA:------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ La ley 14437 (1) de la Provincia de Buenos Aires ha modificado el artículo 51 de la Ley 12.008 (CODIGO DE PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) que regula las costas. Puede verse en la página web de la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, que el expediente de origen es el E- 41/11-12, y el autor es el Legislador Ricardo Hector Vazquez (Frente Coalición Civica-Gen-PS). Fue sancionada el 22/11/2012, promulgada el 04/01/2013, mediante Decreto 13/2013, y publicada en Boletin Oficial el 08/02/2013. La ley moficatoria reza ¨El Senado y Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, sancionan con fuerza de Ley ARTÍCULO 1°: Modifícase el artículo 51 de la Ley 12.008, que quedará redactado de la siguiente manera: “ARTICULO 51: Costas 1) El pago de las costas estará a cargo de la parte vencida en el proceso. Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente del pago de las costas al vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.2) Cuando la parte vencida en el proceso fuere un agente público o quien hubiera reclamado un derecho previsional, en causas en materia de empleo público o previsional, las costas le serán impuestas sólo si hubiere litigado con notoria temeridad.ARTÍCULO 2°: Comuníquese al Poder Ejecutivo¨. Mientras que el texto anterior del artículo 51 (redacción del artículo 33 de la Ley 13.101) normaba ¨Costas. 1.-El pago de las costas será soportado por las partes en el orden causado. 2.-Las costas se aplicarán a la parte vencida solamente en los siguientes supuestos: a) En los procesos de ejecución tributaria. b) Cuando la vencida hubiese actuado con notoria temeridad o malicia¨. Desde lo teórico esta reforma implica un avance al sistema anterior, que fuera caracterizado por Tomás Hutchinson (2), con las siguientes palabras ¨..De manera inexplicable el principio que fija el código-similar al que regla en el código Varela-es el de las costas por su orden, al revés del principio de la derrota en que se basa el Código Procesal Civil y Comercial. Si con ello se intentó protegerse a los litigantes de escasos recursos económicos no hacía falta acudir a tal solución. El beneficio de litigar sin gastos podía paliar la situación. Otros códigos establecen las costas por su orden en el caso del empleo público o de pretensiones alimentarias o previsionales cuando el agente o el actor son vencidos en juicio, siempre y cuando no haya habido temeridad o malicia (vgr art 59 CCA de Tierra del Fuego...). Me parece una mejor solución.El Estado, cuando interviene en juicio debe tener las mismas responsabilidades que los particulares...¨.--------------------------------------------------------------------------------------------------------- II.-TELESIS DE LA LEY 14437:-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- A diferencia de otras leyes consultadas, la presente no tiene los fundamentos del legislador autor del proyecto en la página web de la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires (3), que amablemente fuera remitido por su autor el Legislador Ricardo Vazquez, al moderador del Yahoo Grupos de la Abda, Doctor Guillermo Fabián Rizzi (4) que transcribo infra: ¨ FUNDAMENTOS: Honorable Cámara: El presente proyecto tiene por objeto restituir la original redacción del artículo 51 del Código Contencioso Administrativo.El mencionado artículo, establece quiénes deben soportar las costas de los juicios contencioso administrativo.Sabiamente, la redacción original del código, establecía que las costas estaban a cargo de la parte vencida, permitiendo al juez, eximirla total o parcialmente cuando encontrase mérito para ello. También eximía al agente público o quien hubiera reclamado en un derecho previsional, en causas promovidas en materia de empleo público o previsional, excepto que haya actuado con notoria temeridad.Este punto marcó una evolución del derecho administrativo bonaerense, que supo ser, otrora, ejemplo y modelo en la República Argentina.El artículo, había modificado el antiguo criterio, del pionero Código Varela. Claro que habían pasado casi 100 años de la sanción de aquel.La ley 13.101, introdujo numerosas modificaciones al actual código, entre ellas, al artículo 51°, estableciendo que el pago de las costas serán soportadas en el orden causado.Entendemos que esta disposición, además de ser injusta e inconveniente, es abiertamente inconstitucional, y expone a la provincia a incurrir en responsabilidad internacional.Numerosa doctrina y jurisprudencia han opinado sobre el punto. Lamentablemente no podemos contar entre ellas a la Suprema Corte de Justicia local.La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el procedimiento de Reparaciones y Costas, del Caso del Caracazo Vs. Venezuela, Sentencia de 29 de agosto de 2002, expresó en su considerando 130 "Las costas y gastos deben entenderse comprendidos dentro del concepto de reparación consagrado en el artículo 63.1 de la Convención Americana".La Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporada con "jerarquía constitucional" en nuestro ordenamiento jurídico - art 75 inc."en las condiciones de su vigencias."- De este concepto deriva una remisión al criterio y a los términos en que los órganos supranacionales los interpretan y aplican. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido con referencia a los alcances de la referida incorporación y la hermenéutica del sistema jurídico que ".... la recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5º) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (articulo 75, inc. 22, 2º párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación." (confr. caso "Giroldi", Fallos 318:514).En la sentencia del caso "del caracazo" se lee "el artículo 63.1 de la Convención Americana contiene una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del derecho internacional contemporáneo sobre la responsabilidad de los Estados. De acuerdo con ello, al producirse un hecho ilícito imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad de éste por la violación de la norma internacional de que se trata, con el consecuente deber de reparación y de hacer cesar las consecuencias de la mencionada violación". Y que "Las reparaciones, como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. La naturaleza y el monto de las mismas, dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial. En todo caso, las reparaciones no pueden implicar ni enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima o sus familiares. La obligación de reparar, que se regula en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinación de los beneficiarios) por el derecho internacional, no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado invocando disposiciones de su derecho interno".Esto se trata, como lo diría García de Enterría, ni más ni menos de la lucha contra las inmunidades del poder.La redacción actual del código, establece como regla general, que el pago de las costas será soportado por el orden causado. En efecto, la parte vencida solo soporta las costas, en los procesos de ejecución tributaria (cuando el Estado siempre gana) o cuando hubiere actuado con temeridad o malicia.Esta circunstancia está afectando valiosos derechos de primera generación, como los de igualdad, propiedad y debido proceso.En todos los casos, en juicios con o sin pretensiones patrimoniales, si el particular triunfa judicialmente, obtendrá su pretensión, menos las costas del juicio, lo que lo coloca en una situación de desigualdad respecto a los demás, violentándose el art. 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución Provincial.También se afecta directamente el derecho de propiedad garantizado en el artículo 17 de la Constitución Nacional y 31 de la Provincial, ya que si el vencedor debe soportar las costas, la reparación, nunca podrá ser integral.Esta disposición desalienta litigar en justos reclamos, muchas veces por el temor a los costos, se termina configurando una denegación de justicia, violentándose el artículo 18 del Constitución Nacional y los artículos 10 y 15 de la Constitución Provincial.Resulta un imperativo ético modificar la legislación reseñada, ya que pone en una grave situación a los ciudadanos y habitantes de nuestra provincia.Por estos motivos, se solicita al honorable cuerpo acompañe afirmativamente la presente iniciativa.FDO: Sdor. Ricardo VazquezBLOQUE GEN – FAP¨ (el subrayado me pertenece). Comparto los lineamientos generales de los fundamentos vertidos supra, y creo que en lo teórico (que deberá ser cotejado con la realidad en la práctica profesional), pone fin al nacimiento traumático del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, que reemplazó al anterior ¨comúnmente conocido como Código Varela, que tuvo casi 98 años de vigencia, desde el 1 de marzo de 1906 hasta el 14 de diciembre de 2003¨(5). Ello así debido a que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires reformada en 1994, en su artículo 166, creó un nuevo procedimiento en la materia, y en su artículo 215 le puso un plazo a la Legislatura para sancionar nuevo código contencioso administrativo y nuevo fuero (1/10/1997) (6). El Código se sancionó en 1997 mediante la Ley 12.008 (con ulteriores modificaciones (7)), pero el fuero no funcionó hasta el año 2003, lo que en su momento implicó una vergüenza institucional (8). El contexto en 1997 y años siguientes era como una especie de realismo mágico adonde muchos abogados y estudiantes de derecho hacían cursos sobre el nuevo Código Contencioso Administrativo (9), colegas rendían concursos para ser Jueces, eran seleccionados pero no nombrados , y el ¨Viejo Código Varela¨, seguía ¨Nuevo¨, a través de la ultraactividad prevista en el leading case ¨Jirafa Azul¨ (10). Una excelente crónica cronológica de lo acaecido esos años la da el Doctor Diego P. Isabella en su artículo titulado ¨El rol institucional de la tutela judicial efectiva frente a la reticencia del poder político¨ (11). Pero en definitiva, la letra muerta constitucional y legal fue resucitada con el amparo incoado por el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (12). Pero la entrada en vigencia tuvo un condicionamiento importante, la contrarreforma de la Ley 13.101 (13) que implicó la instauración del principio de costas por su orden desde mi modesto punto de vista regresivo (14).-------------------------------------------------------------------------------- III.-MODIFICACION AXIOLOGICAMENTE VALIOSA:------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Si utilizo un enfoque trialista (15) completando el análisis previo, creo que la reforma es axiológicamente valiosa, porque por un lado, va a motivar a más colegas a ejercer el derecho administrativo (16), y por ende habrá más potenciales recursos humanos abogados con los que puedan contar los ciudadanos para la ardua lucha por los derechos, sobre todo en épocas de crisis económica adonde muchas veces el Estado incumple el ordenamiento jurídico porque ¨no cierran los números¨ (17), y por el otro el Estado Bonaerense podría ahorrarse demandas infundadas porque quiénes las maquinen, van a tener presente el principio objetivo de la derrota en las materias que no sean las del párrafo segundo del nuevo artículo 51. En definitiva, no creo que esta reforma genere que muchos más colegas de los que actualmente ejercen el derecho administrativo, de un día para el otro les interese la materia, estudien, se capaciten, y tomen casos que antes rechazaban, para tener que lidiar con un procedimiento administrativo a veces kafkiano (18) y si no tiene éxito en el mismo, agotar la vía y recurrir a la Justicia Contencioso Administrativa a luchar contra Goliat, metafóricamente hablando, dado que la exorbitancia del derecho administrativo, las cíclicas normativas de emergencia (19), etc, hace que sea más compleja la litigación que en el derecho privado. Pero los Abogados tendrán una motivación profesional objetiva mayor, aunque seguramente la misma será gradual y la cantidad de letrados que se dediquen a la materia tendrá un techo que deduzco seguirá siendo muy inferior a los Abogados que se dedican a otras ramas del derecho, ya que si bien hasta ahora los administrativistas tenían las herramientas convenio de honorarios y pacto de cuota litis previstos en los artículos 3 y 4 de la Ley 8904 (20), que como se desprende de la Charla brindada por el Doctor Diego Batalla en Colón el 3-8-2011 sobre ¨Honorarios Profesionales en la Ley 8904¨, deberían ser la principal herramienta de satisfacción del derecho alimentario de honorarios, ya que por el artículo 2 de la Ley 8904 la misma es supletoria (21). Pero la reticencia de algunos ciudadanos a firmar pactos de cuota litis porque cuesta a veces en la práctica profesional hacer entender a algunas personas que un intangible como un servicio profesional jurídico, merece retribución (22) de la misma forma que cualquier ciudadano ya tiene internalizado que cuando va al supermercado, por ejemplo, paga por bienes tangibles. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- IV.-COLOFON: Finalizo este artículo manifestando que las ideas vertidas supra son las de un modesto abogado generalista, desde un enfoque práctico, seguramente reduccionista al lado del criterio antagónico de un importante administrativista de la Provincia de Buenos Aires, como el Doctor Miguel H.E. Oroz, quién escribió en el Blog del Doctor Guillermo Rizzi un artículo sobre esta reforma con una visión diferente (23). La columna de opinión fechada el 9-2-13 del destacado jurista se titula ¨Las costas en el proceso administrativo bonaerense. Recepción del principio objetivo de la derrota. Un “engaña pichanga”, quién sostuvo, entre otros argumentos ¨1.Estamos convencidos que las leyes, para tener alguna utilidad, entre otros recaudos, deben estar acordes a la realidad sobre la cual pretenden operar. De lo contrario, se convierten en soluciones de libro o respuestas de escritorios, que en el mediano plazo, terminan produciendo más problemas que beneficios, salvo que persigan un fin encubierto que muchas veces se dificulta advertir. Esto último es lo que avizoramos con la reciente ley 14.437(1) que recepta el principio objetivo de la derrota en materia de costas en el proceso administrativo, con la excepción para las cuestiones relativas al empleo público y la materia previsional, siempre y cuando no se hubiese litigado con notoria temeridad. -2.Hemos observado en estas horas, en muchos colegas de distintos lugares de la Provincia, un entusiasmo inicial por ver realizado lo que han considerado un viejo anhelo de la colegiación. Por nuestra parte, y con alguna experiencia en la litigación en el fuero administrativo, somos más prudentes. Ante todo, es necesario analizar las consecuencias prácticas que traerá el nuevo esquema legal para aventurar un resultado sobre los cambios producidos…..(24). Cuando pensé el título del presente artículo tal vez pretensioso, lo hice en la convicción de que (salvo que la realidad demuestre lo contrario y no funcione), la presente reforma debería implicar la punta del iceberg de algo subyacente que tal vez demore muchos años en instalarse en el fuero, como lo es la mediación en la materia (25), no incorporada a la Ley 13.951, pero que seguramente será una herramienta importante para en algunos casos ¨… nos demos 12 horas para solucionar aquello que en un juicio nos lleva 12 meses….¨(26). -------------------------------------------------------------------------- (*) Martin Sheridan. Abogado.Mediador. Vocal del Consejo Directivo del Colegio de Abogados de Pergamino. -------------------------------------------------------------------------- Notas:------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 1) http://www.hcdiputados-ba.gov.ar/refleg/l14437.htm Aclaro que en el link de la Cámara de Diputados Bonaerense en vez de previsional dice provisional, seguramente por un error de carga, pero en la redacción publicada en infojus que puede googlearse se escribe la palabra correctamente.----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2) En las páginas 276 y 277 del ¨Código Procesal Contencioso Admininistrativo. Provincia de Buenos Aires¨, Scotti Editora, 2005. Tomás Hutchinson. Director. Alberto Morteo/Adriana Antón/María del Carmen Giacondino/Carlos Herrera/Adriana Sardo/Simón Francisco Isacch/Juan I. Guiñazú/María Celeste Rappallini. En pensamiento análogo a Hutchinson, Oscar Ramos, (citado por el Doctor Fernando Andres Bologna, Secretario del Juzgado Contencioso Administrativo de San Nicolás, en su ponencia titulada ¨El régimen de costas en el derecho procesal contencioso administrativo¨, presentada en el VII Congreso de ABDA, celebrado en Pergamino en mayo de 2011), ¨…no está para nada de acuerdo con este sistema, el cual ha tildado de arbitrario, incorrecto e injusto. Los motivos de esta posición radican en la tendencia de equiparar al sistema del proceso privado civil con el público del contencioso, sumando a ello el respeto al principio de igualdad y el de acceso a la justicia. También Ramos hace hincapié en que la administración cuenta con una herramienta fundamental para rever su postura, cuando el administrado está agotando la vía administrativa. El razonamiento es que, si en aquella oportunidad la Administración tuvo la posibilidad de reconsiderar sus actos, si luego se dicta una sentencia de tipo condenatoria contra ella, sería lógico pensar que debería cargar con las costas…¨.-------------------------------------------------------------------------------- 3) http://www.hcdiputados-ba.gov.ar/includes/ley_completa.php?vnroley=14437---------------------------------------------------------------------- 4) Jovenes-ABDA@gruposyahoo.com.ar--------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5) Página 17 del libro indicado supra 2.----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 6) Como dice el Doctor Germán Gonzalez Campaña en las páginas 124 a 125 del libro ¨El Sistema Constitucional Bonaerense¨. Director: Adolfo Gabino Ziulu. Coordinador: Julián Portela. Marcela Abrigo. Cecilia Laura Abrodos. Ana Otilia Bustos Navarta. Pablo Octavio Cabral. Germán González Campaña. Jorgelina Soledad López. Sandra Patricia Maruccio. Guillermo Raúl Moreno. Julián Portela. Adolfo Gabino Ziulu. GBEC (Grupo Bonaerense de Estudios Constitucionales). Librería Editora Platense. 2006, ¨…Acertadamente, el constituyente de 1994 suprimió la jurisdicción originaria de la Corte en materia contencioso administrativa…¨. 7) Que pueden verse en el link http://www.hcdiputados-ba.gov.ar/includes/ley_completa.php?vnroley=12008---------------------------------------------------------------- 8) Calificación utilizada en Espacio Abierto Nº 19 de Junio de 2001, Revista de APDH La Plata, que puede verse en el link http://www.apdhlaplata.org.ar/espacio/n19/esp5.htm, que por lo importante de las conclusiones de esa ¨foto¨, que fue mejorada con la dinámica temporal de la ¨película¨, comienzo de funcionamiento del fuero, transcribo infra ¨ Espacio Abierto Edición digitalAudiencia Pública en Diputados Fuero Contencioso Administrativo El 6 de junio se realizó en la Cámara de Diputados provincial una Audiencia Pública para tratar el incumplimiento constitucional referido a la puesta en marcha del Fuero Contencioso Administrativo.En el acto estuvieron presentes legisladores, representantes del Colegio de Abogados, Asociaciones Gremiales y de Derechos Humanos y Defensores Ciudadanos. No asistieron, pese a estar invitados, representantes del Gobierno provincial ni ministros de la Suprema Corte.El abogado Aníbal Gordillo expresó que en la provincia de Buenos Aires "se está incumpliendo el régimen de justicia. Hay causales suficientes de intervención federal. Y tal como están dadas las cosas, los tres Poderes tienen la culpa: el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial, de que no haya en esta Provincia ni siquiera un mínimo de justicia en materia administrativa. No estoy pidiendo la intervención federal, estoy pidiendo que hagamos un esfuerzo para evitarla, y para que se cumpla dentro de nuestro ámbito y bajo nuestras propias fuerzas la Constitución, la ley y el sistema institucional de la Provincia. Entre las conclusiones de la Audiencia se mencionó:* La necesidad, expresada en forma unánime por los expositores, de implementar en forma inmediata el Fuero Contencioso Administrativo.* La necesidad de cumplir el mandato constitucional, de lograr un adecuado acceso a la Justicia y de no escatimar recursos institucionales y materiales para dicho objetivo.* Se destacó que el orden jurídico debe ser acatado para llevar la Justicia a los ciudadanos, fundamentalmente, a los que menos tienen.* El incumplimiento constitucional por la omisión de la puesta en marcha del Fuero constituye una vergüenza institucional, situación que trasunta que en la provincia de Buenos Aires no existe una real división de poderes.* El Estado provincial se resiste al ser controlado. La instrumentación del Fuero Contencionso no es una cuestión discrecional ni de mérito o conveniencia que quede librado a la decisión de los poderes políticos.* El Contencioso Administrativo actual es un fuero para ricos, es un proceso sin juez natural que perjudica a quien tiene escasos recursos.* La Suprema Corte también es responsable de la situación, omite tomar todos los mecanismos necesarios y que están dentro de su alcance para la implementación del Fuero.* Se ha referido, asimismo, que quienes tienen la responsabilidad política sobre el tema, no han dado tampoco respuesta, ni dentro del marco de la Audiencia Pública ni en oportunidad alguna, lo que implica una situación de gravedad institucional inusitada.Informe: Laura Paz¨.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 9) Transcribo por importantes algunos fundamentos del fallo “COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/AMPARO” 19/03/2003 la SCBA: "...no resulta dudosa la aptitud del Colegio de Abogados de la Provincia para deducir acción de amparo en defensa de los intereses que invoca: el derecho al trabajo de los colegiados arts. 14, Const. Nac. y 27, Const. prov. y la tutela judicial continua y efectiva en materia contencioso administrativa de sus representados y de los habitantes de la Provincia arts. 15, 166 y 215, Const. prov. (fs. 18, 19 cta.. y 36).""los señores Raúl Omar Steffen y Horacio Alberto Vero arguyen que la falta de funcionamiento del fuero contencioso administrativo los coloca “... en situación de privación de tutela judicial continua y efectiva en materia contencioso administrativa, en un doble aspecto: como ciudadanos titulares de dichas garantías constitucionales y como profesionales del derecho que vemos cercenada la incumbencia en la materia...”"En consecuencia y en mérito de las razones expuestas, corresponde hacer lugar a la demanda por cuanto la omisión de la Provincia en poner en funcionamiento el fuero contencioso administrativo lesiona con antijuridicidad y arbitrariedad manifiesta los derechos, intereses y garantías consagrados en la Constitución en los arts. 15, 166 y concs. invocados, con legitimación suficiente, por la entidad profesional actora (art. 20.2, Constitución provincial).".------------------------------------------------------------- (9) Recuerdo que en 1997, siendo estudiante de derecho en la querida Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, haber hecho uno en el Instituto de Estudios Judiciales de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires con excelentes docentes como la Dra. Inés D´Argenio, entre otros. Había entusiasmo ante la novedad y buenas expectativas como las que tenía verbigracia el Profesor Emérito de la Facultad en la que tuve el gusto de estudiar, Dr. Osvaldo Máximo Bezzi, quién escribió un artículo en las páginas 24 a 26 de la Revista Secundum Legem de Agosto de 1997, algunas consideraciones como las siguientes ¨…De un sistema limitado a la consideración de derechos subjetivos, actuado con excesivo rigorismo formal se ha pasado a la justiciabilidad plena de los actos y de la conducta de los órganos que ejercen funciones administrativas…¨.---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 10) SCBA, causa B. 56.966 “La Jirafa Azul”, resolución del 25-10-1997, entre otras que pueden googlearse o consultarse en www.scba.gov.ar.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 11) Publicado en Rap Bs. As. (87-88), que puede googlearse en http://xa.yimg.com/kq/groups/26647568/1457167096/name/TUTELA+JUDICIAL+EFECTIVA+RAP+.pdf---------------------------------------------------------------------- 12) En la importantísima sentencia de la S.C.B.A del 19 de marzo de dos mil tres, dispuesta en el Acuerdo 2078, causa B-64.474 “COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/AMPARO”, se resolvió ¨….(I) Se condena a la Provincia de Buenos Aires a poner en funcionamiento el fuero contencioso administrativo, antes del día 1° de septiembre de 2003 (artículos 3, primer párrafo, 20 inciso 2°, 163, 166, párrafo final, 215, 217 y concordantes de la Constitución de la Provincia; 15 y concordantes de la ley 7.166 -texto ordenado por decreto 1.067/95-) cumplimentando las acciones que resulten necesarias a tal fin, incluyendo el financiamiento que demande. (II) Con tal objeto, el Poder Ejecutivo deberá escoger dentro de las ternas vinculantes que le ha elevado el Consejo de la Magistratura y remitir al H. Senado, los pliegos concernientes a los jueces de las Cámaras de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata y San Martín, todo ello en el plazo de treinta días hábiles. (III) Corresponderá a continuación que el H. Senado, en cumplimiento de la responsabilidad institucional que le asigna, como autoridad de la Provincia, el primer párrafo del artículo 3° de la Constitución provincial, se expida sobre dichos pliegos, adecuando su labor a lo establecido por esta Suprema Corte en el punto 1° precedente. (IV) En el caso de prestados los acuerdos, el Poder Ejecutivo deberá pronunciarse sobre las designaciones pertinentes en el plazo de quince d pertinentes en el plazo de quince días hábiles. (V) Si, por cualquier circunstancia, no fueran adoptadas las medidas ordenadas en esta sentencia en los tiempos previstos, la Suprema Corte, a petición de parte interesada, procederá a la ejecución de la misma en la manera que resulte idónea, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución (cfr. doctr. causa B-64.413, “Club Estudiantes de La Plata”, res. 12-III-03)…..¨.------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 13) En el link http://www.hcdiputados-ba.gov.ar/refleg/f13101.htm, entre los fundamentos de la misma puede leerse ¨… Lamentablemente la realidad social, política y económica que se desató en la República Argentina en los años posteriores a dicha encomiable labor legislativa, nos impuso una nueva perspectiva desde la cual deben, inexorablemente, reexaminarse todas las cuestiones de interés público, entre ellas el sistema procesal contencioso administrativo.Es desde esa nueva perspectiva nacional, en la cual está inserta nuestra Provincia, que proponemos las siguientes modificaciones al sistema contencioso administrativo original, en el entendimiento de que el marco de transición política, económica y social que inicia nuestra república, en su camino de reconstrucción nacional, nos impone también un régimen de transición que se adapte a dicha realidad institucional.Desde esa óptica -que modula como eje central la presente iniciativa- es que hacemos las propuestas técnicas de reformulación del sistema aún vigente con el convencimiento de que esta decisión de política judicial posibilitará a nuestros ciudadanos una justicia contenciosa seguramente, no tan pretenciosa en su formulación técnica como la que propusieran juristas y legisladores en otro contexto histórico, pero si posible; realizable y de ejecución inmediata.De esta forma saldremos de la inacción en la que nos encontramos actualmente brindando no solamente la tutela judicial efectiva que nuestros conciudadanos reclaman y merecen en esta materia - en cumplimiento de una democracia realmente participativa - sino también, cumpliendo con un mandato constitucional cuya omisión en el tiempo resulta ignominiosa.…. Nuevo, régimen de costas que permita una mayor flexibilidad en la imposición de las mismas de acuerdo a las circunstancias del caso.… Artículo 51.-se propone su modificación estableciéndose una regulación similar a la del Código Varela pero con matices que la hacen más flexible y apropiada al tiempo de transición a iniciar con la puesta en marcha del Fuero. También se exime del pago de costas a las personas comprendidas en el artículo 1 cuando éstas se allanen en el plazo de contestar demanda en forma efectiva, total e incondicional a la pretensión del actor…. .- CONCLUSIONESDecía Hegel que "exigir de un código la perfección es no dejarlo llegar a la realidad". En línea con ese ideal ius-filosófico estamos convencidos de que hacemos un aporte sustancial, en pos de la vigencia y cumplimiento del mandato constitucional en materia contencioso administrativa, remitiendo para vuestro tratamiento un proyecto "realista y posible" para los tiempos político-sociales que nos toca recorrer.Esta administración prueba así, una vez más, su compromiso y vocación en pro del fortalecimiento del sistema judicial como una vía de hacer realidad un verdadero Estado de Justicia.Dios guarde a Vuestra Honorabilidad.-(el subrayado me pertenece (*)). (*) Creo yo que la fundamentación de la contrarreforma es un sofisma prolijamente redactado porque no describió la cruda realidad que deduzco acaeció en base a lo escuchado en diversas conferencias en los años de no creación del fuero, que como no me consta la veracidad, utilizando la mayéutica o la ironía que describe Fernando García Pullés en su libro ¨Casos Prácticos de Derecho Administrativo. Segunda Edición. Abeledo Perrot. 2009¨, página XV), me pregunto: a.-¿Influyó el terrible ¨Caso Cabezas¨, acaecido en enero de 1997 u otros hechos de inseguridad mediáticamente relevantes, para que en una reacción espasmódica el Gobierno Provincial reorientara las partidas teóricamente asignadas a la creación del Fuero Contencioso Administrativo, al Fuero Penal?; b.-¿Hubo lobby de Intendentes u otros funcionarios provinciales para evitar la creación del fuero que, al brindar acceso a la justicia a muchos más ciudadanos, les iba a generar inconvenientes económicos?; c.-¿Influyeron los presuntos lobbystas citados supra b), en el cambio normativo respecto a las costas?.------------------------------------------------------------- 14) En la página 81 de ¨Derecho Administrativo¨. Año 1 Nº 1-2 Enero-Agosto 2007, publicación de la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo (ABDA), y en Internet en http://www.abda.org.ar/publicaciones.html puede verse el trabajo titulado ¨Las costas en el proceso contencioso administrativo, de Juan P. Barroso y Maria Carolina Malianni, quiénes en su introducción escribieron ¨El fuero contencioso administrativo atravesó por numerosos y conocidos avatares, hasta su implementación en diciembre de 2003. De aquel largo proceso podríamos destacar algunas cuestiones que suscitaron un avance a favor de la consagración de la tutela judicial efectiva (art. 15 Const. Pcial.). Sin embargo, el propósito de este trabajo es analizar el régimen de costas del código contencioso, por considerar que la ley 13.101, denominada “contrarreforma”, conllevó un claro retroceso a la luz del mencionado principio constitucional….¨. Pueden verse detallados criterior jurisprudenciales sobre costas en las páginas 9 a 11 del apunte elaborado por el Doctor Luciano Savignano, el 27-3-09 cuando dio la jornada para la Asociación de Abogados de Colóln titulada ¨Lineamientos básicos del nuevo proceso contencioso administrativo bonaerense¨, Secretario del Juzgado Contencioso Administrativo de Pergamino (desde 2012 Juez del mismo).-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 15) Enseñado por el gran Werner Goldschmidt (ver su obra ("Introducción filosófica al derecho", 6ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1983). y su discipulo rosarino Miguel Angel Ciuro Caldani (uno de cuyos grandes trabajos fue "Las posibilidades de superación de la discusión entre juspositivismo y jusnaturalismo a través de la teoría trialista del mundo jurídico", en "Revista de Ciencias Sociales", N° 41, p. 85 y siguientes¨.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 16) No tengo una estadística provincial del tema pero sí puedo decir que en el Departamento Judicial Pergamino conozco sólo tres especialistas en derecho administrativo que ejercen la profesión (sin ser esta apasionante rama del derecho la única en un mercado laboral chico en comparación con otros departamentos judiciales (*)), y de la mayoría de los más de 500 abogados que tiene el Colegio de Abogados de Pergamino (pueden consultarse matriculados en www.webcap.com.ar), la mayoría no trabaja la materia administrativa y contencioso administrativa, sólo unos pocos lo hacen (entre los que me encuentro) como una materia complementaria a la civil, comercial, previsional y laboral. (*) De acuerdo al Informe Económico: Provincia de Buenos Aires, de junio de 2011 del Departamento de Economía. Observatorio de Comercio y Servicios de la Cámara Argentina de Comercio, página 5, la ciudad de Pergamino 104.922 habitantes. Mientras que la otra ciudad que compone el Departamento Judicial Pergamino de la cuál soy ciudadano, Colón, tiene 24.875 habitantes (de acuerdo al censo 2010 que puede googlearse en http://es.wikipedia.org/wiki/Anexo:Partidos_de_la_Provincia_de_Buenos_Aires_por_poblaci%C3%B3n_(2010). Por ende, el nicho de mercado central (aunque por supuesto hay colegas que tienen trabajo también en otras jurisdicciones) de los abogados del Departamento Judicial Pergamino es de 129.797 habitantes, lo que haciendo un cálculo estimativo arbitrario daría 259,59 habitantes por abogado si redondeamos a 500 la cantidad de abogados activos.------------------------------------------------------------------------------ 17) Estoy convencido de que esa frase es estandar y muchas veces falaz, producto de que a veces hay ineficiencia en la asignación y distribución de recursos más allá de eventuales coyunturas negativas en casos particulares (como infra se ejemplificará con el Caso de la Escuela que no se construía en Ciudad Oculta). El derecho no debe estar en contra de la economía y viceversa, sino interaccionar. Sobre el tema puede leerse entre innumerables artículos lo escrito por Germán Burgos Silva ¨Derecho y Desarrollo Económico: De la Teoría de la Modernización a la nueva Economía Institucional (www.urbeetius.org/newsletter/23/news_23silva.pdf), o el escrito por Iván G. Di Chiazza y Maximiliano Marzetti titulado ¨Mitos, prejuicios y nuevas alternativas de reflexión en torno al análisis económico del derecho en Argentina¨, publicado en El Derecho de fecha 9 de febrero de 2004, páginas 1 a 5. Sobre este tema surgió un interesante debate en el Segundo Curso de Capacitación ¨Proceso Administrativo y Protección de los Derechos Fundamentales¨, organizado por el Centro de Capacitación de la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Defensoría Oficial de San Nicolás, Defensoría Oficial de Pergamino, CIPDESC y Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), desarrollado en el Colegio de Abogados de Pergamino de mayo a setiembre de 2009, en la Charla correspondiente a la Jueza Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dra. Elena Liberatori, porque contemporáneamente a su presencia la C.S.J.N, creó mediante la Acordada 36/09 la Unidad de Análsisis Económico (http://www.cij.gov.ar/nota-2271-La-Corte-creo-una-unidad-para-analizar-el-impacto-economico-de-sus-sentencias.html). El martes 29/9/09 en el marco de la Conferencia Final del curso descripto supra titulada “LA PROTECCIÓN DE LOS D.E.S.C. EN LA EXPERIENCIA DEL FUERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. LA VISIÓN DESDE LOS JUZGADOS, LAS DEFENSORÍAS Y LAS ASESORÍAS”, en la cuál aparte de la Dra. Elena A. Liberatori (Jueza a cargo del Juzgado en Contencioso Administrativo y Tributario N°4), disertaron el Dr. Gustavo Daniel Moreno (Asesor Tutelar ante el fuero Contencioso Administrativo y Tributario) y el Dr. Fernando Lodeiro Martínez (Defensor Oficial ante el fuero Contencioso Administrativo y Tributario), el Doctor Moreno, quién pasó didácticas diapositivas, sostuvo que ¨La exigibilidad de los derechos sociales puede ser una realidad¨, y dio un ejemplo concreto de falacia de derecho contra economía por subejecución de partidas específicas, dijo que ¨…El 12 de marzo de 2003 el Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires puso en funcionamiento el edificio de la ENEM Nº 2 DECO CAÑADA DE GOMEZ 3850, escuela secundaria prevista en la ley 350, t.o ley 994, en cumplimiento con la sentencia dictada en el expediente ¨Asesoría Tutelar Justicia Contencioso Administrativa y Tributaria contra Gobierno de la Ciudad de Bs As s/Amparo Expte 899/0.En noviembre de 2006 egresó de quinto año la primera promoción de la secundaria, en su mayoría adolescentes que residen en Ciudad Oculta, Villa 15, y sus alrededores. En marzo de 2007 el Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Bs As inauguró la obra definitiva de la escuela.EL DERECHO ES UNA CONSTRUCCION SOCIAL Y UN INSTRUMENTO DE TRANSFORMACION QUE SE DEBE ACTUAR MAS ALLA DE LA LETRA IMPRESA, SI EL DERECHO NO LE SIRVE A LA GENTE NO LE SIRVE A NADIE¨, y citando a Armando Tejada Gómez, el Asesor Tutelar a cargo de la Asesoría Nº 1 ante la Justicia en lo Contencioso y Tributario. Ministerio Público Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dijo ¨Es hora de los hombres proteger lo que crece, cuidar que no haya infancia dispersa por las calles, evitar que naufrague su corazón de barco, en increíble aventura de pan y chocolate poniéndole una estrella en el sitio del hambre, de otro modo es inútil, de otro modo es absurdo ensayar en la tierra la alegría y el canto porque de nada vale si hay un niño en la calle¨.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 18) La figura de ¨El Proceso¨, de Kafka es utilizada por el Juzgado de Paz de Colón, Provincia de Buenos Aires, en lúcidos fallos que protegieron el derecho a la salud, como "DELORENZINI JOSEFINA c / P.A.M.I. s / amparo" Expte Nº 23828, sentencia del 18/05/2006 que puede consultarse en la Mesa de Entradas Virtual del sitio www.scba.gov.ar, y también citado junto a Marx y Weber en la página 4 de la publicación pergaminense ¨El Hermeneuta¨, de Febrero de 2007, del cuál transcribo cita del artículo publicado en Clarín el 11-12-05 de Gonzalez Garcia ¨La burocracia es una forma organizada de ser irracionales¨…En la burocracia clásica ¨el hombre tenía un sueldo y podía echarse a dormir¨…La burocracia es, como dice Weber, la forma más racional de organización, pero que genera nuevas formas de irracionalidad¨. También, en la misma página, el periódico jurídico social dirigido por el Dr. Horacio Raul Villalba, cita a Albert Camus quién dijo ¨No hay castigo más terrible que el trabajo inútil y sin esperanza…ese suplicio indecible en el que todo el ser se dedica a no acabar nada¨. Seguramente, como en cualquier organización estatal o no estatal, la supervivencia de la misma en condiciones dignas depende de sus recursos humanos, que como manifestó el Doctor Carlos Andreucci cuando tuve la posibilidad de asistir como alumno a sus clases de derecho administrativo en la UNLP en 1997, citando a Truman en sus memorias ¨…pueden hacer que un gran estadista tenga una mala gestión y viceversa…¨. El Doctor Walter F. Carnota en artículo publicado en elDial.com, el 19-11-12 (DC19AE), sostuvo que “….Desconociendo el procedimiento, desembocamos en que todo debe ser hecho en la etapa del control judicial. El juez se transforma en el “juez Hércules” de Dworkin que todo lo puede, omnipotente y omnisciente.”“¿Por qué no mejor juridizar, o juridificar, a la tarea administrativa en sí misma, evitando en la medida de lo posible el aterrizaje forzoso e la sede judicial? La Administración Prestacional está sin duda en mejores condiciones que el juzgador para saber el qué, el cómo y el cuándo, ya que titulariza una burocracia permanente destinada a esos objetivos. A esa Administración Prestacional, hay que revestirla de juridicidad, y darle circuitos administrativos claros y precisos de actuación. Hay que descomprimir a la revisión judicial, donde sólo tendría que llegar lo anómalo y patológico….”. Tal vez el principio objetivo de la derrota obligue a diversos entes estatales y Municipios a mejorar su gestión para evitar costos innecesarios por acciones u omisiones por vías de hecho ajurídicas (como las que me tocaron tratar como abogado de parte en la causa ¨SANTOS NESTOR EMILIO C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ PRETENSION CESACION VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA - Nro de causa: 4228¨ que se sustanciaron en el Juzgado Contencioso Administrativo de Pergamino.------------------------------------------------------------------------------------------------- 19) Cito como ejemplo de normativa de emergencia la Ley 12.836 invocada por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires en la causa sustanciada en el Juzgado Civil y Comercial Nº 3 de Pergamino caratulada BIJARRA, Sebastian c/DIRECCION GRAL.DE ESCUELAS DE LA PCIA.DE BS.AS. y otra SOBRE: DAÑOS Y PERJUICIOS Nº de causa: 17.968, y analizada por el magistrado a cargo del mismo en su resolución de fecha 23 de Marzo de 2010 que puede verse en la MEV. También, como ejemplo de crisis cíclicas que hacen que se le dificulte a los ciudadanos y sus operadores jurídicos luchar por sus derechos, instrumentarlos u operativizarlos, cito algunos artículos periodísticos que dan un brevísimo pantallaso de la situación actual en mi Ciudad de Colón, y la Provincia de Buenos Aires: a) El Nuevo Llano de Colón, página 10, martes 10-7-12, artículo titulado ¨El gobernador de la provincia de Buenos Aires dio el sábado una conferencia de prensa¨, ¨….Scioli se comprometió a ¨hacer todo¨ para cumplir con el pago de los aguinaldos de los trabajadores públicos y remarcó que en su administración se analizan alternativas para superar la grave situación económica que afronta la provincia…¨; b) Diario La Voz de Colón, página 2 del sábado 20 de octubre de 2012 ¨Preocupante situación en los comedores escolares. En Colón la situación fue bien manejada por el Consejo Escolar ¨…Se confirmó que el Gobierno emitió títulos de deuda para abonar, que los proveedores podrán canjear o aguardar hasta su vencimiento en 2014, con lo que se cancelarían los montos adeudados correspondientes al primer semestre del año, con el compromiso de saldar en pesos a través de transferencias, el resto del año…¨; c) La Nación página 24 Sección Economía, del domingo 16-12-12, ¨El gobierno de Scioli dará bonos a los municipios. Fue la salida acordada ante el pedido de mayores fondos por parte de las comunas; vencen en 2014…¨; d) La Nación del domingo 10 de febrero de 2013, página 24 ¨Los fantasmas de siempre ante el nuevo ciclo lectivo. Una vez más, las discusiones salariales y la amenaza de paros docentes contradicen los anuncios orientados a una educación de excelencia…¨. De hecho, utilizando la popular frase ¨en casa de herrero cuchillo de palo¨, a los Abogados de la Provincia de Buenos Aires inmersos en el sistema previsto por el artículo ARTICULO 91°: de la Ley 5177 (t.o Ley 11.593) le debe la Provincia de Buenos Aires honorarios regulados en las causas de la Justicia de Paz Letrada adonde fueron sorteados (en el caso de Colón, a 35 abogados (de 60 que hay) les deben desde noviembre de 2011. Finalizo esta nota ejemplificando lo difícil que es a veces ejercer la profesión en materia contencioso administrativa en tiempos de crisis recordando que, trabajando en un estudio jurídico en Capital Federal, hice 25 cuadras de cola para iniciar 5 amparos contra el ¨corralito¨, el 20-2-2002 (anécdota que parcialmente reproduce la página 1 de FOJAS 0 Nº 223 de febrero de 2012), y luego en los primeros meses el seguimiento de las causas era totalmente caótico en el fuero especializado contencioso administrativo, razón por la cuál luego hubo una descentralización en Secretarías Ad Hoc de los Fueros Civil y Laboral, verbigracia, en la causa caratulada ¨PINAZO AMALIA ETHEL Y OTROS c/ PEN - LEY 25561 DTO 1570/01 214/02 s/ AMPARO LEY 16.986 Expediente Número: 30498 / 2002 Juzgado: 8 Sec.: SECRETARIA DE TRABAJO NRO. 38 Sala: 1 - ASIGNADO A SECRETARIA DE SALA LABORAL VI.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 20) Pueden consultarse en http://www.hcdiputados-ba.gov.ar/includes/dec_completo.php?vnroley=L1977/08904 ¨Artículo 3.- Los abogados y procuradores podrán fijar por contrato el monto de sus honorarios sin otra sujeción que a esta ley y al Código Civil, pero el contrato será redactado por escrito bajo pena de nulidad y no admitirá otra prueba de su existencia que la exhibición del documento o la confesión de la parte obligada al pago de honorarios, de haber suscripto el mismo.Artículo 4.- Los abogados y procuradores matriculados podrán celebrar con sus clientes pacto de cuota litis, con sujeción a las siguientes reglas: a) Se redactarán en doble ejemplar, antes o después de iniciado el juicio.b) No podrán exceder de la tercera parte del resultado líquido del juicio, cualquiera fuese el número de pactos celebrados.c) El profesional podrá tomar a su cargo los gastos correspondientes a la defensa del cliente y la obligación de responder por las costas causídicas del adversario, en cuyo caso el pacto podrá extenderse hasta la mitad del resultado líquido del juicio.d) Los honorarios que se declaren a cargo de la parte contraria corresponderán exclusivamente a los profesionales.e) El pacto podrá ser presentado por el profesional o por el cliente en el juicio a que el mismo se refiere, en cualquier momento.f) No podrán ser objeto de pactos de cuota litis los casos de trámites y procesos previsionales y aquéllos que versen sobre derechos de sustancia alimenticia¨.---------------------------------------------------------------------------------- 21) Charla brindada ante la Asociación de Abogados de Colón el día de su 29 aniversario, el expositor, Secretario del Juzgado Civil y Comercial Nº 1 de Pergamino, citó el artículo del Dr. Eduardo Diaz, quién en el Suplemento El Dial de Práctica Profesional del 1-4-09, en su artículo titulado ¨Algunas razones para preferir el convenio de honorarios con el cliente a la regulación judicial¨, explicando el principio de supletoriedad inserto en el artículo 2 de la Ley 8904, y sostuvo entre las razones para preferir el convenio y cobrar extrajudicialmente ¨-Transparencia y certidumbre: Mientras que la regulación judicial es incierta hasta el final del proceso, el contrato lleva seguridad y claridad, tanto sobre el monto del honorario, cuanto a las modalidades de su pago. El cliente sabe de antemano cuál será el costo final de tan importante rubro de los gastos de un juicio, y bajo qué condiciones lo abonará. La previsión de ingresos y gastos es determinante hoy en día para empresarios, comerciantes, y profesionales, en la definición de sus estrategias.-Permite contemplar trabajos y otras circunstancias que serían soslayados en la regulación judicial: el juez sólo ve el expediente. Sólo el profesional conoce el servicio que brinda, trabajos posteriores a la sentencia, capacidad económica del pagador, situaciones de urgencia (amparos).-Posibilita resolver cuestiones arancelarias de manera distinta a como suelen hacer las regulaciones: cuestiones dudosas, discutibles, que merecen soluciones dispares de los jueces (una suerte de: evitar riesgo judicial en casos como 1) si los intereses reclamados en la demanda deben tomarse en cuenta en la base regulatoria?; 2) si el monto de la transacción celebrada entre las partes, sin la intervención del abogado, le es oponible a éste a los fines de regular sus honorarios?; etc, etc, etc.-Se pueden en algunos casos establecer valores más altos que los establecidos judicialmente: escala del 21 y ni hablar de los procesos no susceptibles de apreciación pecuniarias, en este último caso sería otra forma de evitar riesgos.-El honorario pactado se cobra más rápido: problemas con los diferimientos de regulaciones, con las apelaciones, cuando sea necesario establecer la base o con la estimación de mejor base.----------------------------------------------------------------------------------- 22) En las páginas 3, 4 y 24 del ¨Trabajo Transversal del Curso de Formación de Mediadores de la Provincia de Buenos Aires¨, de mi autoría en 2010 sostuve ¨….la dinámica del derecho comercial actual que hace que la fuente del derecho ¨costumbre¨, citada en los puntos II y V del Título Preliminar del Código de Comercio de la República Argentina…, tenga, desde mi punto de vista una jerarquía axiológica superior a otras ramas del derecho, por ende estaríamos en el campo de las normas informales aplicadas a un negocio particular con características específicas. Y más en este caso adonde las partes, como en tantos casos de la vida cotidiana que llegan a nuestros estudios jurídicos, primero ¨hacen sin firmar documentación alguna (este caso transversal adonde se arranca con el hecho consumado del negocio en marcha), o la que firman la compraron en un kiosco de diarios y revistas a $ 10 (5)… y muchas veces ¨lo barato sale caro¨¨, y sobre la marcha, si hay problemas, ¨se asesoran¨.5)Anécdota de la vida profesional del suscripto, adonde por supuesto por confidencialidad no dará nombres, pero a veces asombra como personas que han tenido gran éxito comercial o profesional tienen una estructura jurídica tan precaria y recurren a los abogados (en base al paradigma tradicional que muchos colegas siguen lamentablemente alimentando), del abogado sólo litigante y no del que hace derecho preventivo….¨.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 23) http://derecho-administrativo-debates.blogspot.com.ar/------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 24) Se recomienda en blog citado supra 23 lectura completa del artículo del Doctor Oroz quién enuncia situaciones prácticas que en concreto pueden implicar soluciones disvaliosas.----------------------------------------------------------------------------------------------------- 25) El Doctor Oroz, en el artículo citado en los puntos 23 y 24, sobre el tema que para mi debería modificarse dice ¨….5.El Estado, por regla, no se allana, no concilia, no transa, y ante la inexistencia de mecanismos alternativos que permitan componer el entuerto por afuera del juicio o antes de su promoción, como sí lo tienen los particulares, se presenta como una consecuencia inevitable el sacrificio del derecho, permitiendo de este modo la consumación de la ilegalidad. Actualmente, accionar no será lo más aconsejable….¨. Creo que en una Provincia gigante y asimétrica, es necesaria una reforma constitucional que le de a los Municipios el status de autónomos (que sería una solución de fondo y no lo que para mi sería un parche como la regionalización propugnada por el actual gobierno provincial (sobre la cuál tomé apunte el 22-6-11 en una Jornada que hubo en el Sheraton de Buenos Aires), siguiendo la categoría que tienen en la Constitución Nacional, y no autárquicos como el régimen vigente, que implica en muchos ámbitos centralismo ineficaz para solucionar inconvenientes. Y entre las atribuciones que tendrían los Municipios Autónomos estaría la de poder allanarse, conciliar, transar o recurrir a métodos alternativos de resolución de conflictos como los endógenos (negociación) o exógenos (mediación, arbitraje, etc), en los casos en que las áreas políticas y técnicas consideren que serán soluciones superadoras para el patrimonio municipal que el litigio.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 26) Parte de la fundamentación del proyecto de ley de mediación cuyo autor fue el Senador Diego Oscar Rodrigo (coautor Jesus Porrúa), que dice ¨…Como bien señala Bryan Johnston, profesor de la Universidad de Pepperdine la propuesta es nos demos 12 horas para solucionar aquello que en un juicio nos lleva 12 meses….¨ Puede verse completo en http://www.hcdiputados-ba.gov.ar/refleg/f13951.htm co-Autores: PORRUA JESUS Tal vez sea exagerado un plazo tan breve si existieren métodos alternativos de resolución de conflictos con algún legitimado pasivo de los individualizados en el artículo 2 del Código Contencioso Administrativo, pero dada las características de la Provincia de Buenos Aires, creo ayudarían mucho a descomprimir a la Justicia y dar soluciones rápidas y eficaces a los Ciudadanos y al Estado. Sobre lo gigante y asimétrico de nuestra Provincia (referido en el punto 25 segundo párrafo), creo necesario citar el lúcido artículo del constitucionalista platense Julián Portela, titulado ¨Elecciones en la Provincia de Buenos Aires: Mitos, verdades y paradojas de la política bonaerense¨, publicado en El Dial el 19-10-07, artículo amablemente remitido por el autor quién dio una conferencia para la Asociación de Abogados de Colón en Agosto de 2011, quién entre otras argumentaciones dice ¨….En honor a la brevedad prometida para este análisis, si uno tuviera que señalar las principales características que genéricamente se vierten sobre el sistema representativo bonaerense, no podría olvidar lo siguiente, en una lista que naturalmente no pretende ser taxativa:a) El peso decisivo de su electorado: el cuerpo electoral bonaerense constituye virtualmente casi el 40% de los votos positivos en toda contienda nacional, por lo que el escenario de nuestra provincia suele ser un obligado campo de batalla de cuanta campaña pretenda obtener representatividad nacional. Se pueden citar ejemplos históricos recurrentes de esta práctica política argentina de definir estrategias en el ámbito de la provincia más grande e influyente, pero quizás la última elección nacional de 2005 (donde se eligieron senadores nacionales, con la polarización entre dos familias, delineadas entre el PJ y el nuevo Frente para la Victoria) evidenció que toda construcción de poder federal se dirime más temprano que tarde en el terreno bonaerense. b) La micro-concentración geopolítica en el conurbano bonaerense: la constitución social variopinta de la inmensa población del cordón urbano e industrial de la capital nacional (el conurbano bonaerense), constituye una concentración del 70% de la población provincial en un espacio inferior al 5% de su territorio, con una alta incidencia estadística de población con necesidades básicas insatisfechas (NBI). Tradicionalmente se ha acusado que esta concentración tan alta de población que no alcanza a cubrir las necesidades mínimas, es un caldo de cultivo para prácticas políticas clientelares, lo que pareciera haberse acentuado con el manejo municipal de planes sociales; c) Su rol determinante en la economía nacional: de esta provincia surge más del 35% del PBI argentino, siendo indudable motor productivo del país. El campo bonaerense no solo produce soja y carne de exportación, sino que aporta flujos fiscales de primer orden en el sistema de recaudación por “retenciones”, como así también la eternamente incipiente industria nacional reconoce en el ámbito de esta provincia su mayor potencial en plantas y personal empleado. Por otra parte, el Estado bonaerense es el segundo empleador nacional (luego del Estado federal), con cerca de 400.000 dependientes (sin incluir a los empleados de los 134 municipios) ;d) Su sistema representativo exclusivamente poblacional: esta es una de las características más particulares del sistema bonaerense, pues el art. 58 de su Constitución provincial establece como único parámetro representativo el criterio poblacional. Esto diluye en consecuencia la razón de ser de un Senado (que en realidad se ha vuelto un apéndice de la Cámara de Diputados). Para compensar esta decisión constitucional, e intentar balancear la representatividad territorial de esta extensa provincia, se ha dispuesto la división interna en 8 secciones electorales, pero de dibujo generalmente caprichoso e irracional .e) Su subdivisión en municipios débiles: la ausencia de la consagración de la autonomía municipal por el constituyente bonaerense (aún a pesar de haber finalizado su tarea reformista tras las consagración del nuevo art. 123 de la Carta Federal que así lo imponía), suele ser señalada como el gran pecado bonaerense. Lo cierto es, a los efectos de este análisis, que la fuerte dependencia económica y financiera en que se erige la Provincia respecto de los municipios, vuelve más vulnerables que en el resto de las provincias a los intendentes bonaerenses respecto del Gobernador de turno. f) El maleficio presidencial: Existe una objeción histórica a la consagración de un gobernador bonaerense como presidente de la Nación, tanto que muchas veces se ha señalado, hasta como una suerte de “maleficio” inexplicable, que la estadística enseña que nunca ha existido un gobernador bonaerense (pese a ser la Provincia más grande, y presumiblemente, más poderosa) que luego haya alcanzado la primera magistratura federal por medio del voto cívico . g)Una administración fiscal y presupuestaria tradicionalmente desprolija y deficitaria : en términos económicos, se suele asociar a la administración bonaerense como un paradigma del malgasto y la desinversión, como así también de la hipercentralización burocrática y la ausencia de planificación estratégica, todo lo cual suele ser un caldo de cultivo de licitaciones oscuras y sospechas de corrupción…..¨. A los datos cualitativos y cuantitativos vertidos por el Doctor Portela Supra de 2007 agrego otros actualizados en 2011 en la JORNADA SOBRE REGIONALIZACION EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES EN EL SHERATON HOTEL MIERCOLES 22-6-2011: Presidente de la Cámara Argentina de Comercio Carlos de la Vega…..cifras vinculadas a la Provincia de Buenos Aires:a.-Tiene el 39% de la población argentina.b.-Tiene el 11% de la superficie argentina (307.000 kilómetros cuadrados).c.-Produce el 35% del PBI nacional.d.-Habitan su suelo 15.500.000 ciudadanos.e.-Es la primer provincia exportadora, ya que exporta por 23.000 millones de dólares…..Una regionalización facilitará la articulación para eliminar asimetrías….El comercio y los servicios deben poder luego del nuevo proyecto desplegar la capacidad productiva de cada una de las regiones….Debería eliminarse la sobrecarga impositiva para quienes producen bienes físicos….Son importantísimos los servicios porque producen el 67% del PBI y el 65% del empleo formal.En 2010 fueron los servicios el 16% del total de las importaciones.El último dato que se cuenta de la Provincia de Buenos Aires de 2006 nos muestra que el 60% del PBI lo generan los servicios, 23% manufactura y 4,1 la agricultura.En la Provincia de Buenos Aires hay 1.100.000 empleados registados (61%).Industria: 23%. Agricultura: 4,5% Comercio: 18%Es decir, cada 5 empleados registrados, uno es de comercio, dos de otras áreas de servicios.Debe tenerse en cuenta para el desarrollo del largo plazo menos burocracia y más soluciones, para lo cuál hará falta un Estado ágil, moderno y eficaz, hacia eso apunta la regionalización, a políticas de mediano y largo plazo…También disertaron el Presidente del Grupo Bapro Santiago Montoya, e ex ministro de economía bonaerense otero, el Senador Roberto Fernandez y el Economista Dante Sica¨.-

Las costas en el proceso administrativo bonaerense. Recepción del principio objetivo de la derrota. Un “engaña pichanga”. Por Miguel H. E. Oroz.

Columna de opinión. La Plata, 09/02/2013. 1.Estamos convencidos que las leyes, para tener alguna utilidad, entre otros recaudos, deben estar acordes a la realidad sobre la cual pretenden operar. De lo contrario, se convierten en soluciones de libro o respuestas de escritorios, que en el mediano plazo, terminan produciendo más problemas que beneficios, salvo que persigan un fin encubierto que muchas veces se dificulta advertir. Esto último es lo que avizoramos con la reciente ley 14.437(1) que recepta el principio objetivo de la derrota en materia de costas en el proceso administrativo, con la excepción para las cuestiones relativas al empleo público y la materia previsional, siempre y cuando no se hubiese litigado con notoria temeridad. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2.Hemos observado en estas horas, en muchos colegas de distintos lugares de la Provincia, un entusiasmo inicial por ver realizado lo que han considerado un viejo anhelo de la colegiación. Por nuestra parte, y con alguna experiencia en la litigación en el fuero administrativo, somos más prudentes. Ante todo, es necesario analizar las consecuencias prácticas que traerá el nuevo esquema legal para aventurar un resultado sobre los cambios producidos.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3.Dejando a salvo la cuestión del empleo público y previsional(2) , aspecto en el cual hay conformidad, en relación al resto me anticipo en señalar que las primeras impresiones que tenemos, esbozadas aquí a pluma alzada, es que el panorama se complica para el justiciable litigante que demanda o es demandado por el Estado –o algún sustituto delegado-. De igual modo, para los abogados que los asisten. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 4.En una visión global del problema(3) , y sin quedarnos en el amparo por mora –que puntea en los registros de ingreso, de fácil y corto trámite, generalmente se condena por la omisión y qué colega no ha promovido uno-(4) , repárese que no solo desalentará el inicio de pleitos cuando pueda existir derecho a ello, sino que además en aquellos pocos que se entablen se incrementarán notablemente sus costos. Ante la duda entre accionar o no, ¿qué letrado asumirá el riesgo de hacerle pagar a su cliente las costas y costos a la contraria? Basta con remitirse a las estadísticas que dan cuenta del enorme porcentaje de rechazos a los diferentes planteos que se llevan a la justicia, para saber cuál debe ser la respuesta.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5.El Estado, por regla, no se allana, no concilia, no transa, y ante la inexistencia de mecanismos alternativos que permitan componer el entuerto por afuera del juicio o antes de su promoción, como sí lo tienen los particulares, se presenta como una consecuencia inevitable el sacrificio del derecho, permitiendo de este modo la consumación de la ilegalidad. Actualmente, accionar no será lo más aconsejable.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 6.También sobrevendrá una nueva carga de trabajo para los atiborrados juzgados. Los abogados desempolvarán todo el bagaje de chicanas y vericuetos para diferir entre otros ítems la implacable tasa y sobre tasa de justicia –que ahora hay que satisfacerla en un 100 % de salida-, circunstancia innecesaria en un esquema de costas por su orden, porque en definitiva pagar el 50 % no era tan gravoso y hasta evitaba el inicio del beneficio de litigar sin gastos en las causas excluidas de la ley 12.200. Esto indudablemente, no es bueno para la funcionalidad del sistema de administración de justicia y ni siquiera para el propio Estado que deberá afectar más recursos humanos y materiales, con una notable merma en la recaudación(5) .------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 7.Los criterios pro fisco imperantes en términos generales en el fuero administrativo, en los pronósticos preliminares achican las probabilidades de éxito. Por tal razón, en muchos casos los abogados ya ni siquiera hacemos el intento. Menos aún corresponderá realizarlo ahora, en un esquema donde el que pierde paga siempre, lo cual obliga en su consecuencia, a computar distintos aspectos tributarios(6) y previsionales que hasta el presente no correspondía afrontar.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 8.Tampoco esto significará una mejora para los abogados del Estado, quienes si bien pueden ver ahora que las expectativas de regulación de honorarios se incrementan por la posibilidad de la condena en costas a la contraria –único supuesto en el que es posible su devengamiento-, paradójicamente son privados de la propiedad de los estipendios por expresas disposiciones legales, para pasar parte de los mismos a un fondo común que se distribuye con el resto de sus colegas y el resto a su empleador.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 9.Se observa que se reproducen -con ligeras modificaciones en su redacción-, las disposiciones del Anteproyecto de la Comisión redactora del CPA (art. 46), que luego hizo propio la ley 12.008 (art. 51). Si esto es suficiente para rescatar una vieja idea que mantenida por la reforma de la ley 12.310, fue suprimida posteriormente por la ley 13.101, adicionalmente marcamos un vacío significativo, pues no se incluyó una norma para la transición. El primer inconveniente que generará, será determinar a qué procesos se aplicará y con qué alcances(7) . Si esto no fue un descuido involuntario, configuró entonces un gravísimo error.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 10.Finalmente decimos, que sin desconocer la opinión de quienes a priori señalaron las ventajas de seguir el criterio del CPCC, a casi diez años posteriores a la entrada en funcionamiento del fuero administrativo, los hechos han demostrado lo que muchos de nosotros veníamos diciendo en distintos Congresos y Jornadas, que hubiera sido desastroso para el litigante (lo cual repercute en el trabajo de los letrados), mantener un esquema de costas al vencido, pues los índices de condena al Estado son bajísimos en comparación con los planteos que prosperaron.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 11.No cuestionamos la opción del legislador en abstracto, que ahora se inclinó por mudar hacia una solución diferente en materia de costas, pues ello está dentro de las atribuciones que le son privativas, pero no pretendan hacernos creer –como muchos sectores ya lo están expresando- que esto fue para mejorar el estado de cosas imperante, que dicho sea de paso si bien no es el ideal, es mejor a lo que se viene. ♦-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Notas: 1 BO del 08/02/2013. 2 Fue motivo de debate con aprobación de una propuesta en ponencia en igual sentido, pero que abarcaba a todos los derechos sociales, en el marco del III° Congreso de la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo, Mar del Plata, 01 y 02 de diciembre de 2006. Las conclusiones a las que arribó la Comisión 3, pueden consultarse en REVISTA DERECHO ADMINISTRATIVO, ps. 21/24, Año 1 Nº 1/2, Enero-Agosto 2007 (OROZ, MIGUEL H. E., DIRECTOR), editada por la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo (ABDA), La Plata 2007. 3 El empleo público y lo previsional, no mermará. Los reclamos sobre estas cuestiones son permanentes y nadie dejará de demandar, pues antes como ahora se goza del beneficio de gratuidad de pleno derecho. El inconveniente se presenta con las restantes cuestiones, como por ejemplo las tributarias –ajenas a la ejecución-, que representan un porcentaje muy importante, y que de por sí ya cuentan con grandes obstáculos económicos para acceder al Juez. 4 Aunque deberá estarse atento al antedatado, más allá que muchos lo nieguen, sabemos que acontece con frecuencia. La tentación será muy grande, si con ello se empieza a condenar en costas a los actores. 5 Claro que algo podrá recuperar si finalmente logra cobrar las costas y costos. 6 En materia tributaria, por ejemplo, para acceder al Tribunal Fiscal –como paso previo para llegar a la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo-, del uno por mil al dos por mil, que solo pagan los recursos que llevan firma de abogados y no de contadores, únicos profesionales que legalmente pueden intervenir ante dicho organismo. Las críticas a la subsistencia de este régimen claramente inconstitucional y perjudicial a nuestras incumbencias profesionales, fueron expuestas en OROZ, MIGUEL H. E., Enfoques de la Realidad Tributaria, Nº 1, p. 121 y ss., Editora Platense, La Plata 2012. 7 Sobre las soluciones que brinda la doctrina procesal, en relación a los efectos de las normas procesales en el tiempo, remitimos a PALACIO, LINO E., Derecho Procesal Civil, t. I, p. 28 y ss. (CAMPS, CARLOS E., actualizador), Tercera Edición, Abeledo Perrot, Bs. As. 2011.