Teoría de la retroalimentación injusta. Por Guillermo Fabián Rizzi.-

Empleo público: comentario al fallo de Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, “Acosta” -precedentes “Ramos” y “Cerigliano” de la CSJN-

1- Hechos(1) renovables: “…el Municipio renovó ininterrumpidamente el vínculo temporario de la actora por casi diez (10) años, mediante designaciones sucesivas –en la mayoría de los casos trimestrales-, instrumentadas por el titular del Departamento Ejecutivo [fs. 73/104]. De tal estado de cosas se colige con claridad que las tareas llevadas a cabo por la apelante como auxiliar del Hospital de Tapalqué carecían de la transitoriedad y eventualidad que supone el régimen de excepción (arg. doct. art. 92 de la ley 11.757), en tanto la tendencia de la accionada a obrar de dicho modo no aparece siquiera abastecida –en el sub lite- por un mínimo de razonabilidad (art. 28 Const. Nac.) ni obran pruebas concluyentes en el proceso que apuntalen siquiera una realidad excepcional que no hubiera podido mitigarse por otras vías durante esos diez (10) años.”
“Sumado a lo anterior, durante su desarrollo, el vínculo entre las partes exhibió varios de los caracteres típicos de una relación laboral de índole estable, tales como el reconocimiento a la agente de su antigüedad en el empleo [fs. 167, 174, 178, 192, 196, 204, 221 y 225] y los beneficios derivados de la seguridad social [fs. 4].”
“Los antecedentes relevados demuestran de suyo que la accionada se ha valido impropiamente de una figura jurídica solamente autorizada por la ley para cubrir necesidades coyunturales (arg. doct. S.C.B.A. causa B. 51.133 “Picaro”, cit.), tergiversándola, para generar un vínculo de empleo bajo la apariencia de un nombramiento por tiempo determinado (conf. doct. C.S.J.N. Fallos 333:311, consid. 5° del voto mayoritario).”
“En tales condiciones, puede decirse válidamente que el comportamiento de la Comuna tuvo aptitud para generar en la Sra. Acosta una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el artículo 14 bis de la Carta Magna otorga al trabajador contra el despido arbitrario, de todo lo cual se colige -en suma- que la demandada ha acometido con antijuridicidad, comprometiendo su responsabilidad frente a la impugnante y justificando, así, la procedencia del reclamo indemnizatorio (consid. 6°, causa cit.).”

2- Derechos justiciables: “El mero transcurso del tiempo no puede trastocar por sí la situación de revista de quien ha ingresado como empleado transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la Administración (doct. C.S.J.N., Fallos 310:2027; 312:245), lo que autoriza a concluir que tales agentes -en principio- no podrían consolidar una relación de empleo estable ni aspirar a ejercer un derecho a ella por transformación de la preexistente situación escalafonaria (cfr. doct. S.C.B.A. en las causas B. 57.741, "Iori", sent. del 18 II 2004; B. 57.107 “Taglia”, sent. del 2-V-2007).”
“Por consiguiente, mal puede la apelante reclamar -en la especie- un legítimo derecho a la reincorporación a su cargo –menos aún con carácter de permanencia-, en la medida que tal estado de cosas vulneraría abiertamente el régimen estatutario de la función pública. En efecto, si se atribuyera estabilidad a quien no ha sido incorporado con los requisitos y medios de selección previstos para el ingreso a la carrera administrativa, no sólo se estaría trastocando el régimen previsto por la ley 11.757 (arts. 4, 6, 7, 12, 13, 14, 15 y concordantes), sino que también alterarían los ítems presupuestarios autorizados por el deliberativo, en forma diferenciada, para financiar gastos correspondientes a personal temporario y personal permanente (arg. doct. C.S.J.N. Fallos 330:311, consid. 8°; arg. arts. 29, 31, 34, 35 y ccds. del Decreto ley 6769/58). Tal es la parcela de su libelo de agravios que, en mi opinión, no debe prosperar.”(2)
“En el precedente “Ramos” (Fallos 333:311), donde la Corte confirió protección contra el despido arbitrario a un agente transitorio de la Administración Nacional (art. 14 bis Const. nac.), tras sopesar una serie de elementos que –objetivamente apreciados- la llevaron a considerar que la empleadora se había valido de figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que no tuvo otro objeto más que encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un nombramiento por tiempo determinado (consid. 5°), pudo corroborarse: i) que la accionada había renovado en exceso el vínculo temporario que la unía con el trabajador; ii) que con ello se había infringido la normativa -de aplicación al caso- que limitaba en el tiempo la posibilidad de renovar dichos vínculos; iii) que las tareas desempeñadas por el agente no revestían carácter estacional o eventual; iv) que en varios aspectos inmanentes a la relación el trabajador había sido tratado –en los hechos- como un empleado de la planta estable (conf. consid. 4°, del voto mayoritario).”
“En refuerzo de tal posición, traigo a colación lo dicho por el Máximo Tribunal in re C.1733. XLII “Cerigliano, Carlos c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Bs. As.” (sent. de 19-04-2011), precedente en el que se declaró la plena operatividad de la doctrina establecida en “Ramos”, aún cuando el régimen aplicable a dichos autos tampoco preveía una restricción temporal al ejercicio de la potestad estatal. Gravitaron a tal fin otro tipo de circunstancias, siendo la más relevante que la norma en base a la cual se habían celebrado los sucesivos contratos laborales del agente no parecía eficaz –pese a su generalidad- para instrumentar vínculos que –por sus características- resultaban ajenos a toda noción de transitoriedad y que, por el contrario, se habían mostrado aptos para generar razonables expectativas de permanencia en el trabajador (conf. considerando 4°, segundo párrafo).”
“En conclusión, sentenció la Corte a modo de proclama que la ratio decidendi de “Ramos” alcanzaba –en tanto se verifique la situación allí reprobada- a todos los trabajadores del sector público (nacional, provincial o municipal) relacionados con la Administración por un vínculo no estable (consid. 8°), impulsando a los magistrados a efectuar un minucioso escrutinio del material probatorio de la litis, a la luz de los enunciados emergentes de aquella doctrina (consid. 5°) para constatar si, en definitiva, se verificaba o no en los casos que cayeran bajo su órbita alguna de las contingencias desfavorables que su mandato vino precisamente a remediar.”
“Todo ello, teniendo en cuenta que si bien de ordinario es dable acudir al acto de designación de un agente para determinar la índole del vínculo jurídico habido entre las partes (arg. doct. S.C.B.A. causas B. 54.512 “Pertusi”, sent. del 11-IV-1995; B. 57.700 “Montes de Oca”, sent. del 10-IX-2003), no es menos cierto que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, ante todo, ponderando la realidad subyacente del caso, sin estar atado al nomen iuris que el legislador o los sujetos intervinientes le hayan atribuido (doct. C.S.J.N. in re “Cerigliano”, consid. 5° segundo párrafo y doct. de Fallos 303:1812, 329:3680; argto. art. 39 inc. 3° de la Const. pcial.).”

3- El sentido tonto de lo injusto: o permitir lo que se reconoce prohibido(3).
El profesor Fabián O. Salvioli al referirse al acceso a la justicia remarca que uno de los errores que cometemos permanentemente los abogados reside en la vinculación directa del término justicia con el Poder Judicial. La Justicia es una valoración y como tal debe ser encarada desde un punto de vista filosófico, si es que lo que buscamos es que “se haga Justicia”.
Términos como “Será Justicia” que observamos en los escritos judiciales son más bien, en palabras de Bonina y Diana(4), resabios de creencias cuasi religiosas que nada tienen que ver con el Derecho, sino más bien con religión, mitos y tabúes(5).
La administración pública ha trabajado históricamente con el concepto de límites. Sólo ha conocido de ellos cada vez que legislativa(6) o judicialmente(7) se los ha impuesto, si la confianza del trabajador o trabajadora -personal de limpieza de un hospital público en este caso- se reconoce como legítima expectativa de permanencia laboral no puede desconocerse tres renglones debajo que la realidad al trabajador le impone trabajar, no cobrar indemnizaciones.
El tipo de fallo como el que aquí analizamos resulta, en la práctica, un mero “correctivo” que intenta solucionar el caso -en tal sentido plausible-, pero que no logra modificar ni siquiera la realidad del accionante quien en una situación de notoria desventaja puso su fuerza de trabajo a la orden del empleador durante más de diez años, quien aprovechando el vericueto de la ley injusta viola reiteradamente preceptos supranormativos de los que, se supone, no puede disponer.
Ahora bien, si la legítima expectativa de quien no está llamado a revisar la justicia de las leyes, ni a proyectarlas, se encuentra centrada en prestar un servicio durante lapsos que resultaron indeterminados -en clara violación a la legislación vigente, según se reconoce en el fallo- a cambio de una retribución que le permita desarrollarse en función no sólo de su necesidad sino más bien de su propia Humanidad, ¿por que razón se lo indemniza?, ¿puede indemnizarse la falta de dignidad?
El juez debe velar porque no le esté dado a la justicia(8) ingresar a la ponderación de la eficacia de la función de gestión(9).
Suena bien el precepto que indica que los jueces ni legislan ni gobiernan, sólo deben controlar la legalidad de los actos de gobierno (administración) o de legislación, debiendo respetar el límite impuesto por el principio de división de poderes que les impide sustituir funciones administrativas o legislativas, a riesgo además de provocar la llamada dificultad contramayoritaria(10). Pero no hay en las leyes un derecho que no tenga alguna dimensión judiciable(11), básicamente porque como resalta la doctora María Carlota Ucín en una reciente obra, no es cierto ni siquiera que las cuestiones que implican distribución de recursos deberían ser dejadas para las autoridades políticas y no para el Poder Judicial; más bien lo cierto es que en general los tribunales se ven obligados a resolver un amplio rango de cuestiones que tienen implicaciones presupuestarias(12).
Suena bien: Pero consagra la retroalimentación de la injusticia permitiendo, refugiados en la esperanza de que los demás poderes las modifiquen, conductas violatorias de derechos y garantías protegidos en la letra de normas supralegales.
Si el juez reconoce que de ordinario es dable acudir al acto de designación de un agente para determinar la índole del vínculo jurídico habido entre las partes(13), pero al mismo tiempo destaca que no es menos cierto que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, ante todo, ponderando la realidad subyacente del caso, sin estar atado al nomen iuris que el legislador o los sujetos intervinientes le hayan atribuido(14), no resulta justo entonces que condene a la administración a reconocer en cabeza del trabajador una indemnización que no le devuelve el derecho al trabajo y, lo que es peor desde mi óptica, la autoriza judicialmente a repetir la conducta hasta que alguien le ponga un freno a la retroalimentación injusta.
Los jueces no evalúan la gestión política. Si los organismos de control lo hicieran eficiente y eficazmente habría muy poco que juzgar. El Poder Legislativo se encuentra en una especie de autocontrol restrictivo convirtiendo en ley sólo aquellos proyectos que interesan al Ejecutivo. Proliferan los decretos de necesidad y urgencia. La administración pública vive, y orgánicamente se manifiesta ante la sociedad como una especie de poder independiente, con sus propias reglas, sin control. ¿Es de tontos preguntar quien entonces juzgará a la administración?

1- En el punto 1 y 2 me permito extractar el fallo que comento, dictado en la Ciudad de Mar del Plata, a los 2 días del mes de agosto del año dos mil once, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha Ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa C-2206-AZ1 “ACOSTA, MARÍA ANA LOURDES c. MUNICIPALIDAD DE TAPALQUÉ s. IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – DAÑOS Y PERJUICIOS”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Mora, Sardo y Riccitelli.
2- No podemos dejar pasar este tramo del fallo sin comentar que claramente el requisito más importante para acceder al empleo público es constitucional, se corresponde históricamente con el despreciable “sistema de despojos” que existía respecto del acceso al mismo y se refiere esencialmente al requisito de idoneidad. Como destacan Cabral y Schreginger, en “El régimen de empleo público en la Provincia de Buenos Aires”, pàg. 222, Ed. Abeledo Perrot, 2009, la idoneidad supone capacidad, condición, aptitud o suficiencia para desempeñar un empleo. Ella no siempre será vinculada –como se cree erróneamente según mi parecer- a la capacidad técnica ya que el propio caso de la señora Acosta así lo demuestra. Por otra parte es de esperar que cuando la administración renueva durante más de diez años un contrato –claramente en fraude a la ley- ha tenido suficiente prueba de una idoneidad de ejercicio desplegada por parte del empleado o empleada en ese lapso, y no hay forma de que podamos entender que entonces simplemente indemnice a quien solicita recuperar el trabajo, porque de tal manera se consagra por vía de excepción –judicial, lo que es muy grave- una práctica a la que lamentablemente nos hemos visto acostumbrados, mediante el uso abusivo de herramientas legales como el dec. 2658/00 –con vigencia desde de la gestión Ruckauf- que permite contratar personal sólo por vía de excepción.
3- Hemos destacado recientemente en http://derecho-administrativo-debates.blogspot.com/2011/01/sobre-el-derecho-dudar-por-guillermo-f.html que autores jóvenes como Bonina y Diana, en “La deconstrucción del derecho administrativo argentino”, Ed. Lajouane, año 2009, aclaran que “La función del derecho administrativo no es garantizar el statu quo, sino el hacer efectivos los derechos reconocidos por nuestra ley fundamental al ciudadano”. Al mismo tiempo decíamos que el Maestro Alejandro Nieto, en 1975, escribía que “…lo que caracteriza de veras un sistema normativo no es tanto lo que realmente se aplica como lo es lo que no se aplica: si queremos descubrir el auténtico sentido de nuestro Derecho administrativo, tendremos que analizar la parte del mismo que duerme en los mausoleos del Boletín Oficial, así como las causas de su inaplicación. Dicho con otras palabras: el Derecho administrativo no debe limitarse a estudiar la forma (legal o ilegal) que tiene la Administración de aplicar las normas, sino que debe extender su análisis a la propia inaplicación de tales normas (la llamada inactividad administrativa), que es una de las formas más refinadas de ilegalidad.” (fragmento de “La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo”, RAP Nº 76 ene-abr 1975).
4- Ob. cit.
5- Tabúes como que no pueda discutirse sobre la veracidad del axioma que reza “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad…”
6- El Poder Legislativo se ha caracterizado en general por acompañar los proyectos del Ejecutivo, en muchos casos sin revisar previamente la constitucionalidad de las medidas requeridas.
7- La garantía del amparo en la década del ´50 es el mejor ejemplo, sin dejar de mencionar el divorcio vincular en la década del ´80, o las más recientes leyes sobre infertilidad; todos claros ejemplos de que es el Poder Judicial quien da los primeros pasos en haras de imponer límites a la llamada discrecionalidad administrativa.
8- En clave de Poder Judicial.
9- CAUSA Nº 9195-M CCALP “C., M. S. S/ AMPARO”, sent. del 3-XI-2009., voto en minoría del doctor Gustavo Juan De Santis: “…ni siquiera a sus andariveles de eficiencia. Si así se conforma el parcial contenido de la justicia jurídica podrá comprenderse también que ella exija objetividad, en el sentido del proceso de investigación de la verdad, descartando toda ingerencia anímica, ideológica o que no se base estrictamente en una actitud de respeto igualitario, con proscripción definitiva de la arbitrariedad, el capricho o la violencia.”
10- Tara Melish destaca que ello se configura cuando el juez corre el riesgo de conceder el derecho sin un análisis contextual, sin tener en cuenta la disponibilidad de recursos escasos, cristalizando así la injusticia de colocar a quien judicializa por encima de los demás que teniendo el mismo derecho, esperan en la cola su turno, el llamado “colarse en la fila”. “La tutela de los derechos sociales. El proceso colectivo como alternativa procesal.”, pág. 57, María Carlota Ucín, Ed. LEP, 2011.
11- 19º período de sesiones (1998)*, Comité DESC, Observación General Nº 9: La aplicación interna del Pacto: A. El deber de dar efecto al Pacto en el ordenamiento jurídico interno. Justiciabilidad: Considerando 10. En lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente se da por supuesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las violaciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a los derechos económicos, sociales y culturales, con demasiada frecuencia se parte del supuesto contrario. Esta discrepancia no está justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto. El Comité ya ha aclarado que considera que muchas de las disposiciones del Pacto pueden aplicarse inmediatamente. Así, en la Observación general Nº 3 (1990) se citaban, a título de ejemplo, los siguientes artículos del Pacto: el artículo 3, el inciso i) del apartado a) del artículo 7, el artículo 8, el párrafo 3 del artículo 10, el apartado a) del párrafo 2 y del artículo 13, los párrafos 3 y 4 del artículo 13 y el párrafo 3 del artículo 15. A este respecto, es importante distinguir entre justiciabilidad (que se refiere a las cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales) y las normas de aplicación inmediata (que permiten su aplicación por los tribunales sin más disquisiciones). Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurídicos, no hay ningún derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran mayoría de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignación de recursos deben remitirse a las autoridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. También se reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad.
12- “La tutela de los derechos sociales. El proceso colectivo como alternativa procesal.”, pág. 54, María Carlota Ucín, Ed. LEP, 2011.
13- Y cita doct. S.C.B.A. causas B. 54.512 “Pertusi”, sent. del 11-IV-1995; B. 57.700 “Montes de Oca”, sent. del 10-IX-2003.
14- Y cita doct. C.S.J.N. in re “Cerigliano”, consid. 5° segundo párrafo y doct. de Fallos 303:1812, 329:3680; argto. art. 39 inc. 3° de la Const. pcial.