sábado, 27 de febrero de 2010

LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA -NO A LA REELECCIÓN DE URIBE-

LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE LA LEY 1354 DE 2009
(REFERENDO REELECCIONISTA).
Corte Constitucional de Colombia.
COMUNICADO No. 9
Febrero 26 de 2010
EXPEDIENTE CRF-003 - SENTENCIA C-141/10
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
POR MEDIO DE LA CUAL SE DECIDE SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 1354 DE 2009, DE CONVOCATORIA A UN REFERENDO CONSTITUCIONAL.
1. Texto de la ley objeto de revisión.
Ley 1354 de 2009[1]
(septiembre 8)
Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Artículo 1o. El inciso 1o del artículo 197 de la Constitución Política quedará así:
“Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser elegido únicamente para otro período”.
Aprueba usted el anterior inciso.
Sí: ( )
No: ( )
Voto en Blanco: ( )
Artículo 2o. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación.
2. Fundamento de la decisión.
2.1. Control constitucional: alcance de la competencia y parámetro de control.
En ejercicio de la función de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución Política, corresponde a la Corte Constitucional realizar el control automático de una ley convocatoria a un referendo constitucional, de conformidad con lo señalado en el numeral 2 del artículo 241 de la Constitución Política.
Al abordar el examen de constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009, la Corte Constitucional señala el alcance de su competencia, abocando el estudio tanto del procedimiento de formación de la norma legal en el Congreso de la República como del trámite mismo de la iniciativa legislativa ciudadana. Así, el parámetro normativo para el ejercicio del control de constitucionalidad se halla conformado por los preceptos constitucionales, la Ley 134 de 1994 (Ley estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana), la Ley 130 de 1994 (Ley estatutaria de los partidos y movimientos políticos) y las normas legales orgánicas regulatorias del proceso legislativo (Ley 5 de 1992).
Adicionalmente, la Corte Constitucional reitera su jurisprudencia en relación con los límites del poder de reforma de la Constitución, insistiendo en que el poder constituyente derivado tiene competencia para reformar la Constitución, mas no para sustituirla, por lo cual todo cambio en la identidad del texto constitucional implica un vicio de competencia por exceso en el ejercicio del poder reformatorio.
2.2. Principio democrático y formas.
Entre los distintos elementos que configuran toda democracia se encuentra el respeto de los procedimientos formales previstos para el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana. Para la Corte Constitucional, más que meros ritualismos, tales formas están instituidas en garantía de las reglas fundamentales de la democracia representativa y de participación y son componentes sustanciales del principio democrático.
2.3. Vicios en el trámite de la iniciativa legislativa ciudadana.
Al examinar el trámite de la iniciativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 20 09, la Corte Constitucional verificó la ocurrencia de un conjunto de irregularidades vinculadas a la financiación de la campaña en favor de la iniciativa de reforma constitucional. Tales anomalías, vistas en conjunto, configuran una grave violación de principios básicos de un sistema democrático, a saber: la transparencia y el pluralismo político del elector consagrados en los artículos 1, 155, 374 constitucionales y en los artículos 24, 27, 97 y 98 de la Ley 134 de 1994.
(i) En primer término, una organización ajena a la iniciativa -la Asociación Primero Colombia- adelantó gestiones propias de un Comité de Promotores desconociendo los mandatos del legislador estatutario, y en últimas, principios constitucionales. Desde la conformación misma del Comité de Promotores, la Asociación tuvo a su cargo dos labores fundamentales en el manejo de la campaña a favor del referendo: (i) la contabilidad; y (ii) el “manejo de los fondos”. Con apoyo en tan imprecisas tareas, la Asociación Colombia Primero recaudó y administró importantes aportes económicos para financiar la campaña de recolección de apoyos ciudadanos para referendo, recursos que fueron trasladados al Comité de Promotores mediante un contrato de mutuo. Resulta evidente la existencia de unidad de gestión y administrativa, entre el Comité de Promotores de la iniciativa legislativa ciudadana y la Asociación Colombia Primero, dato relevante al momento de examinar la transparencia del proceso de financiación de la campaña de recolección de apoyos ciudadanos, y por supuesto, la vulneración de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación y de la Constitución Política. Se concluyó, por lo tanto, que el Comité de Promotores de la iniciativa se sirvió de una asociación particular, que siempre controló, para adelantar labores que según la ley le eran propias; en concreto, las relativas a la financiación de la campaña para la recolección de los apoyos ciudadanos conducentes al trámite de una reforma constitucional.
(ii) Igualmente se estableció que durante la campaña de la iniciativa legislativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009, el Comité de Promotores gastó una suma global que supera más de seis (6) veces lo autorizado por el Consejo Nacional Electoral; a eso se añade que recibió aportes individuales superiores hasta casi treinta (30) veces lo permitido, contribuciones éstas realizadas a una organización no facultada para ello por el legislador estatutario, como la Asociación Colombia Primero. Estas actuaciones además de suponer una trasgresión de los mandatos de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación (artículos 97 y 98), vulneró el principio constitucional de transparencia, ya que toda la actuación fue dirigida a burlar los mandatos legales y constitucionales, como también el principio constitucional de pluralismo, al permitirse contar con recursos desproporcionados para privilegiar o favorecer la propuesta de convocatoria a una reforma constitucional.
2.4. Vicios en el procedimiento legislativo.
(i) Estos vicios que tuvieron lugar en el curso de la iniciativa ciudadana tuvieron a su vez incidencia en el procedimiento legislativo pues el trámite ante el Congreso de la república de la Ley 1354 de 2009 comenzó sin que fuera adjuntada la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil prevista en el artículo 27 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación, sobre cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, entre otros, el cumplimiento de los topes globales e individuales de financiación. La ausencia de esta certificación inhibe la iniciación del trámite legislativo y vicia la constitucionalidad de todo el procedimiento adelantado ante el Congreso de la República.
(ii) Un segundo vicio del procedimiento legislativo consiste en la modificación del texto original del proyecto de ley respaldado por la iniciativa ciudadana apoyada por el 14.59% del censo electoral, que tuvo lugar durante el tercer debate, en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado . Tal cambio entrañaba la posibilidad de proponer al Pueblo la segunda reelección inmediata, mientras que el texto original refería a una reelección mediata o por período interpuesto. Consideró la Corte que con una modificación de esta envergadura el Congreso, constitucionalmente privado de iniciativa legislativa en materia de referendos constitucionales, excedió las limitaciones que el principio de democracia participativa le impone a la función legislativa que surge de la iniciativa ciudadana, lo que constituye un vicio de inconstitucionalidad de la Ley 1354 de 2009. Con ello se introdujo un cambio sustancial al proyecto que vulneró, a su vez, el principio de identidad y de consecutividad en el trámite legislativo, al presentarse una vez transcurridos los debates ante la Cámara de Representantes, de modo que el texto finalmente aprobado únicamente fue objeto de dos debates, los realizados en comisión primera y en la plenaria del Senado. A consecuencia de lo anterior, no era posible someter el desacuerdo entre los textos aprobados por cada cámara a la comisión de conciliación, órgano interno que no tiene competencia para reemplazar ninguna de las instancias previstas para la realización de los cuatro debates.
(iii) Del análisis de las circunstancias fácticas relacionadas con la publicación del decreto 4742 de 2008, mediante el cual se convocaba a sesiones extraordinarias al Congreso de la República se desprende que la plenaria de la Cámara de Representantes se reunió cuando ese Decreto aún no había sido publicado en el Diario Oficial. En este escenario, la Corte concluye que el Congreso, específicamente la Cámara de Representantes, a las 0:05 a.m. del 17 de diciembre de 2009, carecía de sustento jurídico que autorizara su reunión en sesiones extraordinarias. De hecho, sólo se presentó este soporte a los 18:20 minutos del 17 de diciembre de 2009, cuando finalizó el proceso de elaboración del Diario Oficial.
(iv) La Corte constata que a la cadena de irregularidades que constituyen vicios de inconstitucionalidad, se suma el hecho de que cinco representantes del partido Cambio Radical votaron en contra de las directivas internas suscritas y aprobadas por ellos. Esta situación conlleva a desconocer el artículo 108, norma con eficacia jurídica directa que ordena que los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo partido o movimiento político actuarán en ellos como bancadas. Independientemente de las consideraciones de carácter subjetivo sobre debido proceso, que deben respetarse, desde una dimensión objetiva relativa a la racionalidad política del Congreso de la República, la consecuencia de la infracción directa de la Constitución genera la invalidez de los votos proferidos en contra de la norma constitucional expresa. Así, un cambio de partido, en las condiciones específicas y como partes de una cadena de vicios e irregularidades que se realizó, no puede ser un instrumento para desconocer la Constitución en los términos no sólo del artículo 108, sino también del artículo 133.
(v) En relación con los posibles vicios competenciales o de exceso en el ejercicio del poder de reforma constitucional, la Corte hace un recuento de la línea jurisprudencial trazada desde el 2003 bajo la denominación de la teoría de la sustitución, reiterando que a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación no proceden reformas constitucionales que desconozcan los principios estructurantes o elementos definitorios de la Carta Política de 1991, pudiendo realizarse el control incluso sobre la ley misma que las convoquen. Respecto de la ley 1353 de 2009, encontró la Corte que desconoce algunos ejes estructurales de la Constitución Política como el principio de separación de los poderes y el sistema de frenos y contrapesos, la regla de alternación y períodos prestablecidos, el derecho de igualdad y el carácter general y abstracto de las leyes.
3. Conclusión.
Los vicios de trámite referidos, los cuales tuvieron lugar en el curso de la iniciativa ciudadana y durante el procedimiento legislativo que culminó con la expedición de la Ley 1354 de 2009, suponen el desconocimiento de importantes principios constitucionales y de los procedimientos formales previstos por la Constitución y la ley para la convocatoria de un referendo de iniciativa popular reformatorio de la Constitución. No se trata, por lo tanto, de meras irregularidades formales sino de violaciones sustanciales al principio democrático, uno de cuyos componentes esenciales es el respeto de las formas previstas para que las mayorías se pronuncien.
4. Decisión.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, resuelve:
Declarar INEXEQUIBLE en su totalidad, la Ley 1354 de 2009, “Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”.
5. Consideraciones adicionales.
Los magistrados Jorge Pretelt y Mauricio González salvaron su voto frente a la inexequibilidad declarada en esta sentencia.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
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[1] Diario Oficial No. 47.466 de 8 de septiembre de 2009.

sábado, 20 de febrero de 2010

SCBA: "Zarlenga II" -límites a la revisión judicial-

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 29 de diciembre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Kogan, Genoud, Mahiques, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para dictar resolución en la causa B. 62.241, "Zarlenga, Marcelo contra Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires. Amparo".
A N T E C E D E N T E S
I. Con fecha 27 XII 2002 esta Suprema Corte resolvió, por mayoría, hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta, dejándose sin efecto la aprobación de la terna para el cargo de Agente Fiscal del Departamento Judicial de Mar del Plata, decidida en la reunión del Consejo de la Magistratura, formalizada mediante el Acta 168/2000, así como el decreto 2829/2001, por el que se designó a otro aspirante competidor del accionante para ocupar el mencionado cargo. Asimismo se condenó al Consejo de la Magistratura a que decida sobre la terna correspondiente al citado cargo del Ministerio Público, observando el requisito de publicidad y adecuada motivación, dentro de los sesenta días de notificada la sentencia (fs. 107/132).
II. Los recursos extraordinarios federales interpuestos por la demandada (fs. 137/153) y por el señor Osvaldo Luis Cruz (fs. 158/196) fueron desestimados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 23 XII 2004 (ver resolución obrante a fs. 261).
III. Devueltas las actuaciones por el cimero Tribunal y librados los pertinentes mandamientos a diligenciarse en el Consejo de la Magistratura y Poder Ejecutivo de la Provincia (fs. 274), se presenta el señor Zarlenga denunciando el incumplimiento de la sentencia (fs. 302/308).
IV. Con fecha 11 III 2009, se dispuso por mayoría correr traslado de la presentación articulada por el actor a la Provincia de Buenos Aires, por el término de cinco días (fs. 330/342).
Presentado extemporáneamente el escrito por parte de la Fiscalía de Estado, se dispuso su desglose (fs. 354).
V. En ese estado, el Tribunal resolvió plantear la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundada la presentación del actor denunciando el incumplimiento de la sentencia?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. En los presentes autos, el doctor Marcelo E. Zarlenga se presenta denunciando el incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia dictada el día 27 de diciembre de 2002, por la que se hizo lugar parcialmente a la demanda de amparo que promoviera el citado profesional contra el Consejo de la Magistratura, y solicitando la nulidad de la nueva resolución dictada el día 18 de abril de 2005.
Alega que el acta por el cual se decidió la elaboración de una nueva terna padece de los siguientes vicios: el no haberse realizado la entrevista prevista en el art. 28 de la ley 11.868; el haber intervenido de manera especialmente influyente en la decisión el doctor Alberto J. Rivas, quien debía a su entender haberse excusado y el que la decisión ahí plasmada se encuentra motivada sólo en apariencia.
Califica al acto como arbitrario, concluye que el Consejo de la Magistratura "no dio cumplimiento a lo ordenado" y solicita que así se lo declare, dejándose sin efecto la aprobación de la nueva terna.
II. Tal como lo expuse al votar en la resolución obrante a fs. 330/342 las notorias analogías entre las dos situaciones (la planteada en la demanda de amparo y la que ahora nos ocupa) y sin perjuicio de otras tantas claras diferencias me llevan a repetir aquí algunos conceptos que expusiera en esa oportunidad y que ya había expresado en la sentencia de fecha 27 XII 2002 , referidos a los alcances de una revisión jurisdiccional de los actos dictados por el Consejo de la Magistratura.
Según se ha sentado en diversos precedentes (a modo de ejemplo, en la causa B. 59.168, "Riusech", sentencia del 16-II-1999, y en la misma sentencia cuyo incumplimiento se denuncia), las decisiones del Consejo son susceptibles de control judicial solo en casos excepcionales y en tanto lo que sea objeto de cuestionamiento no se trate de temas referidos a su competencia específica (también puede verse Gustavo D. Spacarotel, "El principio de legalidad y los alcances del control judicial", en La Ley Administrativo, Suplemento del 16 de febrero de 2006, págs. 39 y sigtes.). De acuerdo a ello, y solo a modo de ejemplo: no se halla autorizado el Poder Judicial a enmendar las calificaciones discernidas a los postulantes en razón de sus respectivos exámenes, ni puede tampoco juzgar los criterios por los cuales los consejeros han seleccionado a ciertos y determinados aspirantes en detrimento de otro u otros, ya que cualquiera de esas labores son propias y específicas del Consejo. En cambio, los tribunales pueden (y deben, según el caso), verificar que las decisiones que se tomen hayan sido debidamente justificadas o motivadas, haciendo operar las normas que fueran aplicables, y siempre con arreglo a elementales principios de razonabilidad.
Precisamente, sobre tales bases, que aquí he resumido escuetamente, se dictó la sentencia de fs. 107/132, quedando establecido por mayoría de la que no formé parte que el Consejo de la Magistratura (en ocasión de conformarse la primera terna de aspirantes) no había fundado suficientemente su resolución, razón por la que se lo condenó a decidir nuevamente al respecto, "observando el requisito de publicidad y adecuada motivación" (sic).
Al volver la causa a nuestra consideración, mediante la incidencia planteada, se deberá usar nuevamente esa facultad de revisar la juridicidad de lo actuado por el Consejo, aunque el ejercicio del contralor jurisdiccional se presenta ahora con una variante: en esta ocasión se trata de analizar si nuestra sentencia, en tanto ordenó que la decisión fuera objeto de una "adecuada motivación", ha sido cumplida (es decir, estaríamos, por así decirlo, ante una forma de verificación de segundo nivel). Desde ya que, por las mismas razones resumidas antes, al Poder Judicial le es natural e inherente el llevar a cabo esta segunda forma de contralor, reforzado esto por el hecho de que, en la coyuntura, lo que habrá de comprobarse se reduce a si el nuevo proceso de selección fue llevado a cabo con acatamiento de lo ordenado en su propia sentencia.
Tales son, a mi parecer, los límites de la cuestión ahora introducida.
III. Ahora bien, tal como expresé al votar en la resolución de fecha 11 de marzo de 2009, una recta lectura de la presentación de fs. 302 y siguientes, lleva a interpretar que lo pretendido por el actor no es que se decrete la nulidad del acta (tal el título del capítulo de fs. 304), para cuyo caso no se habría aportado elemento alguno que demuestre una violación de formalidades tales como para precipitar esa declaración. Entiendo, en todo caso, que se ha pretendido que se deje sin efecto lo resuelto el día 18 de abril de 2005 porque durante la sesión respectiva, al seleccionarse la terna de personas que serían propuestas para cubrir el cargo de Agente Fiscal en el Departamento Judicial de Mar del Plata, no se dio adecuada motivación a tal resolución (ver punto 3 del petitorio de fs. 308).
IV. En el referido pronunciamiento de fs. 330/342, analicé cuidadosamente cada uno de los argumentos que el peticionante presentó en respaldo de su reclamo, para concluir que no se había demostrado que el Consejo de la Magistratura hubiera incurrido en desobediencia. A los fundamentos allí expuestos me remito por razones de brevedad y atento a que no obran nuevos elementos que permitan desvirtuar dichas conclusiones.
V. Asimismo, y tal como expuse en esa ocasión ver fs. 335 , "las críticas del impugnante parecen ... adentrarse por senderos que (aunque tangencialmente) llevan a sostener que las razones anotadas por el Consejo son sólo aparentes".
No lo veo así. Por los motivos que expuse en el voto antes citado y los que a continuación referiré entiendo que la resolución dictada ha sido adecuadamente motivada, tal como fuera ordenado en la sentencia de fs. 107/132.
A riesgo de ser reiterativo, destaco que de las constancias acompañadas por el Consejo de la Magistratura, obrantes a fs. 281/298, se advierte que ese órgano estableció, al empezar, una regla para la toma de decisión (evaluar los antecedentes presentados en su momento), luego se declararon los valores buscados (solvencia moral, idoneidad, etc.) y se enumeraron los individuos que mejor los representaban. A ello se agregó una razón particular y de clara prudencia práctica: los aspirantes ternados formaban parte del Poder Judicial en el área del Ministerio Público, descontándose en ellos la experiencia necesaria para desempeñarse en un departamento judicial de alto índice de litigiosidad, lo que fue especialmente considerado.
Como ya lo he afirmado, las razones, así exhibidas, muestran acabadamente cuál fue el proceso inferencial (el derrotero lógico) seguido para dar adecuada motivación a la decisión; y ello es suficiente, a su vez, para tener por cumplido con lo dispuesto por esta Corte en la sentencia de fecha 27 XII 2002, más allá del desacuerdo que esgrime el actor con relación a cómo se efectuaron las valoraciones, en tanto ello no pasa de exhibir meras discrepancias subjetivas.
VI. Por lo expuesto, y las razones expresadas en mi voto de fs. 330/338, soy de la opinión de que la pretensión del peticionante debe ser desestimada.
Voto por la negativa.
Las costas de esta incidencia se imponen a la parte actora, por su objetiva condición de vencida (art. 19, ley 13.928).
Los señores jueces doctores Kogan y Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
Adhiero a lo sustancial de los fundamentos del voto del doctor de Lázzari, en cuanto considera que el Consejo de la Magistratura ha dado cumplimiento mínimamente suficiente y adecuado su resolución a la indicación de esta Corte en punto a la integración de la nueva terna de postulantes para el cargo de Agente Fiscal del Departamento Judicial de Mar del Plata.
Aunque basta con ello para rechazar la presentación en trato, conviene formular algunas otras precisiones, para lo cual retomaré el rumbo discursivo asumido en el pronunciamiento de esta Corte del 11 de marzo del corriente año.
Ya en esa oportunidad señalé, en virtud de la misma sentencia de este Tribunal cuyo denunciado incumplimiento es motivo de este nuevo pronunciamiento , que no puede negarse la posibilidad de impugnar judicialmente los actos administrativos dictados por el Consejo de la Magistratura en el marco de los procesos de selección de candidatos para ejercer cargos en el ámbito del Poder Judicial o del Ministerio Público. A su vez, los planteos formulados por el accionante hacen aconsejable efectuar otras consideraciones complementarias en lo relativo al alcance de ese control judicial.
Siendo ello así, cabe tener especialmente en cuenta que, según ha señalado el máximo Tribunal de la Nación, la misión más delicada de los jueces es la de saber mantenerse dentro de la órbita de sus competencias, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, pues cuando los órganos que son llamados para sostener la Constitución avanzan en desmedro de las facultades de los otros poderes, se produce una situación de la mayor gravedad para la armonía y el orden público (conf. C.S.J.N., Fallos 155:248, entre otros). De ese modo, en las causas en que se impugnan actos cumplidos por los otros poderes, en el ámbito de las facultades que les son privativas, la función jurisdiccional no alcanza el modo del ejercicio de tales atribuciones, pues ello importaría la invasión y sustitución que se debe evitar (Fallos 254:43).
Es, en consecuencia, en este marco necesariamente acotado de revisión, que queda incluido el control de legalidad de los actos, con especial atención a si se han producido transgresiones a la normativa aplicable que resulten de especial gravedad.
El vicio que se derivaría del alegado incumplimiento de las entrevistas previstas en el art. 28 de la ley 11.868 conducen, en principio, a afirmar el carácter insoslayable de la realización de dichas entrevistas, pues se trata de un requisito legal de ineludible cumplimiento.
Sin embargo, para una adecuada solución al planteo destaco que, a los efectos del concurso que tuvo por resultado la terna de candidatos nuevamente impugnada por el accionante, las entrevistas referidas fueron efectivamente llevadas a cabo, conforme surge del acta 159 del Consejo de la Magistratura, correspondiente a la sesión iniciada el día 25 de septiembre de 2000.
La cuestión pasa entonces, aunque no guarde estricto correlato con la presentación del reclamante, por establecer si tales entrevistas mantuvieron su validez a los efectos de ser consideradas en el acto impugnado, o si era necesario reeditarlas. En este punto, es un dato significativo que uno de los miembros del Consejo que había participado en esas entrevistas, Alberto Justino Rivas por entonces consejero suplente , fue el encargado de informar a los restantes integrantes en la oportunidad de decidirse nuevamente la terna de postulantes, tal como consta en el acta 360 del 18 de abril de 2005.
A este respecto, fue el propio accionante quien no ha negado que el consejero Rivas participó en las mencionadas entrevistas e, implícitamente, que ello habilitó las posteriores secuencias, según se infiere de los propios términos de su presentación, cuando textualmente dice que "... dieciocho personas, diecisiete de las cuales no me han visto siquiera, han decidido que no estoy en condiciones de integrar la terna" (fs. 305 y vta.).
Subrayo, nuevamente, que según surge del acta 159 citada, el consejero Rivas participó de las entrevistas realizadas en esa oportunidad, y que él fue el único que seguía integrando el Consejo e intervino en el tratamiento y conformación de la nueva terna de postulantes.
Por otra parte, la ley 11.868 en su redacción originaria, vigente al momento de tratarse nuevamente la terna para el cargo de Agente Fiscal en Mar del Plata no establecía que la entrevista debía ser realizada por un determinado número de consejeros, ni requería una especial integración del Consejo de la Magistratura para cumplir con dicho requisito legal. La ley sólo prevé en su art. 28 que el Consejo "entrevistará" personalmente a cada uno de los postulantes.
No medió entonces en el caso ningún imperativo legal que excluya la validez de las entrevistas efectuadas en la oportunidad arriba señalada, cuando uno de los consejeros que actuó en la conformación de la terna participó de la sesión posterior, y transmitió su resultado a los restantes miembros del Consejo.
Tratándose la especie de una acción de amparo, y a la vista de la presunción de legitimidad que debe reconocerse a los actos de naturaleza administrativa, uno de los requisitos que condicionan la procedencia del amparo es la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto (arts. 20.2 de la Constitución de la Provincia y 1 de la ley 13.928). Por tal razón esa declaración excluye la posibilidad de realizar una investigación de hecho tendiente a determinar la existencia de un vicio que afecte la validez del acto cuestionado por dicha vía.
En la dirección expuesta, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que en virtud de la presunción de legitimidad que ostentan los actos administrativos, se infiere como principio que toda actividad de la Administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico, presunción que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente (conf. doctrina de Fallos 319:1476).
Según lo expuesto, cabe concluir que el accionante Marcelo Zarlenga no ha demostrado suficien-temente que en el nuevo proceso de conformación de la terna correspondiente al cargo de Agente Fiscal para el Departamento Judicial de Mar del Plata, del cual da cuenta el acta 360 del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires, se haya incurrido en una transgresión a las respectivas normas que rigen el procedimiento de selección. Dicha circunstancia determina la suerte adversa de su reclamo formulado en este ámbito.
Finalmente, y en relación al planteo del amparista basado en el cuestionamiento de la intervención del consejero Rivas en el acto de conformación de la nueva terna de postulantes, el mismo adolece de una falencia argumental que impide verificar cualquier modo de vulneración a las normas que reglan el procedimiento de conformación de las ternas vinculantes.
En efecto, no se ha demostrado la existencia de una situación que impusiera la excusación del mencionado consejero, pues el art. 18 de la ley 11.868 expresamente establece que los miembros del Consejo no podrán ser recusados, y que los planteos a través de los cuales se pretenda su excusación deben ser analizados con particular cuidado y restrictividad, con la finalidad de no desvirtuar por una vía oblicua aquella disposición normativa.
Voto, entonces, por la desestimación del reclamo en trato.
Con lo que terminó el acuerdo, por lo que el Tribunal
R E S U E L V E
Desestimar la presentación del señor Marcelo Zarlenga y obrante a fs. 302/306.
Las costas de esta incidencia se imponen a la parte actora, por su objetiva condición de vencida (art. 19, ley 13.928).
Regístrese y notifíquese.



LUIS ESTEBAN GENOUD



HILDA KOGAN EDUARDO NESTOR DE LAZZARI



CARLOS ALBERTO MAHIQUES




JUAN JOSE MARTIARENA
Secretario

Amparo Ley 13.928-Cám. Civ y Com II Mar del Plata-Legitimación-Derecho a la educación

ver en http://www.scba.gov.ar/portada/ “Cámara Civil y Comercial Sala II de Mar del Plata. Amparo.
Con fecha 4 de febrero de 2010, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, en la causa "Riveros Carlos y otros c/ Peralta Ramos SCA s/ Amparo", se pronunció -por mayoría- sobre la legitimación activa en los amparos de incidencia colectiva (arts. 6 y 7 de la ley 26061 y 13928) y el derecho constitucional a la educación.”
REGISTRADA BAJO EL N° 12 F°
Expediente N°145.136- Juzgado N°14
// En la ciudad de Mar del Plata, a los 4 días del mes de febrero de 2010, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: "RIVEROS, Carlos Faustino y ots. c/ PERALTA RAMOS SCA y ots. s/ AMPARO", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J. Loustaunau, Ricardo D. Monterisi, Nélida I. Zampini.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
C U E S T I O N E S
1ª. ¿Es justa la resolución apelada?
2ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto José Loustaunau dijo:
I: En la sentencia de fs. 112/119, el Sr. Juez de primera instancia rechazó in limine la acción de amparo, por falta de legitimación activa de quienes la promovieran y por no cumplir con los recaudos de admisibilidad previstos por la ley 7166 modificada por ley 13.928.
En apoyo de tal decisión, argumentó que los accionantes carecen de interés para reclamar la protección del patrimonio fiscal; y con relación al derecho de educación, juzgó insuficiente el interés jurídico invocado.
A su vez, juzgó que la ilegalidad o arbitrariedad del acto no es manifiesta, ostensible, palmaria, notoria, actual ni inminente. Sin perjuicio de la ley que declaró de utilidad pública y sujeto a expropiación el inmueble, con destino a la construcción de una escuela de educación general básica, entendió que la misma puede llevarse a cabo una vez cumplido con el procedimiento judicial correspondiente, que está en trámite en el Juzgado en lo Civil y Comercial N*7. Respecto de este último, el sentenciante constató por mesa de entradas virtual, que no se trabó la litis. Luego, estimó que ese dato gravita sobre la legalidad del acto cuestionado, dado que el art. 29 de la ley 5708 establece que en el proceso de expropiación, una vez trabada la litis, se anotará la misma en el registro de la propiedad, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el inmueble.
Finalmente, consideró que no hay urgencia con la entidad suficiente como para habilitar la presente vía por existir otros medios judiciales más idóneos para canalizar el reclamo de los amparistas. Advirtió que los carriles ordinarios y de más amplio debate no traen aparejado un daño grave e irreparable que justifique prescindir de ellos para abrir la vía de amparo. Al respecto, destacó la existencia del juicio de expropiación, en el que eventualmente se dispondrá el desalojo de los ocupantes, lo que descarta la irreparabilidad de los daños.
II: A fs. 120/123 la actora apeló y fundó en la misma pieza, expresando agravios respecto de la desestimación liminar de la demanda.
Admite que según el art. 8 de la ley 13.928 la acción puede ser rechazada de plano si es manifiestamente inadmisible, pero sostiene que en el caso de autos no se cumple ese recaudo.
Afirma la existencia de legitimación para obrar. En tal sentido, indica que la ley 13.928 amplía la legitimación activa para la interposición del amparo y que esto importa una mayor participación de los ciudadanos. Explica que la legitimación radica en la protección de derechos de incidencia colectiva en su porción subjetiva, y que aquí, los únicos perjudicados son los niños y la comunidad del barrio, que no pueden contar en tiempo y forma con un establecimiento educativo donde educarse. Aseveran haber intimado al Fiscal de estado, pero ante su falta de acción es que ejercen el reclamo de la protección de un bien público y de sus derechos constitucionales.
A fs. 125 se corrió vista a la Asesora de Menores, quien tomó intervención a fs. 126/131, dictaminando sobre el recurso de apelación y solicitando a esta Cámara la modificación de la resolución dictada.
La Dra. Silvia Fernández, titular de la Asesoría n° 1, advirtió sobre la configuración de un verdadero interés legítimo en cabeza de los “beneficiarios de la ley de expropiación y de la declaración de utilidad pública con destino a la construcción de una escuela de educación básica, “interés que los legitima para interponer las acciones preventivas o reparatorias necesarias para su debida tutela”.
Introdujo el concepto de “beneficiario” de la expropiación con la pretensión de relacionar esa noción con el concepto de “interés” que legitimaría la actuación procesal de conformidad a los arts. 43 de la CN, ley 13.928 y art. 1 de la ley 26.061.
Señaló que además del Estado hay otros beneficiarios directos de la expropiación, que son la Dirección General de Cultura y Educación y los destinatarios del uso que se adjudicará a los inmuebles expropiados, es decir, los usuarios y destinatarios de la obra de construcción de institución educativa.
Destacó que los menores con eventual goce en relación a la escuela que será construida –representados por sus progenitores-, “ostentarían un interés legítimo en relación al objeto del amparo: el cese actual de los actos de terceros que ponen en riesgo la concreción del destino adjudicado mediante ley a dichos terrenos” (fs. 127 vta. primer párrafo).
Planteó que el estado ha sido claramente moroso en la protección de los bienes con destino de utilidad pública para la promoción de un derecho constitucional expreso en cabeza de los menores de edad de la zona, que habilita el actuar de los propios interesados justificado según la nueva filosofía que impone el art. 43 Constitución Nacional respecto de la legitimación para accionar. El art. 1 de la ley 26.061 habilita la acción, ante la omisión de los órganos gubernamentales, a favor de todo ciudadano, a fin de restaurar el ejercicio y goce de los derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.
Aún cuando la Cámara confirmase la falta de legitimación de los actores, debería intimarse a la Administración a activar el proceso expropiatorio.
Finalizó señalando que en estos autos no se trabó correctamente la litis, porque, previamente a resolver la falta de legitimación, debió darse intervención al Fiscal de Estado, que tiene legitimación activa y también pasiva. Activa, para tomar medidas tendientes a la preservación de las tierras o desocupación en su calidad de sujeto expropiante. Pasiva, por comprometer su morosidad a la concreción del derecho invocado por los ciudadanos, hallándose pendiente de cumplimiento una prestación positiva, demandable por vía judicial.
III: CONSIDERACIÓN DE LOS AGRAVIOS:
Adelanto que, en mi opinión el recurso de apelación debe prosperar.
III.1: Los actores tienen, a mi criterio, legitimación suficiente para promover esta acción, la que surge no sólo de las normas constitucionales y legales en juego –que en otro punto analizo-, sino de la moderna doctrina del derecho procesal constitucional, que propugna –desde hace años- como indispensable, atender a la legitimación procesal para la eficacia de los derechos y de las vías tutelares.
“Actualmente, el problema de la legitimación no puede recluirse en el derecho procesal como cuestión a resolver exclusivamente por sus normas. El cordón umbilical que anuda lo procesal con lo constitucional no tolera cortarse porque, de ocurrir tal cosa, se puede frustrar el sistema de derechos y el sistema garantista. Basta una pregunta para esclarecer la afirmación: ¿de qué vale y de qué sirve que un sistema de derechos resulte todo lo completo que es posible, y que lo auxilie la cobertura de un sistema garantista idóneo, si el justiciable que postula el acceso a un proceso ve rechazada o denegada su legitimación?... toda la doctrina y la praxis de la tutela judicial efectiva se desvanecen cuando procesalmente se estrangula la legitimación… ¿Qué sentido conservarían los principios del debido proceso, de su duración razonable, de la sentencia útil, de la tutela judicial eficaz, si faltara la llave de entrada al proceso a favor del justiciable? Tampoco tendría sentido imaginar que, admitida inicialmente la aptitud del justiciable para dar origen al proceso, al término de su secuela la sentencia recayera en standards tan inadecuados para negar la legitimación como los que –por ejemplo- aluden a la ausencia de interés propio, concreto, sustancial y distinto al de los demás, porque allí también la negación final de la legitimación desvirtúa todo aquel plexo de principios que, desde el derecho constitucional han de filtrarse al mundo del proceso” (Bidart Campos Germán, “El acceso a la justicia, el proceso y la legitimación”, en “La legitimación”, Homenaje al Profesor Doctor Lino Enrique Palacio, Ed. Abeledo Perrot, págs. 17 y 18, el resaltado no es del original).
Los actores fundaron su pretensión en un interés compartido con otros, o igual al de otros, por lo que coincido con el autor, cuando afirma que debe reivindicarse la legitimación procesal a favor de situaciones jurídicas subjetivas, que no enroladas en los moldes tradicionales del derecho subjetivo o del interés legítimo, “son asumidas y reconocidas por el derecho constitucional, pero frustradas procesalmente por negarle legitimación al justiciable que, invocando una de aquellas situaciones, ve tropezar lo constitucional en el orbe de lo procesal”.
Gozaíni recuerda la importancia que para el derecho procesal tuvo la formulación del concepto de derecho subjetivo, a partir del cual, se dedujo la diferencia entre el contenido del derecho y la acción de pedir la actividad jurisdiccional, negando “justiciabilidad” cuando quien reclama no tiene vinculaciones directas con el hecho, o si las tiene, ellas se muestran difusas o de pertenencia indiscriminada. La opción en estos casos, es cancelar la vía, por no tener quien pide legitimación suficiente.
Pero agrega, “No es momento de regresar a explicaciones consabidas respecto a por qué el derecho de acción no es lo mismo que el derecho subjetivo; simplemente debe advertirse que quien acude al proceso no necesita contar con el respaldo de la razón o de derecho alguno; le basta para motivar al proceso la intención de hacerlo, y que el Estado le garantice el acceso, la efectiva posibilidad de actuar. Por eso suele decirse que la acción es un derecho subjetivo inspirado en el deber del Estado de otorgar tutela jurídica” (Gozaíni Osvaldo Alfredo, “Legitimación y proceso”, en “La legitimación”, ob. cit., pág. 49).
Devis Echandía, aclara aún más los alcances de la concepción que desliga –no los vincula necesariamente- a la legitimación procesal de la titularidad del derecho material objeto del juicio, “No se trata de ser el titular o el sujeto pasivo del derecho o relación jurídica material (lo que supondría que ésta existiera), sino del interés en que se decida si efectivamente existe (y, por tanto, aún cuando en realidad no exista). No importa la inexistencia real o efectiva del derecho o de la acción jurídica material, pues la legitimación sería perfecta desde el momento en que, en caso de existir, los sujetos del interés en discusión sean el demandante y el demandado” (Devis Echandía Hernando, “Nociones generales de derecho procesal I”, Ed. Aguilar, pág. 315).
Morello señala el paralelo evidente que existe entre la conversión del “interés” en derecho o situación jurídica tutelable, y el correlativo ascenso de las legitimaciones, lo que lleva inexorablemente a que no se repare únicamente en el individuo, sino también en “los grupos, la sociedad en síntesis: en las necesidades, las exigencias, las aspiraciones de individuos, clases o categorías, y por tanto, a toparnos con los obstáculos –jurídicos pero también económicos, políticos, culturales, etc.- que se interponen entre el derecho entendido como producto (ley, sentencia, acto administrativo) y la justicia entendida como demanda social de aquello que es justo” (Morello Mario Augusto, “Legitimaciones plenas y semiplenas en el renovado derecho procesal civil. Su importancia”, en “La legitimación”, ob. cit., pág. 74).
Ubica a la legitimación como “cabeza de infantería”, en el plan que consiste en “romper con el todavía vigente modelo porfiadamente complicado y disfuncional, con su añejo ritualismo y con la desviada preferencia por una excesiva técnica garantista que ahoga el contenido del proceso y perturba el verdadero rol asignado a lo instrumental y de servicio, que es lo que desde sus orígenes identifica a lo procesal. Y que le hacía posponer, inexplicablemente, el cabal reconocimiento de legitimaciones que, paradojalmente, debían haber estado abiertas a la jurisdicción sin retaceos. Ceder el paso a otro modelo más adecuado a las exigencias del justiciable de estos días, y desde luego, más sensible y éticamente más hospitalario para los fines genuinos de la justicia” (ob. cit., pág. 75).
III.2: En este marco, considero que no puede discutirse que el reclamo de protección del derecho constitucional a la educación –garantizado para todos los habitantes por la Constitución Nacional –art. 5-, y la de la Provincia de Buenos Aires –arts. 198, 199 y 200-, es merecedor de tutela (arts. 28 y 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en Solari Néstor, “La niñez y los nuevos paradigmas”, Ed. La Ley, págs. 42, 43; punto 5 de la Declaración de Ginebra de 1924; séptimo principio de la Declaración de los Derechos del Niño de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20-11-1959).
Para ello, el amparo configura un remedio tuitivo de los derechos individuales y una forma de preservar la supremacía constitucional.
No hay derecho que no tenga, directa o indirectamente, fundamento en la Constitución. El grado de cercanía o de lejanía respecto de ella es una pauta para evaluar la violación que se requiere para la procedencia de la acción de amparo. Ello así, pues los derechos constitucionales han ido encontrando las leyes que reglamentaron su ejercicio, por lo que resulta una ardua tarea precisar liminarmente si en un caso existe violación de la Constitución o sólo de la legalidad infraconstitucional, porque la una no excluye a la otra, ya que son dos calidades compatibles, aunque diferenciadas y de diversa jerarquía y perfil. Ello, sumado a lo previsto en los arts. 19 y 43 de la Carta Magna, resultan en la necesidad de interpretar la admisión de toda demanda de amparo con singular cautela (Morello-Vallefin, “El Amparo, Régimen Procesal”, 4ta ed., Librería Editora Platense, Bs. As., 2000, págs. 24/26).
La legitimación de los actores surge expresamente de las disposiciones de la ley 26.061, de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, que asegura la máxima exigibilidad de los derechos reconocidos en ese cuerpo legal, y sustentados en el principio del interés superior del niño (art. 1).
En el mismo artículo, dispone que “La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.” (art. 1 último párrafo).
Asimismo los derechos y las garantías de los sujetos protegidos por la ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles (art. 2).
En ese orden, el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural ha sido instituido como interés superior del niño, y tal carácter amerita la protección del art. 1 de la citada ley (ver texto del art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y la interpretación que se ha dado al calificativo “superior”, en Grosman Cecilia (Directora), “Los derechos del niño en la familia”. Discurso y realidad”, Ed. Universidad, págs. 38 y sgtes.; Ibarlucía Emilio, “El “interés superior del niño” en la Corte Suprema”, en LL-2007-E-452).
El art. 15 amplía el espectro protectorio al desarrollo cultural, decretando que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la educación pública y gratuita, (…) y tienen derecho al acceso y permanencia en un establecimiento educativo cercano a su residencia. En el caso de carecer de documentación que acredite su identidad, se los deberá inscribir provisoriamente, debiendo los organismos del Estado arbitrar los medios destinados a la entrega urgente de este documento”.
Según el art. 6, la comunidad, por motivos de solidaridad y en ejercicio de la democracia participativa, debe y tiene derecho a ser parte activa en el logro de la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes. Y la familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías (art. 7).
El derecho a la educación que se invoca a los fines de obtener tutela por la vía de amparo, se concreta con la construcción del establecimiento educativo impulsado por la ley que ha declarado de utilidad pública los inmuebles individualizados en la demanda, máxime si se toman en cuenta las razones que fundaron el dictado de la ley 13.048 (fs. 75).
La denuncia de intrusos relatada en la demanda se presenta como sustrato fáctico con la entidad suficiente para constituir una amenaza actual e inminente para la concreción –en un lapso razonable- de la construcción de la escuela que permitirá el acceso a la educación de los niños del barrio, derecho que debe ser garantizado en los términos dispuestos en el art. 15 de la ley 26.061 (arts. 43 Const. Nac., 20 inc. 2° const. Pcia. Bs. As. y 1° de la ley 13.928, dictamen de la Sra. Asesora de Incapaces a fs. 128 primer párrafo).
El amparo resulta la vía idónea a tales fines, y la legitimación de los actores encuentra sustento en los arts. 6 y 7 de la ley 26.061.
La legitimación del Sr. Carlos Faustino Riveros, quien demanda por derecho propio, pero en toda la etapa extrajudicial actuó en representación de la Asociación de Fomento 2 de Abril, surge del art. 6 de la ley 26.061, del acta de Asamblea de fs. 38 en la que fue nombrado Secretario, y del artículo primero del Estatuto de la Asociación agregado a fs. 40-48, en el que se enumeran entre los fines de la misma:
a) Atender las solicitudes y reclamos de los vecinos del lugar pudiendo proponer a las autoridades las medidas que se consideren adecuadas para la solución de los problemas planteados, cuando éstos no pueden ser solucionados directamente.
b) Proponer a la Municipalidad el plan de obras necesario para el barrio y las posibilidades y/o formas de financiarlas...
l) Propiciar la construcción de edificios para … establecimientos escolares…
o) Cooperar con la Municipalidad, la Provincia o la Nación en las tareas fundamentales de asegurar el cumplimiento de las leyes de ense;anza común y en la extirpación del analfabetismo en el ámbito de su actuación” .
Las copias agregadas a fs. 62-66 atinentes a las gestiones cumplidas por la Asociación ante la Municipalidad de General Pueyrredón –las primeras datan de 1995-, y que culminan con la Resolución del Honorable Concejo Deliberante 1349/1999 (fs. 65-66), hablan de la perseverancia de los padres y dirigentes de la Asociación para lograr el objetivo propuesto.
De las constancias del expediente surge que la Provincia, a través de la Dirección de Cultura y educación, en el año 2003 convalidó la gestión judicial del Fiscal de Estado –promoción del juicio de expropiación- mediante Resolución 4115 del 24-9-2003, le encomendó la continuación del mismo y lo autorizó a ofrecer como indemnización la suma de $.32.350 (fs. 72-74). Asimismo, que el titular del inmueble contestó la demanda de expropiación (fs. 53-55), aceptando la expropiación (fs. 53 vta.), pero cuestionando el monto de la indemnización.
La legitimación de los padres en representación de sus hijos menores de edad, surge del art. 7 de la ley 26.061, arts. 57 inc. 2, 264 y 265 del C.C., y la de la Sra. Asesora de Incapaces, del art. 1 de la ley 26.061, 23 de la ley 12.061, arts. 59, 493 y 494 del C.C. y art. 43 de la Constitución Nacional (fs. 126).
Coincido con Bidart Campos (ob. cit., pág. 19), en que considerarlos legitimados, es la “única interpretación constitucional que tiene lógica, porque si para calificar al “afectado” o a la afectación se pretende entender que la debe padecer el afectado en forma personal y directa, con exclusión de situaciones en que tal afectación es compartida con otros, la negación de la legitimación desbarata el cauce procesal para quien, invocando su porción subjetiva en un interés común o colectivo, o en un derecho de incidencia colectiva, queda sin acción disponible frente a actos u omisiones que violan la Constitución”.
III.3: La idoneidad del amparo emerge ante la ausencia de otras vías que garanticen la misma eficacia, puesto que la acción sólo puede ser desplazada si existe otro mecanismo legal más sencillo que se adapte a la naturaleza de la cuestión planteada (argto. Const. Prov. art. 20 inc. 2° in fine y art. 2 inc. 1 de la ley 13.928).
Morello enseña que para la tutela de los derechos constitucionales fundamentales no hay nada más idóneo, en principio, que el amparo, porque “el impacto de la reforma constitucional de 1994... fue de efectos copernicanos, ...el amparo, que se emplazaba como último remedio, ha pegado un brinco espectacular en su singular órbita, para hoy ser sin duda el primero de los mecanismos tuteladores de los derechos y garantías fundamentales” (Morello, Mario Augusto, “EL amparo después de la reforma constitucional”, en RDPyC, N°7, “Derecho privado en la reforma constitucional”, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 226).
Ya en 1969 Bidart Campos destacaba que en lo atinente a la existencia de otros remedios judiciales o administrativos que permitirían obtener la protección del derecho o de la garantía instituciopnal de que se trate –y que obstarían a la admisibilidad de la acción de amparo-, “no era la existencia de otra vía la que cerraba indefectiblemente el amparo, sino la ineptitud de la misma la que lo abre” (Bidart Campos Germán, “Régimen legal y jurisprudencial del amparo”, Ed. Ediar, 1969, pág. 210).
En este sentido, corresponde destacar que el proceso expropiatorio tramitado por ante el Juzgado N° 7 no brinda mayores garantías de tutela de los derechos invocados en las presentes actuaciones, puesto que la legitimación para obrar en la expropiación le asiste al Estado, y no a los particulares que han promovido el presente amparo.
Por otra parte, como lo han señalado los actores en su recurso (ver fs. 122), y ratificado la Sra. Asesora a fs. 127 vta., el argumento utilizado por el Juzgador, en el sentido de que no hay urgencia, porque si se dicta sentencia en el juicio de expropiación, declarándola operada, “eventualmente se dispondrá el desalojo de los ocupantes, lo que descarta de plano la gravedad e irreparabilidad de los daños…” (fs. 118 vta.), no es atendible, por cuanto la construcción de la escuela se va a demorar hasta que se desaloje a los ocupantes, lo que puede llevar años, con el consiguiente “… perjuicio que irrogará el tiempo inherente a esos procesos y el mayor riesgo respecto a la suerte de los mismos” (fs. 127 vta. primer párrafo).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, explicitó el principio de “operatividad” de los derechos, en el caso “Siri” de 1957 (LL-89-531), al consagrar el amparo como medio eficaz y rápido para hacerlos valer, extendiendo esa operatividad en el fallo “Ekmekdjian c. Sofovich” de 1992 (LL-1992-C-543) a los derechos reconocidos en tratados internacionales.
Existe una tendencia a unificar conceptualmente los derechos humanos, sin discriminarlos entre civiles y políticos por un lado, y económicos, sociales y culturales por el otro, partiendo de la base de que éstos forman parte del catálogo de derechos con jerarquía constitucional (Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, ratificado por ley 23.313, incluido en el art. 75 inc. 22 de la CN, y que reconoce en el art. 13 el derecho de toda persona a la educación), y de que un derecho que no es exigible no es derecho (Bidart Campos Germán, “Control constitucional de los derechos económicos, sociales y culturales en Argentina”, en “Desafíos del control de constitucionalidad”, Víctor Bazán coordinador, Ed. Ciudad Argentina, pág. 97), no pudiendo obviarse que los derechos humanos con jerarquía constitucional tienen el mismo rango que los derechos contenidos en la primera parte de la Constitución (ver Pizarro Ramón Daniel, “Los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos, el derecho de réplica y la reforma de la Constitución Nacional de 1994, en RDPyC, ob. cit., págs. 267 y sgtes.).
Por tales razones, considero que se cumplen los requisitos de admisibilidad en cuanto a los sujetos activos y justificada la vía procesal de amparo con relación al objeto perseguido en la demanda.
En atención a que el Sr. Juez de primera instancia se ha pronunciado -en mi opinión-, sobre el fondo de la cuestión (ver apartado b) de fs. 116 vta., y punto III) de fs. 118), considero que el expediente deberá ser reenviado a la instancia de origen, para que con intervención de juez hábil, se continúe con su tramitación.
Si mi voto es compartido, propondré que se revoque la decisión recurrida, y se remitan los autos a primera instancia, para que –por intermedio de juez hábil-, sigan según su estado.
Voto, pues, por la negativa.
A la misma cuestión el Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi dijo:
I: Discrepo respetuosamente con la opinión de mi distinguido colega Dr. Loustaunau que abre el Acuerdo.
Así, por los fundamentos que seguidamente expondré, considero que el ataque recursivo no logra su cometido por lo que deberá ser rechazado.
a) Se ha utilizado este proceso constitucional de amparo para pretender proteger el derecho a la propiedad y a la educación, pero sobremanera con especial hincapié en este último.
b) Estimo que el derecho a la educación no se advierte ni amenazado ni menos aún vulnerado porque el proveer a la educación es una obligación inexcusable del Estado y ningún elemento de la causa demuestra que el cumplimiento de esta obligación se encuentre en peligro por parte de quien tiene la obligación de suministrarla. De hecho no existe ninguna constancia que acredite que los menores carezcan de escolaridad en la actualidad. La eventual construcción de la escuela sujeta a presupuesto provincial, de ninguna manera satisface la expectativa de los accionantes en la medida que se está recién en los comienzos del proceso expropiatorio. Por lo tanto –y perdóneseme la hipérbole- nadie amenaza su derecho a la educación.
c) En consecuencia, descartada de plano la amenaza a ese derecho constitucional, la detenida lectura del escrito presentado demuestra que lo que se quiere lograr a través del amparo, es la protección de una propiedad de la que no son titulares los amparistas.
d) Lo antes dicho indica –a todas luces- que lo único que se intenta perseguir en este caso, es la tutela pura y simple de un derecho individual y patrimonial, y que va de suyo no está en cabeza de los accionantes. Es por ello que –como correctamente lo sostiene el colega de la instancia anterior- quienes promueven este amparo carecen de legitimación activa (arts. 43 1er. Párr. CN y 20 CPBA).
Reiterando los conceptos expuestos, es evidente que los legitimados colectivos del art. 43 2do. Párr. de la Constitución Federal de ningún modo pueden articular ni perseguir la protección de un derecho exclusivamente individual.
En suma, los actores de este proceso constitucional carecen de legitimación activa, circunstancia que impide a este tribunal ingresar al tratamiento de los demás recaudos de admisibilidad del amparo por ser una cuestión ajena al interés de quienes se presentan.
ASÍ LO VOTO
A la primera cuestión planteada la Sra. Jueza Dra. Nélida I. Zampini dijo:
Adhiero al voto del Dr. Loustaunau, en virtud de los siguientes fundamentos.
I: Antecedentes de la causa:
En forma previa a analizar los agravios planteados trataré la historia de las actuaciones.
A fs. 53/54 y vta. obra copia de la presentación del Dr. Julio A. Hikkilo apoderado del Sr. José A. Mayocci, en los autos caratulados “Provincia de Buenos Aires c/ Prat Lacrouts Alberto s/ expropiación directa”, quien solicita el perfeccionamiento de la demanda de expropiación.
En esta presentación el Dr. Hikkilo contesta subsidiariamente la demanda impetrada aceptando la expropiación sobre los terrenos de los que su poderdante dice ser propietario y solicitando el pago de un precio justo con más las costas del aludido proceso.
A fs. 72/74 obra resolución administrativa N° 4115 por la que el Director General de Cultura y Educación decidió –entre otras cuestiones- autorizar a ofrecer la suma de $.32.350 por la expropiación efectuada sobre los lotes mencionados.
A fs. 90/100 se presentan:
a) Los Sres. Carlos F. Riveros y Néstor F. Casais, por derecho propio, invocando la autorización y legitimación otorgada por el estatuto de la Sociedad de Fomento del “Barrio Parque 2 de abril” (fs. 99 vta.);
b) La Sra. madre Karina A. González en representación de sus hijos Axel L. y Abril J. Moscheni, quien acredita el vínculo mediante los certificados de nacimiento de fs. 50/51;
c) La Sra. María E. Daguerre en representación de su hijo Gair O. Flores, acreditando el vínculo mediante el certificado de fs. 49;
d) La Sra. Agustina Acosta Aveiro en representación de Naiquen A. Ramírez, quien acredita el vínculo mediante certificado de nacimiento obrante a fs. 52 (art. 248 del Cód. Civ.).
En esta presentación, se interpone acción de amparo contra Peralta Ramos S.C.A., Teresa L. Asensi y Luciano Guevara, por considerar que la realización de obras en los lotes expropiados genera un perjuicio irreversible, solicitando su preservación y no alteración de los mismos.
Sostienen que en caso de alterarse el destino para el que se afectaron los inmuebles expropiados, se estaría vulnerando el derecho a la educación de toda una comunidad.
A fs. 112/119 el Sr. Juez de Primera Instancia rechazó “in limine” la acción de amparo interpuesta por considerar que los amparistas carecen de legitimación para reclamar la afectación del derecho de propiedad del Estado, así como de un interés jurídico suficiente.
Esta resolución es apelada por los amparistas a fs. 120/123 y vta. fundamentando en la ley 13.928 que amplía la legitimación activa para la interposición de la acción de amparo, señalando que la asociación de fomento se encuentra facultada para interponer esta demanda al igual que los padres como grupo de vecinos que se beneficiarán con la construcción de la escuela.
Dos son los agravios invocados por los apelantes: 1) apresuramiento del rechazo por considerar que la inadmisibilidad de la acción no resulta manifiesta, y 2) que hay legitimación para obrar en los amparistas.
Señalan los apelantes que cuando termine el juicio de expropiación y el Estado tome posesión de los inmuebles, se encontrarán ocupados por asentamientos y ello lleva a que no se pueda concretar el derecho a recibir educación que propicia la Constitución Pcial. y la Constitución Nacional (arts. 15, 35, 36 de la Const. de la Pcia., arts. 14, 16, 33, 75 inc. 22 de la Const. Nac.).
De esta fundamentación el Tribunal da traslado a la Sra. Asesora de Incapaces Titular de la Asesoría N° 1 Dra. Silvia E. Fernández, quien en una medulosa presentación entiende que está legitimada para intervenir también por todos los niños de edad escolar habitantes del Barrio Parque 2 de Abril (conf. art. 1 de la ley 26.061, art. 23 de la ley 12.061 y art. 43 de la C.N.).
Señala, entre otros fundamentos, que amén del sujeto expropiante (el Estado) y el expropiado, existen “otros sujetos” que pueden calificarse de beneficiarios directos de la expropiación que son la Dirección General de Cultura y Educación y los destinatarios de uso (menores de edad con eventual goce en relación a la escuela que será construida).
II) Pasaré a tratar por razones metodológicas el agravio referido a la LEGITIMACIÓN PARA OBRAR.
La colisión de derechos ha sido planteada por el Sr. Juez de Primera Instancia en el sentido que la vulneración del derecho de propiedad se encuentra en cabeza del Estado, mientras que el apelante fundamenta que se encuentra vulnerado el derecho a la educación de una comunidad y el acceso a la jurisdicción.
Es a partir de las distintas miradas que el Sr. Juez de Primera Instancia desarrolla la sentencia.
Sentado lo anterior diré que el amparo se encuentra promovido contra Peralta Ramos S.C.A., Teresa L. Asensi y Luciano Guevara, ya que surge “prima facie” la realización de obras sobre los lotes sujetos a expropiación que llevan a dilatar la futura construcción de la escuela (ver cartas documentos y fotografías que se encuentran reservadas en Secretaría de este Tribunal y en el Juzgado Civil N° 14).
Señalo que por razones personales conozco la zona. Se encuentra en vías de desarrollo en materia de edificaciones y poblacional, y va a ser beneficiada con la construcción de una escuela (EGB) situada frente a la plaza, y a la que concurrirán los menores a recibir educación.
Entiendo que le asiste razón a los recurrentes toda vez que se encuentran afectados “prima facie” los inmuebles sujetos a expropiación y los hechos aludidos vulneran el derecho a la educación de los niños habitantes del Barrio Parque 2 de Abril.
Veamos:
Me he presentado ante el Juzgado Civil N° 7 y teniendo a la vista los autos caratulados “Pcia. de Bs. As. c/ Prat Lacrouts Alberto y otro s/ expropiación directa”, surgiendo de allí que se ha dictado la ley 12.664 que declara de utilidad pública y sujetos a expropiación los inmuebles ubicados en la ciudad de Mar del Plata, Partido de Gral. Pueyrredón designados catastralmente circunscripción II, Sección K, Manzana 136, parcelas 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, incriptos en sus dominios F 8008/52, parcelas que han sido adjudicadas a la Dirección de Cultura y Educación de la Pcia. de Buenos Aires para la construcción de una escuela de educación general básica (E.G.B.) en el Barrio 2 de abril de la Ciudad de Mar del Plata, publicada en el boletín oficial el 9 de abril de 2001.
El Fisco de la Pcia. de Bs As. se ha presentado a iniciar la demanda en marzo de 2003 a los fines de interrumpir la prescripción.
El 14 de septiembre de 2009 se solicita la desparalización de las actuaciones.
A fs. 17 se agrega documentación que se denomina “cesión de derechos y acciones” del propietario a favor del Sr. José Antonio Mayocchi quien acepta la expropiación y plantea la discusión en cuanto al monto de la indemnización.
De conformidad con los antecedentes dominiales de fs. 69 de estos actuados surge que los lotes mencionados se encuentran sujetos a expropiación y han sido declarados de utilidad pública (ley 12.664), siendo adjudicados a la Dirección Gral. de Cultura y Educación para la construcción de una escuela EGB.
Más adelante se encuentra anotado: en expte. 2100/21980/2003 se prorroga la vigencia de la Ley 12.664, por 2 años, a partir de la fecha de su vencimiento (ley 13.048).
Sentado lo anterior cabe preguntarse ¿tiene legitimación activa la Asociación Vecinal de Fomento “Barrio Parque 2 de abril” para interponer la presente acción de amparo, en su caso a través de su Presidente Sr. Néstor Casais y de su Secretario Sr. Carlos Riveros?
Del estatuto de la aludida Asociación Vecinal en su artículo primero, surge que esta institución tendrá como funciones –entre otras- “atender las solicitudes y los reclamos de los vecinos del lugar pudiendo proponer a las autoridades las medidas que se consideren adecuadas para la solución de los problemas planteados cuando éstos no pueden ser solucionados directamente” [...] “propiciar la construcción de edificios para la administración pública y establecimientos escolares” […] “asegurar el cumplimiento de las leyes de enseñanza común y en la extirpación del analfabetismo en el ámbito de su actuación” [...] “propender al desarrollo juvenil en el orden de la cultura física y deportiva en general, colaborando con toda obra en beneficio de la niñez” (fs. 40/41).
A dicha entidad se le reconoce el carácter de persona jurídica el 29 de mayo de 1991 según originales que tengo a la vista.
Del libro de actas surge que el 10 de diciembre de 1995 en la asamblea se trata entre otras cuestiones la construcción de la EGB (ver fs. 47).
De conformidad con el art. 4 2do. párr. de la ley 13.928, tienen legitimación para iniciar acción de amparo las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas, justificaren mediante la exhibición de sus estatutos que no contrariarían una finalidad de bien público (argto. jurisp. CSJN, causa “Asociación Benghalensis y otros c/ Estado Nacional, sent. del 1/6/2000, LL 2001-B-126).
De los estatutos surge que la Asociación Vecinal de Fomento “Barrio Parque 2 de abril” tiene legimación para accionar (argto. art. 41 de la Const. Prov.), sin perjuicio que en la instancia de origen se aclare si se prensentan los Sres. Néstor Casais y Carlos Riveros en calidad de vecinos del “Barrio Parque 2 de Abril” o por la Asociación Vecinal (arts. 35, 36, 46 y ccdtes. del Cód. Civ.).
Ahora bien, en cuanto a la legitimación de las madres en representación de sus hijos menores, adelanto que también les asiste derecho conforme arts. 57 inc. 2 del C. Civil.
Asimismo se encuentra habilitada la Dra. Silvia Fernandez, en su carácter de asesora de incapaces, cuando a fs. 126/131 se presenta a contestar los agravios (art. 59 del Cód. Civ. y 23 de la ley 12.061).
Allí expresa que toma intervención y contesta los agravios, señalando que sin perjuicio de la intervención que se ha conferido al Ministerio Público, atento surgir del escrito inicial así como de la apelación, la existencia de otros niños habitantes del barrio mencionado que comparten el interés por estos agregados y, en atención de la naturaleza del derecho invocado, asume intervención por todos los menores del Barrio Parque 2 de abril afectados en sus derechos a la educación, a enseñar y a aprender (ley 12.061).
Para concluir, se encuentran habilitados para iniciar la acción de amparo la Asociación vecinal, las madres de los menores -Sra. Karina A. González en representación de sus hijos Axel L. y Abril J. Moscheni, María E. Daguerre en representación de su hijo Gair O. Flores, y Agustina Acosta Aveiro en representación de Naiquen A. Ramírez-, y la Sra. Asesora de incapaces en representación de todos los niños habitantes del “Barrio Parque 2 de abril”, ya que son los afectados de garantías constitucionales tales como la educación, enseñar y aprender, a la igualdad de oportunidades, a la no discriminación así como la eliminación de obstáculos económicos, sociales o de cualquier naturaleza que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, por tratarse de derechos de incidencia colectiva (arts. 15, 35, 36 de la Const. de la Pcia., arts. 14, 16, 33, 75 inc. 22 de la Const. Nac., art. 57 y 59 del Cód. Civ., art. 23 de la ley 12.061, arts. 15 y 16 de la ley 26.061, arts. 7, 8, 10 y 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. II y XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; argto. jurisp. CSJN, en la causa “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional, pub. en LL 12/12/2007, voto de las Dras. Argibay y Highton de Nolasco).
En definitiva, toda persona física o jurídica que se encuentre afectada en sus derechos de incidencia colectiva puede iniciar el amparo (Quiroga Lavié, Humberto; “El amparo colectivo”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1998).
Muchos son los autores que han escrito sobre la noción de “afectado” a los fines de acreditar la legitimación procesal.
En el amparo se ha ampliado después de la reforma constitucional de 1994 y se profundiza con la ley 13.928 de la Provincia de Buenos Aires dando lugar a tres posturas: a) restringida, b) moderada, y, c) amplia.
En este sentido sigo lo escrito por el Dr. Gil Domínguez: la postura restringida, entiende que el “afectado” es aquel titular de un clásico derecho subjetivo, el que sufre un daño directo (Barra, Tawil, Bianchi, Comadira).
La moderada expresa que la legitimación procesal del “afectado” posibilita que toda persona que sufra una “afectación” con fundamento en la discriminación, en lo relativo a los derechos que protegen al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, como así los derechos de incidencia colectiva en general dan lugar a la interposición de la acción de amparo.
La legitimación procesal del “afectado” incluye situaciones en que la misma afectación es compartida con otros, que invocan su porción subjetiva (cuota parte) de interés común o colectivo (Bidart Campos, Gozaini, Sabsay, Gordillo, Sagües).
Otra postura sostiene que cualquier persona, invocando la defensa de la legalidad o una disfunción socialmente relevante, puede iniciar la acción (Eduardo Jiménez, De Santis).
Precisamente, la ley 13.928 otorga amplia legitimación para el ejercicio de la acción a los titulares de los derechos lesionados y al Estado en caso de afectación de derechos de incidencia colectiva, otorgando legitimación activa al afectado (“Fundamentos de la Ley 13.928”, pub. en www.gob.gba.ar).
Ha sostenido la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que la legitimación para iniciar la acción de amparo, considerando que la sanción del nuevo texto constitucional legitima activamente al afectado, entendiéndose por tal a quien sea lesionado en forma directa o indirecta (refleja) en el disfrute de sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, los Tratados y Leyes, es decir, que tenga un interés jurídico suficiente como es el caso de autos (argto. jurisp. SCBA, Ac. 70117 del 23/12/2009, Ac. 91.806 del 19/3/2008, Ac. 68.080 del 8/7/2008, Ac. 65.100 del 10/10/2007, entre otros).
El art. 20 ap. 2 de la Constitución Pcial. expresa que “la garantía de amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión proveniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales y colectivos...”.
Este artículo no contempla la legitimación para iniciar el amparo a diferencia del art. 43 2do. párr. de la Constitución Nacional.
La ley 13.928 regula la acción de amparo en la Provincia de Buenos Aires.
El art. 4 señala que tienen legitimación para accionar por vía de amparo el Estado y toda persona física o jurídica, que se encuentre afectada en sus derechos o intereses individuales o derechos de incidencia colectiva.
Ello va de la mano de los arts. 31, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Después de la reforma de 1994, se ha constitucionalizado el amparo (ver “in extenso” “Convención Nacional Constituyente”, pág. 4039 y sgtes., en que los convencionales tratan la cuestión referida a la legitimación de los amparistas).
El art. 43 de la Constitución Nacional prevé que podrá interponer acción de amparo el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, contra cualquier forma de discriminación y ante la vulneración de los derechos que protegen el ambiente, la competencia, al usuario y al consumidor, así como de los derechos de incidencia colectiva en general.
Estos derechos son de carácter ejemplificativo (ver Humberto Quiroga Lavié, “El amparo colectivo”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 1998, pág. 211).
Todos sabemos lo que significa una escuela en una zona de esta ciudad densamente poblada, que va más allá de la educación, enseñanza, sino que tiene otro significado: la calidad de vida, la contención, la inclusión social, igualdad de oportunidades, tener un lugar de pertenencia, en definitiva estoy hablando de los derechos humanos que deben gozar todos los habitantes de esa comunidad (Osvaldo A. Gozaini, “La noción de afectado a los fines de acreditar la noción procesal del amparo”, púb. en El Derecho, 1966, pág. 1004 y sgtes.; Morello Augusto Mario, Vallefín Carlos, “Régimen procesal del amparo”, pág. 211; Néstor Pedro Sagües en Estudios de Derecho Procesal Constitucional – IV – Director Julio B. Maier en “Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos”, pág. 183 y sgtes.; Augusto Mario Morello, “Acceso al derecho procesal civil”, Tomo II, pág. 1155 y pág. 1155 y sgtes.; Adolfo Rivas, “El amparo”, pág. 416 y sgtes.; María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina” Comentada y Concordada – el amparo colectivo pág. 366 y sgtes.; Néstor Pedro Sagües, “Derecho procesal constitucional: acción de amparo”, pág. 357 y sgtes.).
En un caso similar al de autos, se ha dicho que el acceso a la educación de los menores se trata de un derecho de incidencia colectiva, admitiéndose la legitimidad promiscua del Asesor Tutelar para demandar aquél derecho y obligar al Estado a la construcción de una escuela (Suplemento de jurisprudencia de Derecho Administrativo, La Ley, Bs. As. del 18/2/2002, pág. 36).
Este derecho de los niños y adolescentes a la educación pública y gratuita en un establecimiento educativo cercano a su residencia se encuentra expresamente contemplado en el art. 15 de la ley 26.061.
Por estos fundamentos se hace lugar al agravio planteado.
III: Apresuramiento del rechazo del amparo:
En el caso de autos, negar el acceso a la jurisdicción que tiene raigambre constitucional y, encontrándose en juego derechos constitucionales de incidencia colectiva, como es la educación, la igualdad, la no discriminación debe ser analizada con suma prudencia.
Tal evaluación requiere una cuidadosa y severa ponderación de las circunstancias de hecho y derecho que a la luz del art. 15 de la Constitución Pcial. asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial (argto. jurisp. Cám. Apel. Civ. y Com., San Martín, Sala II, causa N° 52.391, RSD 389/2 del 29/10/2002 Cám. Apel. Civ. y Com., Quilmes, Sala II, causa N° 6.293, RSI 59/3 del 22/4/2003).
El amparo aquí está dado como un mecanismo de protección resultando la vía idónea para la tutela efectiva de los derechos analizados (argto. art. 15 de la Const. Prov.; art. 35 de la Conv. Americana de Derechos Humanos; doct. Osvaldo A. Gozaini, “Tutela de los derechos de incidencia colectiva. Conflictos de legitimación procesal”, L.L. Boletín del 14/4/2005; mismo autor, “Derecho Procesal Constitucional. Amparo”, pág. 116 y sgtes.; Agustín M. Morello y Claudia B. Sbdar, “Acción popular y procesos colectivos”, Ed. Lajouane, 2007).
Puesto en conocimiento del Tribunal los hechos expresados en la demanda por los legitimados activos, necesariamente se debe abrir la vía judicial, pues como puede observarse éstos no han recibido respuesta a la denuncia de vulneración de derechos constitucionalmente reconocidos en otras instancias (arts. 5, 14, 25, 75 inc. 22 y ccdtes. de la Constitución Nacional, arts. 1, 15 y 16 de la ley 26.061, arts. 1, 2, 5 , 28, 38 de la ley 5.708).
Agrego que se deben mantener las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio (art. 15 y 18 de la Constitución Nacional; ver fs. 135).
Por estos fundamentos se hace lugar a la apelación deducida por los amparistas y la Asesora de Incapaces.
ASÍ LO VOTO
A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo:
Considero que corresponde, por mayoría: I) Hacer lugar al recurso de apelación, revocar la sentencia apelada, y remitir a los autos a primera instancia para que por intermedio de juez hábil, continúen su tramitación. II) No imponer costas en atención a la naturaleza de la cuestión planteada y el estado del proceso (art. 68 segundo párrafo del CPCC). III) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904).
ASÍ LO VOTO
Los Sres. Jueces Dres. Ricardo D. Monterisi y Nélida I. Zampini votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.
SENTENCIA
En virtud del acuerdo que antecede, se dicta por mayoría, la siguiente sentencia: I) Se hace lugar al recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de fs. 112-119, y se remiten los autos a primera instancia para que por intermedio de juez hábil, continúen su tramitación. II) No se imponen costas en atención a la naturaleza de la cuestión debatida y al estado del proceso (arg. art. 68 segundo párrafo del CPCC). III) Se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 8904. Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 inc. 12 del CPCC). Devuélvase.

Roberto J. Loustaunau Ricardo D. Monterisi

Nélida I. Zampini

Secretario

domingo, 7 de febrero de 2010

Cám. de Apel. Cont. Adm. - Mar del Plata - Previsional. Condena penal del afiliado: alcances del art. 19 inc. 4º del Cód. Penal - Rel.Caso Etchecolatz

En la ciudad de Mar del Plata, a los 30 días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Extraordinario, para pronunciar sentencia en la causa C-1458-MP1 “CARBALLO, GRACIELA LUISA c. CAJA DE RETIROS, JUBILACIONES Y PENSIONES POLICIA BUENOS AIRES s. PRETENSION ANULATORIA”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Riccitelli, Sardo y Mora y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES
I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Depto. Judicial Mar del Plata dictó sentencia, acogiendo la demanda promovida por la actora (Sra. Graciela Luisa Carballo), dejando sin efecto –por ilegítimas- las Resoluciones N° 50.838/05 (17-08-2005) y N° 53.061/05 (06-12-2005) –dictadas por la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires- con el alcance expresamente determinado en los considerandos de su pronunciamiento. En consecuencia, condenó a la demandada a abonar el importe que resulte de la liquidación a practicar con las pautas que estableció y fijó el plazo de sesenta (60) días para dar cumplimiento con la disposición ordenada (conf. art. 163 Const. Pcial., art. 163 inc. 7° del C.P.C.C. y art. 63 del C.P.C.A.). Distribuyó las costas en el orden causado (conf. art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.) y difirió la regulación de honorarios para la oportunidad establecida en el art. 51 de la ley 8904 (fs. 174/181, sent. del 16-2-2009).
II. Declarada la admisibilidad formal del recurso de apelación interpuesto por la accionada contra dicho pronunciamiento (v. fs. 208/209) -replicado por la actora a fs. 192/302-, y puestos los autos al Acuerdo para Sentencia, corresponde plantear la siguiente:
CUESTION
¿Es fundado el recurso?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:
I.1. El juez a quo acogió la demanda promovida por la actora (Sra. Graciela Luisa Carballo), dejando sin efecto –por ilegítimas- las Resoluciones N° 50.838/05 (17-08-2005) y N° 53.061/05 (06-12-2005) –dictadas por la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires- con el alcance expresamente determinado en los considerandos de su decisión. En consecuencia, condenó a la demandada a abonar el importe resultante de la liquidación a practicarse con las pautas que estableció, todo ello dentro del plazo de sesenta (60) días (art. 163 Const. Pcial., art. 163 inc. 7° del C.P.C.C. y art. 63 del C.P.C.A.). Distribuyó las costas del proceso en el orden causado (conf. art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.) y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad (conf. art. 51 del dec. ley 8904).
Señaló, en primer orden de ideas, que las partes concuerdan en que la situación planteada se encuentra regida y debe ser analizada a la luz de lo dispuesto por el art. 19 inc. 4° del Cód. Penal (conf. fs. 79/80 y fs. 146/vta.).
Expresó, seguidamente, que dicha norma dispone –de un lado- que la pena de inhabilitación absoluta importa la suspensión del goce de toda jubilación, pensión, o retiro, civil o militar, importe que será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión, y –del otro- que hállase en cabeza del órgano judicial la facultad de disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
Puntualizó que si el vocablo “suspender” significa “detener o diferir por algún tiempo una acción o privar temporalmente a alguien de su sueldo o empleo” (conf. Diccionario Real Academia Española), no hay duda de que el término empleado por la norma trasunta la idea de aplazar temporalmente el pago del beneficio, mas no la de suprimir o restringir los derechos u obligaciones que de él se derivan.
A tenor de lo anterior concluyó que, anoticiada de la sentencia judicial que dispuso la inhabilitación absoluta perpetua del Sr. Miguel O. Etchecolaz –cónyuge de la actora-, la institución accionada debió decretar la suspensión del Retiro Móvil N° 10105/0, temperamento que –asimismo y según añadió- fue aconsejado tanto por la Dirección de Asuntos Jurídicos como por la propia Fiscalía de Estado al ser consultados al respecto por la Caja.
Y, como correlato de aquella suspensión –arguyó-, claro resulta que –según los términos de la norma- el beneficio debe seguir siendo abonado a quien cumpla con las condiciones establecidas en la ley.
Subrayó que, en tal contexto, la aquí accionante se presentó ante la “Caja” acreditando su condición de cónyuge y apoderada del Sr. Miguel O. Etchecolaz, razón por la cual –adicionó-, una vez que el órgano previsional verificó que la peticionante reunía los requisitos impuestos por la norma y que el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N° 3 de La Plata informó que no existían constancias que hicieran aplicable al caso la segunda parte del art. 19 inc. 4° del Código Penal (conf. fs. 8 expte. administrativo N° 2138-105933), la accionada debió comenzar a abonarle a la señora G. Carballo el importe del Retiro Móvil N° 10105/0 correspondiente a su esposo.
Argumentó que, no obstante que la claridad de la norma no permite albergar la menor duda en cuanto a la intelección efectuada, tal postura resulta igualmente reforzada si se atiende a la finalidad actual que detentan las penas de inhabilitación, en las que el reproche penal en nada se vincula con el goce o la suspensión en el cobro del beneficio que titulariza el inhabilitado, sino que lo que se procura es impedir que aquél ejerza en el futuro algunas funciones y derechos específicos que, utilizados incorrecta o abusivamente, permitieran la ejecución de un hecho punible.
Explicó que dichas razones fueron las que llevaron al legislador a reemplazar el inc. 4° del art. 19 del Cód. Penal, que en su redacción anterior disponía –lisa y llanamente- la “pérdida de toda jubilación, pensión o goce de montepío”.
Destacó, por su parte, que todo beneficio previsional constituye un derecho adquirido que integra la propiedad de su beneficiario, teniendo el carácter de irrenunciable e integral (conf. arts. 31 y 39 Const. Pcial.), y que lo que se procura en esta materia –como objetivo basal- es cubrir los riesgos de subsistencia, circunstancia que impone interpretar las leyes de este orden conforme a la finalidad que con ellas se persigue.
Es por ello que la suspensión a la que refiere la norma –reflexionó- no implica la indisponibilidad de la percepción de un haber cuyo derecho le fuera oportunamente reconocido al imputado para su sostenimiento y el de su grupo familiar, sino que, valorando precisamente ese fin, “dispone que su importe sea percibido por los parientes que tengan derecho a pensión, que son, en definitiva, quienes necesitan de ello para su subsistencia”.
Aclaró que no empece a lo anterior lo dispuesto por el art. 48 del decreto ley 9538/80, norma previsional que la demandada invocara como complementaria del art. 19 inc. 4° del Código Penal y que la accionante, a su turno, tildara de inconstitucional.
Luego de transcribir el texto del mentado precepto, recordó que el Sr. Etchecolaz gozaba del beneficio de Retiro Móvil Ordinario desde el día 01-3-1979 (fs. 13 del expediente N° 2239-26071), por lo que en el momento en que quedó firme la sentencia que lo condenó a la pena de 23 años de prisión, inhabilitación absoluta perpetua y accesorias legales (v. 5-10-2004), aquél ya estaba retirado.
De este modo, entendió que la situación del penado resulta aprehendida por la parte final de la norma previsional local (art. 48 inc. “a” decreto ley 9538/80) –que abarca tanto la situación de los afiliados en servicio como la de aquellos que ya se encuentren retirados o jubilados-, a quien se les aplica el art. 19 inc. 4° del Código Penal.
Consideró, en base a lo expuesto, que la decisión de la “Caja” de otorgar una pensión “sui generis” a la señora Carballo derivaba de una desacertada aplicación de las normas en juego (art. 19 inc. 4° del Cód. Penal; art. 48 inc. “a” dec. ley 9538/80), desde que aquella posibilidad no ha sido contemplada por el plexo normativo examinado. Por ello –añadió- resulta infructuoso el erróneo andamiaje defensivo que intenta la demandada en torno al inc. “b” del mismo artículo 48 del dec. ley 9538/80 y la pretendida justificación en una supuesta “opción” para amparar los derechos del grupo familiar del afiliado. Una breve lectura del mentado inciso “b” –selló- permite advertir que se refiere al caso de quien aún no posee el retiro o jubilación, situación que no era la del señor Etchecolaz, toda vez que aquel ya gozaba del beneficio.
En consecuencia, señaló que si la intención de la “Caja” fue otorgar amparo a los parientes de Etchecolaz, lo que debió hacer era cumplir con lo normado por los preceptos reseñados, pagando a la accionante el importe total del retiro de aquél, y no otorgarle una pensión a ésta última.
Así, juzgó que la actuación de la accionada en virtud de la cual redujo del 100% al 75% el monto del Retiro N° 10105 correspondiente al Sr. M. Etchecolaz a partir de que tomó conocimiento de la sentencia penal condenatoria dictada en contra de beneficiario, resulta a las claras ilegítima. Y consideró que, atento el modo de solución propuesto –favorable a las pretensiones de la actora-, resultaba innecesario abordar el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad que ésta formulara en torno al decreto ley 9538/80.
Con todo, explicó que la pérdida de los efectos de los actos impugnados importa –de un lado- el reconocimiento del derecho que asiste a la actora a percibir el 100% del mentado beneficio (conf. art. 50 del C.P.C.A.), y –del otro- la eliminación de la aplicación del procedimiento de compensación, así como el cargo deudor formulado en los arts. 2° y 3° respectivamente de la resolución atacada (N° 53.061). Atento ello, impuso a la demandada el deber de abonar las diferencias resultantes de la incorrecta aplicación efectuada, con más sus intereses.
2. La accionada deduce recurso de apelación a fs. 184/190.
Expresa, en primer lugar, que la sentencia apelada ha efectuado una interpretación parcial y exegética del art. 19 inc. 4° del Código Penal, prescindiendo de las demás normas que –en forma complementaria- deben ser atendidas para dirimir válidamente la litis. Con ello –agrega- el magistrado ha favorecido a la actora en detrimento de otros beneficiarios que se encuentran en idéntica situación, violándose así la garantía de la igualdad constitucional (art. 16 Const. Nac.; art. 11 Const. Pcial.).
Aduce que la correcta solución del pleito sólo puede encontrarse efectuando una interpretación armónica entre las normas penales y aquellos preceptos de naturaleza previsional, toda vez que la ley previsional es la que dispone quiénes son las personas que tienen derecho a pensión y el porcentaje en que se les debe otorgar el beneficio.
De ello se desprende –añade- que la condena a la pena de inhabilitación absoluta, que fuera aplicada al esposo de la actora (Sr. Etchecolaz), suspende el goce de toda jubilación, pensión, retiro, civil o militar (art. 19 inc. 4° -primera parte- Cód. Penal). Pero como la suspensión antedicha puede aparejar perjuicios para el grupo familiar del condenado –aclara-, la ley penal igualmente protege a sus parientes que tengan derecho a pensión (conf. art. 19 inc. 4° -segunda parte- Cód. Penal).
Por tanto, puntualiza que la ley previsional ha receptado dicho precepto (art. 48 dec. ley N° 9538/80), enumerado los familiares con derecho a pensión (conf. art. 43) y establecido el porcentaje que debe asignarse al otorgar el beneficio, el que se estipuló en un 75% del monto del retiro o jubilación a que tuviere derecho el causante (conf. art. 43 dec. ley 9538; art. 44 dec. ley 8270 y art. 42 ley 13.236).
Manifiesta, en tal sentido, que si se siguiera estrictamente la línea interpretativa adoptada por el juzgador –efectuando un apreciación aislada del art. 19 inc. 4° del C.P. e ignorando las normas previsionales-, resultaría dificultoso –o cuanto menos dudoso- establecer quiénes son los parientes con derecho a pensión a los que se refiere el citado artículo, e –inclusive- podría llegarse al absurdo de excluir a la esposa de dicho grupo, pues los esposos –según nuestra ley civil- “no son parientes entre sí”.
Subraya, por otra parte, que el juzgador de grado ha desconocido que es atribución exclusiva de las provincias la regulación de los aspectos reglamentarios que hacen a la materia en debate (derecho previsional como parte integrante del derecho público local), al tratarse de cuestiones que no han sido delegadas al Estado Nacional (arts. 1, 121, 122 y 125 Const. Nac.).
Recuerda, en efecto, que a través del dictado de la ley 8270, el decreto ley 9538/80 y la ley 13.236, la provincia de Buenos Aires puso legítimamente en marcha el poder de legislación en materia de régimen de retiro y jubilaciones para el personal integrante de la institución policial bonaerense.
Entiende que apuntalarse en el art. 75 inc. 12° de la Const. Nac. para limitar las competencias locales es un criterio que peca de una excesiva generalización, al considerar que todas las relaciones entre acreedor y deudor constituyen un ámbito de regulación exclusiva del Congreso Nacional, sin advertir que ello sólo tiene lugar cuando dicha vinculación se enmarca en la órbita del derecho privado, mas no cuando su naturaleza –como en el presente caso- es de neto corte iuspublicista.
Y, desde tal prisma de análisis, considera de toda lógica que las normas locales disciplinen lo atinente a la pérdida del derecho previsional y al alcance del beneficio de pensión, desde que ello –a su juicio- no es otra cosa más que la aplicación práctica del principio del paralelismo de las formas.
Asevera, por último, que la solución dada por el legislador en la ley 8.720 y en el decreto ley 9538/80 ha sido por demás razonable, desde que refleja una opción válidamente tomada en el marco de una decisión de política legislativa que no ha dejado al desamparo a los derechos del grupo familiar del numerario policial que se encuentra suspendido en el goce de su haber de retiro. Por el contrario –concluye- la normativa previsional local ha previsto que sus derechohabientes tengan derecho a una pensión y el porcentaje de la prestación (75%) es el mismo que se acuerda cuando el beneficiario ha fallecido. Siendo así, considera que el temperamento adoptado por el legislador debe quedar exento de todo reproche, encontrando allí su límite el control de constitucionalidad susceptible de ser ejercido por el órgano judicial.
3. La parte actora contesta los agravios a fs. 192/203.
Sostiene que el memorial de la demandada no reúne las condiciones impuestas por el art. 56 inc. 3° del C.P.C.A., por cuanto no contiene la crítica concreta y razonada del pronunciamiento que se intenta revocar. Por tanto, solicita que se declare desierto el recurso de apelación incoado.
Sin desmedro de lo anterior, defiende enteramente la interpretación efectuada por el a quo sobre el art. 19 inc. 4° del Código Penal.
Señala, además, que la ley penal nada dice sobre el otorgamiento de un beneficio “sui generis”, sino que por el contrario ordena que el importe del haber previsional del condenado sea percibido –en su integridad y no en un 75% como pretende la demandada- por los parientes con derecho a pensión.
Indica que la aplicación del art. 19 inc. 4° del Cód. Penal guarda plena concordancia con lo dispuesto por el art. 51 de la ley 8270/74 (vigente al momento de del otorgamiento del retiro al Crio. Gral. Etchecolaz) y el art. 48 del dec. ley 9538/20 (vigente a la fecha en que se dio de baja su retiro). Y añade que la ley 13.236 (vigente cuando se concede la pensión “sui generis” a la accionante –vg. 17/8/2005-) guarda el más absoluto silencio sobre el tema, derogando al régimen anterior. Concluye, en tal devenir, que “la decisión de otorgar un beneficio del 75% es no sólo infundada, sino flagrantemente violatoria del sistema legal”.
Arguye, a diferencia de lo sostenido por la apelante, que el fallo de grado ha efectuado una interpretación armónica de la ley penal y la previsional, desde que –a más de lo dicho en torno al art. 19 inc. 4° Cód. Penal- ha aplicado con toda su fuerza el decreto ley 9538/80, cuyo art. 48 prevé expresamente la situación de autos y, precisamente, remite a lo normado por el digesto penal cuando se trata de casos, como el de marras, en los que los agentes se encontraban gozando del retiro activo al momento de ser condenados por sentencia firme con la pena de inhabilitación absoluta.
Postula, también, que el art. 48 de la normativa citada (Dec. ley 9538/80) impide el otorgamiento de una pensión “sui generis” del 75% del haber de retiro, toda vez que dicho porcentaje (v. art. 42 decreto ley 9538/80) sólo se concede a los parientes en el caso del “condenado que se hallare en servicio activo”, pues –en estos supuestos- se lo considera a los fines previsionales como si hubiese fallecido (art. 48 dec. ley 9538/80).
Solicita, en consecuencia, el rechazo del recurso de apelación deducido por la demandada.
II. La respuesta negativa se impone.
1. El juzgador a quo acogió la pretensión anulatoria deducida por la actora (Sra. Graciela L. Carballo), con el objeto de que se reconozca su derecho a percibir el 100% del haber de Retiro Móvil Ordinario que gozaba su esposo (Sr. Miguel O. Etchecolaz), quien fuera condenado -en sede penal- a la pena accesoria de inhabilitación absoluta perpetua (fs. 1/7; 14 expediente administrativo N° 21.100–313.381/05, agregado sin acumular a los autos) y, como consecuencia de ello, dado de baja en el goce de aquel beneficio en los términos del art. 19 inc. 4° del Código Penal (cfr. Res. N° 50.545 del 7-7-2005; fs. 16 expediente citado).
A tal fin, dejó sin efecto las Resoluciones N° 50.838/05 (del 17-8-2005; cfr. fs. 17/18 expte. adm. N° 2138-105.933/05) -por la que la caja accionada acordó a la actora una pensión “sui generis” equivalente al 75% del haber previsional que percibía M. Etchecolaz-, y N° 53.061/05 (del 6-12-2005; cfr. fs. 24/25 expte. adm. N° 2138-105.933/05 Alcance 2), por la que se desestimó el recurso de revocatoria interpuesto contra la mentada decisión y, asimismo, se determinó –previo procedimiento de compensación- un cargo deudor de $11.952,68 por lo percibido indebidamente por el Sr. Etchecolaz entre el 5-10-2004 (fecha en la que adquirió firmeza la sentencia penal condenatoria) y el 7-7-2005 (fecha en la que el órgano previsional dio de baja al causante en la percepción de su haber de retiro).
En consecuencia, reconoció el derecho que asiste a la señora Carballo a la percepción del 100% del haber de retiro que gozaba su esposo y, de este modo, condenó a la accionada (Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Pcia. de Bs. As.) a abonar las diferencias resultantes de la incorrecta aplicación efectuada –con más sus intereses-, dejando de lado tanto el procedimiento de compensación como el cargo deudor formulado en contra de la sociedad conyugal (v. fs. 174/181 de estos autos).
2. Elevados los autos a esta instancia de revisión, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la accionada a fs. 184/190 -y replicado por la demandante a fs. 192/203-, puede observarse que ambos litigantes coinciden en afirmar que el presente caso debe ser dirimido a tenor de lo dispuesto por el art. 19 inc. 4° del Cód. Penal, norma a la que conciben como comprensiva de la situación de hecho verificada en el sub lite (v. fs. 186 y vta.; fs. 192/203).
Sin embargo, disienten en lo que respecta a la interpretación y alcances de dicho precepto, como así también en lo que atañe a su correlación y avenencia con las restantes normas que componen el derecho previsional local. Así, mientras la apelante defiende la legitimidad de la pensión concedida a Graciela Carballo por los actos impugnados (Res. N° 50.038/05 y N° 53.061/05), sosteniendo que el magistrado a quo ha interpretado aisladamente el art. 19 inc. 4° del digesto penal –al haber prescindido del conjunto de normas previsionales aplicables al asunto (a su entender, los arts. 42, 43 y 48 del decreto ley 9.538/80)-, la accionante reprende enteramente los dichos blandidos por su adversario, alegando que el juzgador ha valorado adecuadamente la temática en tratamiento y que, en consecuencia, asiste a su parte el derecho a percibir el 100% del haber de retiro que gozaba su esposo y no, como pretende la demandada, una pensión “sui generis” equivalente al 75% del haber previsional que recibía, con anterioridad a ser condenado en jurisdicción penal el Sr. Miguel O. Etchecolaz.

3. Por tanto y dentro de los límites cognoscitivos que enmarcan la labor del órgano de Alzada (argto. doct. esta Cámara causa P-309-DO1 “Pérez”, sent. del 16-IX-2008, entre otras), puede concluirse entonces que la cuestión a dilucidar en el presente hállase ceñida a determinar si –en orden a las circunstancias del caso- el magistrado actuante ha efectuado una correcta lectura del art. 19 inc. 4° del Código Penal o si, por el contrario, se ha extralimitado en tal faena, desnaturalizando el alcance del precepto citado en desmedro de los poderes que asisten al órgano previsional. Todo ello, huelga aclarar, a la luz del plexo previsional local que, en materia policial, está llamado a regir armónica y complementariamente la contienda.
4. Me inclino por considerar correcta la lectura predicada por el juez de grado, según las razones que a continuación brindaré:
a. Dispone el art. 19 del Cód. Penal en su inc. 4° que “la inhabilitación absoluta importa … la suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión”.
El texto de la norma es claro y preciso, no generando dudas interpretativas en cuanto a su alcance y extensión. En efecto, el precepto transcripto consagra las consecuencias jurídicas que deberá soportar quien ha sido sancionado con la pena de inhabilitación absoluta perpetua, condenación accesoria que es inherente a la pena principal de reclusión o prisión por más de tres años (cfr. art. 12 del C.P.). Así, en lo que aquí interesa subrayar, la sanción se traduce en la suspensión del goce del haber previsional que detentaba el penado (inc. 4° 1ra. parte), criterio que no fue sino verticalmente aplicado al Sr. Miguel O. Etchecolaz, quien –una vez firme la sentencia penal que lo condenó a veintitrés años de prisión, inhabilitación absoluta perpetua y accesorias legales- fue dado de baja en el goce del haber de Retiro Móvil Ordinario N° 10.105 que percibía desde el año 1979 (conf. Res. N° 50.545/05 del 7-7-2005, Caja de Policías).
No obstante lo anterior, la norma igualmente ampara la situación de los familiares del penado que, conforme la ley previsional, tendrían derecho al goce de pensión. Se prevé sobre el punto que aquéllos, ante la inhabilitación penal del beneficiario, pasarán a percibir el importe del haber de retiro del que, momentáneamente, se ve privado el encartado (inc. 4°, segunda parte). Un claro instinto proteccionista que, basado en las nociones de seguridad y subsistencia propias de la previsión social (art. 39 Const. pcial.; arg. doct. S.C.B.A. causas B. 56.599 “Dib”, sent. de 9-III-1999; B. 63.845 “Milocco”, sent. del 25-XI-2009), ha sabido resguardar la condición patrimonial de los parientes que, de lo contrario, se verían gravemente perjudicados con la aplicación lisa y llana de la suspensión.
Y, en este orden de ideas, con cordura se ha precisado que “… cuando el condenado tiene esposa o hijos menores, no es acertado imponer a esas personas, a más del dolor moral por el acto ajeno, el sufrimiento material que implicaría la pérdida del recurso…” (véase “Código. Penal. Normas Comp. y Análisis Doctrinario y Jurisp.”; Tomo I Parte General, Zaffaroni, Eugenio y Baigún, D. -Dcción.-, Terragni, M. –Coordinación-; Ed. Hamurabbi; 1997, comentario al art. 19 inc. 4°, pág. 221 y ss.).
b. Ahora bien, sentado lo que antecede, es menester subrayar que el abrigo previsional que la norma confiere a los familiares del reo no implica la concesión de un beneficio de pensión o, en su caso, el otorgamiento de una pensión “sui generis” como así lo ha dejado entrever equivocadamente la accionada. Es que, en mi parecer, la norma penal sólo instituye los sujetos que reemplazarán al otrora beneficiario –ahora condenado- en la percepción de su propio haber –del que se lo suspendiera en su goce con motivo de la condena-, recurriendo el legislador a la fórmula “los parientes que tengan derecho a pensión” para circunscribir el universo de los sustitutos transitorios.
Así, la norma penal descansa en el ordenamiento previsional local a la hora de determinar quién reemplazará al beneficiario encartado en el cobro de su beneficio jubilatorio de cuyo goce se encuentra impedido por la condena que le fuera aplicada. Empero, de ningún modo estatuye la condición de “pensionados” del beneficiario encarcelado, sino sólo identifica a quiénes habrán de sustituirlo en el cobro del haber mientras dure la suspensión de su goce. Por ello, mal puede recurrirse al ordenamiento previsional local para –como pretende la accionada- fijar un quantum diverso del haber de retiro del encartado, desde que la situación de condenado del beneficiario en nada modifica el monto del beneficio sino sólo el sujeto de su percepción. Es ésta y no otra la intelección que mejor se complace con la claridad conceptual del normativa involucrada (conf. art. 19 inc. 4° del Código Penal, arg. art. 39 inc. 3° in fine Const. pcial.).
Por tanto, y siendo que los parámetros sentados no conducen a otra solución más que al pleno reconocimiento del derecho que asiste a la actora (Sra. Graciela Luisa Carballo) a la percepción –mientras dure su inhabilitación en sede penal- del 100% del haber de retiro que gozaba su esposo (Sr. Miguel Osvaldo Etchecolaz), habré entonces de concluir que el razonamiento seguido por el magistrado a quo ha sido sin dudas el acertado.
Y no sólo porque ha perpetrado una interpretación racional de la norma en crisis (art. 19 inc. 4° C.P.), sino porque –además- su mirada tampoco ha prescindido de la correcta lectura de los preceptos previsionales de rango local que, como se verá a continuación, resultan plenamente aplicables a la contienda.
c. No hay controversia entre las partes que, al momento de quedar firme la sentencia condenatoria del beneficiario Etchecolaz regía en el ámbito provincial el decreto ley N° 9.538/80 (v. fs. 14 expte. adm. N° 21.100-313.381/05), acontecimiento aquél que marcó el punto de partida para la aplicación del consecuente jurídico previsto en el art. 19 inc. 4° del Código Penal.
El citado régimen previsional contemplaba la temática en disputa en el art. 48 (texto según ley N° 12.969), norma emplazada en su Título II, al que se capituló: “De la pérdida y suspensión de los beneficios”. Así, luego de establecer en su texto que “… el haber de pasividad es vitalicio y el derecho a su goce se pierde o se suspende por … a) condena a más de tres (3) años de prisión o reclusión o inhabilitación absoluta, según lo establecen los arts. 12 y 19 del Código Penal…”, preceptuó en lo que aquí refiere que, si el afiliado tuviere beneficiarios con derecho a pensión y estuviese retirado o jubilado (circunstancias que concurren en la especie), “… se aplicará al caso el inc. 4° del artículo 19 del Código Penal” (cfr. art. 48 inc. “a” in fine del dec. ley 9.538/80).
Apuntalado en lo anterior, no advierto colisión alguna entre lo dispuesto por el Código Nacional y lo disciplinado por las normas locales, ni una posible intromisión en los poderes exclusivos que –según arguye la apelante- detenta la Provincia para legislar sobre estas materias (fs. 187). En suma, la expresa remisión que el art. 48 inc. “a” del dec. ley 9.538/80 hace al art. 19 inc. 4° del Código Penal impide valorar de un modo distinto la problemática planteada. Así, la aplicación de la mentada norma penal regirá con todo su esplendor en el presente caso, no por analogía ni utilización supletoria, sino por concreta voluntad del legislativo provincial.
Repárese que el legislador local se abstuvo de remitir al art. 43 del decreto ley 9538/80 en esta específica materia. Y tal silencio no cabe presumirlo como un descuido sino más bien como un razonar del todo coherente con la expresa admisión en el art. 48 inciso a) del reseñado decreto ley de la aplicabilidad del precepto contenido en el art. 19 inciso 4° del Código Penal para los casos como el aquí analizado, norma que –como ya se dijera- sólo descansa en el ordenamiento local a la hora de definir quién sustituirá al beneficiario condenado en la percepción del beneficio jubilatorio suspendido en su goce mas no modifica en nada el quantum del retiro a percibir por el o los sustitutos provisorios.
Y no cabría arribar sino a idéntica solución -bien que por distintos fundamentos- si se apreciara la cuestión desde la óptica de la ley 13.236 (del 15-10-2004, B.O. N° 25.024), nuevo régimen previsional para el personal policial de la Provincia de Buenos Aires que, al guardar silencio sobre el tema, no ha considerado apropiado apartarse expresamente de la regla desde antaño sentada por el digesto penal de la Nación.
No otra puede ser la solución frente a materias que, como la aquí en pugna, deben ser valoradas a la luz del propósito tuitivo y asistencial que las anima (art. 39 inc. 3° in fine, Const. pcial.).
5. Si lo expuesto es compartido, habré de proponer al Acuerdo el rechazo del recurso de apelación deducido por la accionada, confirmando el pronunciamiento atacado en cuanto acogió la pretensión anulatoria promovida por la señora Graciela Luisa Carballo (conf. art. 19 inc. 4° y ccds. del Cód. Penal; art. 48 y ccds. del decreto ley 9.538/80; doct. citada). Las costas de esta alzada se distribuirán por su orden, en atención a lo dispuesto por el art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.
Con el alcance señalado, voto por la negativa.
Los señores Jueces doctora Sardo y doctor Mora, por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli y con el mismo alcance, votan también la cuestión planteada por la negativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:
SENTENCIA
1. Rechazar el recurso de apelación deducido por la accionada a fs. 184/190, confirmando la sentencia impugnada en cuanto acogió la pretensión anulatoria promovida por la señora Graciela Luisa Carballo (conf. art. 19 inc. 4° y ccds. del Cód. Penal; art. 48 y ccds. del Decreto ley 9.538/80; doct. citada). Costas de esta instancia en el orden causado (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.).
2. Diferir la regulación de honorarios por los trabajos de alzada para su oportunidad (art. 31 decreto ley 8904).
Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría. FDO. Adriana Mabel sargo – Roberto Daniel Mora – Elio Horacio Riccitelli. María Gabriela Ruffa, Secretaria.