AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados "M D E C/ CASA SISTEMA DE SALUD S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA", en trámite por ante este Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata, de los que;-
RESULTA:-
1. A fs. 15/29 se presenta el Dr. D. E. M. y solicita como medida autosatisfactiva se tenga por cumplido el periodo de carencia de 24 meses para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad, internaciones y cualquier tipo de tratamiento para el diagnóstico del hemangioma cavernoso hepático que padece, con anterioridad al ingreso a la prepaga. En su defecto, solicita que el periodo de carencia se reduzca razonablemente. -
Sostiene que la decisión de la demandada de imponerle el período de carencia le fue informado con anterioridad al ingreso al sistema de salud, sin que le fueran explicados los motivos por los cuales se le imponía tan prolongado plazo.-
Afirma que el plazo de carencia no surge de norma o disposición alguna, razón por la cual su existencia y duración devienen arbitrarias y sin sustento alguno.-
Que la falta de cobertura médica de la enfermedad que padece lo coloca en una situación de grave riesgo, ello así por cuanto dadas las características de la misma podría requerir súbitamente la necesidad de una cirugía, ante un posible golpe o traumatismo imposible de prevenir o evitar.-
Refiere que su diagnóstico (hemangioma cavernoso hepático) se encuentra incluido en las previsiones del Plan Médico Obligatorio, conf. Resolución N° 201/2002 del Ministerio de Salud de la Nación, razón por la cual debe estar exento de todo periodo de carencia, sin perjuicio del consentimiento expreso que brindara al tiempo de su ingreso al sistema de salud.-
Funda en derecho su pretensión, ofrece prueba, plantea la cuestión federal, y solicita que se haga lugar a la pretensión.-
2. Que, a fs. 114, se dio curso a la pretensión autosatisfactiva por la vía del proceso sumarísimo del CPCC, ordenándose el traslado de la demanda por el término de cinco días.-
3. Que a fs. 99/120, se presenta el Dr. Franco Berloegui, apoderado de la Caja de Previsión Social para Abogados y contesta la demanda, centrando su defensa principalmente en los siguientes argumentos:-
a) el actor celebró un contrato por adhesión, donde expresamente se excluyen las patologías preexistentes, y que se le hicieron saber fehacientemente al afiliado previo a su incorporación al sistema de salud.-
b) que la entidad que representa no es una obra social ni de una empresa de medicina prepaga, sino de una entidad de derecho público no estatal, sin fines de lucro, cuyo fin principal es el otorgamiento de beneficios previsionales.-
c) la afiliación es voluntaria y la institución no recibe aportes estatales, funcionando a partir de las cuotas que percibe de sus asociados; -
d) Que el actor es afiliado al Instituto de Obra Médico Asistencial.-
e) el reconocimiento de la pretensión, afectaría a su equilibrio financiero; e) es el Estado el que debe dar respuesta al pedido.-
f) que la Caja de Previsión Social no se encuentra comprendida en el ámbito subjetivo de la normativa que regula a las obras sociales. Sostiene que la misma ley determina en forma precisa el ámbito de su aplicación, obligando sólo a las obras sociales y, en defecto de éstas, al Estado; circunstancia que exime a la Caja de Abogados de otorgar los beneficios allí destinados. Agrega que la demandada -que no es un agente natural del seguro de salud- no se ha integrado al sistema, ni pertenece al grupo de las empresas de medicina prepaga -que sí están sometidas al Programa Médico Obligatorio (PMO). Sostiene -a modo de conclusión- que ninguna norma ni nacional ni provincial en esta materia es aplicable a la Caja demandada.-
Funda en derecho, ofrece prueba, plantea caso federal y solicita el rechazo de la pretensión articulada.-
4. A fs. 31, el actor solicitó el dictado de una medida cautelar para suspender el periodo de carencia en curso, medida que fuera otorgada mediante el auto de fs. 32/34, y luego confirmada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata (res. del 23-II-2010, Causa N° 10045).-
5. A fs. 154 se celebró la audiencia prevista en el art. 496 del CPCC y, a pedido de parte, se declaró la cuestión litigiosa como de puro derecho y con estado de dictar sentencia, y-
CONSIDERANDO-
1. Naturaleza de la pretensión-
Que conforme señala la doctrina, las medidas autosatisfactivas consisten en un requerimiento urgente formulado ante el órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, resultando innecesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (Conf. Gallegos Fedriani, Pablo, Las medidas cautelares contra la administración pública, Ed. Ábaco , 2002, pág. 136). Respecto de las mismas se ha señalado que exigen la concurrencia de una “fuerte probabilidad de que le asista razón al ocurrente” y la “urgencia” en que sea atendido su pedido so riesgo de sufrir un “daño inminente e irreparable” (Conf. Vargas, Abraham Luis, “Teoría General de los Procesos Urgentes”, en Peyrano, Jorge W., Medida autosatisfactiva, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2001, pág. 154).-
Las medidas autosatisfactivas no son una especie de la anticipación de la tutela porque aquella anticipación, que logra el despacho interino de fondo, no debe confundirse con la autosatisfacción de la pretensión, que se despacha en proceso propio, no subordinado a otro principal.-
Por último, respecto del cauce procesal articulado, corresponde señalar la doctrina de la CSJN, en cuanto ha expresado en numerosas causas vinculadas al derecho a la preservación de la salud, que “atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional” (CSJN: (Fallos: 324:122; 327:2127; 329:2552 y 331.453, entre muchas otras).-
En sentido coincidente con la doctrina citada, me permito apuntar lo sostenido por Carlos A. Ghersi -que comparto-: "el derecho a la vida no es un derecho a secas, por sí y en sí (aún cuando sí lo sea en otro aspecto, entiéndaseme bien) si no lo es indisolublemente unido, a la dignidad, a la calidad de vida, al goce del ser humano. Las pato¬logías son contingencias en la vida de las personas que afectan su calidad de vida y que en la medida que pueden ser aliviadas o sanadas deben serlo pues si no in¬corporan un sufrimiento que poco a poco denigra esa ca¬lidad de vida humana. En este sentido, la sociedad como núcleo organizado, al cual cada uno de nosotros le entrega parte de esa libertad, debe colocarse al lado del sufriente pues esa es la función social del Estado o la sociedad organizada, de lo contrario esta última no tiene finalidad teleológica y pierde razones de sus esencias y existencia...Las necesidades humanas son temporales y espaciales, de allí que fuera de un tiempo y lugar propios dejen de ser prioridades para conver-tirse en “el sitio” de la historia, por ello cuando se necesita inmediatez, es necesario que el magistrado en¬tienda que la prioridad es lo material y no lo for¬mal....porque está en juego la vida, la salud, la cali¬dad de vida, valores ultra constitucionales patrimonio de la humanidad toda, por sobre los Estados Nacionales; deberían ser el primer derecho globalizado y sin embargo pareciera no hablarse de esto. Por eso es necesario insistir en que las herramientas derecho de fondo y de¬recho procesal deben aunarse en tiempo y lugar justos; de lo contrario el derecho solo servirá para el disciplinamiento social injusto y perderemos así la significación moral del derecho" (Ghersi, Carlos "Medidas autosatisfactivas: El Poder judicial y los derechos humanos", en bol. de J.A. del 29/8/01, pág. 78 y sgts.).-
2. La entidad demandada. Ausencia de regulación legal-
La Caja de Previsión Social para Abogados es una entidad de Derecho público no estatal, ejerce potestades delegadas por el Estado respecto de la seguridad social de los profesionales abogados y como tal –sujeto de derecho público- debe cumplir con los cometidos del estado en la materia que se le ha delegado (arts. 1 y 2 de la ley 6716).-
En este sentido, el sistema de salud ofrecido al universo de afiliados de la Caja, mediante el pago de un aporte mensual, no puede quedar al margen de regulación legal, pues no es posible consentir que el programa de salud ofrecido por dicha entidad dependa exclusivamente de las resoluciones emitidas por sus autoridades.-
Ello es así, pues es dable presumir que quien se asocia a ese sistema de salud lo hace con la legítima expectativa de que la misma cubra -al menos- las prestaciones del Programa Médico Obligatorio (PMO) dictadas por las autoridades nacionales, y esa ha sido la postura asumida por el actor en su escrito de demanda (ver fs. 27, acápite VI).-
El argumento extremo de la demandada conforme al cual “ninguna norma, ni nacional, ni provincial en esta materia es aplicable a la Caja”, resulta inaceptable, pues dejar librado a su solo arbitrio la regulación de prestaciones en materia médico asistencial, que revisten especial trascendencia, implicaría eximir a la entidad demandada de la aplicación de toda la normativa provincial, nacional e internacional, que tutela los derechos individuales en la relación de salud. No se advierte razón alguna por la cual a un ente público no estatal se lo pueda excusar de cumplir el orden jurídico positivo, cuando es un principio elemental del derecho que toda persona (incluso el propio estado) se encuentra plenamente sometido al mismo.-
Sostener, como postula la demandada, que sus actividades en materia de salud resultan ajenas a toda regulación legal, es desconocer el concepto mismo del Estado de Derecho y remitirse a vetustas concepciones propias de los arcaicos desarrollos de un derecho público de corte autoritario que deben quedar olvidadas en el pasado.-
Que, en este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa I. 248. XLI. Recurso de Hecho, I., C. F. c/ provincia de Buenos Aires s/ amparo, del 30-IX-2008, expresó que: “las obligaciones que incumben a la Nación en materia sanitaria no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de actuación sino que, en estados de estructura federal, pesan sobre ellas responsabilidades semejantes, que también se proyectan sobre las entidades públicas y privadas que se desenvuelven en este ámbito (doctrina de Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:754, voto de los jueces Belluscio y Fayt, y 3569; 328:1708). De lo contrario, las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad (cfr. causas S.730.XL. ‘Sánchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo’, sentencia del 20 de diciembre de 2005, Fallos: 328:4640; R.638.XL.A Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo, sentencia del 16 de mayo de 2006, Fallos: 329:1638 y 329.2552, Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo’, sentencia del 11 de julio de 2006)”.-
Es sabido que existen determinadas entidades prestadoras de servicios de salud que, por diversas circunstancias, han intentado o intentan apartarse de los lineamientos mínimos establecidos por la normativa nacional (Plan Médico Obligatorio). En un primer término, fueron las empresas de medicina prepaga, hasta la sanción de la ley 24.754, que resolvió la cuestión; luego se fueron verificando similares argumentos respecto de otras prestadoras de salud, tal el caso del Instituto de Obra Médico Asistencial, (IOMA), de las asociaciones mutuales y de las cajas de previsión social de profesionales, entre otras.-
Pero esta cuestión ha sido materia de decisión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y que si bien no existe uniformidad de criterio jurisprudencial, tal como lo afirma la Procuración General de la Nación, en sus diversos dictámenes, entiendo que se está verificando una tendencia creciente a la protección de los individuos afiliados (CSJN: causa “I., C. F c/provincia de Buenos Aires s/amparo”, Fallos: 331.2135; y "Chamorro, Carlos c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/ amparo", sentencia del 1° de abril de 2008 - Fallos: 331.453).-
De este modo, y en lo que al supuesto de autos concierne, se sostiene acertadamente que no resulta irrazonable asemejar una empresa de medicina prepaga a una caja de previsión social como la aquí demandada (conf. arg. in re S. C. R. N1 796, L. XLII, "R., J. I. c/ CASA s/ amparo", Sent. del 26-III-2008; y "Chamorro”, ya citada).-
En particular ha expresado la Sra. Procuradora Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia, Marta Beiró de Gonçalvez, en la causa "R., J. I. c/ CASA s/ amparo", con relación a la misma entidad que la aquí demandada: “...sin dejar de reconocer que no existe todavía uniformidad de criterio jurisprudencial acerca de si estas instituciones -cuando integran el conjunto de entidades prestadoras de servicios de salud resultan o no asimilables a las entidades de medicina prepaga, advierto no obstante que, en el caso de autos, dichos servicios -como lo reconoció la propia demandada- se prestan mediante las cuotas que el Directorio establece para el afiliado o beneficiario, las cuales pueden ser obligatorias o voluntarias y uniformes o diferenciadas según los familiares a que aquéllos se hagan extensivos (art. 12, inc. C, de la Ley Provincial 6.716). En tales condiciones, pese a su diversa naturaleza, la Caja reúne presupuestos muy similares a los que -siguiendo el criterio del Doctor Ricardo Luis Lorenzetti- tipifican a la medicina prepaga; esto es: que exista una empresa (o --puede añadirse, en mi opinión- una entidad) que se compromete a dar asistencia médica, por sí o por terceros; que la obligatoriedad de la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé determinada enfermedad en el titular o el grupo de beneficiarios; y que exista el pago anticipado como modo sustantivo de financiación, aunque pueda ser complementado (autor citado, "La Empresa Médica", Edil. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1988, pág. 127, n° 11-2). Consecuentemente, no resurta irrazonable la semejanza propuesta por los juzgadores en el pronunciamiento impugnado entre las entidades de medicina prepaga, y la Caja de Previsión demandada en autos”.-
En suma, ante la ausencia de regulación legal del sistema de salud implementado por la demandada, corresponde asimilar su tratamiento a la regulación dictada en materia de medicina prepaga, tomando como base mínima de regulación a las normas que implementaron el denominado Programa Médico Obligatorio, y sus modificatorias (Resolución General 247/1996, y modif. por Res. 939/2000, ambas del Ministerio de Salud de la Nación; y Ley 24.756).-
3. El período de carencia-
Que asimilado el tratamiento de los sistemas asistenciales de las cajas de previsión social a las empresas de medicina prepaga (en especial la ley 24754), entiendo que queda sellada la suerte favorable de la demanda, pues, en este contexto, resulta inválido el sometimiento del afiliado al período de carencia por prestaciones que se encuentran incluidas en el Programa Médico Obligatorio, pues éstas constituyen solo un piso prestacional que debe ser garantizado a todo afiliado (doc. CSJN: Causa Unión de Usuarios y Consumidores c/ Compañía Euromédica de Salud s/ amparo, sent. 8-IV-2008).-
Esa hermenéutica se impone, pues su trasgresión obstaculiza los fines que el legislador tuvo al dictar la ley 24.754 -esto es, garantizar a los usuarios un nivel de cobertura mínimo con el objeto de resguardar los derechos constitucionales a la vida y a la salud- dejando en desamparo a los nuevos usuarios que se suman al sistema de medicina prepaga (del dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal, Dra. Marta A. Beiró de Gonçalvez, que la Corte hizo suyo).-
El período de carencia así impuesto deviene ilegítimo y como tal debe ser anulado. En nada obsta a esa conclusión que el afiliado haya consentido al momento del ingreso al plan CASABAS el periodo de carencia impuesto por la demandada, toda vez que se encuentran en juego normas de orden público que no pueden ser dejadas sin efecto por las convenciones particulares (conf. art. 21 del Código Civil).-
En este sentido corresponde afirmar la íntima relación que todo el sistema legislativo y reglamentario de las prestaciones médico-asistenciales guarda con los derechos constitucionales a la salud y a la preservación de la vida humana, y que los derechos personalísimos a la vida, salud, e incolumidad física y psíquica del propio cuerpo, constituyen bienes indisponibles por sus titulares, que están fuera del comercio y exceden el mero interés privado, puesto que interesan al orden público (ver CSJN: Causa Chamorro, ya citada).-
Es decir, que no resulta aplicable al sub lite la doctrina, según la cual, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, sin reservas, determina la improcedencia de su ulterior impugnación con base constitucional, pues ella cede cuando se encuentran en juego normas de orden público superior.-
A mayor abundamiento, corresponde señalar que se ha reconocido los condicionamientos de quienes quedan situados como consumidores en una posición de subordinación estructural determinada "... tanto por el hecho de la "adhesión" como del "consumo". Esta última circunstancia -la adhesión a cláusulas predispuestas de una empresa (en el caso una entidad pública) y la existencia de un servicio prestado para un consumidor final- indica que debe darse tanto a la ley cuya interpretación se discute como al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (CSJN: Fallos: 324:677).-
Por otra parte, en la relación jurídica entablada entre las partes (afiliado-entidad médica asistencial), ninguna incidencia tiene el hecho que el actor se encuentre afiliado a otra obra social (IOMA), ni que tal afiliación –reconocida expresamente por éste, ver audiencia fs. 154- pueda influir en el resultado del pleito, pues se trata de una relación ajena a la contienda de autos.-
4. El equilibrio económico-financiero de la entidad demandada-
La Caja demandada sostiene que de acceder a lo peticionado por el actor, se vería quebrado el sinalagma formado por los recursos y las prestaciones a las cuales se obliga por la cuota que paga el afiliado por si y por su grupo familiar protegido, y que además la Caja no percibe subsidio ni aporte alguno del Estado.-
En este aspecto, el actor señala que la demandada debería demostrar en concreto como se ve afectada su ecuación económica por el hecho de tener que abonar dos veces por año una ecografía de hígado, una resonancia magnética y/ o cubrir una cirugía.-
Ahora bien, en esta causa no se encuentra demostrado lo irrazonable de los estudios y prácticas reclamadas, ni que ellos –por su cuantía económica-puedan alterar el equilibrio económico- financiero de la demandada. En esos términos, la invocación de la alteración de la ecuación económico financiera aparece formulada de manera dogmática y sin sustento en hechos o pruebas incorporados a la causa.-
Cabe recordar, tal como señalara la Corte Suprema de Justicia de la Nación que (con relación a la protección de la salud, psicológica y física) el derecho a la salud "constituye el bien a preservar con la mayor intensidad posible" (Fallos: 324:4061), de donde no es posible supeditar el efectivo disfrute del derecho a la salud –y en definitiva a la vida digna- a un criterio meramente economicista.-
Es que el derecho a la vida digna debe insertarse en la perspectiva que dimana de normas de la más alta jerarquía normativa (conf. Preámbulo y arts. 31, 33, 42, 43, 75 inc. 22 C.N; 3 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12 incs. 1 y 2 ap. d, del Pacto Internacional sobre Dere¬chos Económicos, Sociales y Culturales, 4 inc. 1, 5 inc. 1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica; 12 y 36 inc. 8 de la Const. de la Prov. de Bs.As.). Una nueva cultura jurídica y médica suministra adecuaciones y propuestas para el logro de tal fin (CSN "Campodónico de Beviacqua, Ana María c/ Ministerio de Salud y Acción Social" 24-X-00; Cám. Fed. Mar del Plata, "Recalde, Norberto c/ Dirección de Bienestar de la Armada" 17-VI-99, DJ 2000-1-78).-
Es que sobre la base de una cuestión económica y temporal, se produce una limitación irrazonable del derecho a la salud, que atenta contra el principio básico y fundante de la seguridad social, que no es otro que cubrir las eventuales contingencias, asegurar la eventualidad en caso que éstas se produzcan (Conf. Etala, Carlos Alberto, “Derecho de la Seguridad Social”, Ed. Astrea, Año 2000, pág. 19 y sgts).-
A mayor abundamiento, corresponde recordar que el citado Tribunal federal tiene dicho que, si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga presenta rasgos mercantiles (arts. 7 y 8, inc. 5 del Código de Comercio), en tanto ellas tienden a proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, adquieren también un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sub-lite, invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos:325:676), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. doctrina de Fallos: 324:677); (del voto de la Procuración General de la Nación en la causa “Sartori”, Fallos: 324:4747).-
5. Alcance de la sentencia-
En virtud de lo expuesto, corresponde declarar la nulidad del período de carencia impuesto al actor (art. 21 del Código Civil), y ordenar el inmediato acceso de éste a las prestaciones médicas que resulten indispensables para el tratamiento de la patología denunciada en autos.-
6. Las costas-
Que conforme a lo expresado y el resultado arribado en la sentencia, las costas deben imponerse a la demandada vencida (art. 68 del CPCC).-
Por los fundamentos expuestos y lo normado por los arts. 163 y 496 del CPCC;-
FALLO:-
1. Haciendo lugar a la medida autosatisfactiva promovida por el Sr. D.E. M, declarando la nulidad del período de carencia impuesto al actor como afiliado al plan CASA BAS; y ordenando a la demandada Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires (CASA Sistema de Salud) a otorgarle inmediata cobertura a las prestaciones médicas que resulten indispensables para el tratamiento de la patología denunciada en autos.-
2. Imponiendo las costas a la demandada vencida (art. 68 del CPCC), eximiéndola del cumplimiento de la Tasa de Justicia y contribución sobretasa por encontrase exenta (art. 270 del Código Fiscal).-
3. Regulando los honorarios del Dr. D. E. M., en la suma de pesos DOS MIL CUATROSCIENTOS SETENTA Y CINCO ($ 2.475) con más el 10% de aportes a cargo de la parte (arts. 5 de la Ley 5177 y 1, 9, 10, 16, 18 y 44 inc. b, segundo párrafo del Decreto Ley 8904).-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-
lunes, 22 de marzo de 2010
AUTOSATISFACTIVAS Y DERECHO A LA SALUD: CAUSA Nº 10045 CCALP “M. D. E. C/CASA" -MEDIDA CAUTELAR-
CAUSA Nº 10045 CCALP “M. D. E. C/CASA SISTEMA DE SALUD S/LEGAJO DE APELACION”
En la ciudad de La Plata, a los veintitres días del mes de Febrero del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Gustavo Juan De Santis y Claudia Angélica Matilde Milanta, para entender en la causa "M. D. E. C/CASA SISTEMA DE SALUD S/LEGAJO DE APELACION", en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N°1 del Departamento Judicial de la Plata (Expte. Nº -17097-BIS), previo sorteo y deliberación, se aprueba la siguiente resolución.
La Plata, 23 de Febrero de 2010
VISTO Y CONSIDERANDO:
El recurso de apelación interpuesto a fs. 94/115, el Tribunal decidió plantear la siguiente
CUESTIÓN:
¿Es justo el pronunciamiento apelado?
VOTACIÓN:
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
1. Vienen los autos a esta instancia para tratar el recurso de apelación articulado por la parte demandada, CASA SISTEMA DE SALUD, contra la decisión del juez de la causa (fs. 29/31) que admitiera la medida “autosatisfactiva” que solicitara el actor, Daniel Edgardo Maljar, al suscitar la jurisdicción.
La providencia traída a esta alzada ordenó la suspensión del período de carencia para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad y cualquier tipo de tratamiento para el diagnóstico del hemangioma cavernoso hepático que padece el actor, según así lo peticionara en su escrito de inicio.
Acompaña ese despacho judicial el apercibimiento de sanciones conminatorias, establecidas por anticipado en pesos cincuenta por día de demora ($50,00).
Contra esa decisión se alza la parte demandada por recurso de fojas 94 y siguientes.
La impugnación es admisible a la luz del trámite impreso por el juez de la causa a la contienda (conf. arts. 321 y 496 del CPCC), por lo que cabe ingresar a sus fundamentos.
Esa tarea abordaré en lo inmediato.
2. Anticipo consistente el recurso de apelación para torcer el desenlace que decide el órgano judicial de primera instancia.
Así habré de demostrarlo.
a) Comienzo por destacar que la demanda interpuesta resulta incompatible con el carácter asegurativo que es inherente a todo pedimento cautelar, siempre conexo con la seriedad del proceso judicial pero ajeno a toda decisión definitiva.
El requerimiento, como ha sido deducido, no es revelador de hipótesis que se relacione con la necesidad de esa misma preservación.
Antes bien, luce ligado al interés de la parte litigante por adelantar el resultado del juicio, pretensión inadmisible desde las reglas adjetivas en materia de igualdad de partes y derecho de defensa.
Esa misma garantía, implicada notoriamente en la cuestión, exige pues un deslinde preciso.
De otro modo, su compromiso impregnaría toda decisión a la que se arribe sin sujeción a las reglas de contradicción y defensa que, como es sabido, definen al asunto judicial.
Las alternativas de trámite, invariablemente impuestas por los términos de concepción de la postulación del litigante y su adecuación legal, manifiestan, para la especie articulada, las siguientes condiciones de posibilidad.
Si la pretensión es cautelar y, por tanto, con contingencia “inaudita parte”, se halla sujeta a los recaudos de procedencia de los artículos 22, 23 siguientes y concordantes de la ley 12.008. Pero, en tal caso, tributa a una principal destinada a asegurar. El pronunciamiento que la decida siempre será provisorio, como su apreciación, propia para una etapa de aproximación periférica y preliminar.
En ella, todo adelantamiento de jurisdicción siempre encontrará el obstáculo de la garantía constitucional antes referida (art. 18 CN).
Si, a cambio, la acción pudiera comprender a alguna de las pretensiones administrativas de posible articulación (art. 12 y concs. CCA), corresponderá el trámite previsto para la que, de ellas, se seleccione.
En todos los casos, bajo los extremos de habilitación previstos y en sujeción a las reglas de contradicción que autoricen una sentencia de mérito, sólo posible dentro de ese marco sustantivo y de fondo.
De suyo, esas variantes quedan a distancia de la pretensión articulada.
Esta, a contrario, exhibe el propósito por obtener un pronunciamiento de condena, ajeno a todo intento cautelar y al carácter asegurativo y provisorio que lo perfila.
Se posiciona en una voluntad dirigida a anticipar el juicio de mérito sobre el conflicto que suscita, por un camino que, no siendo el del proceso pleno, la conduce al fracaso.
En sentido similar he tenido oportunidad de expedirme en casos anteriores, en los que pude sostener un criterio análogo (conf. mi voto en causa N°2178, “Gurruchaga” CCALP, res 27-04-06 y N° 9146, “Pini”, CCALP, res. del 16-4-09, entre otras).
La pretensión intentada, inconciliable con los extremos referidos, ofrece, en su tratamiento por el juez de la causa, error de juzgamiento, pues el planteo se revela ajeno a ellos y por lo tanto claramente improcedente.
Desde sus alcances no puede ser otra la solución, idéntica aún en el espacio propio de las medidas cautelares.
Esta primer apreciación confina el pedimento cautelar a una solución adversa y contraria al sentido decidido por el juez de la causa.
b) No obstante lo expuesto, el curso adjetivo ha seguido un derrotero contradictorio abreviado en el espacio del proceso sumarísimo (arts. 321 y 496 del CPCC), con derivaciones poco ortodoxas hacia el que regula las pretensiones administrativas (ley 12.008, t. seg. ley 13.101), para terminar cerrando una valoración provisoria, dentro de la vía urgente decidida, que me obliga a considerar los extremos de procedencia ponderados por el despacho preliminar recurrido.
Ello así, a pesar de no ser un curso autorizado por la ley procesal específica para el fuero (conf. art. 166 CPBA y ley 12.008; t. seg. ley 13.101).
Pues bien, consecuente con lo dicho en el apartado anterior, y aún visualizando la medida adoptada desde la etapa provisoria posible, veo en ella un claro adelantamiento del resultado final del proceso y como tal un desvío de los confines a los que cabe reducir el proceso cautelar.
La pretensión principal luce resuelta en los términos de reclamo del actor, con la providencia preliminar.
Ciertamente ello conlleva a una carencia que no es posible sortear y que conduce sin más a su revocación.
Por fin, el juicio de apariencia en el derecho del actor tampoco sufraga las exigencias suficientes de verosimilitud, pues se lo ve condicionado a un debate que transita por los alcances de su propia declaración de voluntad al ingresar al sistema de medicina prepaga bajo carencias, siendo que esas cortapisas informan la posición de la demandada y dan perfil sustantivo al contradictorio propuesto.
También contribuye a esa misma polémica el carácter jurídico que el demandante encuentra en su relación con la accionada, al que califica como vínculo de “consumo”, como la situación relativa de la demandada frente al sistema nacional de obras sociales y al programa médico obligatorio, esto último en cuanto a las prestaciones requeridas y, en todo caso, a la extensión automática que predica la postulación de inicio.
Todas ellas, entre otras, constituyen aristas de controversia que la etapa preliminar no puede resolver adecuadamente.
Ello así, ese conjunto de razones inclina mi juicio por la procedencia del recurso de apelación de la parte demandada y la revocación de la resolución impugnada.
Así, me expreso por la negativa.
Propongo:
Hacer lugar al recurso de apelación de la parte demandada y revocar la decisión impugnada dejando sin efecto la medida cautelar, con costas en ambas instancias a la vencida (conf. arts. 68, 195, 230, 242, 246, 274, 321, 496 y ccs. del CPCC).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I.- Como cuestión liminar, inicialmente me abocaré a tratar la viabilidad adjetiva del remedio procesal elegido, para la tutela de los derechos presuntivamente conculcados en autos.-
II.- En efecto, se trata de una medida autosatisfactiva, que tramita en el marco de un proceso sumarísimo sustanciado en los términos de los arts. 321 y 496 del Código Procesal Civil y Comercial y, sin perjuicio del régimen recursivo específico (arts. 55, sigts. y concs., ley 12.008 y sus reformas), procede declarar admisible el recurso de apelación interpuesto (arts. 496 inc. 4º, CPCC; 77, CCA). Ello siguiendo el temperamento análogo adoptado en supuestos asimilables (vgr. causa Nº 1953, “Abella”, sent. del 2-10-05), en cuanto a que se trata de la impugnación de una sentencia recaída en un proceso tramitado bajo las reglas del procedimiento sumarísimo del CPCC (conf. Doctrina causa N° 2178 “Gurruchaga”, CCALP, res. del 27-04-06, N°4912, “Diez”, CCALP, sent. del 23-10-08, N° 8584, “Cooperativa Las Diagonales”, CCALP, res. del 23-12-08, N° 9187, “Crespo”, CCALP, res del 24-4-09, entre otras).
III.- Ahora bien, la providencia recurrida, al canalizar la pretensión bajo la impronta de un proceso "sumarísimo", al conjuro del artículo 321 del CPCC, ingresa en los denominados procesos "urgentes", de resolución "autosatisfactivas", los que si bien podrían reconocerse al amparo de un criterio armonizador con la admisibilidad de procesos que permitan el acceso irrestricto a la justicia (art. 15 de la Const. Pcial), ello no obsta que su reconocimiento exija determinadas circunstancias objetivas de procedencia, que bajo estrictos y determinados recaudos, sean de aplicación para resolver la especie sujeta a decisión judicial.
Al respecto, tuve ocasión de expresar, en la causa N°1, "Ecodyma", CCALP, res. del 1.8.04 que "....-El proceso autosatisfactivo es una diligencia judicial de interpretación estricta, e “in extremis”, es decir que sólo corresponde su despacho favorable cuando realmente no existiera una duda razonable acerca de su procedencia, refiriéndose por ello la prohibición de decretar oficiosamente la medida autosatisfactiva (conf. Conclusiones VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Procesal, Civil y Comercial de Junín Septiembre de 1996).-".
Por sus características, el remedio autosatisfactivo, exige determinadas condiciones de procedencia, que obligan anticipar al juzgador en el conocimiento más prematuro del objeto litigioso y en tal caso, los extremos de verosimilitud del derecho deben resultar patentes y definitivos, toda vez que con la medida autosatisfactiva se está dando nacimiento a un nuevo proceso judicial (Sagües Néstor P. “La medida de satisfacción inmediata y la Constitución Nacional E.D. Sup.19.X.00).
Así sostuve que "...los presupuestos de procedencia son propios, a saber: (i) La exigencia de la posibilidad real del daño inminente e irreparable, entendiéndose por tal, como el riesgo de perecimiento de la pretensión (Vargas Abraham Luis, “Teoría General de los Procesos Urgentes, obra colectiva “Medidas autosatisfactivas” Jorge W.Peyrano Ed. Rubinzal Culzoni 1999, pág.154); (ii) La urgencia impostergable del pedimento (XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal Corrientes 1997); (iii) La fuerte probabilidad de la existencia del derecho sustancial del peticionante (C.C.y C.Rosario sala 3 5.5.97 L.L.1997-F.483), lo cual no debe confundirse con el “fumus bonis iuris” de las medidas cautelares, ya que en este sentido el proceso autosatisfactivo es más exigente (Gardella Luis “Medidas autosatisfactivas:Principios constitucionales aplicables. Trámite Recursos. Obra colectiva Peyrano op.cit.pág.262), requiriéndose en este tópico la casi certeza (Berizonce R.O. “La tutela anticipatoria en Argentina J.A. 1998-II-905), y evidencia de la razón del peticionante en cuanto al fondo del planteo, por lo que la petición se deberá basar en un interés tutelable cierto y manifiesto (Camps. Carlos E. La proyectada recepción legislativa de la tutela anticipada J.A. 1999-II.1091), máxime que la resolución que accede al cauce autosatisfactivo tiene el alcance de cosa juzgada (Morello, Augusto “La cautela satisfactiva” J.A. 1995-IV.414).-
IV. Bajo este punto de vista, de ponderación estricta y extrema, el actor peticiona la inaplicabilidad del “período de carencia” de veinticuatro meses (24) asignado por el Directorio de la Caja de Abogados de la Provincia, que regula el sistema asistencial (CASA).-
Para ello, hubo acreditado padecer un “hemangioma hepático”, diagnosticado con fecha octubre de 2007, antes de suscribir su solicitud como afiliado al sistema C.A.S.A., suceso acaecido con fecha 1.IX.08, bajo el n°48780.-
Relata que es atendido por el Dr. Santibáñez en el Hospital Italiano de Buenos Aires, y que si bien por el momento no ha sido recomendada ninguna intervención quirúrgica, necesita un seguimiento de control y diagnóstico permanente. Expone, -en este sentido-, que periódicamente es sometido a estudios de diagnóstico, control y seguimiento.
Reconoce que no obstante haber firmado y consentido ante el sistema asistencial el período de carencia de 24 meses, empero considera que encontrándose vinculado a través de un contrato de consumo (ley 24.240) la cláusula devendría abusiva y pasible de corrección judicial.
Tacha de arbitrario el obrar de la entidad demandada, y solicita la aplicación del régimen jurídico nacional de las leyes 23.660, 23.661 y 24.754.
V. El Juez de grado hizo lugar al pedimento cautelar ordenando a la Caja de Previsión Social para Abogados, suspender el período de carencia para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad internaciones y cualquier tipo de tratamiento. Ello así con fundamento en normas de raigambre constitucional y supra constitucional.- (fs.28/31).
VI. En lo sustancial, advierto suficientemente acreditados los presupuestos necesarios para un despacho favorable y provisorio de la tutela cautelar requerida, ello así sin perjuicio de dejar a salvo lo concerniente al proceso autosatisfactivo en el cuál se inscribe la contienda.
La admisión de las medidas cautelares, se encuentra supeditada a la demostración de la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y en la no afectación grave del interés público comprometido (art. 22 inc 1 aps. “a”, “b” y “c”, del C.P.C.A.).
En efecto, estimo –prima facie-, que el obrar de la entidad asistencial se muestra en principio desprovisto de suficiente razonabilidad en relación con las prácticas y cobertura demandada. Es decir, no se trata de cuestionar el período de carencia propiamente dicho, sino lo que aparecería –en principio- desproporcionado con la cobertura solicitada es su extensión temporal en (24) meses. En tal caso las respuestas brindadas por la entidad pública no presentan suficiente motivación para ofrecer sustento primario al tema de fondo sometido a cuestionamiento.- (fs. 59/60, y 64).
Desde otro punto de vista, también juzgo acreditado el peligro en la demora, atento la evolución de la dolencia padecida, y su necesario e imperioso control y seguimiento.- Se configura así el agravio al que alude la ley adjetiva (art. 22 inc. inc. 1º ap. “b”, C.P.C.A.).
Cabe señalar asimismo, que no se observa la grave afectación al interés publico comprometido, en tanto, la medida cautelar dispuesta, se dirige a suspender el período de carencia dispuesto por la entidad pública cuyo plazo de expiración reluce fenecido en el mes de septiembre de 2010, habiéndose cumplido razonablemente su cometido en el transcurso del presente.
Lo hasta aquí expuesto finca mi convicción, -sin abrir un juicio definitivo sobre el fondo de la controversia-, para rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 22, 55 inc. 2º ap. “b”, 56, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs., C.P.C.A.).
VII. Congruentemente considero que corresponde confirmar la medida cautelar dictada en autos, y rechazar el recurso de apelación contra aquélla interpuesto, con costas de la instancia en el orden causado (art. 51, 55 inc. 3 y 4, 58 inc. 2, y 77 del CCA, y art. 242 inc. 3 del CPCC).
VIII. Con relación al modo de fijación de astreintes, de acuerdo con lo resuelto por esta Cámara de Apelación en las causas Nº 902 “Zárate” (sent. del 14.4.05) y Nº 3847 “Giudice” (res. del 13.3.07), entre muchas otras, la regla es que ese tipo de pena pecuniaria destinada a constreñir la satisfacción de la orden judicial y dotar al proceso de eficacia, no se establece en el pronunciamiento que determina la conducta a seguir. El criterio general allí establecido, resulta plenamente aplicable a las connotaciones de la causa, en tanto la modalidad en que ha sido establecida la sanción pecuniaria, puede llevar a desnaturalizar su carácter de medio de coerción, que sólo se debe concretar en una pena cuando se desatiende injustificadamente el mandato judicial.
Por esas razones y circunstancias, sin perjuicio de la hipotética pertinencia de imponer astreintes, corresponde hacer lugar al recurso de apelación en este punto y dejar sin efecto el apercibimiento, en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 77 del CCA; 37, CPCC; 666 bis, CC).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Acuerdo con el voto pronunciado en según término, favorable al mantenimiento de la medida cautelar.
I- El auto apelado se limita a resolver la medida cautelar solicitada a fs. 28, en el marco de un proceso principal en trámite, al que se le diera curso en el despacho de fs. 27, como queda corroborado con las actuaciones ulteriores a su dictado (v. proveído de fs. 116, en especial, puntos 2° a 4°) y lo expresado por el iudex a fs. 30 (acápite 3.2, primer párrafo).
En tal contexto, el recurso cumple los extremos de admisibilidad, por lo que corresponde resolver sobre sus fundamentos (arts. 22, 55 inc. 2 “b”, 56 y 58, CPCA; art. 242, CPCC; v. fs. 40/42 y 115 vta).
II.- Con independencia del examen que merezca la cuestión relativa a la delimitación temporaria de cobertura para el diagnóstico de la enfermedad que padece el actor, puede observarse que el plazo que éste lleva afiliado a la demandada -con fecha de ingreso al Plan “Casabas” el 1/XI/08-, excede del dispuesto con carácter general para prácticas de mediana y alta complejidad (60 y 180 días, respectivamente, conf. Anexo I “Prácticas Incluidas y Tiempos de Espera”, acápites 3° y 4°, del Reglamento General, v. constancias de fs. 64), de donde resulta prima facie atendible lo expresado a fs. 24 vta. y siguientes y reiterado a fs. 137/138, en relación al período fijado por la Auditoria Médica para su caso particular, al establecer “24 meses de carencias especiales para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad, internaciones y cualquier tipo de tratamiento para el diagnóstico de hemangioma cavernoso hepático según estudios presentados por el postulante”, sin que se brinden mayores precisiones respecto de un término que supera en 22 y 18 meses a los estipulados reglamentariamente (conf. fs. 86 y 88).
Del estudio de los antecedentes de la causa, surge asimismo una segunda circunstancia que entiendo debe ser ponderada, en tanto el accionante manifiesta que su tumor ha crecido un 20% aproximadamente (v. fs. 127), con arreglo a lo informado en los nuevos estudios que acompaña a fs. 103 y 104, en este último caso, ecografía abdominal efectuada con cobertura de C.A.S.A. Salud, con posterioridad al otorgamiento de la tutela precautoria apelada (26-VIII-09).
En estas condiciones, en tanto el período de carencia dispuesto del modo indicado constituye el único óbice que puede visualizarse a la práctica cuya necesidad de realización acredita el interesado, verificándose así simultáneamente el recaudo del peligro en la demora, entiendo que, dada la naturaleza de la cuestión que se ventila, corresponde confirmar la decisión de grado con el alcance provisorio de la medida cautelar solicitada a fs. 28 (arts. 22, 55 inc. 2 “b”, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs., CCA; arts. 230, 242 y concs., CPCC).
Finalmente, acuerdo con el criterio del segundo voto en torno al carácter precoz que exhibe el decisorio al establecer astreintes y la solución propiciada a su respecto.
Costas de la instancia en el orden causado (art. 51, CCA).
Así lo voto.
Por tales consideraciones, este Tribunal
RESUELVE:
Por mayoría, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmar la medida cautelar dictada en autos, con costas de la instancia en el orden causado (arts. 22, 51, 55 inc. 2 “b”, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs., CCA; 230, 242 y concs., CPCC).
Por mayoría, hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en relación a la fijación de astreintes y dejar sin efecto el aprcibimiento dispuesto, en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 77 del CCA; 37, CPCC; 666 bis, CC).
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen, oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 125 (I).-
En la ciudad de La Plata, a los veintitres días del mes de Febrero del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Gustavo Juan De Santis y Claudia Angélica Matilde Milanta, para entender en la causa "M. D. E. C/CASA SISTEMA DE SALUD S/LEGAJO DE APELACION", en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N°1 del Departamento Judicial de la Plata (Expte. Nº -17097-BIS), previo sorteo y deliberación, se aprueba la siguiente resolución.
La Plata, 23 de Febrero de 2010
VISTO Y CONSIDERANDO:
El recurso de apelación interpuesto a fs. 94/115, el Tribunal decidió plantear la siguiente
CUESTIÓN:
¿Es justo el pronunciamiento apelado?
VOTACIÓN:
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
1. Vienen los autos a esta instancia para tratar el recurso de apelación articulado por la parte demandada, CASA SISTEMA DE SALUD, contra la decisión del juez de la causa (fs. 29/31) que admitiera la medida “autosatisfactiva” que solicitara el actor, Daniel Edgardo Maljar, al suscitar la jurisdicción.
La providencia traída a esta alzada ordenó la suspensión del período de carencia para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad y cualquier tipo de tratamiento para el diagnóstico del hemangioma cavernoso hepático que padece el actor, según así lo peticionara en su escrito de inicio.
Acompaña ese despacho judicial el apercibimiento de sanciones conminatorias, establecidas por anticipado en pesos cincuenta por día de demora ($50,00).
Contra esa decisión se alza la parte demandada por recurso de fojas 94 y siguientes.
La impugnación es admisible a la luz del trámite impreso por el juez de la causa a la contienda (conf. arts. 321 y 496 del CPCC), por lo que cabe ingresar a sus fundamentos.
Esa tarea abordaré en lo inmediato.
2. Anticipo consistente el recurso de apelación para torcer el desenlace que decide el órgano judicial de primera instancia.
Así habré de demostrarlo.
a) Comienzo por destacar que la demanda interpuesta resulta incompatible con el carácter asegurativo que es inherente a todo pedimento cautelar, siempre conexo con la seriedad del proceso judicial pero ajeno a toda decisión definitiva.
El requerimiento, como ha sido deducido, no es revelador de hipótesis que se relacione con la necesidad de esa misma preservación.
Antes bien, luce ligado al interés de la parte litigante por adelantar el resultado del juicio, pretensión inadmisible desde las reglas adjetivas en materia de igualdad de partes y derecho de defensa.
Esa misma garantía, implicada notoriamente en la cuestión, exige pues un deslinde preciso.
De otro modo, su compromiso impregnaría toda decisión a la que se arribe sin sujeción a las reglas de contradicción y defensa que, como es sabido, definen al asunto judicial.
Las alternativas de trámite, invariablemente impuestas por los términos de concepción de la postulación del litigante y su adecuación legal, manifiestan, para la especie articulada, las siguientes condiciones de posibilidad.
Si la pretensión es cautelar y, por tanto, con contingencia “inaudita parte”, se halla sujeta a los recaudos de procedencia de los artículos 22, 23 siguientes y concordantes de la ley 12.008. Pero, en tal caso, tributa a una principal destinada a asegurar. El pronunciamiento que la decida siempre será provisorio, como su apreciación, propia para una etapa de aproximación periférica y preliminar.
En ella, todo adelantamiento de jurisdicción siempre encontrará el obstáculo de la garantía constitucional antes referida (art. 18 CN).
Si, a cambio, la acción pudiera comprender a alguna de las pretensiones administrativas de posible articulación (art. 12 y concs. CCA), corresponderá el trámite previsto para la que, de ellas, se seleccione.
En todos los casos, bajo los extremos de habilitación previstos y en sujeción a las reglas de contradicción que autoricen una sentencia de mérito, sólo posible dentro de ese marco sustantivo y de fondo.
De suyo, esas variantes quedan a distancia de la pretensión articulada.
Esta, a contrario, exhibe el propósito por obtener un pronunciamiento de condena, ajeno a todo intento cautelar y al carácter asegurativo y provisorio que lo perfila.
Se posiciona en una voluntad dirigida a anticipar el juicio de mérito sobre el conflicto que suscita, por un camino que, no siendo el del proceso pleno, la conduce al fracaso.
En sentido similar he tenido oportunidad de expedirme en casos anteriores, en los que pude sostener un criterio análogo (conf. mi voto en causa N°2178, “Gurruchaga” CCALP, res 27-04-06 y N° 9146, “Pini”, CCALP, res. del 16-4-09, entre otras).
La pretensión intentada, inconciliable con los extremos referidos, ofrece, en su tratamiento por el juez de la causa, error de juzgamiento, pues el planteo se revela ajeno a ellos y por lo tanto claramente improcedente.
Desde sus alcances no puede ser otra la solución, idéntica aún en el espacio propio de las medidas cautelares.
Esta primer apreciación confina el pedimento cautelar a una solución adversa y contraria al sentido decidido por el juez de la causa.
b) No obstante lo expuesto, el curso adjetivo ha seguido un derrotero contradictorio abreviado en el espacio del proceso sumarísimo (arts. 321 y 496 del CPCC), con derivaciones poco ortodoxas hacia el que regula las pretensiones administrativas (ley 12.008, t. seg. ley 13.101), para terminar cerrando una valoración provisoria, dentro de la vía urgente decidida, que me obliga a considerar los extremos de procedencia ponderados por el despacho preliminar recurrido.
Ello así, a pesar de no ser un curso autorizado por la ley procesal específica para el fuero (conf. art. 166 CPBA y ley 12.008; t. seg. ley 13.101).
Pues bien, consecuente con lo dicho en el apartado anterior, y aún visualizando la medida adoptada desde la etapa provisoria posible, veo en ella un claro adelantamiento del resultado final del proceso y como tal un desvío de los confines a los que cabe reducir el proceso cautelar.
La pretensión principal luce resuelta en los términos de reclamo del actor, con la providencia preliminar.
Ciertamente ello conlleva a una carencia que no es posible sortear y que conduce sin más a su revocación.
Por fin, el juicio de apariencia en el derecho del actor tampoco sufraga las exigencias suficientes de verosimilitud, pues se lo ve condicionado a un debate que transita por los alcances de su propia declaración de voluntad al ingresar al sistema de medicina prepaga bajo carencias, siendo que esas cortapisas informan la posición de la demandada y dan perfil sustantivo al contradictorio propuesto.
También contribuye a esa misma polémica el carácter jurídico que el demandante encuentra en su relación con la accionada, al que califica como vínculo de “consumo”, como la situación relativa de la demandada frente al sistema nacional de obras sociales y al programa médico obligatorio, esto último en cuanto a las prestaciones requeridas y, en todo caso, a la extensión automática que predica la postulación de inicio.
Todas ellas, entre otras, constituyen aristas de controversia que la etapa preliminar no puede resolver adecuadamente.
Ello así, ese conjunto de razones inclina mi juicio por la procedencia del recurso de apelación de la parte demandada y la revocación de la resolución impugnada.
Así, me expreso por la negativa.
Propongo:
Hacer lugar al recurso de apelación de la parte demandada y revocar la decisión impugnada dejando sin efecto la medida cautelar, con costas en ambas instancias a la vencida (conf. arts. 68, 195, 230, 242, 246, 274, 321, 496 y ccs. del CPCC).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I.- Como cuestión liminar, inicialmente me abocaré a tratar la viabilidad adjetiva del remedio procesal elegido, para la tutela de los derechos presuntivamente conculcados en autos.-
II.- En efecto, se trata de una medida autosatisfactiva, que tramita en el marco de un proceso sumarísimo sustanciado en los términos de los arts. 321 y 496 del Código Procesal Civil y Comercial y, sin perjuicio del régimen recursivo específico (arts. 55, sigts. y concs., ley 12.008 y sus reformas), procede declarar admisible el recurso de apelación interpuesto (arts. 496 inc. 4º, CPCC; 77, CCA). Ello siguiendo el temperamento análogo adoptado en supuestos asimilables (vgr. causa Nº 1953, “Abella”, sent. del 2-10-05), en cuanto a que se trata de la impugnación de una sentencia recaída en un proceso tramitado bajo las reglas del procedimiento sumarísimo del CPCC (conf. Doctrina causa N° 2178 “Gurruchaga”, CCALP, res. del 27-04-06, N°4912, “Diez”, CCALP, sent. del 23-10-08, N° 8584, “Cooperativa Las Diagonales”, CCALP, res. del 23-12-08, N° 9187, “Crespo”, CCALP, res del 24-4-09, entre otras).
III.- Ahora bien, la providencia recurrida, al canalizar la pretensión bajo la impronta de un proceso "sumarísimo", al conjuro del artículo 321 del CPCC, ingresa en los denominados procesos "urgentes", de resolución "autosatisfactivas", los que si bien podrían reconocerse al amparo de un criterio armonizador con la admisibilidad de procesos que permitan el acceso irrestricto a la justicia (art. 15 de la Const. Pcial), ello no obsta que su reconocimiento exija determinadas circunstancias objetivas de procedencia, que bajo estrictos y determinados recaudos, sean de aplicación para resolver la especie sujeta a decisión judicial.
Al respecto, tuve ocasión de expresar, en la causa N°1, "Ecodyma", CCALP, res. del 1.8.04 que "....-El proceso autosatisfactivo es una diligencia judicial de interpretación estricta, e “in extremis”, es decir que sólo corresponde su despacho favorable cuando realmente no existiera una duda razonable acerca de su procedencia, refiriéndose por ello la prohibición de decretar oficiosamente la medida autosatisfactiva (conf. Conclusiones VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Procesal, Civil y Comercial de Junín Septiembre de 1996).-".
Por sus características, el remedio autosatisfactivo, exige determinadas condiciones de procedencia, que obligan anticipar al juzgador en el conocimiento más prematuro del objeto litigioso y en tal caso, los extremos de verosimilitud del derecho deben resultar patentes y definitivos, toda vez que con la medida autosatisfactiva se está dando nacimiento a un nuevo proceso judicial (Sagües Néstor P. “La medida de satisfacción inmediata y la Constitución Nacional E.D. Sup.19.X.00).
Así sostuve que "...los presupuestos de procedencia son propios, a saber: (i) La exigencia de la posibilidad real del daño inminente e irreparable, entendiéndose por tal, como el riesgo de perecimiento de la pretensión (Vargas Abraham Luis, “Teoría General de los Procesos Urgentes, obra colectiva “Medidas autosatisfactivas” Jorge W.Peyrano Ed. Rubinzal Culzoni 1999, pág.154); (ii) La urgencia impostergable del pedimento (XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal Corrientes 1997); (iii) La fuerte probabilidad de la existencia del derecho sustancial del peticionante (C.C.y C.Rosario sala 3 5.5.97 L.L.1997-F.483), lo cual no debe confundirse con el “fumus bonis iuris” de las medidas cautelares, ya que en este sentido el proceso autosatisfactivo es más exigente (Gardella Luis “Medidas autosatisfactivas:Principios constitucionales aplicables. Trámite Recursos. Obra colectiva Peyrano op.cit.pág.262), requiriéndose en este tópico la casi certeza (Berizonce R.O. “La tutela anticipatoria en Argentina J.A. 1998-II-905), y evidencia de la razón del peticionante en cuanto al fondo del planteo, por lo que la petición se deberá basar en un interés tutelable cierto y manifiesto (Camps. Carlos E. La proyectada recepción legislativa de la tutela anticipada J.A. 1999-II.1091), máxime que la resolución que accede al cauce autosatisfactivo tiene el alcance de cosa juzgada (Morello, Augusto “La cautela satisfactiva” J.A. 1995-IV.414).-
IV. Bajo este punto de vista, de ponderación estricta y extrema, el actor peticiona la inaplicabilidad del “período de carencia” de veinticuatro meses (24) asignado por el Directorio de la Caja de Abogados de la Provincia, que regula el sistema asistencial (CASA).-
Para ello, hubo acreditado padecer un “hemangioma hepático”, diagnosticado con fecha octubre de 2007, antes de suscribir su solicitud como afiliado al sistema C.A.S.A., suceso acaecido con fecha 1.IX.08, bajo el n°48780.-
Relata que es atendido por el Dr. Santibáñez en el Hospital Italiano de Buenos Aires, y que si bien por el momento no ha sido recomendada ninguna intervención quirúrgica, necesita un seguimiento de control y diagnóstico permanente. Expone, -en este sentido-, que periódicamente es sometido a estudios de diagnóstico, control y seguimiento.
Reconoce que no obstante haber firmado y consentido ante el sistema asistencial el período de carencia de 24 meses, empero considera que encontrándose vinculado a través de un contrato de consumo (ley 24.240) la cláusula devendría abusiva y pasible de corrección judicial.
Tacha de arbitrario el obrar de la entidad demandada, y solicita la aplicación del régimen jurídico nacional de las leyes 23.660, 23.661 y 24.754.
V. El Juez de grado hizo lugar al pedimento cautelar ordenando a la Caja de Previsión Social para Abogados, suspender el período de carencia para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad internaciones y cualquier tipo de tratamiento. Ello así con fundamento en normas de raigambre constitucional y supra constitucional.- (fs.28/31).
VI. En lo sustancial, advierto suficientemente acreditados los presupuestos necesarios para un despacho favorable y provisorio de la tutela cautelar requerida, ello así sin perjuicio de dejar a salvo lo concerniente al proceso autosatisfactivo en el cuál se inscribe la contienda.
La admisión de las medidas cautelares, se encuentra supeditada a la demostración de la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y en la no afectación grave del interés público comprometido (art. 22 inc 1 aps. “a”, “b” y “c”, del C.P.C.A.).
En efecto, estimo –prima facie-, que el obrar de la entidad asistencial se muestra en principio desprovisto de suficiente razonabilidad en relación con las prácticas y cobertura demandada. Es decir, no se trata de cuestionar el período de carencia propiamente dicho, sino lo que aparecería –en principio- desproporcionado con la cobertura solicitada es su extensión temporal en (24) meses. En tal caso las respuestas brindadas por la entidad pública no presentan suficiente motivación para ofrecer sustento primario al tema de fondo sometido a cuestionamiento.- (fs. 59/60, y 64).
Desde otro punto de vista, también juzgo acreditado el peligro en la demora, atento la evolución de la dolencia padecida, y su necesario e imperioso control y seguimiento.- Se configura así el agravio al que alude la ley adjetiva (art. 22 inc. inc. 1º ap. “b”, C.P.C.A.).
Cabe señalar asimismo, que no se observa la grave afectación al interés publico comprometido, en tanto, la medida cautelar dispuesta, se dirige a suspender el período de carencia dispuesto por la entidad pública cuyo plazo de expiración reluce fenecido en el mes de septiembre de 2010, habiéndose cumplido razonablemente su cometido en el transcurso del presente.
Lo hasta aquí expuesto finca mi convicción, -sin abrir un juicio definitivo sobre el fondo de la controversia-, para rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 22, 55 inc. 2º ap. “b”, 56, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs., C.P.C.A.).
VII. Congruentemente considero que corresponde confirmar la medida cautelar dictada en autos, y rechazar el recurso de apelación contra aquélla interpuesto, con costas de la instancia en el orden causado (art. 51, 55 inc. 3 y 4, 58 inc. 2, y 77 del CCA, y art. 242 inc. 3 del CPCC).
VIII. Con relación al modo de fijación de astreintes, de acuerdo con lo resuelto por esta Cámara de Apelación en las causas Nº 902 “Zárate” (sent. del 14.4.05) y Nº 3847 “Giudice” (res. del 13.3.07), entre muchas otras, la regla es que ese tipo de pena pecuniaria destinada a constreñir la satisfacción de la orden judicial y dotar al proceso de eficacia, no se establece en el pronunciamiento que determina la conducta a seguir. El criterio general allí establecido, resulta plenamente aplicable a las connotaciones de la causa, en tanto la modalidad en que ha sido establecida la sanción pecuniaria, puede llevar a desnaturalizar su carácter de medio de coerción, que sólo se debe concretar en una pena cuando se desatiende injustificadamente el mandato judicial.
Por esas razones y circunstancias, sin perjuicio de la hipotética pertinencia de imponer astreintes, corresponde hacer lugar al recurso de apelación en este punto y dejar sin efecto el apercibimiento, en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 77 del CCA; 37, CPCC; 666 bis, CC).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Acuerdo con el voto pronunciado en según término, favorable al mantenimiento de la medida cautelar.
I- El auto apelado se limita a resolver la medida cautelar solicitada a fs. 28, en el marco de un proceso principal en trámite, al que se le diera curso en el despacho de fs. 27, como queda corroborado con las actuaciones ulteriores a su dictado (v. proveído de fs. 116, en especial, puntos 2° a 4°) y lo expresado por el iudex a fs. 30 (acápite 3.2, primer párrafo).
En tal contexto, el recurso cumple los extremos de admisibilidad, por lo que corresponde resolver sobre sus fundamentos (arts. 22, 55 inc. 2 “b”, 56 y 58, CPCA; art. 242, CPCC; v. fs. 40/42 y 115 vta).
II.- Con independencia del examen que merezca la cuestión relativa a la delimitación temporaria de cobertura para el diagnóstico de la enfermedad que padece el actor, puede observarse que el plazo que éste lleva afiliado a la demandada -con fecha de ingreso al Plan “Casabas” el 1/XI/08-, excede del dispuesto con carácter general para prácticas de mediana y alta complejidad (60 y 180 días, respectivamente, conf. Anexo I “Prácticas Incluidas y Tiempos de Espera”, acápites 3° y 4°, del Reglamento General, v. constancias de fs. 64), de donde resulta prima facie atendible lo expresado a fs. 24 vta. y siguientes y reiterado a fs. 137/138, en relación al período fijado por la Auditoria Médica para su caso particular, al establecer “24 meses de carencias especiales para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad, internaciones y cualquier tipo de tratamiento para el diagnóstico de hemangioma cavernoso hepático según estudios presentados por el postulante”, sin que se brinden mayores precisiones respecto de un término que supera en 22 y 18 meses a los estipulados reglamentariamente (conf. fs. 86 y 88).
Del estudio de los antecedentes de la causa, surge asimismo una segunda circunstancia que entiendo debe ser ponderada, en tanto el accionante manifiesta que su tumor ha crecido un 20% aproximadamente (v. fs. 127), con arreglo a lo informado en los nuevos estudios que acompaña a fs. 103 y 104, en este último caso, ecografía abdominal efectuada con cobertura de C.A.S.A. Salud, con posterioridad al otorgamiento de la tutela precautoria apelada (26-VIII-09).
En estas condiciones, en tanto el período de carencia dispuesto del modo indicado constituye el único óbice que puede visualizarse a la práctica cuya necesidad de realización acredita el interesado, verificándose así simultáneamente el recaudo del peligro en la demora, entiendo que, dada la naturaleza de la cuestión que se ventila, corresponde confirmar la decisión de grado con el alcance provisorio de la medida cautelar solicitada a fs. 28 (arts. 22, 55 inc. 2 “b”, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs., CCA; arts. 230, 242 y concs., CPCC).
Finalmente, acuerdo con el criterio del segundo voto en torno al carácter precoz que exhibe el decisorio al establecer astreintes y la solución propiciada a su respecto.
Costas de la instancia en el orden causado (art. 51, CCA).
Así lo voto.
Por tales consideraciones, este Tribunal
RESUELVE:
Por mayoría, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmar la medida cautelar dictada en autos, con costas de la instancia en el orden causado (arts. 22, 51, 55 inc. 2 “b”, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs., CCA; 230, 242 y concs., CPCC).
Por mayoría, hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en relación a la fijación de astreintes y dejar sin efecto el aprcibimiento dispuesto, en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 77 del CCA; 37, CPCC; 666 bis, CC).
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen, oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 125 (I).-
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