La SCBA ha dictado un fallo declarando la NULIDAD DE OFICIO que, entiendo, pone en evidencia que la vigencia del debido proceso es fundamental a la hora de dictar sentencia. Puede parecer, esta afirmación, una verdad tan obvia que estaría de más remarcarla, sin embargo los invito a leer con atenciòn la información que agrego seguidamente y luego el fallo del máximo tribunal bonaerense:
La Justicia porteña ordena a una obra social cubrir un tratamiento de fertilización in vitro.
El fallo, que considera a la infertilidad como una enfermedad, es a favor de una pareja joven que intentó distintos métodos durante los últimos cuatro años. La jueza Patricia López Vergara sostiene que en este caso es "la única vía posible" para lograr el embarazo.
Por: Nicolás Pizzi
En un fallo inédito para la justicia porteña, la jueza Patricia López Vergara le ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que cubra todos los gastos de un tratamiento de fertilización in vitro. La sentencia favoreció a Marcelo Roberto Ayuso (42 años y empleado del Gobierno de la Ciudad) y Marisa Liguori (37), quienes acudieron a la Justicia en 2006 luego de probar –sin resultados positivos- otros métodos durante más de tres años.
"Nos casamos en diciembre de 2002 y un año después empezamos con las consultas y los estudios. Así me enteré que no podía tener hijos de manera natural por una peritonitis generalizada que sufrí a los 21 años y que me dejó con 35 kilos", cuenta Marisa en diálogo con Clarín.com. Y agrega: "Primeros intentamos con inseminaciones, pero los médicos nos dijeron que la única solución era un ICSI". Esa técnica es una variante de la fertilización in vitro (fuera del cuerpo) y se caracteriza porque los espermatozoides se inyectan directamente en los óvulos seleccionados (ver recuadro).
Los métodos de fertilización avanzados tienen un costo que puede variar entre 7.000 y 14.000 pesos. Y muchas parejas están obligadas a hacer varios intentos. Sin embargo, la mayoría de las obras sociales y las prepagas no cubren los gastos. En este caso, el fallo reconoce un máximo de cinco tratamientos (a un valor de $10.300 cada uno) en un centro elegido por ellos mismos. "Elegimos Procrearte porque yo conocía a los médicos desde que tuve mi problema", cuenta la mujer horas después de conocer la resolución.
Para resolver a favor de la pareja, la jueza destacó que el tratamiento fue ordenado por al menos dos médicos, como "la única vía posible", y resaltó la importancia de la edad de la mujer. "A medida que aumenta (especialmente a partir de los 35 a 37 años) las tasas de éxito de los tratamientos disminuyen, y se incrementan los riesgos genéticos", dice un informe de la Sociedad de Medicina Reproductiva citado en el fallo. "Genera mucha angustia -agrega Liguori- saber que se acaba el tiempo".
No obstante, el argumento central de la sentencia es que la infertilidad debería ser considerada como una enfermedad porque "puede originar depresión, ansiedad y angustia que contaminan la vida de relación toda de la pareja". De esa manera, la negativa a cubrir el tratamiento es "discriminatoria". La obra social igualmente se negó en varias oportunidades a reconocer los gastos por entender que el tratamiento está fuera del Programa Médico Obligatorio. "Su inclusión en el PMO justamente va a generar que bajen los costos", dijo el abogado Pablo Rosales.
El fallo es inédito en el ámbito de la Ciudad, pero tiene algunos antecedentes en la justicia civil y en la provincia de Buenos Aires. "Acá tenemos una legislación específica sobre reproducción que se cumple muy poco", reconoció el juez platense Luis Federico Arias, autor de varios fallos contra el Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) por casos similares de reproducción asistida.
FUENTE: http://www.clarin.com/diario/2007/12/03/um/m-01555969.htm
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A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 19 de mayo de 2010, habiéndose establecido, de confor-midad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Kogan, Soria, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 104.588, "R., V. y T., L. sobre Medida autosatisfactiva contra Poder Ejecutivo. Reclamo de actos particulares".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata, rechazó el planteo de nulidad formulado contra la sentencia de primera instancia y, en lo sustancial, confirmó la misma.
Se interpuso, por la Fiscalía de Estado, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos, y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Corresponde anular de oficio lo actuado a partir de fs. 138?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I.1. Los actores promovieron una medida autosatisfactiva contra la Provincia de Buenos Aires y Provincia Salud/Hospital Francés, tendiente a obtener por parte de los demandados la asunción de gastos, costos y honorarios profesionales necesarios para llevar adelante el tratamiento denominado I.C.S.I., técnica de fecundación asistida (v. fs. 127).
En su escrito de demanda expresaron que desde el año 1996 conforman una pareja estable y que por las patologías que padecen les indicaron que, para lograr un embarazo debían recurrir en forma urgente a dicho tratamiento (v. fs. 128 vta.).
Así, requieren la tutela y protección del Estado, sustentando el pedido en la disposición de la Organización Mundial de la Salud que declaró a la infertilidad como una enfermedad (v. fs. 128).
Pusieron de relieve el alto costo del tratamiento y que las empresas de medicina prepaga han excluido esta técnica de sus prestaciones.
Señalaron que iniciaron una acción de amparo contra Provincia Salud, la que fue rechazada, tras considerar que no había en el caso un actuar ilegal o arbitrariamente manifiesto, requisito formal para que prosperar dicha acción (v. fs. 131 vta./132).
2. El juez de primera instancia requirió a la Provincia de Buenos Aires y a Provincia Salud/Hospital Francés explicara los motivos por los cuales rechazaron la cobertura requerida (v. fs. 138 y 148).
Con posterioridad, los actores denunciaron que la empresa Provincia Salud/Hospital Francés había solicitado su concurso preventivo y en virtud de ello desistieron de la misma como legitimada pasiva (v. fs. 177 vta./178).
3. La Fiscalía de Estado contestó la intimación cursada, destacó que mediante el decreto 2327 se reglamentó la ley 13.066 que creó el programa provincial de salud reproductiva y procreación responsable y expresó que no surgen de la letra ni del espíritu de esas normas "... elementos que habiliten interpretar razonablemente que el Estado pudiese cubrir los gastos de ese tipo de métodos artificiales de reproducción..." (v. fs. 169).
4. El órgano jurisdiccional, dictó sentencia acogiendo la medida autosatisfactiva impetrada. Para su cumplimiento, ordenó librar oficio al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a fin de que el mismo, por intermedio del Ministerio de Salud provincial, procediera a: I) Ingresar a los actores en calidad de beneficiarios de I.O.M.A., sin período de carencia en todo lo atinente a la promoción, desarrollo y cumplimiento de salud reproductiva, procreación responsable y sistemas de concepción y II) Arbitrar los medios necesarios a efectos de proveer a los "amparistas" el 100% de la atención a la salud reproductiva y de asistencia para llevar a cabo un sistema de fertilización asistida. Todo ello bajo apercibimiento de elevar los antecedentes a la Justicia Penal y de aplicar astreintes (v. fs. 200/206).
5. Esa decisión fue apelada por la Fiscalía de Estado (v. fs. 209/214).
La Cámara en lo sustancial confirmó el pronunciamiento recurrido y, teniendo en cuenta la presentación actoral de fs. 360 que acreditaba que el señor T., L. resultaba ser afiliado al I.O.M.A. y que la señora R., V se encontraba en trámite de afiliarse a dicha institución, solo la modificó ordenando que la prestadora arbitrara los medios para facilitar el tratamiento I.C.S.I.
Para así decidir, rechazó el planteo de nulidad de la sentencia de primera instancia tras establecer que los errores in iudicando señalados debían ser reparados mediante el recurso de apelación.
Destacó, luego de reseñar las particularidades de las medidas autosatisfactivas, que el factor tiempo jugaba un papel preponderante en consideración a la edad de los actores, toda vez que de no someterse al tratamiento señalado éstos podrían ver frustrado su proyecto familiar, constitucionalmente protegido.
Expresó que existían agravantes en la técnica I.C.S.I., indicada en este caso, porque no brindaba resultados inmediatos, debiendo repetirse varias veces a lo que se agregaba el carácter evolutivo de la enfermedad de la señora R., V. la que generaba esterilidad, como también en que naturalmente y a partir de los 35 años disminuía la capacidad reproductiva de la mujer.
Sostuvo que sin perjuicio de la ausencia de regulación procesal de la medida autosatisfactiva, ésta debía ser acogida porque de otra forma se desoía el mandato constitucional que otorgaba a los particulares el derecho de obtener una respuesta expedita por parte del órgano jurisdiccional. Agregó, además, que la vía elegida por los accionantes había quedado consentida por la presentación del recurrente a fs. 167/169 vta.
Consideró que la presentación de la Fiscalía a fs. 167/169 había cumplido con los principios de bilateralidad y de defensa en juicio, permitiéndole además plantear la apelación. Por otro lado, desestimó la denunciada violación al principio de congruencia (v. fs. 374 vta./375).
II. Contra dicho pronunciamiento la Fiscalía de Estado dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia la violación y/o la errónea aplicación de los arts. 9 (sic), 11, 15, 27 y 36 inc. 8 de la Constitución provincial; 16, 17 y 18 de la Constitución nacional; 8 del Pacto de San José de Costa Rica; 34 inc. 4, 163 inc. 6, 374 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial. Alega absurdo y violación de la doctrina legal. Plantea cuestión federal.
Sostiene que se ha vulnerado el principio de defensa en juicio, pues no puede la Cámara considerar que se lo garantizó cuando sólo se requirió a la recurrente un informe (v. fs 167/169), privándola así de ejercer sus derechos, como por ejemplo aportar prueba.
Afirma que se violó el principio de congruencia al condenar a I.O.M.A. toda vez que ésta no fue demandada por los actores y el hecho de la afiliación posterior de ellos a esa prestadora médica en modo alguno suplió su falta de citación al proceso, más aún cuando se trata de una persona de derecho público distinta a la Provincia.
Alega que se ha aplicado erróneamente la ley 13.066 y violado el art. 36 inc. 8 de la Constitución provincial, ya que la promoción y desarrollo de la salud reproductiva y de procreación se encuentra dentro de la estrategia de atención primaria de la salud y de baja complejidad. Encuentra dogmático el pronunciamiento de la Cámara que reconoce que en la cobertura de I.O.M.A. no está incorporado el tratamiento pero tiene su fundamento en el reconocimiento del derecho a la salud y a la seguridad humana.
Indica que se ha invadido la esfera del poder administrativo al ordenar la cobertura no prevista en la legislación, conculcando el principio de igualdad de los otros afiliados o personas a afiliarse quienes deben cumplir con condiciones reglamentarias vigentes en la obra social.
Expresa que el recurso de apelación no bastó para asegurar su derecho de defensa en juicio y que la debida intervención en el proceso, en la instancia de origen, le hubiera permitido ofrecer pruebas que pudieran formar la convicción sincera del órgano judicial, de acuerdo a las reglas de la sana crítica (v. fs. 391).
III. En virtud de las particulares circunstancias del caso detalladas precedentemente anticipo que, según mi criterio, corresponde proceder a la anulación de todo lo actuado en autos a partir de fs. 138.
1. Los actores inician estas actuaciones con el objeto de acceder al tratamiento de fertilización de alta complejidad, denominado I.C.S.I., método que, ante las patologías que padecen resulta adecuado según señalan para poder procrear.
En su petición los actores solicitaron al juez de primera instancia que ordenara a la Provincia de Buenos Aires la cobertura de dicho tratamiento.
El magistrado luego de ordenar informes a la Provincia de Buenos Aires, a la Comisión de Bioética y al médico que emitió el certificado con la indicación de tratamiento, resolvió hacer lugar a la medida autosa-tisfactiva.
Esa resolución apelada por la Provincia y confirmada por la Cámara motivó la interposición del recurso extraordinario en estudio.
2. Advierto que, en relación al agravio planteado en torno al derecho de defensa en juicio asiste razón al recurrente.
El tema de debate el de la tutela anticipada en una de sus versiones más controvertidas cual es la de las medidas autosatisfactivas ciertamente enfrenta al juez con una tarea delicada. Éste debe decidir si concede rápidamente lo pretendido aunque, como sucede en la especie, esa decisión no se vincule con un proceso principal ulterior en el que, previa bilateralización, se resuelva en definitiva y en grado de certeza acerca del derecho del reclamante.
En esa decisión necesariamente han de sopesarse no sólo los derechos de quien peticiona la pronta satisfacción de su interés sino también los de aquél contra quien habrá de ser ejecutada de modo anticipado la tutela.
En ese marco, la respuesta a la demanda de resolución del conflicto en tiempo útil hoy con expreso fundamento en los arts. 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22, Const. nac.) y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires no puede pasar por alto otras garantías constitucionales directamente vinculadas a la eficacia del proceso en el que se satisfaga ese requerimiento.
Y es así que, salvo casos excepcionales, no resulta razonable diluir la garantía del debido proceso en aras de la aceleración del trámite, más aun cuando no existe luego un proceso del cual dependa esa medida de efectos inmediatos.
En consideración a las particulares circunstancias de este caso, considero que para preservar esa garantía frente a la validez de la medida autosatisfactiva debió existir una previa sustanciación que pusiera a resguardo el derecho de defensa de aquél contra quien se ha dictado.
Pues, en ese sentido estimo que la posibilidad de recurrir la medida, dictada inaudita parte no abasteció, en la especie, la garantía que se denuncia violada.
En efecto, la demandada no pudo en el acotado margen que le reconoce la instancia recursiva desplegar y agotar los argumentos en favor de su posición.
Obsérvese que el pronunciamiento impugnado establece la prestación de un tratamiento de alta complejidad en donde se encuentran involucrados aspectos jurídicos y bioéticos que no pudieron ser discutidos en este marco.
Además de los factores económicos que afectan directamente a la Provincia de Buenos Aires y, particularmente, al servicio médico de la obra social provincial. Pues, como sostienen los actores y surge del informe realizado por el Comité de Bioética del Hospital Privado de la Comunidad de la ciudad de Mar del Plata (fs. 185/188) es alto el costo de realización de ese tratamiento específico y no se encuentra incluido en el Nomenclador nacional ni en la Prestación Médica Obligatoria.
Aclaro que sostener en este caso que no se ha garantizado el derecho de defensa en juicio en modo alguno significa desconocer las razones que esgrimieron los actores para solicitar la medida, sino que, debe ponderarse que ante la búsqueda de satisfacción de las particulares necesidades ya detalladas, debe reconocerse la garantía del debido proceso, porque la decisión a la que se arribe podría comprometer el financiamiento del servicio de salud (art. 16 de la Constitución nacional).
Un debate sumarísimo hubiera permitido a ambas partes ejercer debidamente su derecho de defensa, controlar la prueba permitiendo exponer adecuadamente las razones jurídicas, económicas y bioéticas que correspondieren, frente a la falta de legislación específica que permita calificar a la Provincia como incumplidora de sus deberes. Nada de esto ha sido posible y frente al impacto del pronunciamiento emerge claramente la violación de ese derecho.
La urgencia que los actores señalan en la realización del tratamiento por las consecuencias que derivan del paso del tiempo y que esgrimen como justificativo de la medida autosatisfactiva planteada no pueden así ser consideradas pues, las características del caso no impiden la bilateralidad de la cuestión, sobre todo teniendo en cuenta la falta de legislación específica en relación a este tipo de proceso.
Es evidente que la garantía constitucional que se denuncia como infringida no fue saneada por la presentación efectuada a fs. 167/169. La intimación ordenada a fs. 138 y 148 no importó otorgar a la Provincia de Buenos Aires la posibilidad de hacer valer sus derechos con toda la amplitud que los arts. 18 de la Constitución nacional y 15 de la Constitución Provincial prescriben.
Por todo lo expuesto, considero que la decisión de la Cámara no resulta válida, toda vez que ha producido una directa afectación del carácter contencioso de conflicto y ha comprometido la garantía constitucional de la defensa en juicio, así como el orden público que inspira todas las disposiciones que gobiernan el debido proceso legal (arts. 18 de la Constitución nacional y 15 de la Constitución provincial).
La privación del acceso a la tutela judicial efectiva no puede ser convalidada. La magnitud del vicio que en el caso se destaca, encuadra en el marco excepcionalísimo que conforma la invalidez de oficio, prerrogativa que este Tribunal ha reservado a casos extremos como el de autos (conf. Morello Augusto Mario: "La anulación de oficio de las sentencias", en "La casación. Un modelo intermedio eficiente", Ed. Platense, 1993, p. 379 y sgtes.). El grave remedio procesal de la anulación oficiosa en la instancia extraordinaria corresponde, entonces, ante tal inusual supuesto de absoluta incompatibilidad con el debido proceso (v. voto del doctor de Lázzari en C. 104.149, sent. del 15 VII 2009).
En ese sentido, esta Corte tiene dicho que aunque la facultad de la Corte se circunscriba, en principio, al contenido del fallo y su impugnación, ello no impide que declare de oficio la nulidad de las actuaciones cumplidas porque no se trata de determinar el alcance de esas facultades sino de resguardar una de las garantías básicas de nuestro sistema constitucional: la defensa en juicio y el debido proceso legal (conf. Ac. 51.073, sent. del 1 III-1994; Ac. 53.972, sent. del 19 XII 1999; C. 90.709, sent. del 17 II 2010).
3. Por otro lado, aclaro que el alcance de la anulación que propicio, impide considerar el acierto o desacierto de lo resuelto en la sentencia recurrida.
IV. Por todo lo hasta aquí expuesto, entiendo que corresponde declarar la nulidad de oficio de todo lo actuado a partir de fs. 138 (inclusive) debiendo volver los autos al tribunal de origen a fin de que con otra conformación confiera traslado de la demanda a los legitimados pasivos a efectos de integrar debidamente la litis.
Voto por la afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Adhiero al voto del doctor Negri, pues, de acuerdo a las particularidades del caso, la preservación del derecho de defensa en juicio de la parte demandada se satisface con un debate sumarísimo sobre las cuestiones debatidas (arts. 18, Const. nac. y 15, Const. prov.). Con ello, al tiempo que se respeta la debida audiencia, evitando cualquier reproche por indefensión, se posibilita un abordaje eficaz de las cuestiones controvertidas, en términos que han sido delineados por esta Corte en la causa B. 64.745 (resol. del 23 X 2002).
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se declara la nulidad de oficio de todo lo actuado a partir de fs. 138 (inclusive), debiendo volver los autos al tribunal de origen a fin de que con otra conformación confiera traslado de la demanda a los legitimados pasivos a efectos de integrar debidamente la litis. Costas por su orden, en atención a la inexistencia de vencidos (arts. 68, 2da. parte y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
HILDA KOGAN
EDUARDO JULIO PETTIGIANI HECTOR NEGRI
DANIEL FERNANDO SORIA
CARLOS E. CAMPS
Secretario
viernes, 28 de mayo de 2010
martes, 11 de mayo de 2010
La causa "Gorina" - Desalojo del Barrio "Colinas del Sol" - Fallo JCA Nº 2 y comentario de la Dra. Inés A. D'Argenio
En el día de la fecha el sitio de la SCBA ha publicado una resolución del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 2 de la Ciudad de La Plata, en el que se discute la "cuestión de la materia contenciosa", la Dra. Inés D'Argenio ha tenido la amabilidad de publicar un comentario en mi blog.
Agrego luego de su comentario la resolución aquí comentada y agrego también al mismo, a pedido de la CTA La Plata - Ensenada, el sitio donde se publica el video "Justicia Feudal", de difusión de lo sucedido ese día.
http://www.youtube.com/watch?v=vz4jUf6ZzXQ
Saludos, Guillermo.-
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"CUANDO LA DECLARACION DE INCOMPETENCIA ANTICIPA INELUDIBLE INJUSTICIA."
(comentario a la resolución del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 2 de La Plata, del 10 de mayo de 2010, en causa “Ponce Nuñez, Marcelo Enrique c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/homologación”).
Un letrado que patrocina a ocupantes de terrenos fiscales en la zona de Gorina (City Bell) Provincia de Buenos Aires y los defiende en el curso de una causa penal que se les instruye en calidad de “intrusos”(1), presenta ante la justicia en lo contencioso administrativo un acuerdo suscripto el 27 de agosto de 2009 entre tales ocupantes y el Gerente General de la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial, en el que este organismo – a la sazón jurisdiccionalmente competente respecto de las tierras fiscales en cuestión – autoriza temporalmente la ocupación de los predios por sus actuales ocupantes que lo son desde tiempo atrás. El letrado expone – permítaseme decir, con desesperación – ante la justicia penal esta circunstancia adjuntando el documento respectivo y aclarando expresamente como dato vital, que esa exhibición se hizo juntamente con la Fiscalía de Estado que acompañó la presentación respectiva(2). Es vital, porque la propia Provincia a través de su representante en Justicia, advierte que los terrenos son de su propiedad y que, en ese carácter celebró convenio sobre la ocupación con sus actuales ocupantes. La justicia penal ignora tal elemento esencial agregado a la causa y ordena el desalojo.
El letrado patrocinante de los ocupantes de predios fiscales se presenta entonces ante la justicia en lo contencioso administrativo solicitando que se homologue el acuerdo, sin perjuicio de una medida cautelar de no innovar que desactive el desalojo hasta que medie pronunciamiento definitivo en ese fuero(3). Y aquí se produce entonces una injusticia que, bajo el inocente manto de una mera cuestión de competencia, anticipa la suerte adversa de la cuestión planteada contra las familias que claman por su derecho a la vivienda. En efecto: aún si no existiere el acuerdo cuya homologación el letrado solicita – y mucho más porque existe -, la materia del proceso es propia y exclusiva del derecho público porque compromete por sobre todas las cosas, la posibilidad de una retrogradación o regresión en el ejercicio actual de derechos sociales esenciales, prohibida por la normativa internacional y de orden interno constitucional que los consagra y que el juez investido de la magistratura en la materia no puede resignar.
La señora Juez que dicta la resolución ahora en comentario considera que la pretensión de homologación del acuerdo “circunscribe la cuestión controvertida en el marco de un juicio de desalojo regido por el derecho privado”. Alude para sostener su posición a alguna cláusula del acuerdo que acude a figuras del derecho privado como posibles legitimantes de la situación de los ocupantes, pero en realidad, subyace en la decisión judicial una toma de posición ideológica que obvia de antemano la aplicación de la legislación tuitiva internacional e interna constitucional cuya consideración, a la inversa, legitimaría el desplazamiento sin más de cláusulas contractuales violatorias de su esencia aceptadas bajo la presión de la emergencia más repudiable que genera la miseria(4). Considera la magistrada que su conclusión deviene incontrovertible a la luz de las prescripciones del artículo 4 del Código Procesal Administrativo en cuanto excluye de la competencia procesal en materia administrativa las controversias que se encuentran regidas por el derecho privado(5), añadiendo que el litigio planteado no constituye un caso contencioso administrativo dado que la pretensión de la actora no se origina en un convenio de naturaleza administrativa, celebrado en el marco de un régimen de derecho público, sino en una controversia que las partes mantienen respecto de las tierras o su posesión, cuestión ésta que se rige por el derecho privado. Necesito preguntar ¿qué partes? ¿la señora Ana Roncoroni y los ocupantes a los que califica de “intrusos”? ¿o los ocupantes y la Provincia titular de los bienes públicos? En este último caso, no puede haber controversia respecto de las tierras o su posesión – mucho menos regidas por el derecho privado - porque instaladas en tales tierras familias con hijos que pretenden preservar el efectivo ejercicio del derecho a una vivienda digna, no hay otro destino posible de esas tierras públicas que su ocupación por las familias que las ocupan, salvo que se les otorguen otras tierras con otras viviendas dignas que ocupar. Por consecuencia, no puede haber controversia respecto de las tierras o su posesión en el marco del derecho privado.
La resolución en comentario trabaja solo con la posibilidad de derechos en cabeza del denominado “sujeto napoleónico” ofendiendo con esa limitación toda la normativa nacional e internacional que consagra derechos esenciales en directa vinculación con sujetos que no tienen acceso a la calidad de sujetos de derecho del Código Civil. Dice Gustavo Simona – a quien corresponde la expresión de “sujeto napoleónico” – que la visión del ser humano separado de las condiciones sociales en que se inserta, va cambiando de la mano del proceso conocido como “etapa de multiplicación y especificación de los derechos humanos”(6) y que como resultado de este nuevo proceso - la multiplicación y especificación de los derechos humanos - se ha llegado no solo al reconocimiento de nuevos derechos sino a la consideración de subjetividades distintas a las de la persona individual, tales como la niñez, la ancianidad, la categoría de discapacitados y otros(7), entre los que se incluye naturalmente la categoría de “familia con derecho a una vivienda digna”.
La remisión al ámbito del derecho privado que importa la mera evaluación de una cuestión de competencia, equivale en el caso a un pasaje a la mayor indigencia de la que no se sale analizando derechos derivados de la propiedad, el usufructo, la locación. La circunstancia de que la resolución judicial en comentario se funde en decisiones de la Suprema Corte de Justicia provincial que disponen en igual sentido, no le quita la profunda inequidad que contiene; solo permite verificar que la Suprema Corte adopta la misma vertiente de injusticia ineludible cuando se contenta con legitimar un desalojo sin análisis de las implicancias que el orden público tutelar contiene en la orden que manda a tramitar a la justicia civil (por ejemplo, B- 69.748 “Provincia de Buenos Aires c/ Carcacha, Silvia Beatriz s/ acción de restitución, conflicto de competencia art.7 inc. 1º ley 12.008” 22 de abril de 2009).
(1) Por lo que advertimos, la denuncia penal fue presentada en el caso por una persona de nombre Ana Roncoroni cuyo derecho a denunciar intrusión nos sorprende porque se trata de terrenos de propiedad de la Provincia.
(2) Es motivo de júbilo general que la Fiscalía de Estado esté del lado de la defensa de los derechos sociales, sabiendo que los bienes públicos cuya administración se le encomienda deben tener un destino público.
(3) La medida cautelar fue resuelta favorablemente por el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº1 de La Plata quien, luego de pronunciarse favorablemente en el marco de la competencia provisoriamente asumida, remitió la causa para sorteo en el ámbito del fuero en lo contencioso administrativo.
(4)Por mucho menos, el Juez a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo nº1 de La Plata consideró nulo por vicio de lesión el contrato celebrado por un agente estatal para su desempeño en planta temporaria (“Martínez Domingo Arnaldo c. Banco de la Provincia de Buenos Aires” 19 de junio de 2009)
(5) Amén de que en la concepción del derecho administrativo que postulamos siguiendo a Bartolomé Fiorini no puede haber ámbitos del derecho administrativo “regidos por el derecho privado” porque el derecho administrativo es íntegramente regulador del ejercicio de toda la función administrativa, ya nos hemos pronunciado concretamente acerca de la inconstitucionalidad de las normas del Código Procesal Administrativo de la Provincia que aluden a situaciones “regidas” por uno u otro derecho – siguiendo la dicotomía perimida de “autoridad-gestión” – por violatorias de la cláusula constitucional específica del artículo 166 último párrafo de la Constitución provincial que alude únicamente al ejercicio de función administrativa (en “La materia determinante de la competencia en el proceso administrativo provincial” en obra colectiva “El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires”, Directores Cassagne – Gordillo, Coordinador Carlos Botassi, Librería Editora Platense, 2ª edición, 2004, especialmente VI 69 y 70)
(6) En ponencia presentada con Eduardo Russo y Agata Teti, ante el Primer Congreso de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, celebrado los días 20,21 y 22 de setiembre de 2005 “El nuevo sujeto de derechos” (puede verse en Revista de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº1 Setiembre 2007)
(7) Con remisión a Alejandro G. Defranco “El reconocimiento de una nueva subjetividad: el derecho de los presos” ponencia presentada en el II Congreso Internacional “Derechos y garantías en el siglo XXI”.
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21054 - "PONCE NUÑEZ MARCELO ENRIQUE C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ HOMOLOGACION - OTROS JUICIOS"
La Plata, 10 de Mayo de 2010.-
AUTOS Y VISTOS:
1°) Que con fecha 30 de abril de 2009, se presenta el letrado Ponce Nuñez, Marcelo Enrique, en los términos del artículo 48 del C.P.C.C., invocando el carácter de defensor -en sede penal- de las personas que se individualizan en el acta acuerdo obrante a fojas 2/7.
Solicita la homologación del acuerdo suscripto con el Gerente General de la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial, el día 27 de agosto de 2009.
Manifiesta que desde el año 2006, viene tramitando una denuncia penal, originada por vecinos, que indican delito de usurpación cometido por las personas que suscriben el acuerdo y con relación a las tierras que allí se indican.
Destaca que se dieron diversas órdenes de desalojo por parte del magistrado interviniente y, que por diversos motivos, todas ellas fracasaron.
Indica que con tal motivo, la Provincia a través de su representante fiscal, como las autoridades correspondientes arribaron a un acuerdo por el cual se permita la ocupación hasta el mes de agosto de 2010.
Sostiene que el acuerdo fue presentado conjuntamente por esa parte y la Fiscalía de Estado, ante el Juzgado interviniente, no obstante lo cual, la orden de desalojo sigue vigente, destacando que a la fecha de esta presentación hay personal policial pretendiendo cumplir con la misma.
Pondera que los acuerdos son ley para las partes y, consecuentemente, pretende el cabal cumplimiento del acuerdo arribado.
Funda el derecho en los artículos 1137 y concordantes del Código Civil, 11, 12, 36 concordantes de la Constitución provincial; 18 y 28 de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales.
Solicita que en el momento procesal oportuno se homologue el acuerdo y previo a ello se decrete una medida cautelar de no innovar y permanencia de las personas en el lugar, comunicándose a la Policía de la Provincia de Buenos Aires que desactive el desalojo dispuesto con fecha 29 de abril de 2010, por el Juzgado de Garantías n° 2 del Departamento Judicial La Plata. Acompaña copia de la orden de lanzamiento dispuesta por ese magistrado, en los autos “Roncoroni, Ana s/ Usurpación de propiedad” (fs. 1).
Peticiona que la causa se radique por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 1 de La Plata, invocando conexidad con los autos “Castillo, Gabriela Gisela c/ Provincia de Buenos Aires y otra s/ amparo”, causa n° 14.325.
2°) Que mediante interlocutoria de fecha 30 de abril de 2010, el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 1 de La Plata, resuelve desestimar el pedido de radicación directa por conexidad, pues no advierte la existencia de identidad de partes, ni de objeto, ni de causa jurídica de la petición (fs. 13/18).
Además, con carácter de medida cautelar, ordena a la Policía de la Provincia de Buenos Aires (Departamental La Plata), abstenerse de llevar adelante el lanzamiento/desalojo de las personas que habitan el predio en cuestión, hasta tanto el titular del Juzgado de Garantías n° 2 de La Plata, se expida respecto de la homologación del acuerdo objeto de autos.
Que ese mismo día el letrado promotor de estos autos, interpone un recurso de revocatoria contra la precedente resolución, solicitando se deje sin efecto la remisión de la causa al Juzgado de Garantías n° 2, aduciendo que el acuerdo llevado a cabo entre los ocupantes-poseedores de los lotes y un funcionario provincial no es una cuestión penal, sino contenciosa administrativa, pues se dispone sobre bienes de pertenencia pública (fs. 26).
Que por interlocutorio de fecha 4 de abril de 2010, el titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 1, resuelve hacer lugar al recurso de revocatoria interpuesto y remite las actuaciones a la Receptoria General de Expedientes para que se proceda a su sorteo entre los Juzgados Contenciosos Administrativos (fs. 27).
3°) Que recibida la causa por ante el Juzgado a mi cargo, procede liminarmente determinar si la controversia de autos corresponde a la competencia del fuero contencioso administrativo, pues la capacidad del juez para conocer de un determinado proceso, es materia de fundamental importancia para la correcta instrucción y decisión de los litigios y tiene raíces constitucionales (arts. 18 de la Constitución Nacional; 10 y 15 de la Constitución de la Provincia; conf. S.C.B.A., causa B. 69.432, res. 28-V-2008).
Que para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, sólo en la medida que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de la pretensión (C.S.J.N., Fallos: 313:971; 318:298, entre otros; S.C.B.A., doct. causas B. 68-059, “Baez”, res. 3-XI-2004; B. 68.815, “Rijuca S.A.”, res. 20-IX-2006, entre otras).
Así, del relato efectuado en el escrito postulatorio por el letrado promotor de autos, como asimismo del Acta Acuerdo acompañada (fs. 2/7), se desprende que la pretensión deducida tiene por objeto homologar el acuerdo celebrado con fecha 27 de agosto de 2009 entre las familias que ocupan los terrenos afectados a la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial de la localidad de Gorina y el Gerente General de esa Unidad Ejecutora a los fines de lograr un espacio de diálogo y concertación, durante el lapso de un año, tendiente a dirimir los conflictos que puedan existir entre ambas partes, ante la inminencia de la efectivización de la orden judicial de desalojo, “...sin renunciar a los derechos que cada una de las partes entiende mantienen respecto de las tierras y su posesión...” (v. fs. 3).
En el punto 2) del acuerdo se establece que “durante ese plazo las partes procuran en forma individual o colectiva, mediante la suscripción de comodatos, locaciones, venta de relocalizaciones y/o cualquier otra figura contractual aplicable para regularizar la condición dominial o la posesión o tenencia de los inmuebles afectados, de acuerdo con las particularidades que cada caso presente” (v. fs. 3).
Es decir, que de la documental adjunta, se desprende claramente que la pretensión de homologación del referido acuerdo, circunscribe la cuestión controvertida en el marco del un juicio de desalojo regido por el derecho privado, materia ésta expresamente excluida de la competencia del fuero contencioso administrativo.
Ello deviene incontrovertible, a la luz de las prescripciones del artículo 4° del Código Procesal Administrativo, precepto éste que contempla los casos excluidos de la materia contenciosa administrativa, disponiendo que “no corresponden a la competencia de los tribunales contecioso administrativos las siguientes controversias: 1. Las que se encuentran regidas por el derecho privado. 2. Las que tramitan mediante los juicios de desalojo, interdictos, y las pretensiones posesorias”
Así, el litigio planteado en el sub judice, no configura un caso contencioso administrativo, dado que la pretensión de la actora no se origina en un convenio de naturaleza administrativa, celebrado en el marco de un régimen de derecho público, sino en una controversia que las partes “...mantienen respecto de las tierras o su posesión...” (v. fs. 3), cuestión ésta que se rige por el derecho privado.
En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia tiene sentado –en forma reiterada- que, específicamente el ordenamiento procesal administrativo excluye de su competencia las controversias referidas a juicios de desalojo y, por ende, tal cuestión es ajena a la competencia de los tribunales del fuero en lo contencioso administrativo y propia de la competencia de los jueces del fuero civil y comercial (S.C.B.A., causas B. 98.050, “Coop. Obras y Servicios Públicos, Viviendas y Servicios Asistenciales Universo Ltda.”, res. 9-VIII-2006; B. 68.603, “Obra Social Ferroviaria”, res. 6-IX-2006; B. 68.492, “Veronesi”, res. 27-VI-2007; B. 69.231, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, res. 15-VIII-2007; B. 69.362, “Navarro”, res. 7-V-2008; B. 69.523, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, res. 16-IV-2008; B. 69.748, “Provincia de Buenos Aires (I.V.B.A.) c/ Carcacha s/ acción de restitución”, res. 22-IV-2009).
Asimismo, tal como lo tiene sentado la doctrina legal de la Casación Bonaerense, no resulta óbice de tal conclusión, la circunstancia de que el litigio se vincule con un inmueble cuya titularidad dominial pertenece al Estado Provincial (conf. doct., S.C.B.A., causa B. 69.748, “Provincia de Buenos Aires -I.V.B.A.-”, res. 22-IV-2009).
Finalmente, se observa que en el mismo sentido se manifestó ante los medios periodísticos, el titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 1, al afirmar que la presente causa “es una cuestión civil” (conf. www. el dia.com.ar, publicación del 3 de mayo de 2010).
En función de lo expuesto y de la documentación acompañada, se concluye que el caso sub judice es ajeno a la competencia contencioso administrativa, ya que se encuentra comprendido en la excepción explícitamente establecida en el artículo 4° incisos 1° y 2° de Código Contencioso Administrativo (ley 12.008, texto según ley 13101).
A mérito de lo expuesto, corresponde declarar la incompetencia de este Juzgado para conocer y decidir en la presente causa y remitirla a la Receptoría General de Expedientes de La Plata, a los fines que -previo sorteo de ley- se radique por ante el Juzgado Civil y Comercial que corresponda, dándose de baja de los registros informáticos del Juzgado a mi cargo (arts. 4° incs. 1° y 2°, 8° y concs., C.C.A., ley 12.008, texto según ley 13.101).
Por ello,
RESUELVO:
Declararme incompetente para conocer y decidir en la presente causa y remitirla a la Receptoría General de Expedientes de La Plata, a los fines que -previo sorteo de ley- se radique por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial que corresponda, dándose de baja de los registros informáticos del Juzgado a mi cargo (arts. 4° incs. 1° y 2°, 8° y concs., C.C.A., ley 12.008, texto según ley 13.101).
Regístrese y notifíquese a las partes, por Secretaría y con habilitación de días y horas (art. 77 inc. 1°, C.C.A., ley 12.008, texto según ley 13.101; 135 inc. 12 y 153, C.P.C.C.).
Remitir oportunamente, las cédulas de notificación debidamente diligenciadas al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial competente en la materia.
Registro Nº ............... ANA CRISTINA LOGAR
Juez
en lo Contencioso Administrativo nº 2
Dpto. Judicial La Plata
Agrego luego de su comentario la resolución aquí comentada y agrego también al mismo, a pedido de la CTA La Plata - Ensenada, el sitio donde se publica el video "Justicia Feudal", de difusión de lo sucedido ese día.
http://www.youtube.com/watch?v=vz4jUf6ZzXQ
Saludos, Guillermo.-
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"CUANDO LA DECLARACION DE INCOMPETENCIA ANTICIPA INELUDIBLE INJUSTICIA."
(comentario a la resolución del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 2 de La Plata, del 10 de mayo de 2010, en causa “Ponce Nuñez, Marcelo Enrique c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/homologación”).
Un letrado que patrocina a ocupantes de terrenos fiscales en la zona de Gorina (City Bell) Provincia de Buenos Aires y los defiende en el curso de una causa penal que se les instruye en calidad de “intrusos”(1), presenta ante la justicia en lo contencioso administrativo un acuerdo suscripto el 27 de agosto de 2009 entre tales ocupantes y el Gerente General de la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial, en el que este organismo – a la sazón jurisdiccionalmente competente respecto de las tierras fiscales en cuestión – autoriza temporalmente la ocupación de los predios por sus actuales ocupantes que lo son desde tiempo atrás. El letrado expone – permítaseme decir, con desesperación – ante la justicia penal esta circunstancia adjuntando el documento respectivo y aclarando expresamente como dato vital, que esa exhibición se hizo juntamente con la Fiscalía de Estado que acompañó la presentación respectiva(2). Es vital, porque la propia Provincia a través de su representante en Justicia, advierte que los terrenos son de su propiedad y que, en ese carácter celebró convenio sobre la ocupación con sus actuales ocupantes. La justicia penal ignora tal elemento esencial agregado a la causa y ordena el desalojo.
El letrado patrocinante de los ocupantes de predios fiscales se presenta entonces ante la justicia en lo contencioso administrativo solicitando que se homologue el acuerdo, sin perjuicio de una medida cautelar de no innovar que desactive el desalojo hasta que medie pronunciamiento definitivo en ese fuero(3). Y aquí se produce entonces una injusticia que, bajo el inocente manto de una mera cuestión de competencia, anticipa la suerte adversa de la cuestión planteada contra las familias que claman por su derecho a la vivienda. En efecto: aún si no existiere el acuerdo cuya homologación el letrado solicita – y mucho más porque existe -, la materia del proceso es propia y exclusiva del derecho público porque compromete por sobre todas las cosas, la posibilidad de una retrogradación o regresión en el ejercicio actual de derechos sociales esenciales, prohibida por la normativa internacional y de orden interno constitucional que los consagra y que el juez investido de la magistratura en la materia no puede resignar.
La señora Juez que dicta la resolución ahora en comentario considera que la pretensión de homologación del acuerdo “circunscribe la cuestión controvertida en el marco de un juicio de desalojo regido por el derecho privado”. Alude para sostener su posición a alguna cláusula del acuerdo que acude a figuras del derecho privado como posibles legitimantes de la situación de los ocupantes, pero en realidad, subyace en la decisión judicial una toma de posición ideológica que obvia de antemano la aplicación de la legislación tuitiva internacional e interna constitucional cuya consideración, a la inversa, legitimaría el desplazamiento sin más de cláusulas contractuales violatorias de su esencia aceptadas bajo la presión de la emergencia más repudiable que genera la miseria(4). Considera la magistrada que su conclusión deviene incontrovertible a la luz de las prescripciones del artículo 4 del Código Procesal Administrativo en cuanto excluye de la competencia procesal en materia administrativa las controversias que se encuentran regidas por el derecho privado(5), añadiendo que el litigio planteado no constituye un caso contencioso administrativo dado que la pretensión de la actora no se origina en un convenio de naturaleza administrativa, celebrado en el marco de un régimen de derecho público, sino en una controversia que las partes mantienen respecto de las tierras o su posesión, cuestión ésta que se rige por el derecho privado. Necesito preguntar ¿qué partes? ¿la señora Ana Roncoroni y los ocupantes a los que califica de “intrusos”? ¿o los ocupantes y la Provincia titular de los bienes públicos? En este último caso, no puede haber controversia respecto de las tierras o su posesión – mucho menos regidas por el derecho privado - porque instaladas en tales tierras familias con hijos que pretenden preservar el efectivo ejercicio del derecho a una vivienda digna, no hay otro destino posible de esas tierras públicas que su ocupación por las familias que las ocupan, salvo que se les otorguen otras tierras con otras viviendas dignas que ocupar. Por consecuencia, no puede haber controversia respecto de las tierras o su posesión en el marco del derecho privado.
La resolución en comentario trabaja solo con la posibilidad de derechos en cabeza del denominado “sujeto napoleónico” ofendiendo con esa limitación toda la normativa nacional e internacional que consagra derechos esenciales en directa vinculación con sujetos que no tienen acceso a la calidad de sujetos de derecho del Código Civil. Dice Gustavo Simona – a quien corresponde la expresión de “sujeto napoleónico” – que la visión del ser humano separado de las condiciones sociales en que se inserta, va cambiando de la mano del proceso conocido como “etapa de multiplicación y especificación de los derechos humanos”(6) y que como resultado de este nuevo proceso - la multiplicación y especificación de los derechos humanos - se ha llegado no solo al reconocimiento de nuevos derechos sino a la consideración de subjetividades distintas a las de la persona individual, tales como la niñez, la ancianidad, la categoría de discapacitados y otros(7), entre los que se incluye naturalmente la categoría de “familia con derecho a una vivienda digna”.
La remisión al ámbito del derecho privado que importa la mera evaluación de una cuestión de competencia, equivale en el caso a un pasaje a la mayor indigencia de la que no se sale analizando derechos derivados de la propiedad, el usufructo, la locación. La circunstancia de que la resolución judicial en comentario se funde en decisiones de la Suprema Corte de Justicia provincial que disponen en igual sentido, no le quita la profunda inequidad que contiene; solo permite verificar que la Suprema Corte adopta la misma vertiente de injusticia ineludible cuando se contenta con legitimar un desalojo sin análisis de las implicancias que el orden público tutelar contiene en la orden que manda a tramitar a la justicia civil (por ejemplo, B- 69.748 “Provincia de Buenos Aires c/ Carcacha, Silvia Beatriz s/ acción de restitución, conflicto de competencia art.7 inc. 1º ley 12.008” 22 de abril de 2009).
(1) Por lo que advertimos, la denuncia penal fue presentada en el caso por una persona de nombre Ana Roncoroni cuyo derecho a denunciar intrusión nos sorprende porque se trata de terrenos de propiedad de la Provincia.
(2) Es motivo de júbilo general que la Fiscalía de Estado esté del lado de la defensa de los derechos sociales, sabiendo que los bienes públicos cuya administración se le encomienda deben tener un destino público.
(3) La medida cautelar fue resuelta favorablemente por el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº1 de La Plata quien, luego de pronunciarse favorablemente en el marco de la competencia provisoriamente asumida, remitió la causa para sorteo en el ámbito del fuero en lo contencioso administrativo.
(4)Por mucho menos, el Juez a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo nº1 de La Plata consideró nulo por vicio de lesión el contrato celebrado por un agente estatal para su desempeño en planta temporaria (“Martínez Domingo Arnaldo c. Banco de la Provincia de Buenos Aires” 19 de junio de 2009)
(5) Amén de que en la concepción del derecho administrativo que postulamos siguiendo a Bartolomé Fiorini no puede haber ámbitos del derecho administrativo “regidos por el derecho privado” porque el derecho administrativo es íntegramente regulador del ejercicio de toda la función administrativa, ya nos hemos pronunciado concretamente acerca de la inconstitucionalidad de las normas del Código Procesal Administrativo de la Provincia que aluden a situaciones “regidas” por uno u otro derecho – siguiendo la dicotomía perimida de “autoridad-gestión” – por violatorias de la cláusula constitucional específica del artículo 166 último párrafo de la Constitución provincial que alude únicamente al ejercicio de función administrativa (en “La materia determinante de la competencia en el proceso administrativo provincial” en obra colectiva “El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires”, Directores Cassagne – Gordillo, Coordinador Carlos Botassi, Librería Editora Platense, 2ª edición, 2004, especialmente VI 69 y 70)
(6) En ponencia presentada con Eduardo Russo y Agata Teti, ante el Primer Congreso de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, celebrado los días 20,21 y 22 de setiembre de 2005 “El nuevo sujeto de derechos” (puede verse en Revista de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº1 Setiembre 2007)
(7) Con remisión a Alejandro G. Defranco “El reconocimiento de una nueva subjetividad: el derecho de los presos” ponencia presentada en el II Congreso Internacional “Derechos y garantías en el siglo XXI”.
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21054 - "PONCE NUÑEZ MARCELO ENRIQUE C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ HOMOLOGACION - OTROS JUICIOS"
La Plata, 10 de Mayo de 2010.-
AUTOS Y VISTOS:
1°) Que con fecha 30 de abril de 2009, se presenta el letrado Ponce Nuñez, Marcelo Enrique, en los términos del artículo 48 del C.P.C.C., invocando el carácter de defensor -en sede penal- de las personas que se individualizan en el acta acuerdo obrante a fojas 2/7.
Solicita la homologación del acuerdo suscripto con el Gerente General de la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial, el día 27 de agosto de 2009.
Manifiesta que desde el año 2006, viene tramitando una denuncia penal, originada por vecinos, que indican delito de usurpación cometido por las personas que suscriben el acuerdo y con relación a las tierras que allí se indican.
Destaca que se dieron diversas órdenes de desalojo por parte del magistrado interviniente y, que por diversos motivos, todas ellas fracasaron.
Indica que con tal motivo, la Provincia a través de su representante fiscal, como las autoridades correspondientes arribaron a un acuerdo por el cual se permita la ocupación hasta el mes de agosto de 2010.
Sostiene que el acuerdo fue presentado conjuntamente por esa parte y la Fiscalía de Estado, ante el Juzgado interviniente, no obstante lo cual, la orden de desalojo sigue vigente, destacando que a la fecha de esta presentación hay personal policial pretendiendo cumplir con la misma.
Pondera que los acuerdos son ley para las partes y, consecuentemente, pretende el cabal cumplimiento del acuerdo arribado.
Funda el derecho en los artículos 1137 y concordantes del Código Civil, 11, 12, 36 concordantes de la Constitución provincial; 18 y 28 de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales.
Solicita que en el momento procesal oportuno se homologue el acuerdo y previo a ello se decrete una medida cautelar de no innovar y permanencia de las personas en el lugar, comunicándose a la Policía de la Provincia de Buenos Aires que desactive el desalojo dispuesto con fecha 29 de abril de 2010, por el Juzgado de Garantías n° 2 del Departamento Judicial La Plata. Acompaña copia de la orden de lanzamiento dispuesta por ese magistrado, en los autos “Roncoroni, Ana s/ Usurpación de propiedad” (fs. 1).
Peticiona que la causa se radique por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 1 de La Plata, invocando conexidad con los autos “Castillo, Gabriela Gisela c/ Provincia de Buenos Aires y otra s/ amparo”, causa n° 14.325.
2°) Que mediante interlocutoria de fecha 30 de abril de 2010, el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 1 de La Plata, resuelve desestimar el pedido de radicación directa por conexidad, pues no advierte la existencia de identidad de partes, ni de objeto, ni de causa jurídica de la petición (fs. 13/18).
Además, con carácter de medida cautelar, ordena a la Policía de la Provincia de Buenos Aires (Departamental La Plata), abstenerse de llevar adelante el lanzamiento/desalojo de las personas que habitan el predio en cuestión, hasta tanto el titular del Juzgado de Garantías n° 2 de La Plata, se expida respecto de la homologación del acuerdo objeto de autos.
Que ese mismo día el letrado promotor de estos autos, interpone un recurso de revocatoria contra la precedente resolución, solicitando se deje sin efecto la remisión de la causa al Juzgado de Garantías n° 2, aduciendo que el acuerdo llevado a cabo entre los ocupantes-poseedores de los lotes y un funcionario provincial no es una cuestión penal, sino contenciosa administrativa, pues se dispone sobre bienes de pertenencia pública (fs. 26).
Que por interlocutorio de fecha 4 de abril de 2010, el titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 1, resuelve hacer lugar al recurso de revocatoria interpuesto y remite las actuaciones a la Receptoria General de Expedientes para que se proceda a su sorteo entre los Juzgados Contenciosos Administrativos (fs. 27).
3°) Que recibida la causa por ante el Juzgado a mi cargo, procede liminarmente determinar si la controversia de autos corresponde a la competencia del fuero contencioso administrativo, pues la capacidad del juez para conocer de un determinado proceso, es materia de fundamental importancia para la correcta instrucción y decisión de los litigios y tiene raíces constitucionales (arts. 18 de la Constitución Nacional; 10 y 15 de la Constitución de la Provincia; conf. S.C.B.A., causa B. 69.432, res. 28-V-2008).
Que para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, sólo en la medida que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de la pretensión (C.S.J.N., Fallos: 313:971; 318:298, entre otros; S.C.B.A., doct. causas B. 68-059, “Baez”, res. 3-XI-2004; B. 68.815, “Rijuca S.A.”, res. 20-IX-2006, entre otras).
Así, del relato efectuado en el escrito postulatorio por el letrado promotor de autos, como asimismo del Acta Acuerdo acompañada (fs. 2/7), se desprende que la pretensión deducida tiene por objeto homologar el acuerdo celebrado con fecha 27 de agosto de 2009 entre las familias que ocupan los terrenos afectados a la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial de la localidad de Gorina y el Gerente General de esa Unidad Ejecutora a los fines de lograr un espacio de diálogo y concertación, durante el lapso de un año, tendiente a dirimir los conflictos que puedan existir entre ambas partes, ante la inminencia de la efectivización de la orden judicial de desalojo, “...sin renunciar a los derechos que cada una de las partes entiende mantienen respecto de las tierras y su posesión...” (v. fs. 3).
En el punto 2) del acuerdo se establece que “durante ese plazo las partes procuran en forma individual o colectiva, mediante la suscripción de comodatos, locaciones, venta de relocalizaciones y/o cualquier otra figura contractual aplicable para regularizar la condición dominial o la posesión o tenencia de los inmuebles afectados, de acuerdo con las particularidades que cada caso presente” (v. fs. 3).
Es decir, que de la documental adjunta, se desprende claramente que la pretensión de homologación del referido acuerdo, circunscribe la cuestión controvertida en el marco del un juicio de desalojo regido por el derecho privado, materia ésta expresamente excluida de la competencia del fuero contencioso administrativo.
Ello deviene incontrovertible, a la luz de las prescripciones del artículo 4° del Código Procesal Administrativo, precepto éste que contempla los casos excluidos de la materia contenciosa administrativa, disponiendo que “no corresponden a la competencia de los tribunales contecioso administrativos las siguientes controversias: 1. Las que se encuentran regidas por el derecho privado. 2. Las que tramitan mediante los juicios de desalojo, interdictos, y las pretensiones posesorias”
Así, el litigio planteado en el sub judice, no configura un caso contencioso administrativo, dado que la pretensión de la actora no se origina en un convenio de naturaleza administrativa, celebrado en el marco de un régimen de derecho público, sino en una controversia que las partes “...mantienen respecto de las tierras o su posesión...” (v. fs. 3), cuestión ésta que se rige por el derecho privado.
En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia tiene sentado –en forma reiterada- que, específicamente el ordenamiento procesal administrativo excluye de su competencia las controversias referidas a juicios de desalojo y, por ende, tal cuestión es ajena a la competencia de los tribunales del fuero en lo contencioso administrativo y propia de la competencia de los jueces del fuero civil y comercial (S.C.B.A., causas B. 98.050, “Coop. Obras y Servicios Públicos, Viviendas y Servicios Asistenciales Universo Ltda.”, res. 9-VIII-2006; B. 68.603, “Obra Social Ferroviaria”, res. 6-IX-2006; B. 68.492, “Veronesi”, res. 27-VI-2007; B. 69.231, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, res. 15-VIII-2007; B. 69.362, “Navarro”, res. 7-V-2008; B. 69.523, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, res. 16-IV-2008; B. 69.748, “Provincia de Buenos Aires (I.V.B.A.) c/ Carcacha s/ acción de restitución”, res. 22-IV-2009).
Asimismo, tal como lo tiene sentado la doctrina legal de la Casación Bonaerense, no resulta óbice de tal conclusión, la circunstancia de que el litigio se vincule con un inmueble cuya titularidad dominial pertenece al Estado Provincial (conf. doct., S.C.B.A., causa B. 69.748, “Provincia de Buenos Aires -I.V.B.A.-”, res. 22-IV-2009).
Finalmente, se observa que en el mismo sentido se manifestó ante los medios periodísticos, el titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 1, al afirmar que la presente causa “es una cuestión civil” (conf. www. el dia.com.ar, publicación del 3 de mayo de 2010).
En función de lo expuesto y de la documentación acompañada, se concluye que el caso sub judice es ajeno a la competencia contencioso administrativa, ya que se encuentra comprendido en la excepción explícitamente establecida en el artículo 4° incisos 1° y 2° de Código Contencioso Administrativo (ley 12.008, texto según ley 13101).
A mérito de lo expuesto, corresponde declarar la incompetencia de este Juzgado para conocer y decidir en la presente causa y remitirla a la Receptoría General de Expedientes de La Plata, a los fines que -previo sorteo de ley- se radique por ante el Juzgado Civil y Comercial que corresponda, dándose de baja de los registros informáticos del Juzgado a mi cargo (arts. 4° incs. 1° y 2°, 8° y concs., C.C.A., ley 12.008, texto según ley 13.101).
Por ello,
RESUELVO:
Declararme incompetente para conocer y decidir en la presente causa y remitirla a la Receptoría General de Expedientes de La Plata, a los fines que -previo sorteo de ley- se radique por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial que corresponda, dándose de baja de los registros informáticos del Juzgado a mi cargo (arts. 4° incs. 1° y 2°, 8° y concs., C.C.A., ley 12.008, texto según ley 13.101).
Regístrese y notifíquese a las partes, por Secretaría y con habilitación de días y horas (art. 77 inc. 1°, C.C.A., ley 12.008, texto según ley 13.101; 135 inc. 12 y 153, C.P.C.C.).
Remitir oportunamente, las cédulas de notificación debidamente diligenciadas al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial competente en la materia.
Registro Nº ............... ANA CRISTINA LOGAR
Juez
en lo Contencioso Administrativo nº 2
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