JUCA 1 -LA PLATA-: Resp. de la concesionaria (ABSA) y de la Provincia. Riesgo creado y falta de servicio - Inconst. del art. 1078 C.C.

Muerte de jóvenes en el Río de la Plata causada por desembocadura cloacal. Responsabilidad de la concesionaria (ABSA) y de la provincia. Riesgo creado y falta de servicio. Pérdida de chance- Daño moral de los padres y de los hermanos. Inconstitucionalidad del art. 1078 del CC.-

15134-"MORGUEN RAUL BAUTISTA Y OTROS C/ ABSA AGUAS BONAERENSES S.A. Y OTROS S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA"
La Plata, 13 de abril de 2012.-
AUTOS Y VISTOS: La presente causa Nº 15.134, caratulada “MORGUEN RAUL BAUTISTA Y OTROS C/ ABSA – AGUAS BONAERENSES S.A. Y OTROS S/ PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA”, en trámite por ante este Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata, a mi cargo, de la que-
RESULTA:-
1. Que a fs. 211/221 se presentan los Sres. Raúl Bautista Morguen y María Alicia Canteros, por sí y en representación de sus hijos menores de edad, Patricio Ricardo, Luciano Franco, Alicia Belén, Raúl Bautista, María Elena y Verónica Soledad Morguen; como así también se presentan Romina Gisele Gómez y Olga Leticia Totoricagüena, ésta última por sí y en representación de sus hijas menores de edad, Débora Soledad y Yésica Valeria Gómez, con patrocinio letrado, promoviendo acción contencioso administrativa, en los términos del artículo 12 inc. 3 del C.C.A, contra Aguas Bonaerenses SA; la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Berisso, a fin de obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del fallecimiento de Alan Emiliano Morguen, Maximiliano Nahuel Morguen, Federico Matías Morguen y José Luis Gómez, que estiman en la suma de un millón quinientos cincuenta mil pesos ($1.550.000), o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con intereses y costas.-
Relatan que el día 9 de diciembre de 2006, los actores Raúl Bautista Morguen y María Alicia Canteros, concubinos desde hace más de veinte años, concurrieron en sus carros tirados por caballos a la playa ubicada sobre el Río de La Plata, a la altura de la finalización de la Calle 66 de Berisso, con cinco de sus hijos, sus amigos Miguel Angel del Rosal y María Cristina Márquez, Débora Soledad Gómez y su hermano menor, José Luis Gómez (estos dos últimos hijos de la coactora Olga Leticia Totoricagüena); con la intención de pasar la noche y pescar para comer.-
A la mañana siguiente, cerca de las 10.30 horas, Alan Emiliano Morguen, de siete años de edad, Maximiliano Nahuel Morguen, de once años, y José Luis Gómez, de catorce años, se encontraban jugando en la playa, cerca del campamento. Federico Matías Morguen, de veintiún años, hermano mayor de los dos primeros, se encontraba en el agua pescando con un trasmallo, junto a Miguel Ángel del Rosal, advirtió que los niños se metían jugando al río, e inmediatamente eran arrastrados violentamente aguas adentro, desapareciendo en forma completa bajo el agua. En ese momento, Federico se acercó al lugar para intentar socorrer a sus hermanos y al amigo de ellos, pero también él fue arrastrado por la corriente. Miguel Ángel del Rosal, que presenció con desesperación toda la escena, salió corriendo a buscar ayuda.-
Fue así que al lugar acudieron agentes policiales de la Comisaría 2ª de Berisso, apenas unos minutos después del hecho; y luego se hicieron presentes miembros de la prefectura Naval Argentina, de Bomberos Voluntarios y de Defensa Civil. Horas después, comenzaron a aparecer los cuerpos sin vida de las víctimas, a una distancia de entre los 150 a los 300 metros de la zona de su desaparición.-
Afirman que el lugar constituye una típica zona de playa de la costa del río, en apariencia inofensiva, pero en realidad se trata de un lugar que esconde una peligrosidad inusitada que desconocían, pues allí existe una desembocadura del conducto de aguas cloacales perteneciente a la Empresa ABSA, en donde la corriente que fluye hacia el río produce una especie de “olla” de entre 5 y 10 metros de profundidad y 25 metros de diámetro, en la cual se forman remolinos que absorben todo lo que pasa por el lugar; y que no obstante ello, no existe ninguna señalización que indique peligro o que prohíba el ingreso al río, como así tampoco cerco o alambrado alguno que impida el paso.-
Imputan responsabilidad de las demandadas mediante la noción de falta de servicio, que encuentra fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil, y en su carácter de propietarias o guardianas de los bienes que -dada su peligrosidad- objetivamente contribuyeron a la producción del daño, en virtud del art. 1113 del C.C., y a la Municipalidad de Berisso, por la ausencia de las medidas de protección mínimas en el lugar.-
Fundan en derecho su pretensión, discriminan los rubros del resarcimiento, citan doctrina y jurisprudencia, ofrecen prueba, plantean la cuestión federal y peticionan se condene a la demandada al pago de la suma reclamada, con más intereses y costas.-
2. A fs. 222 se dio curso a la pretensión procesal según las reglas del proceso ordinario y se corrió traslado de la demanda en razón de constituir un supuesto de demandabilidad directa.-
3. A fs. 253/264 se presenta el Dr. Mariano Niño Gómez, abogado apoderado de Fiscalía de Estado, quien contesta demanda solicitando el rechazo de la misma con costas. Niega por imperativo procesal todos y cada uno de los hechos sustentados en el escrito de inicio, que no sean objeto de reconocimiento expreso en su escrito de responde.-
Puntualiza que no existe relación de causalidad entre el evento dañoso y la supuesta omisión del estado provincial. En este sentido, afirma que la imputación de responsabilidad que los actores efectúan respecto de la provincia sólo reposa en el deber genérico de seguridad, como mandato jurídico indeterminado, sin que se hayan indicado o precisado las normas legales expresamente incumplidas.-
Sostiene que la provincia no tiene a su cargo el deber legal de mantener, cuidar o señalizar el desagüe cloacal, puesto que las playas se encuentran bajo la jurisdicción municipal y el mantenimiento y control del desagüe corresponde a la empresa prestataria del servicio, es decir, a Aguas Bonaerenses SA, que conforma una entidad con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto del de la Provincia de Buenos Aires.-
Por otra parte, aduce que en el supuesto de autos se verifica una situación fáctica de descuido y desprotección de los padres hacia sus hijos, de donde sostiene que tal negligencia opera como eximente de responsabilidad de su parte.-
Impugna los rubros peticionados, ofrece prueba y solicita el rechazo íntegro de la demanda, con costas.-
4. A fs. 291/308 se presenta el Dr. Julián Biancuzzo, apoderado de Aguas Bonaerenses S.A., quien contesta demanda solicitando el rechazo de la misma con costas. Niega por imperativo procesal todos y cada uno de los hechos sustentados en el escrito de inicio, que no sean objeto de reconocimiento expreso en su escrito de responde.-
Alega que no existe relación de causalidad entre los fallecimientos ocurridos ese día y la desembocadura del colector cloacal que pertenece a su mandante, dado que no se ha comprobado que las víctimas se ahogaran en el lugar de la desembocadura, ni tampoco la existencia de una “olla” de entre 5 y 10 metros de profundidad y 25 de diámetro, donde la corriente es fluida y se forman remolinos.-
Indica que la causa penal instruida con motivo de los hechos descriptos en autos fue archivada, toda vez que la Fiscalía interviniente consideró que no era posible reprochar penalmente a persona alguna por el fallecimiento de los hijos de los demandantes, destacando que en el caso se verificó “una situación de auto puesta en peligro por parte de las víctimas”, ello conforme a la resolución del día 29-II-2008 en la IPP 326.175.-
Conforme a ello, invoca la existencia de culpa de la víctima y culpa in vigilando, dado que al momento del trágico hecho las víctimas se encontraban solas dentro del Río de la Plata, sin saber nadar y sin que ningún adulto las estuviera cuidando.-
Solicita la citación en garantía de Provincia Seguros SA, impugna los rubros peticionados, ofrece prueba y solicita el rechazo íntegro de la demanda, con costas.-
5. A fs. 355/367, se presenta el Dr. Germán Leopoldo Sheridan, apoderado de la Municipalidad de Berisso, quien contesta demanda solicitando el rechazo de la misma con costas. Niega por imperativo procesal todos y cada uno de los hechos sustentados en el escrito de inicio, que no sean objeto de reconocimiento expreso en su escrito de responde.-
Alega que la zona en donde ocurrieron los hechos no es un lugar habilitado como balneario, no existe servicio de guardavidas y no posee infraestructura típica de una zona de camping, ni lugares donde se sirven comidas, ni baños, es decir, no se trata de una zona de esparcimiento, ello debido a la presencia de un canal de desagüe cloacal. Indica, además, que los hechos ocurrieron fuera de la temporada estival.-
Invoca, al igual que el resto de los demandados, la existencia de culpa de la víctima y culpa in vigilando, dado que al momento del trágico hecho las víctimas se encontraban solas dentro del Río de la Plata, sin saber nadar y sin la presencia de guardavidas.-
Impugna los rubros peticionados, ofrece prueba y solicita el rechazo íntegro de la demanda, con costas.-
6. A fs. 430/437 se presenta el Dr. Arturo Perez Alisedo, apoderado de provincia Seguros S.A., quien contesta la demanda en los términos del art. 118 de la Ley 17.418.-
Reconoce la vigencia de la póliza N° 31.377, contratada por Aguas Bonaerenses S.A., cuyo límite de cobertura asciende a la suma de dólares quinientos mil (U$S 500.000) por toda ocurrencia y en el agregado anual.-
Adhiere a la contestación efectuada por Aguas Bonaerenses S.A., niega todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda, y alega la existencia en el caso de culpa de la víctima y culpa in vigilando, razón por la cual solicita el rechazo de la demanda, con costas.-
7. A fs. 521, la Sra. Asesora de Incapaces, Dra. Ida Adriana Sherman, asume intervención en autos.-
8. A fs. 469/470 se celebró la audiencia preliminar y se abrió la causa a prueba. Luego, a fs. 634 se certificó el vencimiento del plazo probatorio, y se agregaron los alegatos de las partes. A fs. 659, obra la vista de la Asesora de Incapaces que nada observa con respecto al dictado de la sentencia solicitada por la parte actora.-
Atento al estado de las actuaciones, a fs. 663 se llaman autos para sentencia y-
CONSIDERANDO:-
1. El ámbito de la contienda.-
No es motivo de controversia que en horas de la mañana del día 10-XII-2006, Alan Emiliano Morguen, de siete años de edad, Maximiliano Nahuel Morguen, de once años, José Luis Gómez, de catorce años y Federico Matías Morguen, de veintiún años de edad, murieron debido a un síndrome asfíctico por sumersión en las costas del Río de la Plata, en cercanías de la desembocadura del colector cloacal de la empresa ABSA, en el Partido de Berisso, Provincia de Buenos Aires (fs. 40/111 de la IPP N° 326.175-06).-
De acuerdo con lo manifestado por las partes, el debate se centra en determinar si cabe atribuir a las demandadas responsabilidad por el fallecimiento de los hijos y hermanos de los actores, o si, como pretenden las demandadas, el factor causal determinante de los daños debe ser atribuido con exclusividad a la culpa de las víctimas y a la culpa in vigilando de los adultos que se encontraban al cuidado de los menores fallecidos.-
2. El lugar del hecho.-
2.1. Según se desprende de la presente causa y de la citada causa penal, los niños Maximiliano Nahuel Morguen, Alan Emiliano Morguen, y José Luis Gómez, momentos antes de su deceso, habían ingresado a las aguas del Río de la Plata, en una zona aledaña a la desembocadura del desagüe de la red cloacal perteneciente a la empresa ABSA, en las costas del Municipio de Berisso. Al poco tiempo, comenzaron a gritar y pedir auxilio, desapareciendo de la superficie del agua. En ese momento, Federico Matías Morguen, que se encontraba junto a Miguel Angel del Rosal pescando con un trasmallo, fue en su auxilio, pero también fue arrastrado por la corriente y desapareció junto con los niños.-
Los cuerpos sin vida de las víctimas aparecieron una hora después y a unos trescientos metros del lugar, aproximadamente.-
2.2. La declaración del principal testigo del hecho, Sr. Carlos Alberto Di Profio, vecino de la ciudad de Berisso y habitué del lugar, quien se encontraba presente en el momento del hecho, relató que: “...dos personas mayores de edad, del sexo masculino, se hallaban pasando un trasmayo, y que tres chicos se hallaban al lado de esas dos personas, cuando el mismo ve que dichos chicos desaparecen de la superficie del agua y que uno de dichos mayores suelta el trasmayo para ir en ayuda de éstos y que también desaparece, pensando en un primer momento el dicente que se encontrarían yendo de la canaleta a la pileta, siendo que en dicha pileta se sienta una gran correntada de agua, porque el agua que lanza el caño del desagüe crea una especie de pileta de nueve metros de profundidad y veinticinco metros de diámetro...” (fs. 16 y vta. de la IPP N° 326.175-06).-
En ese sentido, tanto el acta labrada en la causa penal por el personal policial que se hizo presente en el lugar del hecho (fs. 1), como en la declaración testimonial prestada posteriormente en dichas actuaciones, surge que, a simple vista, la zona no aparenta riesgo alguno, pero que en realidad constituye una zona peligrosa, debido a la existencia de la desembocadura de la red cloacal, que genera una especie de olla con correntadas y remolinos, sin que se aprecie la presencia de ningún tipo de medida de seguridad preventiva.-
Textualmente el personal policial expresó que: “continuando con la inspección del lugar y efectuada una amplia compulsa se constata que en el mismo no existen zonas perimetradas con ningún tipo de señalización acorde al peligro que el lugar reviste como tampoco ningún cartel que prohíba ingresar al Río”.-
Estas circunstancias fueron reiteradas en las declaraciones testimoniales de Oliva, Nittoli, y Luzzi, quienes manifestaron que: “a simple vista el lugar no depara riesgo alguno, siendo que también se comisionan en el lugar personal de Bomberos Voluntarios, Prefectura Naval Argentina y Defensa Civil, manifestando que se trata de un lugar de alto riesgo, dado a que por el caño de desagüe de cloacas forma corrientes en dicha agua...” (fs. 28,29 y 30 de la citada causa penal).-
2.3. Esta desembocadura del desagüe cloacal vierte líquidos a razón de 1,5 a 2 m3 por segundo en el Río de la Plata (según los propios dichos de la codemandada ABSA), y en virtud de ello genera una zona de remolinos, denominada técnicamente por la perito Ingeniera Julieta Rodríguez, como resalto hidráulico (conf. fs. 525/612).-
Según la opinión de la experta, este resalto hidráulico, de unos 15 metros de longitud, genera energía cuyos vórtices y torbellinos resultan de una magnitud considerable, lo cual hace factible la sumersión de cualquier elemento que tome contacto con la superficie del agua; luego, concluye que: “esa turbulencia puede provocar el ahogamiento de una persona ya que el movimiento del agua dentro del volumen correspondiente al resalto hidráulico absorbe elementos de la superficie” (fs. 569).-
Por otra parte, la perito menciona que el lugar del hecho resulta deficiente en materia de mantenimiento y seguridad, revistiendo peligrosidad, pues tratándose de una zona de playa típica del Río de la Plata no existe alambrado o cerco que impida el paso de las personas al lugar, como así tampoco existe señalización alguna acerca del peligro o prohibición de baño.-
Por último, no puedo dejar de señalar las conclusiones a las que arribara la perito interviniente en su informe pericial, pues allí la experta ratifica lo narrado por la parte actora en cuanto a que la zona del hecho no presenta ninguna medida de seguridad y que “de realizarse las medidas preventivas y acciones correctivas según Normativas vigentes se evitarán siniestros como los ya acontecidos en reiteradas oportunidades” (ver fs. 612).-
2.4. En cuanto al valor probatorio del dictamen pericial, no encuentro razones para apartarme de sus conclusiones, pues estas se sustentan en una extensa y pormenorizada labor científica, que incluyó una visita al lugar, toma de fotografías, confección de planos y gráficos, cuyos fundamentos centrales no fueron adecuadamente desvirtuados por las demandadas.-
Sentado ello, resta señalar que si el informe pericial se funda en principios técnicos y además no hay otra prueba con la suficiente entidad que lo controvierta, la sana crítica recomienda aceptar dichas conclusiones ante la imposibilidad de esgrimir argumentos científicos de mayor envergadura (arts. 384 y 474 del CPCC).-
2.5. En definitiva ha quedado acreditado que en el lugar del hecho, donde las víctimas perdieran su vida por ahogamiento por sumersión, existe una desembocadura de la red de aguas cloacales que administra y explota la concesionaria de dicho servicio público (ABSA), la cual presenta un avanzado estado de deterioro y carece de toda medida de seguridad acorde al peligro que representa para los eventuales bañistas.-
También se ha demostrado que esa desembocadura vierte una gran cantidad de líquidos cloacales al Río de la Plata, y que tal acción antrópica genera una alteración en la dinámica natural de las corrientes del río (resalto hidráulico) circunstancia que, más allá de sus dimensiones, constituye una zona de alto riesgo para la población.-
Por último, y quizás la cuestión más trascendente para la solución del litigio, ha quedado acreditado que las víctimas fueron arrastradas por la corriente generada por la desembocadura de la red cloacal existente en el lugar. En este sentido, el testigo Di Profio (fs. 16 y vta. de la IPP N° 326.175-06) indicó el lugar y el momento exacto del hecho en la “gran correntada de agua, porque el agua que lanza el caño de desagüe crea una especie de pileta de nueve metros de profundidad y de veinticinco metros de diámetro”.-
La declaración de este testigo no ha sido puesta en tela de juicio por la codemandada ABSA sino que, por el contrario, la defensa de esa parte se valió de sus dichos para sostener su defensa en el pleito (ver fs. 298, y 643 vta./644). Especialmente, respecto de la declaración del citado testigo, la parte expresó que: “describe con total objetividad las circunstancias del caso, dando claridad y exactitud la ubicación de cada una de las personas intervinientes en el hecho” (fs. 294).-
La citada declaración testimonial se complementa con las restantes constancias existentes en la causa penal, en particular las declaraciones del personal policial comisionado en el lugar del hecho a las que ya he referido, fotografías de fs. 12/15 y 37/38; como así también, el plano de fs. 36, elaborado por personal dependiente de la Policía Científica, que ubica a las víctimas en las inmediaciones del canal de desagote.-
2.6. En rigor de verdad la zona aledaña al emplazamiento del desagüe cloacal debió haber estado señalizada adecuadamente, con la indicación clara de prohibición de baño, ello debido a la existencia del resalto hidráulico, como así también es lógico presumir que en las inmediaciones al desagüe cloacal el agua del Río de la Plata presente cierto grado de contaminación, aún cuando ello no haya sido materia de debate en autos, todo lo cual impone extremar las medidas de seguridad para evitar el ingreso de las personas al sector.-
2.7. Por otra parte, la resolución de la Sra. Agente Fiscal a cargo de la UFI N° 10 de La Plata, Dra. Scarpino, quien decidió archivar el proceso en tanto consideró que: “no es posible reprochar penalmente dicho resultado a la negligencia de una tercera persona ajena a la conducta imprudente de los propios bañistas que resultaron fallecidos”, no incide en el ámbito de la responsabilidad del Estado, puesto que el factor de atribución de responsabilidad objetiva, a título de riesgo, con fundamento en el art. 1113 del C. Civil, encuentra sustento en una imputación extraña al campo penal (conf. CSJN, Fallos 319:2336).-
Mucho menos podría afirmarse que el referido pronunciamiento surtiera algún efecto de cosa juzgada, pues no fue dictado por un magistrado en el ejercicio de su jurisdicción, sino por un integrante del Ministerio Público Fiscal, cuya función no puede ser equiparada a la de aquél (arts. 166, 168, y conc. de la Const. Prov.).-
En consecuencia, es relevante puntualizar que en esta jurisdicción, el infrascripto no encuentra cortapisa alguna para investigar libremente los hechos acaecidos y pronunciarse respecto de la responsabilidad de las partes.-
3. La existencia de un riesgo creado. Responsabilidad de la concesionaria del servicio público.-
Frente a esa plataforma fáctica, ninguna duda cabe que el caso debe ser analizado desde la teoría del riesgo creado, tornando aplicable -por analogía- el art. 1113 del Código Civil.-
Es que conforme a las reglas de la lógica, se verifica la presencia de una acción antrópica que altera la dinámica natural de las corrientes y de la playa, y tanto la empresa que la administra en calidad de “guardiana”, como la provincia en calidad de “dueña” (conf. arts. 2339 y 2340 del CC), tienen el deber de informar acerca del peligro que representa para las personas que visitan el lugar.-
3.1. En este aspecto, discrepa el letrado de la codemandada ABSA en cuanto a la consideración del lugar del hecho, o desagüe cloacal, como una “cosa riesgosa”, pues es claro que no se trata de una “cosa” en el sentido técnico-jurídico (art. 2311 del CC). Pero sin embargo, su valoración debe incluirse en la teoría del riesgo creado, pues en ella se puede ubicar a ciertas actividades o tareas humanas que sean peligrosas de acuerdo a las características o condiciones en las que se encuentren en un momento dado (doct. art. 1113, 2do. párr. 2da. parte, Cód. cit.; Lorenzetti, Ricardo Luis, "Estudio sobre la nueva concepción normativa del riesgo creado en el derecho argentino, Derecho de daños", homenaje al profesor doctor Félix A. Trigo Represas, 2ª Parte, Ed. La Rocca, págs. 346/350).-
De este modo, no podría discutirse su aplicación a casos en los que debido a la ausencia de medidas de seguridad, baches o pozos en la calzada, montículos de tierra, pisos resbaladizos o piletas de natación pueden constituir actividades o cosas riesgosas (Conf. Trigo Represas, Félix y López Mesa, Marcelo, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Tomo III, pág. 353).-
Sobre el punto, se ha dicho acertadamente que no interesa tanto cómo es la cosa, sino de qué manera intervino ella, o qué rol le cupo en la producción de un resultado perjudicial, pues “en cada oportunidad el juez debe preguntarse si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima” (Ac. 40.577, "Puppo”, Sent. del 5-XI-96).-
La pericia elaborada por la Ingeniera Rodríguez, da cuenta que en el lugar no existía ningún tipo de elemento de prevención ni señalización del peligro que la zona representa para los eventuales bañistas, ello constatado al momento de realizada la pericia, casi cuatro años después del trágico episodio de autos.-
Es claro que la instalación adecuada y suficiente de tales elementos de señalización o protección, que no tienen significación económica alguna frente al patrimonio que detenta la codemandada, hubieran alertado a los actores del peligro que esas playas representaban, de donde su absoluta inexistencia resulta causa suficiente o nexo adecuado de causalidad para establecer su responsabilidad (arts. 901, 902, 903, 904 y conc. del C.C.).-
3.2. Ninguna incidencia tiene en el particular supuesto de autos, que los niños no se hallaran bajo la vigilancia de sus padres o de un adulto al momento del trágico hecho, ni tampoco que todos o alguno de ellos no supieran nadar, pues lo cierto es que de haber existido las medidas de seguridad adecuadas, en especial, la prohibición absoluta de ingreso al sector, o prohibición de bañarse, las familias acampantes y sus hijos no habrían estado allí. Luego, sólo podrían invocarse los supuestos de culpa in vigilando o culpa de la víctima, en caso de que existieran suficientes medidas de prevención y, alertados del verdadero peligro, las personas asumieran ese riesgo ingresando a las aguas del lugar.-
Pero de otro modo no puede considerarse la existencia de culpa de la víctima, ni de culpa in vigilando, toda vez que ninguno de los involucrados en el trágico episodio pudo conocer de antemano la peligrosidad del lugar, debido a la inexistencia absoluta de cualquier tipo de medida de prevención. En realidad, la desembocadura cloacal, y en especial su resalto hidráulico, bajo las circunstancias en la que se hallaba en el momento del hecho, constituía una verdadera trampa mortal, que impide considerar que las víctimas, o sus familiares, hayan participado negligente o imprudentemente interrumpiendo el nexo adecuado de causalidad.-
Tampoco merece reproche la conducta de Federico Matías Morguen, quien, mediante un verdadero acto de abnegación, aceptó espontánea y deliberadamente arriesgar su vida para intentar salvar la vida de sus hermanos y un amigo que se hallaban en grave peligro, perdiendo él también su vida.-
En este aspecto, coincido con Trigo Represas y López Meza (op. cit. Tomo I, pág. 886 y sigtes.) en el sentido que el acto de abnegación así considerado no puede juzgarse como interruptor del ligamen causal, porque no puede imputarse culpa o antijuridicidad a quien arriesga su vida para salvar la de otros.-
Es por ello, que no encuentro razón alguna para eximir total o parcialmente a la codemandada en la producción del evento dañoso (art. 1113, 2º párrafo).-
3.3. En ese contexto, resulta indudable la obligación de extremar las medidas de seguridad, ello conforme a la regla que determina que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902 del CC).-
La ausencia de tales elementos de prevención, determina la responsabilidad directa de la codemandada ABSA, quien tiene a su cargo la explotación del servicio (Decreto 517/02, ratificado por Ley 12989) y por tanto el mantenimiento, conservación y control de las instalaciones afectadas a dicho servicio (arts. 1, 22, 24, 25, 67 y 68 del Decreto 878/03, ratificado por el art. 33 de la Ley 13.154).-
Con tales antecedentes, ha de considerarse que la concesionaria demandada no ha aportado prueba alguna en el proceso para acreditar fehacientemente que implementó todas las medidas de seguridad a su alcance. Ello tiene particular incidencia en autos, toda vez que en el campo del riesgo creado, se encuentra a cargo de la demandada la prueba cabal de que las medidas adoptadas son suficientes, y que mayores resguardos que los adoptados tornarían antieconómica la explotación (Conf. Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo 2, Cap. XX, pág. 19/20).-
Pero además, el art. 77 del citado marco regulatorio establece que: El concesionario será responsable ante el Poder Concedente y los terceros, por la correcta administración y disposición de todos los bienes afectados al Servicio, así como por todos los riesgos y por el cumplimiento de todas las obligaciones inherentes a su operación, administración, mantenimiento, adquisición, construcción, rehabilitación y remodelación”.-
4. La responsabilidad del Estado provincial.-
No obstante la cláusula citada precedentemente, el Estado provincial no puede desentenderse de las obligaciones a su cargo como dueño de la playa donde ocurrió el accidente (conf. arts. 2339 y 2340 inc. 4 y 7 del Código Civil; CSJN: Causa “Pose, José D. c/ Provincia del Chubut y otra”, Sent. del 1-XII-1992, Fallos 315.2834; y Cámara Civil 2ª, Sala 1 de La Plata, Sent. del 16-VI-1999, “Salazar, Pedro Nolasco c/ Municipalidad de Ensenada s/ Daños y perjuicios” ).-
Ello es así toda vez que conforme al art. 2340 inc. 7° del C.Civil, toda obra pública construida para utilidad o comodidad común, es un bien público del Estado, de donde su instalación o puesta en funcionamiento, importa la obligación de colocarlo en condición de ser utilizado sin riesgo para la población (CSJN: Causa “Bullorini”, Fallos 317.144; y Causa “Lanatti”, Fallos 314.661).-
Pero además de su condición de dueña de la playa y de las instalaciones que componen la desembocadura de la red cloacal (art. 66 del Dec. 878/03), la responsabilidad proviene de la omisión en el cumplimiento de la obligación de contralor de la actividad de la concesionaria del servicio público, que resulta claramente determinada en la legislación que regula tal actividad.-
Particularmente, el art. 19 de la ley 11.820, establece que la autoridad de aplicación debe: “Ejercer el poder de policía de los servicios sanitarios, controlando el fiel cumplimiento de la presente ley y sus Anexos en lo relativo a la calidad, continuidad, seguridad y expansión de los servicios y usos racional de los recursos, protegiendo la salud pública y el medio ambiente en todo el territorio de la Provincia de Buenos Aires”.-
Luego el artículo 74 del Decreto 878/03, dispone que: “La administración y la disposición de los bienes afectados al Servicio será controlada por el OCABA, a cuyo efecto éste tendrá amplias facultades para examinar los bienes y la documentación legal y contable relacionada con éstos”.-
Como vemos no se trata aquí de una simple omisión a un deber genérico de seguridad –tal el argumento esgrimido por la provincia- sino de una actividad de contralor específica, necesaria e indelegable, puesto que se desarrolla en el marco de un servicio público esencial y de características monopólicas.-
La actuación negligente por parte del Estado provincial de prestar, en los términos señalados, el debido control de la actividad de la concesionaria, exhibe un nexo etiológico material con el resultado dañoso que, por la naturaleza de las obligaciones a su cargo, presupone la adecuación de las consecuencias en orden a la regularidad del curso de los hechos prevenida por el art. 901 del Código Civil.-
Es que según la teoría de la causa adecuada, que entiendo resulta la que mejor satisface la interpretación normativa (artículos 901 a 907 del Código Civil), lo relevante es indagar si la acción u omisión que se juzga era o no apta para provocar, regular o normalmente, esa consecuencia.-
Fundamentalmente, debe evaluarse en el caso en concreto, además de la existencia del daño o perjuicio y la proximidad del nexo causal, la razonabilidad de la conducta estatal que se sostiene antijurídicamente omisiva, analizando para ello que la actuación omitida fuere materialmente posible, de acuerdo a los medios existentes para su satisfacción y las características del caso (Huici, Héctor M., “La responsabilidad del Estado por omisión”, LA LEY, t. 1993-D, p. 831 y ss.).-
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en reiteradas oportunidades que quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o ejecución irregular (Fallos 306:2030, “Vadell”; 307:821, “Hotelera Río de la Plata S.A.”; y 315:1892, “García, Ricardo Mario y otra”).
Esta idea objetiva de la falta de servicio por omisión encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público (causa S.366.XXXVII “Securfin S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ daños y perjuicios", del 17 de julio de 2007) que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Código Civil (Fallos: 306:2030). En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos: 312:1656; 317:1921; 318:193; 321:1124; causa S.2790.XXXVIII “Serradilla, Raúl Alberto c/ Mendoza, Provincia de s/ daños y perjuicios", sentencia del 12 de junio de 2007, Fallos: 330:2748).-
Por lo tanto, el hecho dañoso traído a juzgamiento se conecta causalmente con la conducta de la demandada, en tanto se verifica la ausencia absoluta de toda actividad de contralor sobre el sector en donde se produjo el trágico hecho, máxime cuando el Estado cuenta para ello con regulación normativa específica que la obliga –a través del ente regulador- a un efectivo control (conf. Goldenberg, Isidoro H. y Cafferatta, Néstor A., "El papel del Estado en la etapa de post-privatización. Los entes reguladores", publicado en LL 1998-F-1172, secc. Doctrina).-
En suma, encuentro justificada la responsabilidad concurrente que la parte actora le imputa a la Provincia de Buenos Aires, en la producción del evento dañoso, sin que se aprecie, conforme a la valoración efectuada en el considerando 3.2 de la presente, la existencia de culpa de la víctima, ni culpa in vigilando.-
5. La responsabilidad de la Municipalidad de Berisso.-
En cuanto a la responsabilidad de la Municipalidad de Berisso, su conducta en los hechos determinantes de la litis no revela una actuación omisiva en el cumplimiento de normas jurídicas concretas, ello a diferencia de lo ya analizado respecto de las restantes codemandadas.-
Es que la ausencia de medidas de seguridad y de control en el sector donde se encuentra instalada la desembocadura de la red cloacal, constituyen omisiones a un deber jurídico de actuar que han sido son atribuidas a terceros (concesionaria del servicio público y al Estado provincial concedente) respecto de los cuales la Municipalidad de Berisso no tiene el deber de responder (conf. art. 1113 del CC).-
Pues más allá de que pueda considerase al Municipio como “guardián” de la playa o costas del río, su obligación de seguridad ha quedado delimitada a sectores donde la afluencia de visitantes exija la adopción de medidas de seguridad (balnearios, servicio de guardavidas, etc).-
En ese sentido el artículo 11 del Decreto N° 27/89, denominado como “Reglamento para los Servicios de Guardavidas de la Provincia de Buenos” establece como responsabilidad del ente empleador (en el caso Municipio) la designación del personal que preste servicios de guardavidas, “que no podrá ser inferior a un Guardavidas por cada ochenta (80) metros de extensión en caso de playas marítimas y fluviales utilizadas como balnearios. En zonas donde la gran afluencia de público lo hagan necesario, se implementará el servicio con un Guardavidas por cada cuarenta (40) metros”.-
La zona donde se produjo el trágico episodio de autos, es de difícil acceso, no se ha instalado balneario, ni recibe gran afluencia público, al menos en cantidad suficiente que torne necesaria la instalación de las medidas de seguridad exigidas en el citado Decreto (conf. acta policial de fs. 1 y 2 de la causa penal, y declaración del testigo Del Rosal de fs. 514/517 de autos).-
Es aplicable al caso el principio general sentado en reiterados pronunciamientos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según el cual: "el ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al Estado" -cuyo incumplimiento se le endilgaba- "no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos puede llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa" (CSJN: Fallos:312:2138; 313:1636, y 323:318).-
En función de lo expuesto, juzgo que no corresponde atribuir responsabilidad alguna a la Municipalidad de Berisso en la producción del evento dañoso, razón por la cual debe desestimarse la demanda a su respecto.-
6. La distribución de responsabilidades.-
Conforme a lo expuesto, considero que la responsabilidad que le atañe al concesionario del servicio público no puede ser igual a la que le compete a la Provincia de Buenos Aires, toda vez que aquél tenía a su cargo la administración y control directo de los bienes concesionados, razón por la cual corresponde establecer la responsabilidad de Aguas Bonaerenses S.A., en un setenta por ciento (70%) y de la Provincia de Buenos Aires en un treinta por ciento (30%).-
7. La cuantificación del daño.-
Decidida la cuestión de la responsabilidad, debe establecerse si en autos se han acreditado los daños que reclaman los actores.-
7.1. Daño Material. Valor Vida y Pérdida de Chance.-
La parte actora reclama distintas sumas de dinero en concepto del daño material que sufrieran a consecuencia de la prematura muerte de los menores, entendiendo que si bien la vida humana no tiene un valor económico en sí misma, existía una probabilidad cierta –para ambos grupos familiares- de contar en el futuro con el auxilio económico de sus miembros desaparecidos.-
En virtud de éste perjuicio los accionantes Raúl Bautista Morguen y María Alicia Canteros solicitan resarcimiento por la suma de $80.000 para cada uno de ellos, en virtud del fallecimiento de tres de sus hijos, de $10.000 para cada uno de los hermanos; y por otra parte la Sra. Olga Totoricagüena solicita el resarcimiento en la suma de $ 50.000 por el fallecimiento de su hijo; y de $10.000 para cada uno de las hermanas del menor difunto.-
7.1.1. En primer lugar, corresponde aclarar que el denominado “valor vida” que la parte actora reclama, supone la tasación pecuniaria de un valor inconmensurable. La vida no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero, sino que “es el primer derecho de la persona reconocido y garantizado por la Constitución Nacional” (CSN, “M., M. c/ M. S. y A. S.”, LL 2001-F-505). En ésta línea no puede decirse que la vida humana tenga un valor económico por sí sola, con independencia de lo que el occiso producía materialmente en vida (López Mesa, Marcelo J. – Trigo Represas, Félix A., “Tratado de la Responsabilidad Civil. Cuantificación del Daño”, ed. La Ley, 2006, pág. 187, quienes citan numerosa doctrina y jurisprudencia adscribiendo a ésta postura). De tal modo, “La muerte de una persona puede ocasionar daños a sus familiares, pero ellos no dependen de la muerte en sí misma, sino de los daños actuales o eventuales que dicha muerte puede haber ocasionado. Si no hay daño económico, no existe ningún perjuicio económico que indemnizar, lo que hay es un daño moral y eso sí es indemnizable” (SCBA, Ac. 35428, sent. del 14-V-1991, “Barce de Carretoni, Zunilda Esther”; Ac 41216, sent. del 21-V-1991, “Nequecaur, María Elida”; votos -sin disidencia- del Juez Negri).-
7.1.2. En cambio, la chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privar de esa esperanza al sujeto conlleva daño, aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad, es la chance y no el beneficio esperado, como tal (Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, ed. Astrea, Bs. As., 1982, citado por Mosset Iturraspe, Jorge, “Estudios sobre responsabilidad por daños”, tomo IV, ed. Rubinzal y Culzoni, 1982, pág.72). De manera tal que la certeza deberá recaer sobre la posibilidad de sostén, “pudiendo valorársela en si misma aun con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (CNCiv., sala F, “Gómez, Mario”, sent. del 4-VII-03, LL 2004-B-686). Y ello es lógico puesto que, si la certeza recayera sobre los valores finales, no se trataría de la reparación de una pérdida de chance sino de la indemnización de un daño emergente.-
En el caso particular, se trata de la chance perdida más indemnizada por los tribunales argentinos. La que suele concederse a los padres por la muerte de un hijo, en tanto supone la frustración de una legitima esperanza de ayuda, con sustento en el artículo 277 del Código Civil, que impone a los hijos el deber de prestar servicios y alimentos a sus padres (CNCiv., sala B, “M., J. A..”, sent. del 18-VI-03, LL 2003-F-1036, entre muchos otros).-
Ni la corta edad de las víctimas, en el caso tres de ellos menores de edad, ni su condición humilde, pueden constituir obstáculos para la procedencia de la indemnización, pues de lo contrario se afectaría el derecho de las víctimas a una reparación integral.-
En este aspecto, resulta de trascendental importancia el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, toda vez que: “si de lo que se trata es de resarcir la ‘chance’ que -por su propia naturaleza- es sólo una posibilidad, no puede negarse la indemnización con el argumento de que es imposible asegurar que de la muerte del menor vaya a resultar perjuicio, pues ello importa exigir una certidumbre extraña al concepto mismo del daño de cuya reparación se trata (Fallos: 308:1160), cuya existencia, por otro lado, no cabe excluir en función de la corta edad del fallecido pues, aun en casos como el sub examine es dable admitir la frustración de una posibilidad de futura ayuda y sostén para los progenitores, expectativa legítima (art. 367 del Código Civil) y verosímil según el curso ordinario de las cosas, particularmente en medios familiares de condición humilde (confr. Fallos: 303:820; 308:1160, considerando 4°; 316:2894)” (CSJN: Causa “Peón, Juan Domingo”, Sent. del 17-III-1998, Fallos 321.487).-
7.1.3. Ahora bien, más compleja resulta su cuantificación, la cual puede asumir múltiples interpretaciones. Ello dependerá del análisis hipotético de los diversos escenarios posibles y del que, conforme las constancias obrantes en el expediente, exhiba una mayor probabilidad –de no haber acaecido el evento dañoso-. Para ello, la doctrina y la jurisprudencia han delineado algunas pautas que sirven de referencia, a saber: la edad de la víctima, siendo mayor la chance cuanto más edad tenga el fallecido; la condición de los padres reclamantes, cuya chance aumenta de un modo inversamente proporcional a su caudal pecuniario; la situación social de la víctima, pues si es soltero e integra el grupo familiar se presume que contribuye a la economía doméstica; la posibilidad de obtener un trabajo bien remunerado; y, a su vez, la existencia de otros hijos, que reducirán la chance pues todos ellos están llamados a cubrir la misma necesidad.-
Que la familia Morguen, cuenta con otros seis integrantes hermanos de los fallecidos; mientras que la familia Totoricagüena, cuenta con otras tres integrantes, hermanas del niño fallecido, circunstancia que deben ser valoradas dado que, conforme a lo antedicho, es esperable que todos ellos concurran al sostén económico de sus padres.-
Con tales parámetros, y teniendo en consideración que Federico Matías Morguen no era hijo de la Sra. María Alicia Canteros, corresponde establecer la indemnización en la suma de pesos sesenta mil ($60.000) a favor del Sr. Raúl Bautista Morguen; de pesos cuarenta mil ($40.000) para la Sra. María Alicia Canteros; y de pesos veinte mil ($20.000) para la Sra. Olga Leticia Totoricagüena, con más los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósitos a treinta días, desde el día en que se produjo el deceso, hasta su pago total.-
Las restantes reclamaciones por este rubro deben ser desestimadas, toda vez que asiste razón a las codemandadas en cuanto sostienen que no corresponde conceder indemnización por pérdida de chance a los hermanos de las víctimas, puesto que a su respecto no existiría la obligación de sostén económico, dada la existencia de progenitores (conf. art. 367 del Cód. Civil).-
Asimismo, considero que en el supuesto de autos no se ha acreditado fehacientemente que los fallecidos aportaran en forma diferenciada al sostén económico de sus hermanos, cuestión que –atento al principio de la carga de la prueba- obsta a su reconocimiento (art. 375 del CPCC).-
7.2. Daño moral.-
En concepto de daño moral, los Sres. Raúl Bautista Morguen y María Alicia Canteros demandan el pago de pesos trescientos mil ($300.000) para cada uno de ellos, por el fallecimiento de sus hijos: Alan Emiliano Morguen, Maximiliano Nahuel Morguen y Federico Matías Morguen, y la suma de pesos cincuenta mil (50.000) para cada uno de los hermanos convivientes; y por otra parte la Sra. Olga Leticia Totoricagüena y su hija reclaman, por el fallecimiento de su hijo y hermano, José Luis Gómez, la suma de pesos doscientos mil ($200.000), y de pesos cincuenta mil (50.000), respectivamente, y la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) para cada una de las restantes hermanas menores de edad.-
Como podemos apreciar el reclamo contiene distintas situaciones que merecen una valoración diversa, pues no es posible brindar la misma solución para el caso de los padres, de los hermanos, o de la madre de crianza frente al daño moral.-
7.2.1. Sobre la base de lo normado por los artículos 522, 1068 y 1078 del Código Civil, se exhiben los contornos normativos del daño moral, agregando la doctrina aquello en que consiste, como la privación o disminución de bienes fundamentales de la vida del hombre como son la paz, la libertad, la tranquilidad, el honor y los afectos (conf. Acuña Anzorena, Arturo, Estudios sobre la Responsabilidad Civil, Ed. Platense, 1963, pag. 64).-
Por su parte, no existen reglas claras sobre la forma y los supuestos en que dichos padecimientos requieren acreditación. Pero a poco de transitar dicha temática, se avizora una línea jurisprudencial del Máximo Tribunal bonaerense según la cual se tiene por demostrado el daño moral por el sólo hecho de la acción antijurídica –daño in re ipsa-, y es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un daño moral (SCBA, causas B 52.123, "Toti", sent. de 26-XII-1995; B 53.291, "Alvarez", sent. de 22-IV-1997; B 53.899, "Contreras", sent. de 4-XI-1997; entre muchas otras).-
Considero que ésta doctrina legal resulta plenamente aplicable al caso de autos, ya que quienes pretenden la reparación del daño moral no necesitan probar que realmente han sufrido un agravio espiritual como consecuencia de la acción antijurídica puesto que, conforme la regularidad de los sucesos, es de suponer que así ha sucedido. Así como el cónyuge no necesita probar que ha sufrido dolor por la muerte de su esposo, tampoco debe hacerlo un padre por la muerte de su hijo, conforme los ejemplos dados por Orgaz (Orgaz Alfredo, "El daño resarcible", 1952, págs. 259/260).-
7.2.2. De este modo, con respecto a los padres de las infortunadas víctimas, corresponde admitir la indemnización por daño moral, ya que éste se produce como consecuencia de la muerte cuando, como en el caso, es reclamada por los herederos forzosos a favor de quienes media una presunción iuris tantum -con relación a la existencia de dicho daño- que no ha sido desvirtuada por prueba de los demandados (artículos 1078 y 1084 del Código Civil).-
Atento a ello, estimo justo y razonable fijar la suma de pesos doscientos ochenta mil ($280.000) respecto del Sr. Raúl Bautista Morguen, de pesos doscientos mil ($200.000) para la Sra. María Alicia Canteros y de pesos ciento veinte mil ($120.000) para la Sra. Olga Leticia Totoricagüena.-
7.2.3. La situación jurídica de los hermanos respecto al daño moral.-
La parte actora, sobre la base de considerar que las normas jurídicas constitucionales y supranacionales determinan la protección integral de la familia, e impiden dejar sin resarcimiento el daño en las afecciones legítimas sufrido por todos los miembros del grupo familiar conviviente, plantea la inconstitucionalidad del artículo 1078 del Código Civil, en tanto limita a los herederos forzosos la reclamación por el daño moral.-
Sostiene que debe tenerse presente el significado que, para los hermanos y hermanas, tiene la pérdida del hermano menor y único varón (en el caso de la familia Gómez), o de tres de sus hermanos (en el caso de la familia Morguen) uno de los cuales era el hermano mayor del grupo.-
Por su parte, las codemandadas se oponen a la procedencia de este rubro, pues sostienen que la inconstitucionalidad que se propicia en autos podría generar una catarata de reclamaciones, capaz de dar lugar a grandes abusos. En suma, plantean la constitucionalidad de la norma, en tanto resulta razonable la limitación a los herederos forzosos de las víctimas.-
Sobre el particular, conforme a las reglas de la experiencia y la razón, que integran el sistema de la sana crítica (art. 384 del CPCC), encuentro convicción suficiente para apreciar que el fallecimiento de un hermano produce en el otro una afectación espiritual de entidad suficiente como para producir un daño resarcible y, por tal, merecedor de reparación pecuniaria.-
Es por ello que la limitación impuesta por el art. 1078 del Código Civil a los hermanos de las víctimas conforma, en el supuesto de autos, una violación al principio de reparación integral contemplado en el art. 19 de la Constitución Nacional, cuyo alcance cabe fijarlo con arreglo al art. 5.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), cuyo texto establece que “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”, y al art. 63.1. de la misma, que consagra la restitución integral, y que según los términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, incluye “...la reparación de las consecuencias que la infracción produjo y el pago de una indemnización como compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales incluyendo el daño moral” (Corte I.D.H. Caso: “Velásquez Rodríguez Vs. Honduras”. Reparaciones y costas. Sentencia del 21-VII-1989. Serie C, No. 7, párr. 26).-
En tal contexto, cabe señalar que la jurisprudencia del citado Tribunal Internacional amplió la situación de los legitimados por el daño moral, incluyendo expresamente a los hermanos. Así en el Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia, del 27-II-2002, la Corte I.D.H. expresó: “...en cuanto a los hermanos de la víctima debe tenerse en cuenta que, según la jurisprudencia más reciente de la Corte, se puede presumir que la muerte de una persona ocasiona a sus hermanos un daño inmaterial (cfr. Caso Cantoral Benavides. Reparaciones, supra nota 3, párrs. 37 y 61d); Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Reparaciones, supra nota 3, párr. 68; y Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros). Reparaciones, supra nota 4, párrs. 110, 126 y 144)”, (del Párrafo 88 en el Caso Trujillo Oroza, ya citado).-
En el caso “Bulacio v. Argentina”, la Corte I.D.H. sostuvo: “Es razonable concluir que estas aflicciones se extiendan a los miembros más cercanos de la familia, particularmente a aquéllos que tuvieron un contacto afectivo estrecho con la víctima. No se requiere prueba para llegar a esta conclusión. Como ha quedado demostrado, las anteriores consideraciones se extienden además a los padres, a la abuela paterna y a la hermana” (Corte IDH, sentencia del 18-IX-2003, párrafo 98).-
En esa Sentencia, el Dr. Antônio Augusto Cançado Trindade, expresó: "El sufrimiento humano tiene una dimensión tanto personal como social. Así, el daño causado a cada ser humano, por más humilde que sea, afecta a la propia comunidad como un todo. Como el presente caso lo revela, las víctimas se multiplican en las personas de los familiares inmediatos sobrevivientes, quienes, además, son forzados a convivir con el suplicio del silencio, de la indiferencia y del olvido de los demás".-
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 1ª, en autos "Z., R. A. v. César Rodríguez Ruiz y Coop. de Seguros", Sent. del 7-IX-2010, resolvió que: “la aplicación del art. 1078, CCiv. -que lleva a negar la indemnización por daño moral al reclamante por la muerte de su única hermana, por no ser heredera forzosa- arriba a una solución por demás injusta, reñida con normas constitucionales como los arts. 19 y 75, inc. 22, CN, y desconoce además la jerarquía constitucional del derecho a obtener una reparación íntegra del daño”.-
En el citado fallo, la Suprema Corte de Mendoza recordó que la Corte de Justicia de la Nación, en la causa “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A” (Fallos: 327.3753), al declarar la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la Ley 24.557, estableció el carácter constitucional del derecho a la reparación y el rango igualmente constitucional del principio alterum non laedere “que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero, a la justicia social y a la dignidad humana. Que la tutela de la dignidad humana se resiente gravemente en su dimensión constitucional frente a normas que sólo en apariencia brindan protección a los daños injustamente sufridos, a través de indemnizaciones menguadas, ínfimas o de otras formas de exclusión resarcitoria” (Suprema Corte de Mendoza, Sala I, causa citada).-
Asimismo, la aplicación del art. 1078 del Cod. Civil, vulnera la protección integral de la familia que, como célula base de la sociedad, se organiza y proyecta a través del afecto (art. 17 CADH), cualquiera sea el modelo constitutivo en la actualidad.-
Por ello, no existe fundamento alguno para distinguir la situación según el grado de parentesco, para así conceder a uno lo que se le niega al otro, cuando las circunstancias de convivencia y formación de una familia son idénticas, pues si la afectación espiritual concurre efectivamente no hay motivo para que se impida la reparación. Por tanto, la negación de este derecho al hermano de la víctima viola el principio constitucional de igualdad ante la ley (art.16 CN).-
Igualmente se conculca el “interés superior del niño”, en cuanto desprotegería aspectos inherentes a esta tutela –su persona y bienes- (conf. Constitución Nacional arts.18, 75 inc.22: Constitución Provincial arts.10, 11, 15, 36 incs.1 y 2; Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre XVIII; Convención de los Derechos del Niño arts.2, 3 .1, 3.2, 4, 5, 7.1, 8.1, 8.2, 9.1, 9.2, 12, 16, 18.2, 27.3, y 39; Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes arts.1, 2, 3, 7, 10, 11, 14, 17, 29, 33, 34, 35, 37, 39; Código Civil arts. 265, 307; Código Procesal Civil y Comercial arts. 34, 36 y 384; SCBA: Ac.102719, 30-III-2010, y C.108.474, Sent. del 6-X-2010).-
Por otra parte el criterio distintivo que establece el Código Civil en los arts. 1078 y 1079 respecto de la situación de los damnificados indirectos en cuanto a su legitimación para reclamar por daños, atenta contra el principio de razonabilidad, puesto que por un lado se les permite reclamar daños materiales, pero al mismo tiempo no se les reconoce una reparación por el sufrimiento espiritual por la pérdida de un ser querido (art. 28 CN).-
Por lo expuesto, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, por contravenir de modo manifiesto los principios de la reparación integral, propiedad, igualdad ante la ley y razonabilidad, consagrados a nivel constitucional y supranacional (arts. 16, 17, 19, 28 y 75 inc, 22 de la Constitución Nacional, y arts. 5, 17 y 63.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).-
Teniendo en cuenta las valoraciones efectuadas, así como el carácter reparador y no punitivo del agravio moral, que exige focalizar la atención en los efectivos padecimientos sufridos por el reclamante, estimo procedente la reparación por daño moral para los hermanos de las víctimas en la suma de pesos cuarenta mil ($40.000), para cada uno de ellos (artículos 384 y 474 del CPCC). -
7.2.4. La situación de la madre de crianza.-
Conforme a lo ya manifestado, distinta es la situación de la Sra. María Alicia Canteros con relación al joven fallecido Federico Matías Morguen, en tanto se encuentra acreditado que no era su hijo biológico.-
Si bien en el supuesto de autos podría aplicarse por analogía las consideraciones vertidas respecto de los hermanos convivientes, o bien de la situación del concubino/a, conforme he decidido en la causa Nº 12552, caratulada "Rivero Francisco Rodolfo C/ Fisco De La Provincia De Buenos Aires Y Otro S/ Pretensión Indemnizatoria – Otros Juicios”, Reg. Sent. N° 444, del 17-VI-2011, lo cierto es que la situación particular requiere la acreditación del daño, como base para su reclamación y eventual reparación. Es que en supuestos en los que la existencia del daño no surge de las reglas de la experiencia o del contenido mismo del acto u obrar que se señale como fuente generadora del daño, la parte que lo alega tiene el deber de acreditarlo (art. 375 del CPCC); de donde concluyo que la ausencia de prueba en este aspecto determina inexorablemente la desestimación del presente rubro.-
7.3. Intereses.-
Las sumas aquí establecidas devengarán los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósitos a treinta días, desde el día en que se produjo el evento dañoso, el 10-XII-2006, hasta su pago total. -
8. Extensión de la condena.-
Por otra parte, toda vez que la codemandada Aguas Bonaerenses SA, denunció la existencia de un seguro de cobertura de riesgos con Provincia Seguros SA, quien se presentara en autos en calidad de citada en garantía, reconociendo la existencia de la póliza n° 31.377 (fs. 375/425), corresponde hacer extensiva la condenación a su respecto.-
9. Prevención futura de siniestros.-
No obstante que no se encuentra acreditado la existencia de otros antecedentes similares al trágico episodio de marras, puesto que los artículos periodísticos de fs. 223/225, dan cuenta de sucesos ocurridos en la costa del Río de la Plata, pero en lugares distintos al hecho que nos ocupa, no puedo dejar de señalar la necesidad de exhortar a las demandadas para que adopten las medidas de prevención que señalara la perito Ing. Rodríguez, (fs. 570/571), a efectos de evitar la reiteración de tragedias como la ocurrida en autos, debiendo informar a este juzgado las tareas cumplidas, ello en el plazo de 60 días de notificada (art. 36 inc.2 del CPC; ver Cám. Civil Azul, Sala 2ª causa 51481, RSD-64-, Sent. del 4-VIII-2009).-
Es que respecto del denominado mandato preventivo, se ha expresado que: “Si bien los jueces cuentan con poderes inherentes a la función de adoptar medidas tendientes a prevenir la proliferación del daño ocasionado o la producción de perjuicios futuros, éstos deben ser ejercidos con mesura, atendiendo particularmente las características del caso en juzgamiento, más allá de la buena fe y real conciencia social inspiradora de los mandatos en cuestión” (SCBA: “Saladino”, Ac. 88.669, Sent. del 11-VI-2008).-
10. Con relación a las costas, no obstante el criterio del Infrascripto respecto a la inconstitucionalidad del art. 51 del CCA -ref. por Ley 13.101-, conforme lo expuesto en anteriores pronunciamientos (vgr. Causas Nº 1488 “Nitti”, Sent. del 4-V-06, Reg. Sent. 109/06; Nº 726 “Adamo”, Sent. 15-VI-06, Reg. Sent. 237/06; y "Montes de Oca“, Sent. del 1-IX-2006, Reg. 583/06, entre otras, de este Juzgado a mi cargo), atento al modo en que se resuelve la presente contienda, juzgo que corresponde imponer las costas en el orden causado (art. 51 del C.C.A.).-
Por ello, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales, lo normado por los arts. 50 del C.C.A. y art. 163 del C.P.C.C.-
FALLO:-
1. Admitiendo parcialmente la acción contencioso administrativa promovida por Raúl Bautista Morguen y María Alicia Canteros, por sí y en representación de sus hijos menores de edad, Patricio Ricardo, Luciano Franco, Alicia Belén, Raúl Bautista, María Elena y Verónica Soledad Morguen; Romina Gisele Gómez y Olga Leticia Totoricagüena, ésta última por sí y en representación de sus hijas menores de edad, Débora Soledad y Yésica Valeria Gómez, contra Aguas Bonaerenses S.A. (Provincia Seguros SA, en su carácter de citada en garantía) y la Provincia de Buenos Aires.-
2. Declarando la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil y condenándolas a pagar la suma de PESOS TRESCIENTOS CUARENTA MIL ($340.000) al Sr. Raúl Bautista Morguen, de PESOS DOSCIENTOS CUARENTA MIL ($240.000) a la Sra. María Alicia Canteros, y de PESOS CUARENTA MIL ($ 40.000) a cada de sus hijos menores de edad; la suma de PESOS CIENTO CUARENTA MIL ($140.000) a la Sra. Olga Leticia Totoricagüena, de PESOS CUARENTA MIL ($40.000), a la Srta. Romina Gisele Gómez, y la suma de PESOS CUARENTA MIL ($40.000), a cada una de las hijas menores de edad, con el alcance indicado en el Considerando 6 de la presente. A tales montos se le adicionarán los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días, computados desde el día 1-VII-2004, hasta su efectivo e íntegro pago. Las obligadas deberán cumplir con el pago de las indemnizaciones en el plazo de sesenta (60) días contados a partir de que adquiera firmeza el presente decisorio (artículo 163 de la CPBA).-
3. Desestimando la acción contencioso administrativa promovida contra la Municipalidad de Berisso.-
4. Exhortando a las codemandadas Aguas Bonaerenses SA y Provincia de Buenos Aires, a la inmediata adopción de las medidas de prevención que señalara la perito Ing. Rodríguez, (fs. 570/571), a efectos de evitar la reiteración de tragedias como la ocurrida en autos, debiendo informar a este juzgado las tareas cumplidas, ello en el plazo de 60 días de notificada.-
5. Imponiendo las costas en el orden causado (art. 51 del CCA) y postergando la regulación de honorarios para la oportunidad en que quede firme la liquidación respectiva (art. 51 del Decreto-ley 8904).-
6. Pasen los autos a la Asesora de Incapaces (conf. arts. 59 del Cód. Civ., y 23 de la ley 12.061).-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-

LUIS FEDERICO ARIAS
Juez
Juz.Cont.Adm.Nº1
Dto.Jud.La Plata