A. 71.263 "FLORIT CON ABSA" (SALUD-PRECEDENTE "CONDE")

A-71263 "FLORIT CARLOS ARIEL Y OTROS C/ PROV. BS. AS. Y AGUAS BONAERENSES S.A. S/ AMPARO. --RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEY--" LA PLATA, 25 de ABRIL de 2012.- A C U E R D O En la ciudad de La Plata, a 25 de abril de dos mil doce, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Genoud, Kogan, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 71.263, "Florit, Carlos Ariel y otro contra Provincia de Buenos Aires y Aguas Bonaerenses S.A. (A.B.S.A. S.A.). Amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley". A N T E C E D E N T E S I. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata rechazó los recursos de apelación deducidos por la Provincia de Buenos Aires y la firma Aguas Bonaerenses S.A. y confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta. Asimismo, dispuso la intervención del ente público de contralor -Organismo de Control de Aguas de Buenos Aires- (fs. 479/487). II. La codemandada Aguas Bonaerenses S.A. interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal (fs. 491/500), el que fue concedido a fs. 502/503. III. Dictada la providencia de autos (fs. 542/543) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente C U E S T I Ó N ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuesto? V O T A C I Ó N A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo: I. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata rechazó los recursos de apelación deducidos por las demandadas Provincia de Buenos Aires y Aguas Bonaerenses S.A. En consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por Carlos A. Florit, Néstor Po, Fernando J. Longarini, Jorge H. Molina y Alejandro Iturbe, habitantes de la ciudad de Carlos Casares, que condenó a las accionadas -Provincia de Buenos Aires y Aguas Bonaerenses S.A.- a ajustar en un plazo de noventa días corridos la prestación del servicio público de agua potable de esa localidad, a los parámetros de calidad establecidos en el Anexo A del Marco Regulatorio aprobado por ley 11.820 y en el artículo 982 del Código Alimentario Argentino (ley 18.284), en particular con respecto al contenido de arsénico (0,05 mg./l) y aluminio (0,20 mg./l) y requirió que, en un plazo de tres meses, las demandadas presenten en autos un programa planificado con el fin de adecuar los procesos y requerimientos tecnológicos del servicio a los nuevos parámetros establecidos en el artículo 982 del Código Alimentario Argentino (0,01 mg./l de arsénico), para que, cuando termine el plazo para ajustar el servicio, el agua potable de uso domiciliario de Carlos Casares cumpla con el mencionado requisito, todo ello, con costas a las demandadas vencidas. Asimismo, la Cámara dispuso la intervención del ente público de contralor -Organismo de Control de Aguas de Buenos Aires- (conf. arts. 5, 16 y concs., decreto 878/2003 ratificado por ley 13.154 y su reglamentación; doc. causa 10.840, cit.). Para así decidir, ponderó los elementos probatorios aportados por las partes y consideró acreditada la presencia de arsénico y aluminio por encima de los valores máximos permitidos (0.05 mg./l y 0.20 mg./l, respectivamente). Precisó que, sin perjurio de las competencias del Organismo de Control de Aguas de Buenos Aires en cuanto al ejercicio del poder de policía sobre los servicios sanitarios a las que aluden las recurrentes, no se invocaban razones atendibles -ni se observaba en el caso- por las que debiera prescindirse de otras posibilidades de verificación de los niveles de calidad del agua, con miras a la protección de la salud pública, el medio ambiente y los derechos de los usuarios y consumidores, en especial cuando ello no se encuentra excluido por la normativa aplicable (conf. arts. 50 incs. "a", "b" y "d", entre otros, decreto 878/2003 ratificado por ley 13.154; 25 y ss., ley 24.240, por remisión directa de los arts. 51 del Marco Regulatorio; 42, Const. nac.; 38, Const. prov.). Frente a la amenaza de daño grave a la salud, la Cámara fundamentó también su decisión en el principio precautorio (art. 4, Ley General del Ambiente 25.675) en virtud del cual "cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces". Asimismo, desestimó la defensa fundada en la improcedencia de la vía por la falta de acreditación de un supuesto de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, en tanto, verificada la prestación del servicio de agua potable por fuera de los módulos de calidad contemplados en el anexo A del marco regulatorio aprobado por ley 11.820 y artículo 982 del Código Alimentario Argentino (conf. adhesión ley provincial 13.230), consideró afectado el derecho a la salud de los habitantes del municipio en cuestión -comprendido dentro del derecho a la vida, con rango constitucional- (arts. 36 inc. 8º, Const. pcial.; 75 inc. 22, Const. nac.), el que implica que la actividad estatal o, en su caso, la privada no generen situaciones que pongan en peligro genérico la salud colectiva (conf. causa Ac. 82.843, sent. del 30-III-2005), debiendo garantizar el Estado la preservación de dicha prerrogativa con acciones positivas (conf. B. 65.643, sent. del 3-XI-2004, doct. receptada en la C. 89.298, cit.). Finalmente y en atención al cuestionamiento relativo a los plazos fijados en la sentencia de grado, aclaró que el pronunciamiento condenatorio no soslaya el período de adecuación al valor establecido por la reforma introducida al artículo 982 del Código Alimentario Argentino (res. conj. S.P.R y.R.S. y S.A.G.P y.A. 68/2007 y 196/2007), desde que la presentación del programa planificado que se requiere a las demandadas en el término de tres meses, lo es con el fin de ajustar los procesos y requerimientos tecnológicos del servicio de agua potable de uso domiciliario de Carlos Casares al nuevo parámetro (0,01 mg./l de arsénico), pero recién cuando opere -en el año 2012- el vencimiento del plazo previsto para las regiones con suelos de alto contenido de arsénico. Finalmente, confirmó la condena pero modificando el plazo y la modalidad de cumplimiento como se expusiera ut supra. II. Contra ese pronunciamiento la empresa Aguas Bonaerenses S.A. dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal. Denuncia la violación de la ley 13.230, del decreto 878/2003 ratificado por ley 13.154, de los arts. 15 y 31 de la Constitución provincial y 17 y 18 de la Constitución nacional; la errónea interpretación del art. 982 del Código Alimentario Nacional y la violación de la doctrina legal de este Tribunal. III. El recurso no prospera. 1. Liminarmente, cabe recordar que es doctrina de esta Corte que la pretensión de amparo es la vía idónea para la subsanación de afectaciones dotadas de una cualidad especial: su carácter manifiesto o evidente, estándar que presenta el caso traído a esta instancia (arts. 43, Const. nac.; 20, Const. prov.; 1, ley 7166; doct. causas Ac. 75.620, sent. del 28-III-2001; Ac. 79.766, sent. del 17-X-2001; Ac. 79.328, sent. del 21-V-2002; Ac. 86.131, sent. del 12-V-2004; Ac. 88.573, sent. del 2-III-2005, entre otras). Por otra parte, la reseña de antecedentes acredita en la especie la concurrencia de los presupuestos de procedencia de la vía intentada, por lo que considero que corresponde confirmar el fallo recurrido. 2. El encuadre normativo de la pretensión es el siguiente: a. La ley 11.820 (B.O., 11-IX-1996) aprueba como "Anexo I" el "Marco regulatorio para la prestación de los servicios públicos de agua potable y desagües cloacales en la Provincia de Buenos Aires", reglas que deben ser respetadas por todos los prestadores (art. 5). El art. 23-II, dispone que es un objetivo central del sistema diseñado la provisión de agua potable de conformidad con los parámetros técnicos establecidos en su Anexo A (primer párrafo); asimismo, que si por razones de orden práctico no imputables al concesionario, sumadas a las necesidades de mejorar los sistemas existentes y luego del análisis detallado suministrado por el mismo resultara la imposibilidad de alcanzar inmediatamente los niveles de servicios apropiados, el organismo de control, previa verificación de la información, podría otorgar mecanismos con carácter excepcional e indicar un plazo determinado para operar con niveles de servicio de menores exigencias (último párrafo). En cuanto a los niveles de servicio apropiados, el art. 26-II inc. b), prescribe que el agua que el concesionario provea deberá adecuarse a los requerimientos técnicos del Anexo A y plazos que se indican en los contratos de concesión y reglamentaciones que se establezcan sobre el particular. Estas disposiciones fueron interpretadas por el concesionario y por el organismo regulador (inicialmente el O.R.B.A.S. y luego el O.R.A.B.) como concediendo un "período de transición" en el que el prestatario podía seguir brindando agua a los usuarios de conformidad con los parámetros de calidad del decreto 6553/1974. b. La calidad del agua también encuentra regulación en el Código Alimentario Argentino (dec. ley 18.284/1969), que en su art. 982 (texto según res. M.S. y A.S. 494 del 7-VII-1994) determina las características químicas del "agua potable de suministro público". La Provincia de Buenos Aires adhirió a dicho régimen por ley 13.230 (B.O., 29-IX-2004). Sin perjuicio de ello, cierto es que el Código Alimentario tolera en este punto que las autoridades sanitarias competentes admitan valores distintos a los allí previstos "si la composición normal del agua de la zona y la imposibilidad de aplicar tecnologías de corrección lo hicieran necesario" (art. 982). c. Con fecha 9-VI-2003 el Poder Ejecutivo provincial dictó un nuevo marco regulatorio para el servicio de agua y desagües cloacales (decreto 878/2003, B.O., 2-VII-2003; ratificado por ley 13.154, art. 33 inc. a, B.O., 30-XII-2003). Dichas disposiciones cobran vida a la luz de nuevas circunstancias relacionadas con el servicio, de las que da cuenta la ley 12.989 (B.O., 11-II-2003). En cuanto a la calidad de este elemento vital, el decreto 878/2003 se encarga de definir como "agua potable" a aquélla que cumple con todos y cada uno de los límites impuestos por una comisión especial prevista al efecto (arts. 8 inc. "a" y 33, dec. 878/2003). También prevé la autorización por períodos limitados para la ingesta [rectius: provisión] de "agua corriente para consumo humano e higiene", que es aquélla que no cumple con alguno de los límites impuestos para que el agua sea considerada "potable" (art. 8 inc. "a"). Sin embargo, pese a la organización de la Comisión Permanente de Normas de Potabilidad a través del decreto reglamentario 3289/2004 (B.O., 14-I-2005), no consta la sanción de los parámetros cualitativos mínimos a los que se refieren los citados arts. 8 inc. "a" y 33 del dec. 878/2003. 3. Se encuentra probado en autos que el agua de uso domiciliario que A.B.S.A. provee por red en la ciudad de Carlos Casares no cumple los parámetros establecidos en el art. 982 del Código Alimentario Argentino. La documentación remitida por la Municipalidad de Carlos Casares (agregada a fs. 280/325) y en especial, los informes de la Comisión Fiscalizadora de la Calidad de Agua proveniente de la Planta Abatidora de Arsénico para la red de agua potable, creada en el ámbito de ese municipio por ordenanza 3082/06 (fs. 281/282), indican la presencia en el agua de ciertas sustancias en niveles que exceden el tolerable para la salud humana. Los análisis químicos realizados por las distintas entidades que se indican en el fallo impugnado (fs. 421, 4°párrafo), como así también, el reconocimiento por parte de la entidad demandada (conf. informe técnico presentado por A.B.S.A. a fs. 93/102 y gráficos que acompaña a fs. 108/116, que consignan los niveles de concentración de arsénico y aluminio en salida de planta y en red, acreditan la presencia de arsénico y aluminio por encima de los valores máximos permitidos). Los datos vertidos en las aludidas experticias no han sido controvertidos por la impugnante. Tampoco la valoración que de los mismos realizó la Cámara. De tal modo, declinando la oportunidad de alegar y demostrar el absurdo en la sentencia recurrida a través del carril impugnatorio intentado, la recurrente ciñó sus agravios al encuadre jurídico de la cuestión. 4. El cotejo de las normas que reglamentan el núcleo de esta controversia con las circunstancias probadas de la causa exhibe una lesión manifiesta a garantías fundamentales. Considero suficientemente acreditado que la calidad del agua que A.B.S.A. provee en Carlos Casares para el consumo humano entraña un peligro cierto a la salud de los habitantes de la zona. El interrogante que merece respuesta es si el concesionario incurre en un actuar manifiestamente contrario a derecho al prestar el servicio en dichas condiciones o si, como alega la recurrente, su obrar resulta lícito ante la ausencia de delegación de la competencia en materia alimentaria de la Provincia a la Nación al momento de adherir al Código Alimentario Argentino, en la medida que ello no supone menoscabo de las facultades no delegadas por la Provincia a la Nación (art. 103 inc. 13°, Const. prov.). 5. Conforme lo resuelto por esta Corte en una causa análoga a la presente (conf. C. 89.298, "Boragina", sent. del 15-VII-2009, voto del doctor Hitters al que adherí y más recientemente, A. 70.011, "Conde", sent. del 30-XI-2011), las disposiciones señaladas no pueden mantener el efecto de admitir que la accionada, encargada de la provisión de agua, continúe prestando un servicio de calidad inferior a la prevista en el Anexo A del marco regulatorio sancionado por la ley 11.820 (que en este punto debe considerarse subsistente ante la falta de concreción de las pautas previstas en el art. 33 del dec. 878/2003) y el art. 982 del Código Alimentario Nacional. El sentido de las normas aludidas no puede ser desbordado a tal punto de considerarse que el cumplimiento de los límites legales respecto de sustancias nocivas para la salud puede ser dilatado sine die, con sustento en obstáculos prácticos originados en la propia omisión del obligado (doct. causas cits.). Como expresara este Tribunal en el antecedente citado, los presupuestos de aplicación de las normas de excepción deben ser interpretados restrictivamente. Las posibilidades de "ir adecuando" las condiciones del servicio cuando el prestador es un municipio (art. 8, ley 11.820) y de obtener prórrogas "excepcionales por tiempo determinado" cuando lo es un concesionario (art. 23, ley cit.), son supuestos que permiten flexibilizar ciertos parámetros de calidad, pero por razones especiales que no se advierten verificadas en la especie. En el primero de los casos, se pretendió compatibilizar la rigidez de los topes cualitativos, con la razonable duración que (al momento de la sanción del citado marco regulatorio) podían demandar los ajustes técnicos respectivos a quien de buena fe se empeñe en dar cumplimiento a la ley. En el segundo caso, se trata de una respuesta normativa ante contingencias excepcionales que impidan prestar el servicio según las pautas taxativas del legislador, ideando una flexibilización de alcances claramente restrictivos y temporales. En definitiva, lo que una hermenéutica armónica y funcional no puede consentir es la transformación de la excepción en la regla. Mucho menos cuando dicha mutación altera el sistema jurídico aplicable en puntos relacionados con garantías esenciales de los consumidores del servicio, como es el derecho a la salud. El derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional -art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional- siendo extensivo no sólo a la salud individual sino también a la colectiva. En tal sentido, este Tribunal ha señalado que el derecho a la salud de los habitantes (art. 36 inc. 8, Const. prov.) implica que la actividad estatal -o en su caso la privada- no generen situaciones que la pongan en peligro genérico (conf. causa Ac. 82.843, sent. del 30-III-2005), sin olvidar que el Estado debe garantizar la preservación de dicha prerrogativa con acciones positivas (conf. B. 65.643, sent. del 3-XI-2004), doctrina general que encuentro aplicable al sub judice. 6. Lo expuesto pone de manifiesto la inconsistencia tanto de la denuncia de violación del principio de congruencia en punto a los parámetros de calidad exigidos por el a quo (punto IV.1 del recurso), como de la doctrina legal sentada en el caso "Boragina" (punto IV.2 del recurso). Tales vicios no se configuran en la especie y su alegación evidencia concretamente la disconformidad de la empresa recurrente con la decisión de la Cámara de exigir a las demandadas la presentación de un programa planificado con el fin de ajustar los procesos y requerimientos tecnológicos del servicio de agua potable de uso domiciliario de Carlos Casares al nuevo parámetro (0,01 mg/l de arsénico) establecido por la reforma introducida al art. 982 del Código Alimentario Argentino (res. conj. S.P.R y.R.S. y S.A.G.P y.A. 68/2007 y 196/2007). Ello, a partir del vencimiento del plazo previsto para las regiones con suelos de alto contenido de arsénico -en el año 2012-. 7. En síntesis, no hallo fundamento suficiente para el obrar de A.B.S.A., la que, al prestar el servicio de agua potable por fuera de los módulos de calidad contemplados en el Anexo A del marco regulatorio aprobado por ley 11.820 y art. 982 del Código Alimentario Argentino (dec. ley 18.284, conf. adhesión ley pcial. 13.230), afecta el derecho a la salud de las personas (arts. 36 inc. 8 y 75 inc. 22, Const. nac.). IV. Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia impugnada en todos sus alcances (art. 289 inc. 1, C.P.C.C.). Costas al recurrente vencido (arts. 19, ley 13.928 y 289 del C.P.C.C.). Voto por la negativa. Los señores jueces doctores Genoud, Kogan e Hitters, por los fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron también por la negativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente S E N T E N C I A Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto y se confirma la sentencia impugnada en todos sus alcances (art. 289 inc. 1, C.P.C.C.). Costas al recurrente vencido (arts. 19, ley 13.928 y 289 del C.P.C.C.). El depósito previo de $ 12.300, efectuado a fs. 488, queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la resolución 425/2002 (texto resol. 870/2002). Regístrese, notifíquese y devuélvase. EDUARDO NESTOR DE LAZZARI JUAN CARLOS HITTERS LUIS ESTEBAN GENOUD HILDA KOGAN JUAN JOSE MARTIARENA Secretario