"M., D.E. C/CASA": LA SENTENCIA DEL JUCA Nº 1 DE LA PLATA: DERECHO A LA SALUD – OBRA SOCIAL DE LOS ABOGADOS – PERÍODO DE CARENCIA - AUTOSATISFACTIVA

AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados "M D E C/ CASA SISTEMA DE SALUD S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA", en trámite por ante este Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata, de los que;-
RESULTA:-
1. A fs. 15/29 se presenta el Dr. D. E. M. y solicita como medida autosatisfactiva se tenga por cumplido el periodo de carencia de 24 meses para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad, internaciones y cualquier tipo de tratamiento para el diagnóstico del hemangioma cavernoso hepático que padece, con anterioridad al ingreso a la prepaga. En su defecto, solicita que el periodo de carencia se reduzca razonablemente. -
Sostiene que la decisión de la demandada de imponerle el período de carencia le fue informado con anterioridad al ingreso al sistema de salud, sin que le fueran explicados los motivos por los cuales se le imponía tan prolongado plazo.-
Afirma que el plazo de carencia no surge de norma o disposición alguna, razón por la cual su existencia y duración devienen arbitrarias y sin sustento alguno.-
Que la falta de cobertura médica de la enfermedad que padece lo coloca en una situación de grave riesgo, ello así por cuanto dadas las características de la misma podría requerir súbitamente la necesidad de una cirugía, ante un posible golpe o traumatismo imposible de prevenir o evitar.-
Refiere que su diagnóstico (hemangioma cavernoso hepático) se encuentra incluido en las previsiones del Plan Médico Obligatorio, conf. Resolución N° 201/2002 del Ministerio de Salud de la Nación, razón por la cual debe estar exento de todo periodo de carencia, sin perjuicio del consentimiento expreso que brindara al tiempo de su ingreso al sistema de salud.-
Funda en derecho su pretensión, ofrece prueba, plantea la cuestión federal, y solicita que se haga lugar a la pretensión.-
2. Que, a fs. 114, se dio curso a la pretensión autosatisfactiva por la vía del proceso sumarísimo del CPCC, ordenándose el traslado de la demanda por el término de cinco días.-
3. Que a fs. 99/120, se presenta el Dr. Franco Berloegui, apoderado de la Caja de Previsión Social para Abogados y contesta la demanda, centrando su defensa principalmente en los siguientes argumentos:-
a) el actor celebró un contrato por adhesión, donde expresamente se excluyen las patologías preexistentes, y que se le hicieron saber fehacientemente al afiliado previo a su incorporación al sistema de salud.-
b) que la entidad que representa no es una obra social ni de una empresa de medicina prepaga, sino de una entidad de derecho público no estatal, sin fines de lucro, cuyo fin principal es el otorgamiento de beneficios previsionales.-
c) la afiliación es voluntaria y la institución no recibe aportes estatales, funcionando a partir de las cuotas que percibe de sus asociados; -
d) Que el actor es afiliado al Instituto de Obra Médico Asistencial.-
e) el reconocimiento de la pretensión, afectaría a su equilibrio financiero; e) es el Estado el que debe dar respuesta al pedido.-
f) que la Caja de Previsión Social no se encuentra comprendida en el ámbito subjetivo de la normativa que regula a las obras sociales. Sostiene que la misma ley determina en forma precisa el ámbito de su aplicación, obligando sólo a las obras sociales y, en defecto de éstas, al Estado; circunstancia que exime a la Caja de Abogados de otorgar los beneficios allí destinados. Agrega que la demandada -que no es un agente natural del seguro de salud- no se ha integrado al sistema, ni pertenece al grupo de las empresas de medicina prepaga -que sí están sometidas al Programa Médico Obligatorio (PMO). Sostiene -a modo de conclusión- que ninguna norma ni nacional ni provincial en esta materia es aplicable a la Caja demandada.-
Funda en derecho, ofrece prueba, plantea caso federal y solicita el rechazo de la pretensión articulada.-
4. A fs. 31, el actor solicitó el dictado de una medida cautelar para suspender el periodo de carencia en curso, medida que fuera otorgada mediante el auto de fs. 32/34, y luego confirmada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata (res. del 23-II-2010, Causa N° 10045).-
5. A fs. 154 se celebró la audiencia prevista en el art. 496 del CPCC y, a pedido de parte, se declaró la cuestión litigiosa como de puro derecho y con estado de dictar sentencia, y-
CONSIDERANDO-
1. Naturaleza de la pretensión-
Que conforme señala la doctrina, las medidas autosatisfactivas consisten en un requerimiento urgente formulado ante el órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, resultando innecesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (Conf. Gallegos Fedriani, Pablo, Las medidas cautelares contra la administración pública, Ed. Ábaco , 2002, pág. 136). Respecto de las mismas se ha señalado que exigen la concurrencia de una “fuerte probabilidad de que le asista razón al ocurrente” y la “urgencia” en que sea atendido su pedido so riesgo de sufrir un “daño inminente e irreparable” (Conf. Vargas, Abraham Luis, “Teoría General de los Procesos Urgentes”, en Peyrano, Jorge W., Medida autosatisfactiva, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2001, pág. 154).-
Las medidas autosatisfactivas no son una especie de la anticipación de la tutela porque aquella anticipación, que logra el despacho interino de fondo, no debe confundirse con la autosatisfacción de la pretensión, que se despacha en proceso propio, no subordinado a otro principal.-
Por último, respecto del cauce procesal articulado, corresponde señalar la doctrina de la CSJN, en cuanto ha expresado en numerosas causas vinculadas al derecho a la preservación de la salud, que “atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional” (CSJN: (Fallos: 324:122; 327:2127; 329:2552 y 331.453, entre muchas otras).-
En sentido coincidente con la doctrina citada, me permito apuntar lo sostenido por Carlos A. Ghersi -que comparto-: "el derecho a la vida no es un derecho a secas, por sí y en sí (aún cuando sí lo sea en otro aspecto, entiéndaseme bien) si no lo es indisolublemente unido, a la dignidad, a la calidad de vida, al goce del ser humano. Las pato¬logías son contingencias en la vida de las personas que afectan su calidad de vida y que en la medida que pueden ser aliviadas o sanadas deben serlo pues si no in¬corporan un sufrimiento que poco a poco denigra esa ca¬lidad de vida humana. En este sentido, la sociedad como núcleo organizado, al cual cada uno de nosotros le entrega parte de esa libertad, debe colocarse al lado del sufriente pues esa es la función social del Estado o la sociedad organizada, de lo contrario esta última no tiene finalidad teleológica y pierde razones de sus esencias y existencia...Las necesidades humanas son temporales y espaciales, de allí que fuera de un tiempo y lugar propios dejen de ser prioridades para conver-tirse en “el sitio” de la historia, por ello cuando se necesita inmediatez, es necesario que el magistrado en¬tienda que la prioridad es lo material y no lo for¬mal....porque está en juego la vida, la salud, la cali¬dad de vida, valores ultra constitucionales patrimonio de la humanidad toda, por sobre los Estados Nacionales; deberían ser el primer derecho globalizado y sin embargo pareciera no hablarse de esto. Por eso es necesario insistir en que las herramientas derecho de fondo y de¬recho procesal deben aunarse en tiempo y lugar justos; de lo contrario el derecho solo servirá para el disciplinamiento social injusto y perderemos así la significación moral del derecho" (Ghersi, Carlos "Medidas autosatisfactivas: El Poder judicial y los derechos humanos", en bol. de J.A. del 29/8/01, pág. 78 y sgts.).-
2. La entidad demandada. Ausencia de regulación legal-
La Caja de Previsión Social para Abogados es una entidad de Derecho público no estatal, ejerce potestades delegadas por el Estado respecto de la seguridad social de los profesionales abogados y como tal –sujeto de derecho público- debe cumplir con los cometidos del estado en la materia que se le ha delegado (arts. 1 y 2 de la ley 6716).-
En este sentido, el sistema de salud ofrecido al universo de afiliados de la Caja, mediante el pago de un aporte mensual, no puede quedar al margen de regulación legal, pues no es posible consentir que el programa de salud ofrecido por dicha entidad dependa exclusivamente de las resoluciones emitidas por sus autoridades.-
Ello es así, pues es dable presumir que quien se asocia a ese sistema de salud lo hace con la legítima expectativa de que la misma cubra -al menos- las prestaciones del Programa Médico Obligatorio (PMO) dictadas por las autoridades nacionales, y esa ha sido la postura asumida por el actor en su escrito de demanda (ver fs. 27, acápite VI).-
El argumento extremo de la demandada conforme al cual “ninguna norma, ni nacional, ni provincial en esta materia es aplicable a la Caja”, resulta inaceptable, pues dejar librado a su solo arbitrio la regulación de prestaciones en materia médico asistencial, que revisten especial trascendencia, implicaría eximir a la entidad demandada de la aplicación de toda la normativa provincial, nacional e internacional, que tutela los derechos individuales en la relación de salud. No se advierte razón alguna por la cual a un ente público no estatal se lo pueda excusar de cumplir el orden jurídico positivo, cuando es un principio elemental del derecho que toda persona (incluso el propio estado) se encuentra plenamente sometido al mismo.-
Sostener, como postula la demandada, que sus actividades en materia de salud resultan ajenas a toda regulación legal, es desconocer el concepto mismo del Estado de Derecho y remitirse a vetustas concepciones propias de los arcaicos desarrollos de un derecho público de corte autoritario que deben quedar olvidadas en el pasado.-
Que, en este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa I. 248. XLI. Recurso de Hecho, I., C. F. c/ provincia de Buenos Aires s/ amparo, del 30-IX-2008, expresó que: “las obligaciones que incumben a la Nación en materia sanitaria no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de actuación sino que, en estados de estructura federal, pesan sobre ellas responsabilidades semejantes, que también se proyectan sobre las entidades públicas y privadas que se desenvuelven en este ámbito (doctrina de Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:754, voto de los jueces Belluscio y Fayt, y 3569; 328:1708). De lo contrario, las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad (cfr. causas S.730.XL. ‘Sánchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo’, sentencia del 20 de diciembre de 2005, Fallos: 328:4640; R.638.XL.A Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo, sentencia del 16 de mayo de 2006, Fallos: 329:1638 y 329.2552, Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo’, sentencia del 11 de julio de 2006)”.-
Es sabido que existen determinadas entidades prestadoras de servicios de salud que, por diversas circunstancias, han intentado o intentan apartarse de los lineamientos mínimos establecidos por la normativa nacional (Plan Médico Obligatorio). En un primer término, fueron las empresas de medicina prepaga, hasta la sanción de la ley 24.754, que resolvió la cuestión; luego se fueron verificando similares argumentos respecto de otras prestadoras de salud, tal el caso del Instituto de Obra Médico Asistencial, (IOMA), de las asociaciones mutuales y de las cajas de previsión social de profesionales, entre otras.-
Pero esta cuestión ha sido materia de decisión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y que si bien no existe uniformidad de criterio jurisprudencial, tal como lo afirma la Procuración General de la Nación, en sus diversos dictámenes, entiendo que se está verificando una tendencia creciente a la protección de los individuos afiliados (CSJN: causa “I., C. F c/provincia de Buenos Aires s/amparo”, Fallos: 331.2135; y "Chamorro, Carlos c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/ amparo", sentencia del 1° de abril de 2008 - Fallos: 331.453).-
De este modo, y en lo que al supuesto de autos concierne, se sostiene acertadamente que no resulta irrazonable asemejar una empresa de medicina prepaga a una caja de previsión social como la aquí demandada (conf. arg. in re S. C. R. N1 796, L. XLII, "R., J. I. c/ CASA s/ amparo", Sent. del 26-III-2008; y "Chamorro”, ya citada).-
En particular ha expresado la Sra. Procuradora Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia, Marta Beiró de Gonçalvez, en la causa "R., J. I. c/ CASA s/ amparo", con relación a la misma entidad que la aquí demandada: “...sin dejar de reconocer que no existe todavía uniformidad de criterio jurisprudencial acerca de si estas instituciones -cuando integran el conjunto de entidades prestadoras de servicios de salud resultan o no asimilables a las entidades de medicina prepaga, advierto no obstante que, en el caso de autos, dichos servicios -como lo reconoció la propia demandada- se prestan mediante las cuotas que el Directorio establece para el afiliado o beneficiario, las cuales pueden ser obligatorias o voluntarias y uniformes o diferenciadas según los familiares a que aquéllos se hagan extensivos (art. 12, inc. C, de la Ley Provincial 6.716). En tales condiciones, pese a su diversa naturaleza, la Caja reúne presupuestos muy similares a los que -siguiendo el criterio del Doctor Ricardo Luis Lorenzetti- tipifican a la medicina prepaga; esto es: que exista una empresa (o --puede añadirse, en mi opinión- una entidad) que se compromete a dar asistencia médica, por sí o por terceros; que la obligatoriedad de la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé determinada enfermedad en el titular o el grupo de beneficiarios; y que exista el pago anticipado como modo sustantivo de financiación, aunque pueda ser complementado (autor citado, "La Empresa Médica", Edil. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1988, pág. 127, n° 11-2). Consecuentemente, no resurta irrazonable la semejanza propuesta por los juzgadores en el pronunciamiento impugnado entre las entidades de medicina prepaga, y la Caja de Previsión demandada en autos”.-
En suma, ante la ausencia de regulación legal del sistema de salud implementado por la demandada, corresponde asimilar su tratamiento a la regulación dictada en materia de medicina prepaga, tomando como base mínima de regulación a las normas que implementaron el denominado Programa Médico Obligatorio, y sus modificatorias (Resolución General 247/1996, y modif. por Res. 939/2000, ambas del Ministerio de Salud de la Nación; y Ley 24.756).-
3. El período de carencia-
Que asimilado el tratamiento de los sistemas asistenciales de las cajas de previsión social a las empresas de medicina prepaga (en especial la ley 24754), entiendo que queda sellada la suerte favorable de la demanda, pues, en este contexto, resulta inválido el sometimiento del afiliado al período de carencia por prestaciones que se encuentran incluidas en el Programa Médico Obligatorio, pues éstas constituyen solo un piso prestacional que debe ser garantizado a todo afiliado (doc. CSJN: Causa Unión de Usuarios y Consumidores c/ Compañía Euromédica de Salud s/ amparo, sent. 8-IV-2008).-
Esa hermenéutica se impone, pues su trasgresión obstaculiza los fines que el legislador tuvo al dictar la ley 24.754 -esto es, garantizar a los usuarios un nivel de cobertura mínimo con el objeto de resguardar los derechos constitucionales a la vida y a la salud- dejando en desamparo a los nuevos usuarios que se suman al sistema de medicina prepaga (del dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal, Dra. Marta A. Beiró de Gonçalvez, que la Corte hizo suyo).-
El período de carencia así impuesto deviene ilegítimo y como tal debe ser anulado. En nada obsta a esa conclusión que el afiliado haya consentido al momento del ingreso al plan CASABAS el periodo de carencia impuesto por la demandada, toda vez que se encuentran en juego normas de orden público que no pueden ser dejadas sin efecto por las convenciones particulares (conf. art. 21 del Código Civil).-
En este sentido corresponde afirmar la íntima relación que todo el sistema legislativo y reglamentario de las prestaciones médico-asistenciales guarda con los derechos constitucionales a la salud y a la preservación de la vida humana, y que los derechos personalísimos a la vida, salud, e incolumidad física y psíquica del propio cuerpo, constituyen bienes indisponibles por sus titulares, que están fuera del comercio y exceden el mero interés privado, puesto que interesan al orden público (ver CSJN: Causa Chamorro, ya citada).-
Es decir, que no resulta aplicable al sub lite la doctrina, según la cual, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, sin reservas, determina la improcedencia de su ulterior impugnación con base constitucional, pues ella cede cuando se encuentran en juego normas de orden público superior.-
A mayor abundamiento, corresponde señalar que se ha reconocido los condicionamientos de quienes quedan situados como consumidores en una posición de subordinación estructural determinada "... tanto por el hecho de la "adhesión" como del "consumo". Esta última circunstancia -la adhesión a cláusulas predispuestas de una empresa (en el caso una entidad pública) y la existencia de un servicio prestado para un consumidor final- indica que debe darse tanto a la ley cuya interpretación se discute como al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (CSJN: Fallos: 324:677).-
Por otra parte, en la relación jurídica entablada entre las partes (afiliado-entidad médica asistencial), ninguna incidencia tiene el hecho que el actor se encuentre afiliado a otra obra social (IOMA), ni que tal afiliación –reconocida expresamente por éste, ver audiencia fs. 154- pueda influir en el resultado del pleito, pues se trata de una relación ajena a la contienda de autos.-
4. El equilibrio económico-financiero de la entidad demandada-
La Caja demandada sostiene que de acceder a lo peticionado por el actor, se vería quebrado el sinalagma formado por los recursos y las prestaciones a las cuales se obliga por la cuota que paga el afiliado por si y por su grupo familiar protegido, y que además la Caja no percibe subsidio ni aporte alguno del Estado.-
En este aspecto, el actor señala que la demandada debería demostrar en concreto como se ve afectada su ecuación económica por el hecho de tener que abonar dos veces por año una ecografía de hígado, una resonancia magnética y/ o cubrir una cirugía.-
Ahora bien, en esta causa no se encuentra demostrado lo irrazonable de los estudios y prácticas reclamadas, ni que ellos –por su cuantía económica-puedan alterar el equilibrio económico- financiero de la demandada. En esos términos, la invocación de la alteración de la ecuación económico financiera aparece formulada de manera dogmática y sin sustento en hechos o pruebas incorporados a la causa.-
Cabe recordar, tal como señalara la Corte Suprema de Justicia de la Nación que (con relación a la protección de la salud, psicológica y física) el derecho a la salud "constituye el bien a preservar con la mayor intensidad posible" (Fallos: 324:4061), de donde no es posible supeditar el efectivo disfrute del derecho a la salud –y en definitiva a la vida digna- a un criterio meramente economicista.-
Es que el derecho a la vida digna debe insertarse en la perspectiva que dimana de normas de la más alta jerarquía normativa (conf. Preámbulo y arts. 31, 33, 42, 43, 75 inc. 22 C.N; 3 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12 incs. 1 y 2 ap. d, del Pacto Internacional sobre Dere¬chos Económicos, Sociales y Culturales, 4 inc. 1, 5 inc. 1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica; 12 y 36 inc. 8 de la Const. de la Prov. de Bs.As.). Una nueva cultura jurídica y médica suministra adecuaciones y propuestas para el logro de tal fin (CSN "Campodónico de Beviacqua, Ana María c/ Ministerio de Salud y Acción Social" 24-X-00; Cám. Fed. Mar del Plata, "Recalde, Norberto c/ Dirección de Bienestar de la Armada" 17-VI-99, DJ 2000-1-78).-
Es que sobre la base de una cuestión económica y temporal, se produce una limitación irrazonable del derecho a la salud, que atenta contra el principio básico y fundante de la seguridad social, que no es otro que cubrir las eventuales contingencias, asegurar la eventualidad en caso que éstas se produzcan (Conf. Etala, Carlos Alberto, “Derecho de la Seguridad Social”, Ed. Astrea, Año 2000, pág. 19 y sgts).-
A mayor abundamiento, corresponde recordar que el citado Tribunal federal tiene dicho que, si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga presenta rasgos mercantiles (arts. 7 y 8, inc. 5 del Código de Comercio), en tanto ellas tienden a proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, adquieren también un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sub-lite, invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos:325:676), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. doctrina de Fallos: 324:677); (del voto de la Procuración General de la Nación en la causa “Sartori”, Fallos: 324:4747).-
5. Alcance de la sentencia-
En virtud de lo expuesto, corresponde declarar la nulidad del período de carencia impuesto al actor (art. 21 del Código Civil), y ordenar el inmediato acceso de éste a las prestaciones médicas que resulten indispensables para el tratamiento de la patología denunciada en autos.-
6. Las costas-
Que conforme a lo expresado y el resultado arribado en la sentencia, las costas deben imponerse a la demandada vencida (art. 68 del CPCC).-
Por los fundamentos expuestos y lo normado por los arts. 163 y 496 del CPCC;-
FALLO:-
1. Haciendo lugar a la medida autosatisfactiva promovida por el Sr. D.E. M, declarando la nulidad del período de carencia impuesto al actor como afiliado al plan CASA BAS; y ordenando a la demandada Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires (CASA Sistema de Salud) a otorgarle inmediata cobertura a las prestaciones médicas que resulten indispensables para el tratamiento de la patología denunciada en autos.-
2. Imponiendo las costas a la demandada vencida (art. 68 del CPCC), eximiéndola del cumplimiento de la Tasa de Justicia y contribución sobretasa por encontrase exenta (art. 270 del Código Fiscal).-
3. Regulando los honorarios del Dr. D. E. M., en la suma de pesos DOS MIL CUATROSCIENTOS SETENTA Y CINCO ($ 2.475) con más el 10% de aportes a cargo de la parte (arts. 5 de la Ley 5177 y 1, 9, 10, 16, 18 y 44 inc. b, segundo párrafo del Decreto Ley 8904).-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-

AUTOSATISFACTIVAS Y DERECHO A LA SALUD: CAUSA Nº 10045 CCALP “M. D. E. C/CASA" -MEDIDA CAUTELAR-

CAUSA Nº 10045 CCALP “M. D. E. C/CASA SISTEMA DE SALUD S/LEGAJO DE APELACION”
En la ciudad de La Plata, a los veintitres días del mes de Febrero del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Gustavo Juan De Santis y Claudia Angélica Matilde Milanta, para entender en la causa "M. D. E. C/CASA SISTEMA DE SALUD S/LEGAJO DE APELACION", en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N°1 del Departamento Judicial de la Plata (Expte. Nº -17097-BIS), previo sorteo y deliberación, se aprueba la siguiente resolución.
La Plata, 23 de Febrero de 2010
VISTO Y CONSIDERANDO:
El recurso de apelación interpuesto a fs. 94/115, el Tribunal decidió plantear la siguiente
CUESTIÓN:
¿Es justo el pronunciamiento apelado?
VOTACIÓN:
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
1. Vienen los autos a esta instancia para tratar el recurso de apelación articulado por la parte demandada, CASA SISTEMA DE SALUD, contra la decisión del juez de la causa (fs. 29/31) que admitiera la medida “autosatisfactiva” que solicitara el actor, Daniel Edgardo Maljar, al suscitar la jurisdicción.
La providencia traída a esta alzada ordenó la suspensión del período de carencia para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad y cualquier tipo de tratamiento para el diagnóstico del hemangioma cavernoso hepático que padece el actor, según así lo peticionara en su escrito de inicio.
Acompaña ese despacho judicial el apercibimiento de sanciones conminatorias, establecidas por anticipado en pesos cincuenta por día de demora ($50,00).
Contra esa decisión se alza la parte demandada por recurso de fojas 94 y siguientes.
La impugnación es admisible a la luz del trámite impreso por el juez de la causa a la contienda (conf. arts. 321 y 496 del CPCC), por lo que cabe ingresar a sus fundamentos.
Esa tarea abordaré en lo inmediato.
2. Anticipo consistente el recurso de apelación para torcer el desenlace que decide el órgano judicial de primera instancia.
Así habré de demostrarlo.
a) Comienzo por destacar que la demanda interpuesta resulta incompatible con el carácter asegurativo que es inherente a todo pedimento cautelar, siempre conexo con la seriedad del proceso judicial pero ajeno a toda decisión definitiva.
El requerimiento, como ha sido deducido, no es revelador de hipótesis que se relacione con la necesidad de esa misma preservación.
Antes bien, luce ligado al interés de la parte litigante por adelantar el resultado del juicio, pretensión inadmisible desde las reglas adjetivas en materia de igualdad de partes y derecho de defensa.
Esa misma garantía, implicada notoriamente en la cuestión, exige pues un deslinde preciso.
De otro modo, su compromiso impregnaría toda decisión a la que se arribe sin sujeción a las reglas de contradicción y defensa que, como es sabido, definen al asunto judicial.
Las alternativas de trámite, invariablemente impuestas por los términos de concepción de la postulación del litigante y su adecuación legal, manifiestan, para la especie articulada, las siguientes condiciones de posibilidad.
Si la pretensión es cautelar y, por tanto, con contingencia “inaudita parte”, se halla sujeta a los recaudos de procedencia de los artículos 22, 23 siguientes y concordantes de la ley 12.008. Pero, en tal caso, tributa a una principal destinada a asegurar. El pronunciamiento que la decida siempre será provisorio, como su apreciación, propia para una etapa de aproximación periférica y preliminar.
En ella, todo adelantamiento de jurisdicción siempre encontrará el obstáculo de la garantía constitucional antes referida (art. 18 CN).
Si, a cambio, la acción pudiera comprender a alguna de las pretensiones administrativas de posible articulación (art. 12 y concs. CCA), corresponderá el trámite previsto para la que, de ellas, se seleccione.
En todos los casos, bajo los extremos de habilitación previstos y en sujeción a las reglas de contradicción que autoricen una sentencia de mérito, sólo posible dentro de ese marco sustantivo y de fondo.
De suyo, esas variantes quedan a distancia de la pretensión articulada.
Esta, a contrario, exhibe el propósito por obtener un pronunciamiento de condena, ajeno a todo intento cautelar y al carácter asegurativo y provisorio que lo perfila.
Se posiciona en una voluntad dirigida a anticipar el juicio de mérito sobre el conflicto que suscita, por un camino que, no siendo el del proceso pleno, la conduce al fracaso.
En sentido similar he tenido oportunidad de expedirme en casos anteriores, en los que pude sostener un criterio análogo (conf. mi voto en causa N°2178, “Gurruchaga” CCALP, res 27-04-06 y N° 9146, “Pini”, CCALP, res. del 16-4-09, entre otras).
La pretensión intentada, inconciliable con los extremos referidos, ofrece, en su tratamiento por el juez de la causa, error de juzgamiento, pues el planteo se revela ajeno a ellos y por lo tanto claramente improcedente.
Desde sus alcances no puede ser otra la solución, idéntica aún en el espacio propio de las medidas cautelares.
Esta primer apreciación confina el pedimento cautelar a una solución adversa y contraria al sentido decidido por el juez de la causa.
b) No obstante lo expuesto, el curso adjetivo ha seguido un derrotero contradictorio abreviado en el espacio del proceso sumarísimo (arts. 321 y 496 del CPCC), con derivaciones poco ortodoxas hacia el que regula las pretensiones administrativas (ley 12.008, t. seg. ley 13.101), para terminar cerrando una valoración provisoria, dentro de la vía urgente decidida, que me obliga a considerar los extremos de procedencia ponderados por el despacho preliminar recurrido.
Ello así, a pesar de no ser un curso autorizado por la ley procesal específica para el fuero (conf. art. 166 CPBA y ley 12.008; t. seg. ley 13.101).
Pues bien, consecuente con lo dicho en el apartado anterior, y aún visualizando la medida adoptada desde la etapa provisoria posible, veo en ella un claro adelantamiento del resultado final del proceso y como tal un desvío de los confines a los que cabe reducir el proceso cautelar.
La pretensión principal luce resuelta en los términos de reclamo del actor, con la providencia preliminar.
Ciertamente ello conlleva a una carencia que no es posible sortear y que conduce sin más a su revocación.
Por fin, el juicio de apariencia en el derecho del actor tampoco sufraga las exigencias suficientes de verosimilitud, pues se lo ve condicionado a un debate que transita por los alcances de su propia declaración de voluntad al ingresar al sistema de medicina prepaga bajo carencias, siendo que esas cortapisas informan la posición de la demandada y dan perfil sustantivo al contradictorio propuesto.
También contribuye a esa misma polémica el carácter jurídico que el demandante encuentra en su relación con la accionada, al que califica como vínculo de “consumo”, como la situación relativa de la demandada frente al sistema nacional de obras sociales y al programa médico obligatorio, esto último en cuanto a las prestaciones requeridas y, en todo caso, a la extensión automática que predica la postulación de inicio.
Todas ellas, entre otras, constituyen aristas de controversia que la etapa preliminar no puede resolver adecuadamente.
Ello así, ese conjunto de razones inclina mi juicio por la procedencia del recurso de apelación de la parte demandada y la revocación de la resolución impugnada.
Así, me expreso por la negativa.
Propongo:
Hacer lugar al recurso de apelación de la parte demandada y revocar la decisión impugnada dejando sin efecto la medida cautelar, con costas en ambas instancias a la vencida (conf. arts. 68, 195, 230, 242, 246, 274, 321, 496 y ccs. del CPCC).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I.- Como cuestión liminar, inicialmente me abocaré a tratar la viabilidad adjetiva del remedio procesal elegido, para la tutela de los derechos presuntivamente conculcados en autos.-
II.- En efecto, se trata de una medida autosatisfactiva, que tramita en el marco de un proceso sumarísimo sustanciado en los términos de los arts. 321 y 496 del Código Procesal Civil y Comercial y, sin perjuicio del régimen recursivo específico (arts. 55, sigts. y concs., ley 12.008 y sus reformas), procede declarar admisible el recurso de apelación interpuesto (arts. 496 inc. 4º, CPCC; 77, CCA). Ello siguiendo el temperamento análogo adoptado en supuestos asimilables (vgr. causa Nº 1953, “Abella”, sent. del 2-10-05), en cuanto a que se trata de la impugnación de una sentencia recaída en un proceso tramitado bajo las reglas del procedimiento sumarísimo del CPCC (conf. Doctrina causa N° 2178 “Gurruchaga”, CCALP, res. del 27-04-06, N°4912, “Diez”, CCALP, sent. del 23-10-08, N° 8584, “Cooperativa Las Diagonales”, CCALP, res. del 23-12-08, N° 9187, “Crespo”, CCALP, res del 24-4-09, entre otras).
III.- Ahora bien, la providencia recurrida, al canalizar la pretensión bajo la impronta de un proceso "sumarísimo", al conjuro del artículo 321 del CPCC, ingresa en los denominados procesos "urgentes", de resolución "autosatisfactivas", los que si bien podrían reconocerse al amparo de un criterio armonizador con la admisibilidad de procesos que permitan el acceso irrestricto a la justicia (art. 15 de la Const. Pcial), ello no obsta que su reconocimiento exija determinadas circunstancias objetivas de procedencia, que bajo estrictos y determinados recaudos, sean de aplicación para resolver la especie sujeta a decisión judicial.
Al respecto, tuve ocasión de expresar, en la causa N°1, "Ecodyma", CCALP, res. del 1.8.04 que "....-El proceso autosatisfactivo es una diligencia judicial de interpretación estricta, e “in extremis”, es decir que sólo corresponde su despacho favorable cuando realmente no existiera una duda razonable acerca de su procedencia, refiriéndose por ello la prohibición de decretar oficiosamente la medida autosatisfactiva (conf. Conclusiones VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Procesal, Civil y Comercial de Junín Septiembre de 1996).-".
Por sus características, el remedio autosatisfactivo, exige determinadas condiciones de procedencia, que obligan anticipar al juzgador en el conocimiento más prematuro del objeto litigioso y en tal caso, los extremos de verosimilitud del derecho deben resultar patentes y definitivos, toda vez que con la medida autosatisfactiva se está dando nacimiento a un nuevo proceso judicial (Sagües Néstor P. “La medida de satisfacción inmediata y la Constitución Nacional E.D. Sup.19.X.00).
Así sostuve que "...los presupuestos de procedencia son propios, a saber: (i) La exigencia de la posibilidad real del daño inminente e irreparable, entendiéndose por tal, como el riesgo de perecimiento de la pretensión (Vargas Abraham Luis, “Teoría General de los Procesos Urgentes, obra colectiva “Medidas autosatisfactivas” Jorge W.Peyrano Ed. Rubinzal Culzoni 1999, pág.154); (ii) La urgencia impostergable del pedimento (XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal Corrientes 1997); (iii) La fuerte probabilidad de la existencia del derecho sustancial del peticionante (C.C.y C.Rosario sala 3 5.5.97 L.L.1997-F.483), lo cual no debe confundirse con el “fumus bonis iuris” de las medidas cautelares, ya que en este sentido el proceso autosatisfactivo es más exigente (Gardella Luis “Medidas autosatisfactivas:Principios constitucionales aplicables. Trámite Recursos. Obra colectiva Peyrano op.cit.pág.262), requiriéndose en este tópico la casi certeza (Berizonce R.O. “La tutela anticipatoria en Argentina J.A. 1998-II-905), y evidencia de la razón del peticionante en cuanto al fondo del planteo, por lo que la petición se deberá basar en un interés tutelable cierto y manifiesto (Camps. Carlos E. La proyectada recepción legislativa de la tutela anticipada J.A. 1999-II.1091), máxime que la resolución que accede al cauce autosatisfactivo tiene el alcance de cosa juzgada (Morello, Augusto “La cautela satisfactiva” J.A. 1995-IV.414).-
IV. Bajo este punto de vista, de ponderación estricta y extrema, el actor peticiona la inaplicabilidad del “período de carencia” de veinticuatro meses (24) asignado por el Directorio de la Caja de Abogados de la Provincia, que regula el sistema asistencial (CASA).-
Para ello, hubo acreditado padecer un “hemangioma hepático”, diagnosticado con fecha octubre de 2007, antes de suscribir su solicitud como afiliado al sistema C.A.S.A., suceso acaecido con fecha 1.IX.08, bajo el n°48780.-
Relata que es atendido por el Dr. Santibáñez en el Hospital Italiano de Buenos Aires, y que si bien por el momento no ha sido recomendada ninguna intervención quirúrgica, necesita un seguimiento de control y diagnóstico permanente. Expone, -en este sentido-, que periódicamente es sometido a estudios de diagnóstico, control y seguimiento.
Reconoce que no obstante haber firmado y consentido ante el sistema asistencial el período de carencia de 24 meses, empero considera que encontrándose vinculado a través de un contrato de consumo (ley 24.240) la cláusula devendría abusiva y pasible de corrección judicial.
Tacha de arbitrario el obrar de la entidad demandada, y solicita la aplicación del régimen jurídico nacional de las leyes 23.660, 23.661 y 24.754.
V. El Juez de grado hizo lugar al pedimento cautelar ordenando a la Caja de Previsión Social para Abogados, suspender el período de carencia para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad internaciones y cualquier tipo de tratamiento. Ello así con fundamento en normas de raigambre constitucional y supra constitucional.- (fs.28/31).
VI. En lo sustancial, advierto suficientemente acreditados los presupuestos necesarios para un despacho favorable y provisorio de la tutela cautelar requerida, ello así sin perjuicio de dejar a salvo lo concerniente al proceso autosatisfactivo en el cuál se inscribe la contienda.
La admisión de las medidas cautelares, se encuentra supeditada a la demostración de la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y en la no afectación grave del interés público comprometido (art. 22 inc 1 aps. “a”, “b” y “c”, del C.P.C.A.).
En efecto, estimo –prima facie-, que el obrar de la entidad asistencial se muestra en principio desprovisto de suficiente razonabilidad en relación con las prácticas y cobertura demandada. Es decir, no se trata de cuestionar el período de carencia propiamente dicho, sino lo que aparecería –en principio- desproporcionado con la cobertura solicitada es su extensión temporal en (24) meses. En tal caso las respuestas brindadas por la entidad pública no presentan suficiente motivación para ofrecer sustento primario al tema de fondo sometido a cuestionamiento.- (fs. 59/60, y 64).
Desde otro punto de vista, también juzgo acreditado el peligro en la demora, atento la evolución de la dolencia padecida, y su necesario e imperioso control y seguimiento.- Se configura así el agravio al que alude la ley adjetiva (art. 22 inc. inc. 1º ap. “b”, C.P.C.A.).
Cabe señalar asimismo, que no se observa la grave afectación al interés publico comprometido, en tanto, la medida cautelar dispuesta, se dirige a suspender el período de carencia dispuesto por la entidad pública cuyo plazo de expiración reluce fenecido en el mes de septiembre de 2010, habiéndose cumplido razonablemente su cometido en el transcurso del presente.
Lo hasta aquí expuesto finca mi convicción, -sin abrir un juicio definitivo sobre el fondo de la controversia-, para rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 22, 55 inc. 2º ap. “b”, 56, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs., C.P.C.A.).
VII. Congruentemente considero que corresponde confirmar la medida cautelar dictada en autos, y rechazar el recurso de apelación contra aquélla interpuesto, con costas de la instancia en el orden causado (art. 51, 55 inc. 3 y 4, 58 inc. 2, y 77 del CCA, y art. 242 inc. 3 del CPCC).
VIII. Con relación al modo de fijación de astreintes, de acuerdo con lo resuelto por esta Cámara de Apelación en las causas Nº 902 “Zárate” (sent. del 14.4.05) y Nº 3847 “Giudice” (res. del 13.3.07), entre muchas otras, la regla es que ese tipo de pena pecuniaria destinada a constreñir la satisfacción de la orden judicial y dotar al proceso de eficacia, no se establece en el pronunciamiento que determina la conducta a seguir. El criterio general allí establecido, resulta plenamente aplicable a las connotaciones de la causa, en tanto la modalidad en que ha sido establecida la sanción pecuniaria, puede llevar a desnaturalizar su carácter de medio de coerción, que sólo se debe concretar en una pena cuando se desatiende injustificadamente el mandato judicial.
Por esas razones y circunstancias, sin perjuicio de la hipotética pertinencia de imponer astreintes, corresponde hacer lugar al recurso de apelación en este punto y dejar sin efecto el apercibimiento, en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 77 del CCA; 37, CPCC; 666 bis, CC).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Acuerdo con el voto pronunciado en según término, favorable al mantenimiento de la medida cautelar.
I- El auto apelado se limita a resolver la medida cautelar solicitada a fs. 28, en el marco de un proceso principal en trámite, al que se le diera curso en el despacho de fs. 27, como queda corroborado con las actuaciones ulteriores a su dictado (v. proveído de fs. 116, en especial, puntos 2° a 4°) y lo expresado por el iudex a fs. 30 (acápite 3.2, primer párrafo).
En tal contexto, el recurso cumple los extremos de admisibilidad, por lo que corresponde resolver sobre sus fundamentos (arts. 22, 55 inc. 2 “b”, 56 y 58, CPCA; art. 242, CPCC; v. fs. 40/42 y 115 vta).
II.- Con independencia del examen que merezca la cuestión relativa a la delimitación temporaria de cobertura para el diagnóstico de la enfermedad que padece el actor, puede observarse que el plazo que éste lleva afiliado a la demandada -con fecha de ingreso al Plan “Casabas” el 1/XI/08-, excede del dispuesto con carácter general para prácticas de mediana y alta complejidad (60 y 180 días, respectivamente, conf. Anexo I “Prácticas Incluidas y Tiempos de Espera”, acápites 3° y 4°, del Reglamento General, v. constancias de fs. 64), de donde resulta prima facie atendible lo expresado a fs. 24 vta. y siguientes y reiterado a fs. 137/138, en relación al período fijado por la Auditoria Médica para su caso particular, al establecer “24 meses de carencias especiales para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad, internaciones y cualquier tipo de tratamiento para el diagnóstico de hemangioma cavernoso hepático según estudios presentados por el postulante”, sin que se brinden mayores precisiones respecto de un término que supera en 22 y 18 meses a los estipulados reglamentariamente (conf. fs. 86 y 88).
Del estudio de los antecedentes de la causa, surge asimismo una segunda circunstancia que entiendo debe ser ponderada, en tanto el accionante manifiesta que su tumor ha crecido un 20% aproximadamente (v. fs. 127), con arreglo a lo informado en los nuevos estudios que acompaña a fs. 103 y 104, en este último caso, ecografía abdominal efectuada con cobertura de C.A.S.A. Salud, con posterioridad al otorgamiento de la tutela precautoria apelada (26-VIII-09).
En estas condiciones, en tanto el período de carencia dispuesto del modo indicado constituye el único óbice que puede visualizarse a la práctica cuya necesidad de realización acredita el interesado, verificándose así simultáneamente el recaudo del peligro en la demora, entiendo que, dada la naturaleza de la cuestión que se ventila, corresponde confirmar la decisión de grado con el alcance provisorio de la medida cautelar solicitada a fs. 28 (arts. 22, 55 inc. 2 “b”, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs., CCA; arts. 230, 242 y concs., CPCC).
Finalmente, acuerdo con el criterio del segundo voto en torno al carácter precoz que exhibe el decisorio al establecer astreintes y la solución propiciada a su respecto.
Costas de la instancia en el orden causado (art. 51, CCA).
Así lo voto.
Por tales consideraciones, este Tribunal
RESUELVE:
Por mayoría, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmar la medida cautelar dictada en autos, con costas de la instancia en el orden causado (arts. 22, 51, 55 inc. 2 “b”, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs., CCA; 230, 242 y concs., CPCC).
Por mayoría, hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en relación a la fijación de astreintes y dejar sin efecto el aprcibimiento dispuesto, en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 77 del CCA; 37, CPCC; 666 bis, CC).
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen, oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 125 (I).-

LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA -NO A LA REELECCIÓN DE URIBE-

LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE LA LEY 1354 DE 2009
(REFERENDO REELECCIONISTA).Corte Constitucional de Colombia.
COMUNICADO No. 9
Febrero 26 de 2010
EXPEDIENTE CRF-003 - SENTENCIA C-141/10
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
POR MEDIO DE LA CUAL SE DECIDE SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 1354 DE 2009, DE CONVOCATORIA A UN REFERENDO CONSTITUCIONAL.
1. Texto de la ley objeto de revisión.
Ley 1354 de 2009[1]
(septiembre 8)
Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Artículo 1o. El inciso 1o del artículo 197 de la Constitución Política quedará así:
“Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser elegido únicamente para otro período”.
Aprueba usted el anterior inciso.
Sí: ( )
No: ( )
Voto en Blanco: ( )
Artículo 2o. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación.
2. Fundamento de la decisión.
2.1. Control constitucional: alcance de la competencia y parámetro de control.
En ejercicio de la función de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución Política, corresponde a la Corte Constitucional realizar el control automático de una ley convocatoria a un referendo constitucional, de conformidad con lo señalado en el numeral 2 del artículo 241 de la Constitución Política.
Al abordar el examen de constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009, la Corte Constitucional señala el alcance de su competencia, abocando el estudio tanto del procedimiento de formación de la norma legal en el Congreso de la República como del trámite mismo de la iniciativa legislativa ciudadana. Así, el parámetro normativo para el ejercicio del control de constitucionalidad se halla conformado por los preceptos constitucionales, la Ley 134 de 1994 (Ley estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana), la Ley 130 de 1994 (Ley estatutaria de los partidos y movimientos políticos) y las normas legales orgánicas regulatorias del proceso legislativo (Ley 5 de 1992).
Adicionalmente, la Corte Constitucional reitera su jurisprudencia en relación con los límites del poder de reforma de la Constitución, insistiendo en que el poder constituyente derivado tiene competencia para reformar la Constitución, mas no para sustituirla, por lo cual todo cambio en la identidad del texto constitucional implica un vicio de competencia por exceso en el ejercicio del poder reformatorio.
2.2. Principio democrático y formas.
Entre los distintos elementos que configuran toda democracia se encuentra el respeto de los procedimientos formales previstos para el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana. Para la Corte Constitucional, más que meros ritualismos, tales formas están instituidas en garantía de las reglas fundamentales de la democracia representativa y de participación y son componentes sustanciales del principio democrático.
2.3. Vicios en el trámite de la iniciativa legislativa ciudadana.
Al examinar el trámite de la iniciativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 20 09, la Corte Constitucional verificó la ocurrencia de un conjunto de irregularidades vinculadas a la financiación de la campaña en favor de la iniciativa de reforma constitucional. Tales anomalías, vistas en conjunto, configuran una grave violación de principios básicos de un sistema democrático, a saber: la transparencia y el pluralismo político del elector consagrados en los artículos 1, 155, 374 constitucionales y en los artículos 24, 27, 97 y 98 de la Ley 134 de 1994.
(i) En primer término, una organización ajena a la iniciativa -la Asociación Primero Colombia- adelantó gestiones propias de un Comité de Promotores desconociendo los mandatos del legislador estatutario, y en últimas, principios constitucionales. Desde la conformación misma del Comité de Promotores, la Asociación tuvo a su cargo dos labores fundamentales en el manejo de la campaña a favor del referendo: (i) la contabilidad; y (ii) el “manejo de los fondos”. Con apoyo en tan imprecisas tareas, la Asociación Colombia Primero recaudó y administró importantes aportes económicos para financiar la campaña de recolección de apoyos ciudadanos para referendo, recursos que fueron trasladados al Comité de Promotores mediante un contrato de mutuo. Resulta evidente la existencia de unidad de gestión y administrativa, entre el Comité de Promotores de la iniciativa legislativa ciudadana y la Asociación Colombia Primero, dato relevante al momento de examinar la transparencia del proceso de financiación de la campaña de recolección de apoyos ciudadanos, y por supuesto, la vulneración de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación y de la Constitución Política. Se concluyó, por lo tanto, que el Comité de Promotores de la iniciativa se sirvió de una asociación particular, que siempre controló, para adelantar labores que según la ley le eran propias; en concreto, las relativas a la financiación de la campaña para la recolección de los apoyos ciudadanos conducentes al trámite de una reforma constitucional.
(ii) Igualmente se estableció que durante la campaña de la iniciativa legislativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009, el Comité de Promotores gastó una suma global que supera más de seis (6) veces lo autorizado por el Consejo Nacional Electoral; a eso se añade que recibió aportes individuales superiores hasta casi treinta (30) veces lo permitido, contribuciones éstas realizadas a una organización no facultada para ello por el legislador estatutario, como la Asociación Colombia Primero. Estas actuaciones además de suponer una trasgresión de los mandatos de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación (artículos 97 y 98), vulneró el principio constitucional de transparencia, ya que toda la actuación fue dirigida a burlar los mandatos legales y constitucionales, como también el principio constitucional de pluralismo, al permitirse contar con recursos desproporcionados para privilegiar o favorecer la propuesta de convocatoria a una reforma constitucional.
2.4. Vicios en el procedimiento legislativo.
(i) Estos vicios que tuvieron lugar en el curso de la iniciativa ciudadana tuvieron a su vez incidencia en el procedimiento legislativo pues el trámite ante el Congreso de la república de la Ley 1354 de 2009 comenzó sin que fuera adjuntada la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil prevista en el artículo 27 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación, sobre cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, entre otros, el cumplimiento de los topes globales e individuales de financiación. La ausencia de esta certificación inhibe la iniciación del trámite legislativo y vicia la constitucionalidad de todo el procedimiento adelantado ante el Congreso de la República.
(ii) Un segundo vicio del procedimiento legislativo consiste en la modificación del texto original del proyecto de ley respaldado por la iniciativa ciudadana apoyada por el 14.59% del censo electoral, que tuvo lugar durante el tercer debate, en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado . Tal cambio entrañaba la posibilidad de proponer al Pueblo la segunda reelección inmediata, mientras que el texto original refería a una reelección mediata o por período interpuesto. Consideró la Corte que con una modificación de esta envergadura el Congreso, constitucionalmente privado de iniciativa legislativa en materia de referendos constitucionales, excedió las limitaciones que el principio de democracia participativa le impone a la función legislativa que surge de la iniciativa ciudadana, lo que constituye un vicio de inconstitucionalidad de la Ley 1354 de 2009. Con ello se introdujo un cambio sustancial al proyecto que vulneró, a su vez, el principio de identidad y de consecutividad en el trámite legislativo, al presentarse una vez transcurridos los debates ante la Cámara de Representantes, de modo que el texto finalmente aprobado únicamente fue objeto de dos debates, los realizados en comisión primera y en la plenaria del Senado. A consecuencia de lo anterior, no era posible someter el desacuerdo entre los textos aprobados por cada cámara a la comisión de conciliación, órgano interno que no tiene competencia para reemplazar ninguna de las instancias previstas para la realización de los cuatro debates.
(iii) Del análisis de las circunstancias fácticas relacionadas con la publicación del decreto 4742 de 2008, mediante el cual se convocaba a sesiones extraordinarias al Congreso de la República se desprende que la plenaria de la Cámara de Representantes se reunió cuando ese Decreto aún no había sido publicado en el Diario Oficial. En este escenario, la Corte concluye que el Congreso, específicamente la Cámara de Representantes, a las 0:05 a.m. del 17 de diciembre de 2009, carecía de sustento jurídico que autorizara su reunión en sesiones extraordinarias. De hecho, sólo se presentó este soporte a los 18:20 minutos del 17 de diciembre de 2009, cuando finalizó el proceso de elaboración del Diario Oficial.
(iv) La Corte constata que a la cadena de irregularidades que constituyen vicios de inconstitucionalidad, se suma el hecho de que cinco representantes del partido Cambio Radical votaron en contra de las directivas internas suscritas y aprobadas por ellos. Esta situación conlleva a desconocer el artículo 108, norma con eficacia jurídica directa que ordena que los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo partido o movimiento político actuarán en ellos como bancadas. Independientemente de las consideraciones de carácter subjetivo sobre debido proceso, que deben respetarse, desde una dimensión objetiva relativa a la racionalidad política del Congreso de la República, la consecuencia de la infracción directa de la Constitución genera la invalidez de los votos proferidos en contra de la norma constitucional expresa. Así, un cambio de partido, en las condiciones específicas y como partes de una cadena de vicios e irregularidades que se realizó, no puede ser un instrumento para desconocer la Constitución en los términos no sólo del artículo 108, sino también del artículo 133.
(v) En relación con los posibles vicios competenciales o de exceso en el ejercicio del poder de reforma constitucional, la Corte hace un recuento de la línea jurisprudencial trazada desde el 2003 bajo la denominación de la teoría de la sustitución, reiterando que a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación no proceden reformas constitucionales que desconozcan los principios estructurantes o elementos definitorios de la Carta Política de 1991, pudiendo realizarse el control incluso sobre la ley misma que las convoquen. Respecto de la ley 1353 de 2009, encontró la Corte que desconoce algunos ejes estructurales de la Constitución Política como el principio de separación de los poderes y el sistema de frenos y contrapesos, la regla de alternación y períodos prestablecidos, el derecho de igualdad y el carácter general y abstracto de las leyes.
3. Conclusión.
Los vicios de trámite referidos, los cuales tuvieron lugar en el curso de la iniciativa ciudadana y durante el procedimiento legislativo que culminó con la expedición de la Ley 1354 de 2009, suponen el desconocimiento de importantes principios constitucionales y de los procedimientos formales previstos por la Constitución y la ley para la convocatoria de un referendo de iniciativa popular reformatorio de la Constitución. No se trata, por lo tanto, de meras irregularidades formales sino de violaciones sustanciales al principio democrático, uno de cuyos componentes esenciales es el respeto de las formas previstas para que las mayorías se pronuncien.
4. Decisión.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, resuelve:
Declarar INEXEQUIBLE en su totalidad, la Ley 1354 de 2009, “Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”.
5. Consideraciones adicionales.
Los magistrados Jorge Pretelt y Mauricio González salvaron su voto frente a la inexequibilidad declarada en esta sentencia.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
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[1] Diario Oficial No. 47.466 de 8 de septiembre de 2009.

SCBA: "Zarlenga II" -límites a la revisión judicial-

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 29 de diciembre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Kogan, Genoud, Mahiques, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para dictar resolución en la causa B. 62.241, "Zarlenga, Marcelo contra Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires. Amparo".
A N T E C E D E N T E S
I. Con fecha 27 XII 2002 esta Suprema Corte resolvió, por mayoría, hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta, dejándose sin efecto la aprobación de la terna para el cargo de Agente Fiscal del Departamento Judicial de Mar del Plata, decidida en la reunión del Consejo de la Magistratura, formalizada mediante el Acta 168/2000, así como el decreto 2829/2001, por el que se designó a otro aspirante competidor del accionante para ocupar el mencionado cargo. Asimismo se condenó al Consejo de la Magistratura a que decida sobre la terna correspondiente al citado cargo del Ministerio Público, observando el requisito de publicidad y adecuada motivación, dentro de los sesenta días de notificada la sentencia (fs. 107/132).
II. Los recursos extraordinarios federales interpuestos por la demandada (fs. 137/153) y por el señor Osvaldo Luis Cruz (fs. 158/196) fueron desestimados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 23 XII 2004 (ver resolución obrante a fs. 261).
III. Devueltas las actuaciones por el cimero Tribunal y librados los pertinentes mandamientos a diligenciarse en el Consejo de la Magistratura y Poder Ejecutivo de la Provincia (fs. 274), se presenta el señor Zarlenga denunciando el incumplimiento de la sentencia (fs. 302/308).
IV. Con fecha 11 III 2009, se dispuso por mayoría correr traslado de la presentación articulada por el actor a la Provincia de Buenos Aires, por el término de cinco días (fs. 330/342).
Presentado extemporáneamente el escrito por parte de la Fiscalía de Estado, se dispuso su desglose (fs. 354).
V. En ese estado, el Tribunal resolvió plantear la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundada la presentación del actor denunciando el incumplimiento de la sentencia?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. En los presentes autos, el doctor Marcelo E. Zarlenga se presenta denunciando el incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia dictada el día 27 de diciembre de 2002, por la que se hizo lugar parcialmente a la demanda de amparo que promoviera el citado profesional contra el Consejo de la Magistratura, y solicitando la nulidad de la nueva resolución dictada el día 18 de abril de 2005.
Alega que el acta por el cual se decidió la elaboración de una nueva terna padece de los siguientes vicios: el no haberse realizado la entrevista prevista en el art. 28 de la ley 11.868; el haber intervenido de manera especialmente influyente en la decisión el doctor Alberto J. Rivas, quien debía a su entender haberse excusado y el que la decisión ahí plasmada se encuentra motivada sólo en apariencia.
Califica al acto como arbitrario, concluye que el Consejo de la Magistratura "no dio cumplimiento a lo ordenado" y solicita que así se lo declare, dejándose sin efecto la aprobación de la nueva terna.
II. Tal como lo expuse al votar en la resolución obrante a fs. 330/342 las notorias analogías entre las dos situaciones (la planteada en la demanda de amparo y la que ahora nos ocupa) y sin perjuicio de otras tantas claras diferencias me llevan a repetir aquí algunos conceptos que expusiera en esa oportunidad y que ya había expresado en la sentencia de fecha 27 XII 2002 , referidos a los alcances de una revisión jurisdiccional de los actos dictados por el Consejo de la Magistratura.
Según se ha sentado en diversos precedentes (a modo de ejemplo, en la causa B. 59.168, "Riusech", sentencia del 16-II-1999, y en la misma sentencia cuyo incumplimiento se denuncia), las decisiones del Consejo son susceptibles de control judicial solo en casos excepcionales y en tanto lo que sea objeto de cuestionamiento no se trate de temas referidos a su competencia específica (también puede verse Gustavo D. Spacarotel, "El principio de legalidad y los alcances del control judicial", en La Ley Administrativo, Suplemento del 16 de febrero de 2006, págs. 39 y sigtes.). De acuerdo a ello, y solo a modo de ejemplo: no se halla autorizado el Poder Judicial a enmendar las calificaciones discernidas a los postulantes en razón de sus respectivos exámenes, ni puede tampoco juzgar los criterios por los cuales los consejeros han seleccionado a ciertos y determinados aspirantes en detrimento de otro u otros, ya que cualquiera de esas labores son propias y específicas del Consejo. En cambio, los tribunales pueden (y deben, según el caso), verificar que las decisiones que se tomen hayan sido debidamente justificadas o motivadas, haciendo operar las normas que fueran aplicables, y siempre con arreglo a elementales principios de razonabilidad.
Precisamente, sobre tales bases, que aquí he resumido escuetamente, se dictó la sentencia de fs. 107/132, quedando establecido por mayoría de la que no formé parte que el Consejo de la Magistratura (en ocasión de conformarse la primera terna de aspirantes) no había fundado suficientemente su resolución, razón por la que se lo condenó a decidir nuevamente al respecto, "observando el requisito de publicidad y adecuada motivación" (sic).
Al volver la causa a nuestra consideración, mediante la incidencia planteada, se deberá usar nuevamente esa facultad de revisar la juridicidad de lo actuado por el Consejo, aunque el ejercicio del contralor jurisdiccional se presenta ahora con una variante: en esta ocasión se trata de analizar si nuestra sentencia, en tanto ordenó que la decisión fuera objeto de una "adecuada motivación", ha sido cumplida (es decir, estaríamos, por así decirlo, ante una forma de verificación de segundo nivel). Desde ya que, por las mismas razones resumidas antes, al Poder Judicial le es natural e inherente el llevar a cabo esta segunda forma de contralor, reforzado esto por el hecho de que, en la coyuntura, lo que habrá de comprobarse se reduce a si el nuevo proceso de selección fue llevado a cabo con acatamiento de lo ordenado en su propia sentencia.
Tales son, a mi parecer, los límites de la cuestión ahora introducida.
III. Ahora bien, tal como expresé al votar en la resolución de fecha 11 de marzo de 2009, una recta lectura de la presentación de fs. 302 y siguientes, lleva a interpretar que lo pretendido por el actor no es que se decrete la nulidad del acta (tal el título del capítulo de fs. 304), para cuyo caso no se habría aportado elemento alguno que demuestre una violación de formalidades tales como para precipitar esa declaración. Entiendo, en todo caso, que se ha pretendido que se deje sin efecto lo resuelto el día 18 de abril de 2005 porque durante la sesión respectiva, al seleccionarse la terna de personas que serían propuestas para cubrir el cargo de Agente Fiscal en el Departamento Judicial de Mar del Plata, no se dio adecuada motivación a tal resolución (ver punto 3 del petitorio de fs. 308).
IV. En el referido pronunciamiento de fs. 330/342, analicé cuidadosamente cada uno de los argumentos que el peticionante presentó en respaldo de su reclamo, para concluir que no se había demostrado que el Consejo de la Magistratura hubiera incurrido en desobediencia. A los fundamentos allí expuestos me remito por razones de brevedad y atento a que no obran nuevos elementos que permitan desvirtuar dichas conclusiones.
V. Asimismo, y tal como expuse en esa ocasión ver fs. 335 , "las críticas del impugnante parecen ... adentrarse por senderos que (aunque tangencialmente) llevan a sostener que las razones anotadas por el Consejo son sólo aparentes".
No lo veo así. Por los motivos que expuse en el voto antes citado y los que a continuación referiré entiendo que la resolución dictada ha sido adecuadamente motivada, tal como fuera ordenado en la sentencia de fs. 107/132.
A riesgo de ser reiterativo, destaco que de las constancias acompañadas por el Consejo de la Magistratura, obrantes a fs. 281/298, se advierte que ese órgano estableció, al empezar, una regla para la toma de decisión (evaluar los antecedentes presentados en su momento), luego se declararon los valores buscados (solvencia moral, idoneidad, etc.) y se enumeraron los individuos que mejor los representaban. A ello se agregó una razón particular y de clara prudencia práctica: los aspirantes ternados formaban parte del Poder Judicial en el área del Ministerio Público, descontándose en ellos la experiencia necesaria para desempeñarse en un departamento judicial de alto índice de litigiosidad, lo que fue especialmente considerado.
Como ya lo he afirmado, las razones, así exhibidas, muestran acabadamente cuál fue el proceso inferencial (el derrotero lógico) seguido para dar adecuada motivación a la decisión; y ello es suficiente, a su vez, para tener por cumplido con lo dispuesto por esta Corte en la sentencia de fecha 27 XII 2002, más allá del desacuerdo que esgrime el actor con relación a cómo se efectuaron las valoraciones, en tanto ello no pasa de exhibir meras discrepancias subjetivas.
VI. Por lo expuesto, y las razones expresadas en mi voto de fs. 330/338, soy de la opinión de que la pretensión del peticionante debe ser desestimada.
Voto por la negativa.
Las costas de esta incidencia se imponen a la parte actora, por su objetiva condición de vencida (art. 19, ley 13.928).
Los señores jueces doctores Kogan y Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
Adhiero a lo sustancial de los fundamentos del voto del doctor de Lázzari, en cuanto considera que el Consejo de la Magistratura ha dado cumplimiento mínimamente suficiente y adecuado su resolución a la indicación de esta Corte en punto a la integración de la nueva terna de postulantes para el cargo de Agente Fiscal del Departamento Judicial de Mar del Plata.
Aunque basta con ello para rechazar la presentación en trato, conviene formular algunas otras precisiones, para lo cual retomaré el rumbo discursivo asumido en el pronunciamiento de esta Corte del 11 de marzo del corriente año.
Ya en esa oportunidad señalé, en virtud de la misma sentencia de este Tribunal cuyo denunciado incumplimiento es motivo de este nuevo pronunciamiento , que no puede negarse la posibilidad de impugnar judicialmente los actos administrativos dictados por el Consejo de la Magistratura en el marco de los procesos de selección de candidatos para ejercer cargos en el ámbito del Poder Judicial o del Ministerio Público. A su vez, los planteos formulados por el accionante hacen aconsejable efectuar otras consideraciones complementarias en lo relativo al alcance de ese control judicial.
Siendo ello así, cabe tener especialmente en cuenta que, según ha señalado el máximo Tribunal de la Nación, la misión más delicada de los jueces es la de saber mantenerse dentro de la órbita de sus competencias, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, pues cuando los órganos que son llamados para sostener la Constitución avanzan en desmedro de las facultades de los otros poderes, se produce una situación de la mayor gravedad para la armonía y el orden público (conf. C.S.J.N., Fallos 155:248, entre otros). De ese modo, en las causas en que se impugnan actos cumplidos por los otros poderes, en el ámbito de las facultades que les son privativas, la función jurisdiccional no alcanza el modo del ejercicio de tales atribuciones, pues ello importaría la invasión y sustitución que se debe evitar (Fallos 254:43).
Es, en consecuencia, en este marco necesariamente acotado de revisión, que queda incluido el control de legalidad de los actos, con especial atención a si se han producido transgresiones a la normativa aplicable que resulten de especial gravedad.
El vicio que se derivaría del alegado incumplimiento de las entrevistas previstas en el art. 28 de la ley 11.868 conducen, en principio, a afirmar el carácter insoslayable de la realización de dichas entrevistas, pues se trata de un requisito legal de ineludible cumplimiento.
Sin embargo, para una adecuada solución al planteo destaco que, a los efectos del concurso que tuvo por resultado la terna de candidatos nuevamente impugnada por el accionante, las entrevistas referidas fueron efectivamente llevadas a cabo, conforme surge del acta 159 del Consejo de la Magistratura, correspondiente a la sesión iniciada el día 25 de septiembre de 2000.
La cuestión pasa entonces, aunque no guarde estricto correlato con la presentación del reclamante, por establecer si tales entrevistas mantuvieron su validez a los efectos de ser consideradas en el acto impugnado, o si era necesario reeditarlas. En este punto, es un dato significativo que uno de los miembros del Consejo que había participado en esas entrevistas, Alberto Justino Rivas por entonces consejero suplente , fue el encargado de informar a los restantes integrantes en la oportunidad de decidirse nuevamente la terna de postulantes, tal como consta en el acta 360 del 18 de abril de 2005.
A este respecto, fue el propio accionante quien no ha negado que el consejero Rivas participó en las mencionadas entrevistas e, implícitamente, que ello habilitó las posteriores secuencias, según se infiere de los propios términos de su presentación, cuando textualmente dice que "... dieciocho personas, diecisiete de las cuales no me han visto siquiera, han decidido que no estoy en condiciones de integrar la terna" (fs. 305 y vta.).
Subrayo, nuevamente, que según surge del acta 159 citada, el consejero Rivas participó de las entrevistas realizadas en esa oportunidad, y que él fue el único que seguía integrando el Consejo e intervino en el tratamiento y conformación de la nueva terna de postulantes.
Por otra parte, la ley 11.868 en su redacción originaria, vigente al momento de tratarse nuevamente la terna para el cargo de Agente Fiscal en Mar del Plata no establecía que la entrevista debía ser realizada por un determinado número de consejeros, ni requería una especial integración del Consejo de la Magistratura para cumplir con dicho requisito legal. La ley sólo prevé en su art. 28 que el Consejo "entrevistará" personalmente a cada uno de los postulantes.
No medió entonces en el caso ningún imperativo legal que excluya la validez de las entrevistas efectuadas en la oportunidad arriba señalada, cuando uno de los consejeros que actuó en la conformación de la terna participó de la sesión posterior, y transmitió su resultado a los restantes miembros del Consejo.
Tratándose la especie de una acción de amparo, y a la vista de la presunción de legitimidad que debe reconocerse a los actos de naturaleza administrativa, uno de los requisitos que condicionan la procedencia del amparo es la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto (arts. 20.2 de la Constitución de la Provincia y 1 de la ley 13.928). Por tal razón esa declaración excluye la posibilidad de realizar una investigación de hecho tendiente a determinar la existencia de un vicio que afecte la validez del acto cuestionado por dicha vía.
En la dirección expuesta, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que en virtud de la presunción de legitimidad que ostentan los actos administrativos, se infiere como principio que toda actividad de la Administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico, presunción que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente (conf. doctrina de Fallos 319:1476).
Según lo expuesto, cabe concluir que el accionante Marcelo Zarlenga no ha demostrado suficien-temente que en el nuevo proceso de conformación de la terna correspondiente al cargo de Agente Fiscal para el Departamento Judicial de Mar del Plata, del cual da cuenta el acta 360 del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires, se haya incurrido en una transgresión a las respectivas normas que rigen el procedimiento de selección. Dicha circunstancia determina la suerte adversa de su reclamo formulado en este ámbito.
Finalmente, y en relación al planteo del amparista basado en el cuestionamiento de la intervención del consejero Rivas en el acto de conformación de la nueva terna de postulantes, el mismo adolece de una falencia argumental que impide verificar cualquier modo de vulneración a las normas que reglan el procedimiento de conformación de las ternas vinculantes.
En efecto, no se ha demostrado la existencia de una situación que impusiera la excusación del mencionado consejero, pues el art. 18 de la ley 11.868 expresamente establece que los miembros del Consejo no podrán ser recusados, y que los planteos a través de los cuales se pretenda su excusación deben ser analizados con particular cuidado y restrictividad, con la finalidad de no desvirtuar por una vía oblicua aquella disposición normativa.
Voto, entonces, por la desestimación del reclamo en trato.
Con lo que terminó el acuerdo, por lo que el Tribunal
R E S U E L V E
Desestimar la presentación del señor Marcelo Zarlenga y obrante a fs. 302/306.
Las costas de esta incidencia se imponen a la parte actora, por su objetiva condición de vencida (art. 19, ley 13.928).
Regístrese y notifíquese.



LUIS ESTEBAN GENOUD



HILDA KOGAN EDUARDO NESTOR DE LAZZARI



CARLOS ALBERTO MAHIQUES




JUAN JOSE MARTIARENA
Secretario

Amparo Ley 13.928-Cám. Civ y Com II Mar del Plata-Legitimación-Derecho a la educación

ver en http://www.scba.gov.ar/portada/ “Cámara Civil y Comercial Sala II de Mar del Plata. Amparo.
Con fecha 4 de febrero de 2010, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, en la causa "Riveros Carlos y otros c/ Peralta Ramos SCA s/ Amparo", se pronunció -por mayoría- sobre la legitimación activa en los amparos de incidencia colectiva (arts. 6 y 7 de la ley 26061 y 13928) y el derecho constitucional a la educación.”
REGISTRADA BAJO EL N° 12 F°
Expediente N°145.136- Juzgado N°14
// En la ciudad de Mar del Plata, a los 4 días del mes de febrero de 2010, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: "RIVEROS, Carlos Faustino y ots. c/ PERALTA RAMOS SCA y ots. s/ AMPARO", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J. Loustaunau, Ricardo D. Monterisi, Nélida I. Zampini.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
C U E S T I O N E S
1ª. ¿Es justa la resolución apelada?
2ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto José Loustaunau dijo:
I: En la sentencia de fs. 112/119, el Sr. Juez de primera instancia rechazó in limine la acción de amparo, por falta de legitimación activa de quienes la promovieran y por no cumplir con los recaudos de admisibilidad previstos por la ley 7166 modificada por ley 13.928.
En apoyo de tal decisión, argumentó que los accionantes carecen de interés para reclamar la protección del patrimonio fiscal; y con relación al derecho de educación, juzgó insuficiente el interés jurídico invocado.
A su vez, juzgó que la ilegalidad o arbitrariedad del acto no es manifiesta, ostensible, palmaria, notoria, actual ni inminente. Sin perjuicio de la ley que declaró de utilidad pública y sujeto a expropiación el inmueble, con destino a la construcción de una escuela de educación general básica, entendió que la misma puede llevarse a cabo una vez cumplido con el procedimiento judicial correspondiente, que está en trámite en el Juzgado en lo Civil y Comercial N*7. Respecto de este último, el sentenciante constató por mesa de entradas virtual, que no se trabó la litis. Luego, estimó que ese dato gravita sobre la legalidad del acto cuestionado, dado que el art. 29 de la ley 5708 establece que en el proceso de expropiación, una vez trabada la litis, se anotará la misma en el registro de la propiedad, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el inmueble.
Finalmente, consideró que no hay urgencia con la entidad suficiente como para habilitar la presente vía por existir otros medios judiciales más idóneos para canalizar el reclamo de los amparistas. Advirtió que los carriles ordinarios y de más amplio debate no traen aparejado un daño grave e irreparable que justifique prescindir de ellos para abrir la vía de amparo. Al respecto, destacó la existencia del juicio de expropiación, en el que eventualmente se dispondrá el desalojo de los ocupantes, lo que descarta la irreparabilidad de los daños.
II: A fs. 120/123 la actora apeló y fundó en la misma pieza, expresando agravios respecto de la desestimación liminar de la demanda.
Admite que según el art. 8 de la ley 13.928 la acción puede ser rechazada de plano si es manifiestamente inadmisible, pero sostiene que en el caso de autos no se cumple ese recaudo.
Afirma la existencia de legitimación para obrar. En tal sentido, indica que la ley 13.928 amplía la legitimación activa para la interposición del amparo y que esto importa una mayor participación de los ciudadanos. Explica que la legitimación radica en la protección de derechos de incidencia colectiva en su porción subjetiva, y que aquí, los únicos perjudicados son los niños y la comunidad del barrio, que no pueden contar en tiempo y forma con un establecimiento educativo donde educarse. Aseveran haber intimado al Fiscal de estado, pero ante su falta de acción es que ejercen el reclamo de la protección de un bien público y de sus derechos constitucionales.
A fs. 125 se corrió vista a la Asesora de Menores, quien tomó intervención a fs. 126/131, dictaminando sobre el recurso de apelación y solicitando a esta Cámara la modificación de la resolución dictada.
La Dra. Silvia Fernández, titular de la Asesoría n° 1, advirtió sobre la configuración de un verdadero interés legítimo en cabeza de los “beneficiarios de la ley de expropiación y de la declaración de utilidad pública con destino a la construcción de una escuela de educación básica, “interés que los legitima para interponer las acciones preventivas o reparatorias necesarias para su debida tutela”.
Introdujo el concepto de “beneficiario” de la expropiación con la pretensión de relacionar esa noción con el concepto de “interés” que legitimaría la actuación procesal de conformidad a los arts. 43 de la CN, ley 13.928 y art. 1 de la ley 26.061.
Señaló que además del Estado hay otros beneficiarios directos de la expropiación, que son la Dirección General de Cultura y Educación y los destinatarios del uso que se adjudicará a los inmuebles expropiados, es decir, los usuarios y destinatarios de la obra de construcción de institución educativa.
Destacó que los menores con eventual goce en relación a la escuela que será construida –representados por sus progenitores-, “ostentarían un interés legítimo en relación al objeto del amparo: el cese actual de los actos de terceros que ponen en riesgo la concreción del destino adjudicado mediante ley a dichos terrenos” (fs. 127 vta. primer párrafo).
Planteó que el estado ha sido claramente moroso en la protección de los bienes con destino de utilidad pública para la promoción de un derecho constitucional expreso en cabeza de los menores de edad de la zona, que habilita el actuar de los propios interesados justificado según la nueva filosofía que impone el art. 43 Constitución Nacional respecto de la legitimación para accionar. El art. 1 de la ley 26.061 habilita la acción, ante la omisión de los órganos gubernamentales, a favor de todo ciudadano, a fin de restaurar el ejercicio y goce de los derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.
Aún cuando la Cámara confirmase la falta de legitimación de los actores, debería intimarse a la Administración a activar el proceso expropiatorio.
Finalizó señalando que en estos autos no se trabó correctamente la litis, porque, previamente a resolver la falta de legitimación, debió darse intervención al Fiscal de Estado, que tiene legitimación activa y también pasiva. Activa, para tomar medidas tendientes a la preservación de las tierras o desocupación en su calidad de sujeto expropiante. Pasiva, por comprometer su morosidad a la concreción del derecho invocado por los ciudadanos, hallándose pendiente de cumplimiento una prestación positiva, demandable por vía judicial.
III: CONSIDERACIÓN DE LOS AGRAVIOS:
Adelanto que, en mi opinión el recurso de apelación debe prosperar.
III.1: Los actores tienen, a mi criterio, legitimación suficiente para promover esta acción, la que surge no sólo de las normas constitucionales y legales en juego –que en otro punto analizo-, sino de la moderna doctrina del derecho procesal constitucional, que propugna –desde hace años- como indispensable, atender a la legitimación procesal para la eficacia de los derechos y de las vías tutelares.
“Actualmente, el problema de la legitimación no puede recluirse en el derecho procesal como cuestión a resolver exclusivamente por sus normas. El cordón umbilical que anuda lo procesal con lo constitucional no tolera cortarse porque, de ocurrir tal cosa, se puede frustrar el sistema de derechos y el sistema garantista. Basta una pregunta para esclarecer la afirmación: ¿de qué vale y de qué sirve que un sistema de derechos resulte todo lo completo que es posible, y que lo auxilie la cobertura de un sistema garantista idóneo, si el justiciable que postula el acceso a un proceso ve rechazada o denegada su legitimación?... toda la doctrina y la praxis de la tutela judicial efectiva se desvanecen cuando procesalmente se estrangula la legitimación… ¿Qué sentido conservarían los principios del debido proceso, de su duración razonable, de la sentencia útil, de la tutela judicial eficaz, si faltara la llave de entrada al proceso a favor del justiciable? Tampoco tendría sentido imaginar que, admitida inicialmente la aptitud del justiciable para dar origen al proceso, al término de su secuela la sentencia recayera en standards tan inadecuados para negar la legitimación como los que –por ejemplo- aluden a la ausencia de interés propio, concreto, sustancial y distinto al de los demás, porque allí también la negación final de la legitimación desvirtúa todo aquel plexo de principios que, desde el derecho constitucional han de filtrarse al mundo del proceso” (Bidart Campos Germán, “El acceso a la justicia, el proceso y la legitimación”, en “La legitimación”, Homenaje al Profesor Doctor Lino Enrique Palacio, Ed. Abeledo Perrot, págs. 17 y 18, el resaltado no es del original).
Los actores fundaron su pretensión en un interés compartido con otros, o igual al de otros, por lo que coincido con el autor, cuando afirma que debe reivindicarse la legitimación procesal a favor de situaciones jurídicas subjetivas, que no enroladas en los moldes tradicionales del derecho subjetivo o del interés legítimo, “son asumidas y reconocidas por el derecho constitucional, pero frustradas procesalmente por negarle legitimación al justiciable que, invocando una de aquellas situaciones, ve tropezar lo constitucional en el orbe de lo procesal”.
Gozaíni recuerda la importancia que para el derecho procesal tuvo la formulación del concepto de derecho subjetivo, a partir del cual, se dedujo la diferencia entre el contenido del derecho y la acción de pedir la actividad jurisdiccional, negando “justiciabilidad” cuando quien reclama no tiene vinculaciones directas con el hecho, o si las tiene, ellas se muestran difusas o de pertenencia indiscriminada. La opción en estos casos, es cancelar la vía, por no tener quien pide legitimación suficiente.
Pero agrega, “No es momento de regresar a explicaciones consabidas respecto a por qué el derecho de acción no es lo mismo que el derecho subjetivo; simplemente debe advertirse que quien acude al proceso no necesita contar con el respaldo de la razón o de derecho alguno; le basta para motivar al proceso la intención de hacerlo, y que el Estado le garantice el acceso, la efectiva posibilidad de actuar. Por eso suele decirse que la acción es un derecho subjetivo inspirado en el deber del Estado de otorgar tutela jurídica” (Gozaíni Osvaldo Alfredo, “Legitimación y proceso”, en “La legitimación”, ob. cit., pág. 49).
Devis Echandía, aclara aún más los alcances de la concepción que desliga –no los vincula necesariamente- a la legitimación procesal de la titularidad del derecho material objeto del juicio, “No se trata de ser el titular o el sujeto pasivo del derecho o relación jurídica material (lo que supondría que ésta existiera), sino del interés en que se decida si efectivamente existe (y, por tanto, aún cuando en realidad no exista). No importa la inexistencia real o efectiva del derecho o de la acción jurídica material, pues la legitimación sería perfecta desde el momento en que, en caso de existir, los sujetos del interés en discusión sean el demandante y el demandado” (Devis Echandía Hernando, “Nociones generales de derecho procesal I”, Ed. Aguilar, pág. 315).
Morello señala el paralelo evidente que existe entre la conversión del “interés” en derecho o situación jurídica tutelable, y el correlativo ascenso de las legitimaciones, lo que lleva inexorablemente a que no se repare únicamente en el individuo, sino también en “los grupos, la sociedad en síntesis: en las necesidades, las exigencias, las aspiraciones de individuos, clases o categorías, y por tanto, a toparnos con los obstáculos –jurídicos pero también económicos, políticos, culturales, etc.- que se interponen entre el derecho entendido como producto (ley, sentencia, acto administrativo) y la justicia entendida como demanda social de aquello que es justo” (Morello Mario Augusto, “Legitimaciones plenas y semiplenas en el renovado derecho procesal civil. Su importancia”, en “La legitimación”, ob. cit., pág. 74).
Ubica a la legitimación como “cabeza de infantería”, en el plan que consiste en “romper con el todavía vigente modelo porfiadamente complicado y disfuncional, con su añejo ritualismo y con la desviada preferencia por una excesiva técnica garantista que ahoga el contenido del proceso y perturba el verdadero rol asignado a lo instrumental y de servicio, que es lo que desde sus orígenes identifica a lo procesal. Y que le hacía posponer, inexplicablemente, el cabal reconocimiento de legitimaciones que, paradojalmente, debían haber estado abiertas a la jurisdicción sin retaceos. Ceder el paso a otro modelo más adecuado a las exigencias del justiciable de estos días, y desde luego, más sensible y éticamente más hospitalario para los fines genuinos de la justicia” (ob. cit., pág. 75).
III.2: En este marco, considero que no puede discutirse que el reclamo de protección del derecho constitucional a la educación –garantizado para todos los habitantes por la Constitución Nacional –art. 5-, y la de la Provincia de Buenos Aires –arts. 198, 199 y 200-, es merecedor de tutela (arts. 28 y 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en Solari Néstor, “La niñez y los nuevos paradigmas”, Ed. La Ley, págs. 42, 43; punto 5 de la Declaración de Ginebra de 1924; séptimo principio de la Declaración de los Derechos del Niño de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20-11-1959).
Para ello, el amparo configura un remedio tuitivo de los derechos individuales y una forma de preservar la supremacía constitucional.
No hay derecho que no tenga, directa o indirectamente, fundamento en la Constitución. El grado de cercanía o de lejanía respecto de ella es una pauta para evaluar la violación que se requiere para la procedencia de la acción de amparo. Ello así, pues los derechos constitucionales han ido encontrando las leyes que reglamentaron su ejercicio, por lo que resulta una ardua tarea precisar liminarmente si en un caso existe violación de la Constitución o sólo de la legalidad infraconstitucional, porque la una no excluye a la otra, ya que son dos calidades compatibles, aunque diferenciadas y de diversa jerarquía y perfil. Ello, sumado a lo previsto en los arts. 19 y 43 de la Carta Magna, resultan en la necesidad de interpretar la admisión de toda demanda de amparo con singular cautela (Morello-Vallefin, “El Amparo, Régimen Procesal”, 4ta ed., Librería Editora Platense, Bs. As., 2000, págs. 24/26).
La legitimación de los actores surge expresamente de las disposiciones de la ley 26.061, de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, que asegura la máxima exigibilidad de los derechos reconocidos en ese cuerpo legal, y sustentados en el principio del interés superior del niño (art. 1).
En el mismo artículo, dispone que “La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.” (art. 1 último párrafo).
Asimismo los derechos y las garantías de los sujetos protegidos por la ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles (art. 2).
En ese orden, el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural ha sido instituido como interés superior del niño, y tal carácter amerita la protección del art. 1 de la citada ley (ver texto del art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y la interpretación que se ha dado al calificativo “superior”, en Grosman Cecilia (Directora), “Los derechos del niño en la familia”. Discurso y realidad”, Ed. Universidad, págs. 38 y sgtes.; Ibarlucía Emilio, “El “interés superior del niño” en la Corte Suprema”, en LL-2007-E-452).
El art. 15 amplía el espectro protectorio al desarrollo cultural, decretando que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la educación pública y gratuita, (…) y tienen derecho al acceso y permanencia en un establecimiento educativo cercano a su residencia. En el caso de carecer de documentación que acredite su identidad, se los deberá inscribir provisoriamente, debiendo los organismos del Estado arbitrar los medios destinados a la entrega urgente de este documento”.
Según el art. 6, la comunidad, por motivos de solidaridad y en ejercicio de la democracia participativa, debe y tiene derecho a ser parte activa en el logro de la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes. Y la familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías (art. 7).
El derecho a la educación que se invoca a los fines de obtener tutela por la vía de amparo, se concreta con la construcción del establecimiento educativo impulsado por la ley que ha declarado de utilidad pública los inmuebles individualizados en la demanda, máxime si se toman en cuenta las razones que fundaron el dictado de la ley 13.048 (fs. 75).
La denuncia de intrusos relatada en la demanda se presenta como sustrato fáctico con la entidad suficiente para constituir una amenaza actual e inminente para la concreción –en un lapso razonable- de la construcción de la escuela que permitirá el acceso a la educación de los niños del barrio, derecho que debe ser garantizado en los términos dispuestos en el art. 15 de la ley 26.061 (arts. 43 Const. Nac., 20 inc. 2° const. Pcia. Bs. As. y 1° de la ley 13.928, dictamen de la Sra. Asesora de Incapaces a fs. 128 primer párrafo).
El amparo resulta la vía idónea a tales fines, y la legitimación de los actores encuentra sustento en los arts. 6 y 7 de la ley 26.061.
La legitimación del Sr. Carlos Faustino Riveros, quien demanda por derecho propio, pero en toda la etapa extrajudicial actuó en representación de la Asociación de Fomento 2 de Abril, surge del art. 6 de la ley 26.061, del acta de Asamblea de fs. 38 en la que fue nombrado Secretario, y del artículo primero del Estatuto de la Asociación agregado a fs. 40-48, en el que se enumeran entre los fines de la misma:
a) Atender las solicitudes y reclamos de los vecinos del lugar pudiendo proponer a las autoridades las medidas que se consideren adecuadas para la solución de los problemas planteados, cuando éstos no pueden ser solucionados directamente.
b) Proponer a la Municipalidad el plan de obras necesario para el barrio y las posibilidades y/o formas de financiarlas...
l) Propiciar la construcción de edificios para … establecimientos escolares…
o) Cooperar con la Municipalidad, la Provincia o la Nación en las tareas fundamentales de asegurar el cumplimiento de las leyes de ense;anza común y en la extirpación del analfabetismo en el ámbito de su actuación” .
Las copias agregadas a fs. 62-66 atinentes a las gestiones cumplidas por la Asociación ante la Municipalidad de General Pueyrredón –las primeras datan de 1995-, y que culminan con la Resolución del Honorable Concejo Deliberante 1349/1999 (fs. 65-66), hablan de la perseverancia de los padres y dirigentes de la Asociación para lograr el objetivo propuesto.
De las constancias del expediente surge que la Provincia, a través de la Dirección de Cultura y educación, en el año 2003 convalidó la gestión judicial del Fiscal de Estado –promoción del juicio de expropiación- mediante Resolución 4115 del 24-9-2003, le encomendó la continuación del mismo y lo autorizó a ofrecer como indemnización la suma de $.32.350 (fs. 72-74). Asimismo, que el titular del inmueble contestó la demanda de expropiación (fs. 53-55), aceptando la expropiación (fs. 53 vta.), pero cuestionando el monto de la indemnización.
La legitimación de los padres en representación de sus hijos menores de edad, surge del art. 7 de la ley 26.061, arts. 57 inc. 2, 264 y 265 del C.C., y la de la Sra. Asesora de Incapaces, del art. 1 de la ley 26.061, 23 de la ley 12.061, arts. 59, 493 y 494 del C.C. y art. 43 de la Constitución Nacional (fs. 126).
Coincido con Bidart Campos (ob. cit., pág. 19), en que considerarlos legitimados, es la “única interpretación constitucional que tiene lógica, porque si para calificar al “afectado” o a la afectación se pretende entender que la debe padecer el afectado en forma personal y directa, con exclusión de situaciones en que tal afectación es compartida con otros, la negación de la legitimación desbarata el cauce procesal para quien, invocando su porción subjetiva en un interés común o colectivo, o en un derecho de incidencia colectiva, queda sin acción disponible frente a actos u omisiones que violan la Constitución”.
III.3: La idoneidad del amparo emerge ante la ausencia de otras vías que garanticen la misma eficacia, puesto que la acción sólo puede ser desplazada si existe otro mecanismo legal más sencillo que se adapte a la naturaleza de la cuestión planteada (argto. Const. Prov. art. 20 inc. 2° in fine y art. 2 inc. 1 de la ley 13.928).
Morello enseña que para la tutela de los derechos constitucionales fundamentales no hay nada más idóneo, en principio, que el amparo, porque “el impacto de la reforma constitucional de 1994... fue de efectos copernicanos, ...el amparo, que se emplazaba como último remedio, ha pegado un brinco espectacular en su singular órbita, para hoy ser sin duda el primero de los mecanismos tuteladores de los derechos y garantías fundamentales” (Morello, Mario Augusto, “EL amparo después de la reforma constitucional”, en RDPyC, N°7, “Derecho privado en la reforma constitucional”, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 226).
Ya en 1969 Bidart Campos destacaba que en lo atinente a la existencia de otros remedios judiciales o administrativos que permitirían obtener la protección del derecho o de la garantía instituciopnal de que se trate –y que obstarían a la admisibilidad de la acción de amparo-, “no era la existencia de otra vía la que cerraba indefectiblemente el amparo, sino la ineptitud de la misma la que lo abre” (Bidart Campos Germán, “Régimen legal y jurisprudencial del amparo”, Ed. Ediar, 1969, pág. 210).
En este sentido, corresponde destacar que el proceso expropiatorio tramitado por ante el Juzgado N° 7 no brinda mayores garantías de tutela de los derechos invocados en las presentes actuaciones, puesto que la legitimación para obrar en la expropiación le asiste al Estado, y no a los particulares que han promovido el presente amparo.
Por otra parte, como lo han señalado los actores en su recurso (ver fs. 122), y ratificado la Sra. Asesora a fs. 127 vta., el argumento utilizado por el Juzgador, en el sentido de que no hay urgencia, porque si se dicta sentencia en el juicio de expropiación, declarándola operada, “eventualmente se dispondrá el desalojo de los ocupantes, lo que descarta de plano la gravedad e irreparabilidad de los daños…” (fs. 118 vta.), no es atendible, por cuanto la construcción de la escuela se va a demorar hasta que se desaloje a los ocupantes, lo que puede llevar años, con el consiguiente “… perjuicio que irrogará el tiempo inherente a esos procesos y el mayor riesgo respecto a la suerte de los mismos” (fs. 127 vta. primer párrafo).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, explicitó el principio de “operatividad” de los derechos, en el caso “Siri” de 1957 (LL-89-531), al consagrar el amparo como medio eficaz y rápido para hacerlos valer, extendiendo esa operatividad en el fallo “Ekmekdjian c. Sofovich” de 1992 (LL-1992-C-543) a los derechos reconocidos en tratados internacionales.
Existe una tendencia a unificar conceptualmente los derechos humanos, sin discriminarlos entre civiles y políticos por un lado, y económicos, sociales y culturales por el otro, partiendo de la base de que éstos forman parte del catálogo de derechos con jerarquía constitucional (Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, ratificado por ley 23.313, incluido en el art. 75 inc. 22 de la CN, y que reconoce en el art. 13 el derecho de toda persona a la educación), y de que un derecho que no es exigible no es derecho (Bidart Campos Germán, “Control constitucional de los derechos económicos, sociales y culturales en Argentina”, en “Desafíos del control de constitucionalidad”, Víctor Bazán coordinador, Ed. Ciudad Argentina, pág. 97), no pudiendo obviarse que los derechos humanos con jerarquía constitucional tienen el mismo rango que los derechos contenidos en la primera parte de la Constitución (ver Pizarro Ramón Daniel, “Los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos, el derecho de réplica y la reforma de la Constitución Nacional de 1994, en RDPyC, ob. cit., págs. 267 y sgtes.).
Por tales razones, considero que se cumplen los requisitos de admisibilidad en cuanto a los sujetos activos y justificada la vía procesal de amparo con relación al objeto perseguido en la demanda.
En atención a que el Sr. Juez de primera instancia se ha pronunciado -en mi opinión-, sobre el fondo de la cuestión (ver apartado b) de fs. 116 vta., y punto III) de fs. 118), considero que el expediente deberá ser reenviado a la instancia de origen, para que con intervención de juez hábil, se continúe con su tramitación.
Si mi voto es compartido, propondré que se revoque la decisión recurrida, y se remitan los autos a primera instancia, para que –por intermedio de juez hábil-, sigan según su estado.
Voto, pues, por la negativa.
A la misma cuestión el Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi dijo:
I: Discrepo respetuosamente con la opinión de mi distinguido colega Dr. Loustaunau que abre el Acuerdo.
Así, por los fundamentos que seguidamente expondré, considero que el ataque recursivo no logra su cometido por lo que deberá ser rechazado.
a) Se ha utilizado este proceso constitucional de amparo para pretender proteger el derecho a la propiedad y a la educación, pero sobremanera con especial hincapié en este último.
b) Estimo que el derecho a la educación no se advierte ni amenazado ni menos aún vulnerado porque el proveer a la educación es una obligación inexcusable del Estado y ningún elemento de la causa demuestra que el cumplimiento de esta obligación se encuentre en peligro por parte de quien tiene la obligación de suministrarla. De hecho no existe ninguna constancia que acredite que los menores carezcan de escolaridad en la actualidad. La eventual construcción de la escuela sujeta a presupuesto provincial, de ninguna manera satisface la expectativa de los accionantes en la medida que se está recién en los comienzos del proceso expropiatorio. Por lo tanto –y perdóneseme la hipérbole- nadie amenaza su derecho a la educación.
c) En consecuencia, descartada de plano la amenaza a ese derecho constitucional, la detenida lectura del escrito presentado demuestra que lo que se quiere lograr a través del amparo, es la protección de una propiedad de la que no son titulares los amparistas.
d) Lo antes dicho indica –a todas luces- que lo único que se intenta perseguir en este caso, es la tutela pura y simple de un derecho individual y patrimonial, y que va de suyo no está en cabeza de los accionantes. Es por ello que –como correctamente lo sostiene el colega de la instancia anterior- quienes promueven este amparo carecen de legitimación activa (arts. 43 1er. Párr. CN y 20 CPBA).
Reiterando los conceptos expuestos, es evidente que los legitimados colectivos del art. 43 2do. Párr. de la Constitución Federal de ningún modo pueden articular ni perseguir la protección de un derecho exclusivamente individual.
En suma, los actores de este proceso constitucional carecen de legitimación activa, circunstancia que impide a este tribunal ingresar al tratamiento de los demás recaudos de admisibilidad del amparo por ser una cuestión ajena al interés de quienes se presentan.
ASÍ LO VOTO
A la primera cuestión planteada la Sra. Jueza Dra. Nélida I. Zampini dijo:
Adhiero al voto del Dr. Loustaunau, en virtud de los siguientes fundamentos.
I: Antecedentes de la causa:
En forma previa a analizar los agravios planteados trataré la historia de las actuaciones.
A fs. 53/54 y vta. obra copia de la presentación del Dr. Julio A. Hikkilo apoderado del Sr. José A. Mayocci, en los autos caratulados “Provincia de Buenos Aires c/ Prat Lacrouts Alberto s/ expropiación directa”, quien solicita el perfeccionamiento de la demanda de expropiación.
En esta presentación el Dr. Hikkilo contesta subsidiariamente la demanda impetrada aceptando la expropiación sobre los terrenos de los que su poderdante dice ser propietario y solicitando el pago de un precio justo con más las costas del aludido proceso.
A fs. 72/74 obra resolución administrativa N° 4115 por la que el Director General de Cultura y Educación decidió –entre otras cuestiones- autorizar a ofrecer la suma de $.32.350 por la expropiación efectuada sobre los lotes mencionados.
A fs. 90/100 se presentan:
a) Los Sres. Carlos F. Riveros y Néstor F. Casais, por derecho propio, invocando la autorización y legitimación otorgada por el estatuto de la Sociedad de Fomento del “Barrio Parque 2 de abril” (fs. 99 vta.);
b) La Sra. madre Karina A. González en representación de sus hijos Axel L. y Abril J. Moscheni, quien acredita el vínculo mediante los certificados de nacimiento de fs. 50/51;
c) La Sra. María E. Daguerre en representación de su hijo Gair O. Flores, acreditando el vínculo mediante el certificado de fs. 49;
d) La Sra. Agustina Acosta Aveiro en representación de Naiquen A. Ramírez, quien acredita el vínculo mediante certificado de nacimiento obrante a fs. 52 (art. 248 del Cód. Civ.).
En esta presentación, se interpone acción de amparo contra Peralta Ramos S.C.A., Teresa L. Asensi y Luciano Guevara, por considerar que la realización de obras en los lotes expropiados genera un perjuicio irreversible, solicitando su preservación y no alteración de los mismos.
Sostienen que en caso de alterarse el destino para el que se afectaron los inmuebles expropiados, se estaría vulnerando el derecho a la educación de toda una comunidad.
A fs. 112/119 el Sr. Juez de Primera Instancia rechazó “in limine” la acción de amparo interpuesta por considerar que los amparistas carecen de legitimación para reclamar la afectación del derecho de propiedad del Estado, así como de un interés jurídico suficiente.
Esta resolución es apelada por los amparistas a fs. 120/123 y vta. fundamentando en la ley 13.928 que amplía la legitimación activa para la interposición de la acción de amparo, señalando que la asociación de fomento se encuentra facultada para interponer esta demanda al igual que los padres como grupo de vecinos que se beneficiarán con la construcción de la escuela.
Dos son los agravios invocados por los apelantes: 1) apresuramiento del rechazo por considerar que la inadmisibilidad de la acción no resulta manifiesta, y 2) que hay legitimación para obrar en los amparistas.
Señalan los apelantes que cuando termine el juicio de expropiación y el Estado tome posesión de los inmuebles, se encontrarán ocupados por asentamientos y ello lleva a que no se pueda concretar el derecho a recibir educación que propicia la Constitución Pcial. y la Constitución Nacional (arts. 15, 35, 36 de la Const. de la Pcia., arts. 14, 16, 33, 75 inc. 22 de la Const. Nac.).
De esta fundamentación el Tribunal da traslado a la Sra. Asesora de Incapaces Titular de la Asesoría N° 1 Dra. Silvia E. Fernández, quien en una medulosa presentación entiende que está legitimada para intervenir también por todos los niños de edad escolar habitantes del Barrio Parque 2 de Abril (conf. art. 1 de la ley 26.061, art. 23 de la ley 12.061 y art. 43 de la C.N.).
Señala, entre otros fundamentos, que amén del sujeto expropiante (el Estado) y el expropiado, existen “otros sujetos” que pueden calificarse de beneficiarios directos de la expropiación que son la Dirección General de Cultura y Educación y los destinatarios de uso (menores de edad con eventual goce en relación a la escuela que será construida).
II) Pasaré a tratar por razones metodológicas el agravio referido a la LEGITIMACIÓN PARA OBRAR.
La colisión de derechos ha sido planteada por el Sr. Juez de Primera Instancia en el sentido que la vulneración del derecho de propiedad se encuentra en cabeza del Estado, mientras que el apelante fundamenta que se encuentra vulnerado el derecho a la educación de una comunidad y el acceso a la jurisdicción.
Es a partir de las distintas miradas que el Sr. Juez de Primera Instancia desarrolla la sentencia.
Sentado lo anterior diré que el amparo se encuentra promovido contra Peralta Ramos S.C.A., Teresa L. Asensi y Luciano Guevara, ya que surge “prima facie” la realización de obras sobre los lotes sujetos a expropiación que llevan a dilatar la futura construcción de la escuela (ver cartas documentos y fotografías que se encuentran reservadas en Secretaría de este Tribunal y en el Juzgado Civil N° 14).
Señalo que por razones personales conozco la zona. Se encuentra en vías de desarrollo en materia de edificaciones y poblacional, y va a ser beneficiada con la construcción de una escuela (EGB) situada frente a la plaza, y a la que concurrirán los menores a recibir educación.
Entiendo que le asiste razón a los recurrentes toda vez que se encuentran afectados “prima facie” los inmuebles sujetos a expropiación y los hechos aludidos vulneran el derecho a la educación de los niños habitantes del Barrio Parque 2 de Abril.
Veamos:
Me he presentado ante el Juzgado Civil N° 7 y teniendo a la vista los autos caratulados “Pcia. de Bs. As. c/ Prat Lacrouts Alberto y otro s/ expropiación directa”, surgiendo de allí que se ha dictado la ley 12.664 que declara de utilidad pública y sujetos a expropiación los inmuebles ubicados en la ciudad de Mar del Plata, Partido de Gral. Pueyrredón designados catastralmente circunscripción II, Sección K, Manzana 136, parcelas 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, incriptos en sus dominios F 8008/52, parcelas que han sido adjudicadas a la Dirección de Cultura y Educación de la Pcia. de Buenos Aires para la construcción de una escuela de educación general básica (E.G.B.) en el Barrio 2 de abril de la Ciudad de Mar del Plata, publicada en el boletín oficial el 9 de abril de 2001.
El Fisco de la Pcia. de Bs As. se ha presentado a iniciar la demanda en marzo de 2003 a los fines de interrumpir la prescripción.
El 14 de septiembre de 2009 se solicita la desparalización de las actuaciones.
A fs. 17 se agrega documentación que se denomina “cesión de derechos y acciones” del propietario a favor del Sr. José Antonio Mayocchi quien acepta la expropiación y plantea la discusión en cuanto al monto de la indemnización.
De conformidad con los antecedentes dominiales de fs. 69 de estos actuados surge que los lotes mencionados se encuentran sujetos a expropiación y han sido declarados de utilidad pública (ley 12.664), siendo adjudicados a la Dirección Gral. de Cultura y Educación para la construcción de una escuela EGB.
Más adelante se encuentra anotado: en expte. 2100/21980/2003 se prorroga la vigencia de la Ley 12.664, por 2 años, a partir de la fecha de su vencimiento (ley 13.048).
Sentado lo anterior cabe preguntarse ¿tiene legitimación activa la Asociación Vecinal de Fomento “Barrio Parque 2 de abril” para interponer la presente acción de amparo, en su caso a través de su Presidente Sr. Néstor Casais y de su Secretario Sr. Carlos Riveros?
Del estatuto de la aludida Asociación Vecinal en su artículo primero, surge que esta institución tendrá como funciones –entre otras- “atender las solicitudes y los reclamos de los vecinos del lugar pudiendo proponer a las autoridades las medidas que se consideren adecuadas para la solución de los problemas planteados cuando éstos no pueden ser solucionados directamente” [...] “propiciar la construcción de edificios para la administración pública y establecimientos escolares” […] “asegurar el cumplimiento de las leyes de enseñanza común y en la extirpación del analfabetismo en el ámbito de su actuación” [...] “propender al desarrollo juvenil en el orden de la cultura física y deportiva en general, colaborando con toda obra en beneficio de la niñez” (fs. 40/41).
A dicha entidad se le reconoce el carácter de persona jurídica el 29 de mayo de 1991 según originales que tengo a la vista.
Del libro de actas surge que el 10 de diciembre de 1995 en la asamblea se trata entre otras cuestiones la construcción de la EGB (ver fs. 47).
De conformidad con el art. 4 2do. párr. de la ley 13.928, tienen legitimación para iniciar acción de amparo las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas, justificaren mediante la exhibición de sus estatutos que no contrariarían una finalidad de bien público (argto. jurisp. CSJN, causa “Asociación Benghalensis y otros c/ Estado Nacional, sent. del 1/6/2000, LL 2001-B-126).
De los estatutos surge que la Asociación Vecinal de Fomento “Barrio Parque 2 de abril” tiene legimación para accionar (argto. art. 41 de la Const. Prov.), sin perjuicio que en la instancia de origen se aclare si se prensentan los Sres. Néstor Casais y Carlos Riveros en calidad de vecinos del “Barrio Parque 2 de Abril” o por la Asociación Vecinal (arts. 35, 36, 46 y ccdtes. del Cód. Civ.).
Ahora bien, en cuanto a la legitimación de las madres en representación de sus hijos menores, adelanto que también les asiste derecho conforme arts. 57 inc. 2 del C. Civil.
Asimismo se encuentra habilitada la Dra. Silvia Fernandez, en su carácter de asesora de incapaces, cuando a fs. 126/131 se presenta a contestar los agravios (art. 59 del Cód. Civ. y 23 de la ley 12.061).
Allí expresa que toma intervención y contesta los agravios, señalando que sin perjuicio de la intervención que se ha conferido al Ministerio Público, atento surgir del escrito inicial así como de la apelación, la existencia de otros niños habitantes del barrio mencionado que comparten el interés por estos agregados y, en atención de la naturaleza del derecho invocado, asume intervención por todos los menores del Barrio Parque 2 de abril afectados en sus derechos a la educación, a enseñar y a aprender (ley 12.061).
Para concluir, se encuentran habilitados para iniciar la acción de amparo la Asociación vecinal, las madres de los menores -Sra. Karina A. González en representación de sus hijos Axel L. y Abril J. Moscheni, María E. Daguerre en representación de su hijo Gair O. Flores, y Agustina Acosta Aveiro en representación de Naiquen A. Ramírez-, y la Sra. Asesora de incapaces en representación de todos los niños habitantes del “Barrio Parque 2 de abril”, ya que son los afectados de garantías constitucionales tales como la educación, enseñar y aprender, a la igualdad de oportunidades, a la no discriminación así como la eliminación de obstáculos económicos, sociales o de cualquier naturaleza que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, por tratarse de derechos de incidencia colectiva (arts. 15, 35, 36 de la Const. de la Pcia., arts. 14, 16, 33, 75 inc. 22 de la Const. Nac., art. 57 y 59 del Cód. Civ., art. 23 de la ley 12.061, arts. 15 y 16 de la ley 26.061, arts. 7, 8, 10 y 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. II y XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; argto. jurisp. CSJN, en la causa “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional, pub. en LL 12/12/2007, voto de las Dras. Argibay y Highton de Nolasco).
En definitiva, toda persona física o jurídica que se encuentre afectada en sus derechos de incidencia colectiva puede iniciar el amparo (Quiroga Lavié, Humberto; “El amparo colectivo”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1998).
Muchos son los autores que han escrito sobre la noción de “afectado” a los fines de acreditar la legitimación procesal.
En el amparo se ha ampliado después de la reforma constitucional de 1994 y se profundiza con la ley 13.928 de la Provincia de Buenos Aires dando lugar a tres posturas: a) restringida, b) moderada, y, c) amplia.
En este sentido sigo lo escrito por el Dr. Gil Domínguez: la postura restringida, entiende que el “afectado” es aquel titular de un clásico derecho subjetivo, el que sufre un daño directo (Barra, Tawil, Bianchi, Comadira).
La moderada expresa que la legitimación procesal del “afectado” posibilita que toda persona que sufra una “afectación” con fundamento en la discriminación, en lo relativo a los derechos que protegen al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, como así los derechos de incidencia colectiva en general dan lugar a la interposición de la acción de amparo.
La legitimación procesal del “afectado” incluye situaciones en que la misma afectación es compartida con otros, que invocan su porción subjetiva (cuota parte) de interés común o colectivo (Bidart Campos, Gozaini, Sabsay, Gordillo, Sagües).
Otra postura sostiene que cualquier persona, invocando la defensa de la legalidad o una disfunción socialmente relevante, puede iniciar la acción (Eduardo Jiménez, De Santis).
Precisamente, la ley 13.928 otorga amplia legitimación para el ejercicio de la acción a los titulares de los derechos lesionados y al Estado en caso de afectación de derechos de incidencia colectiva, otorgando legitimación activa al afectado (“Fundamentos de la Ley 13.928”, pub. en www.gob.gba.ar).
Ha sostenido la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que la legitimación para iniciar la acción de amparo, considerando que la sanción del nuevo texto constitucional legitima activamente al afectado, entendiéndose por tal a quien sea lesionado en forma directa o indirecta (refleja) en el disfrute de sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, los Tratados y Leyes, es decir, que tenga un interés jurídico suficiente como es el caso de autos (argto. jurisp. SCBA, Ac. 70117 del 23/12/2009, Ac. 91.806 del 19/3/2008, Ac. 68.080 del 8/7/2008, Ac. 65.100 del 10/10/2007, entre otros).
El art. 20 ap. 2 de la Constitución Pcial. expresa que “la garantía de amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión proveniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales y colectivos...”.
Este artículo no contempla la legitimación para iniciar el amparo a diferencia del art. 43 2do. párr. de la Constitución Nacional.
La ley 13.928 regula la acción de amparo en la Provincia de Buenos Aires.
El art. 4 señala que tienen legitimación para accionar por vía de amparo el Estado y toda persona física o jurídica, que se encuentre afectada en sus derechos o intereses individuales o derechos de incidencia colectiva.
Ello va de la mano de los arts. 31, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Después de la reforma de 1994, se ha constitucionalizado el amparo (ver “in extenso” “Convención Nacional Constituyente”, pág. 4039 y sgtes., en que los convencionales tratan la cuestión referida a la legitimación de los amparistas).
El art. 43 de la Constitución Nacional prevé que podrá interponer acción de amparo el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, contra cualquier forma de discriminación y ante la vulneración de los derechos que protegen el ambiente, la competencia, al usuario y al consumidor, así como de los derechos de incidencia colectiva en general.
Estos derechos son de carácter ejemplificativo (ver Humberto Quiroga Lavié, “El amparo colectivo”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 1998, pág. 211).
Todos sabemos lo que significa una escuela en una zona de esta ciudad densamente poblada, que va más allá de la educación, enseñanza, sino que tiene otro significado: la calidad de vida, la contención, la inclusión social, igualdad de oportunidades, tener un lugar de pertenencia, en definitiva estoy hablando de los derechos humanos que deben gozar todos los habitantes de esa comunidad (Osvaldo A. Gozaini, “La noción de afectado a los fines de acreditar la noción procesal del amparo”, púb. en El Derecho, 1966, pág. 1004 y sgtes.; Morello Augusto Mario, Vallefín Carlos, “Régimen procesal del amparo”, pág. 211; Néstor Pedro Sagües en Estudios de Derecho Procesal Constitucional – IV – Director Julio B. Maier en “Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos”, pág. 183 y sgtes.; Augusto Mario Morello, “Acceso al derecho procesal civil”, Tomo II, pág. 1155 y pág. 1155 y sgtes.; Adolfo Rivas, “El amparo”, pág. 416 y sgtes.; María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina” Comentada y Concordada – el amparo colectivo pág. 366 y sgtes.; Néstor Pedro Sagües, “Derecho procesal constitucional: acción de amparo”, pág. 357 y sgtes.).
En un caso similar al de autos, se ha dicho que el acceso a la educación de los menores se trata de un derecho de incidencia colectiva, admitiéndose la legitimidad promiscua del Asesor Tutelar para demandar aquél derecho y obligar al Estado a la construcción de una escuela (Suplemento de jurisprudencia de Derecho Administrativo, La Ley, Bs. As. del 18/2/2002, pág. 36).
Este derecho de los niños y adolescentes a la educación pública y gratuita en un establecimiento educativo cercano a su residencia se encuentra expresamente contemplado en el art. 15 de la ley 26.061.
Por estos fundamentos se hace lugar al agravio planteado.
III: Apresuramiento del rechazo del amparo:
En el caso de autos, negar el acceso a la jurisdicción que tiene raigambre constitucional y, encontrándose en juego derechos constitucionales de incidencia colectiva, como es la educación, la igualdad, la no discriminación debe ser analizada con suma prudencia.
Tal evaluación requiere una cuidadosa y severa ponderación de las circunstancias de hecho y derecho que a la luz del art. 15 de la Constitución Pcial. asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial (argto. jurisp. Cám. Apel. Civ. y Com., San Martín, Sala II, causa N° 52.391, RSD 389/2 del 29/10/2002 Cám. Apel. Civ. y Com., Quilmes, Sala II, causa N° 6.293, RSI 59/3 del 22/4/2003).
El amparo aquí está dado como un mecanismo de protección resultando la vía idónea para la tutela efectiva de los derechos analizados (argto. art. 15 de la Const. Prov.; art. 35 de la Conv. Americana de Derechos Humanos; doct. Osvaldo A. Gozaini, “Tutela de los derechos de incidencia colectiva. Conflictos de legitimación procesal”, L.L. Boletín del 14/4/2005; mismo autor, “Derecho Procesal Constitucional. Amparo”, pág. 116 y sgtes.; Agustín M. Morello y Claudia B. Sbdar, “Acción popular y procesos colectivos”, Ed. Lajouane, 2007).
Puesto en conocimiento del Tribunal los hechos expresados en la demanda por los legitimados activos, necesariamente se debe abrir la vía judicial, pues como puede observarse éstos no han recibido respuesta a la denuncia de vulneración de derechos constitucionalmente reconocidos en otras instancias (arts. 5, 14, 25, 75 inc. 22 y ccdtes. de la Constitución Nacional, arts. 1, 15 y 16 de la ley 26.061, arts. 1, 2, 5 , 28, 38 de la ley 5.708).
Agrego que se deben mantener las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio (art. 15 y 18 de la Constitución Nacional; ver fs. 135).
Por estos fundamentos se hace lugar a la apelación deducida por los amparistas y la Asesora de Incapaces.
ASÍ LO VOTO
A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo:
Considero que corresponde, por mayoría: I) Hacer lugar al recurso de apelación, revocar la sentencia apelada, y remitir a los autos a primera instancia para que por intermedio de juez hábil, continúen su tramitación. II) No imponer costas en atención a la naturaleza de la cuestión planteada y el estado del proceso (art. 68 segundo párrafo del CPCC). III) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904).
ASÍ LO VOTO
Los Sres. Jueces Dres. Ricardo D. Monterisi y Nélida I. Zampini votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.
SENTENCIA
En virtud del acuerdo que antecede, se dicta por mayoría, la siguiente sentencia: I) Se hace lugar al recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de fs. 112-119, y se remiten los autos a primera instancia para que por intermedio de juez hábil, continúen su tramitación. II) No se imponen costas en atención a la naturaleza de la cuestión debatida y al estado del proceso (arg. art. 68 segundo párrafo del CPCC). III) Se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 8904. Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 inc. 12 del CPCC). Devuélvase.

Roberto J. Loustaunau Ricardo D. Monterisi

Nélida I. Zampini

Secretario