SCBA: "Zarlenga II" -límites a la revisión judicial-

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 29 de diciembre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Kogan, Genoud, Mahiques, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para dictar resolución en la causa B. 62.241, "Zarlenga, Marcelo contra Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires. Amparo".
A N T E C E D E N T E S
I. Con fecha 27 XII 2002 esta Suprema Corte resolvió, por mayoría, hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta, dejándose sin efecto la aprobación de la terna para el cargo de Agente Fiscal del Departamento Judicial de Mar del Plata, decidida en la reunión del Consejo de la Magistratura, formalizada mediante el Acta 168/2000, así como el decreto 2829/2001, por el que se designó a otro aspirante competidor del accionante para ocupar el mencionado cargo. Asimismo se condenó al Consejo de la Magistratura a que decida sobre la terna correspondiente al citado cargo del Ministerio Público, observando el requisito de publicidad y adecuada motivación, dentro de los sesenta días de notificada la sentencia (fs. 107/132).
II. Los recursos extraordinarios federales interpuestos por la demandada (fs. 137/153) y por el señor Osvaldo Luis Cruz (fs. 158/196) fueron desestimados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 23 XII 2004 (ver resolución obrante a fs. 261).
III. Devueltas las actuaciones por el cimero Tribunal y librados los pertinentes mandamientos a diligenciarse en el Consejo de la Magistratura y Poder Ejecutivo de la Provincia (fs. 274), se presenta el señor Zarlenga denunciando el incumplimiento de la sentencia (fs. 302/308).
IV. Con fecha 11 III 2009, se dispuso por mayoría correr traslado de la presentación articulada por el actor a la Provincia de Buenos Aires, por el término de cinco días (fs. 330/342).
Presentado extemporáneamente el escrito por parte de la Fiscalía de Estado, se dispuso su desglose (fs. 354).
V. En ese estado, el Tribunal resolvió plantear la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundada la presentación del actor denunciando el incumplimiento de la sentencia?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. En los presentes autos, el doctor Marcelo E. Zarlenga se presenta denunciando el incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia dictada el día 27 de diciembre de 2002, por la que se hizo lugar parcialmente a la demanda de amparo que promoviera el citado profesional contra el Consejo de la Magistratura, y solicitando la nulidad de la nueva resolución dictada el día 18 de abril de 2005.
Alega que el acta por el cual se decidió la elaboración de una nueva terna padece de los siguientes vicios: el no haberse realizado la entrevista prevista en el art. 28 de la ley 11.868; el haber intervenido de manera especialmente influyente en la decisión el doctor Alberto J. Rivas, quien debía a su entender haberse excusado y el que la decisión ahí plasmada se encuentra motivada sólo en apariencia.
Califica al acto como arbitrario, concluye que el Consejo de la Magistratura "no dio cumplimiento a lo ordenado" y solicita que así se lo declare, dejándose sin efecto la aprobación de la nueva terna.
II. Tal como lo expuse al votar en la resolución obrante a fs. 330/342 las notorias analogías entre las dos situaciones (la planteada en la demanda de amparo y la que ahora nos ocupa) y sin perjuicio de otras tantas claras diferencias me llevan a repetir aquí algunos conceptos que expusiera en esa oportunidad y que ya había expresado en la sentencia de fecha 27 XII 2002 , referidos a los alcances de una revisión jurisdiccional de los actos dictados por el Consejo de la Magistratura.
Según se ha sentado en diversos precedentes (a modo de ejemplo, en la causa B. 59.168, "Riusech", sentencia del 16-II-1999, y en la misma sentencia cuyo incumplimiento se denuncia), las decisiones del Consejo son susceptibles de control judicial solo en casos excepcionales y en tanto lo que sea objeto de cuestionamiento no se trate de temas referidos a su competencia específica (también puede verse Gustavo D. Spacarotel, "El principio de legalidad y los alcances del control judicial", en La Ley Administrativo, Suplemento del 16 de febrero de 2006, págs. 39 y sigtes.). De acuerdo a ello, y solo a modo de ejemplo: no se halla autorizado el Poder Judicial a enmendar las calificaciones discernidas a los postulantes en razón de sus respectivos exámenes, ni puede tampoco juzgar los criterios por los cuales los consejeros han seleccionado a ciertos y determinados aspirantes en detrimento de otro u otros, ya que cualquiera de esas labores son propias y específicas del Consejo. En cambio, los tribunales pueden (y deben, según el caso), verificar que las decisiones que se tomen hayan sido debidamente justificadas o motivadas, haciendo operar las normas que fueran aplicables, y siempre con arreglo a elementales principios de razonabilidad.
Precisamente, sobre tales bases, que aquí he resumido escuetamente, se dictó la sentencia de fs. 107/132, quedando establecido por mayoría de la que no formé parte que el Consejo de la Magistratura (en ocasión de conformarse la primera terna de aspirantes) no había fundado suficientemente su resolución, razón por la que se lo condenó a decidir nuevamente al respecto, "observando el requisito de publicidad y adecuada motivación" (sic).
Al volver la causa a nuestra consideración, mediante la incidencia planteada, se deberá usar nuevamente esa facultad de revisar la juridicidad de lo actuado por el Consejo, aunque el ejercicio del contralor jurisdiccional se presenta ahora con una variante: en esta ocasión se trata de analizar si nuestra sentencia, en tanto ordenó que la decisión fuera objeto de una "adecuada motivación", ha sido cumplida (es decir, estaríamos, por así decirlo, ante una forma de verificación de segundo nivel). Desde ya que, por las mismas razones resumidas antes, al Poder Judicial le es natural e inherente el llevar a cabo esta segunda forma de contralor, reforzado esto por el hecho de que, en la coyuntura, lo que habrá de comprobarse se reduce a si el nuevo proceso de selección fue llevado a cabo con acatamiento de lo ordenado en su propia sentencia.
Tales son, a mi parecer, los límites de la cuestión ahora introducida.
III. Ahora bien, tal como expresé al votar en la resolución de fecha 11 de marzo de 2009, una recta lectura de la presentación de fs. 302 y siguientes, lleva a interpretar que lo pretendido por el actor no es que se decrete la nulidad del acta (tal el título del capítulo de fs. 304), para cuyo caso no se habría aportado elemento alguno que demuestre una violación de formalidades tales como para precipitar esa declaración. Entiendo, en todo caso, que se ha pretendido que se deje sin efecto lo resuelto el día 18 de abril de 2005 porque durante la sesión respectiva, al seleccionarse la terna de personas que serían propuestas para cubrir el cargo de Agente Fiscal en el Departamento Judicial de Mar del Plata, no se dio adecuada motivación a tal resolución (ver punto 3 del petitorio de fs. 308).
IV. En el referido pronunciamiento de fs. 330/342, analicé cuidadosamente cada uno de los argumentos que el peticionante presentó en respaldo de su reclamo, para concluir que no se había demostrado que el Consejo de la Magistratura hubiera incurrido en desobediencia. A los fundamentos allí expuestos me remito por razones de brevedad y atento a que no obran nuevos elementos que permitan desvirtuar dichas conclusiones.
V. Asimismo, y tal como expuse en esa ocasión ver fs. 335 , "las críticas del impugnante parecen ... adentrarse por senderos que (aunque tangencialmente) llevan a sostener que las razones anotadas por el Consejo son sólo aparentes".
No lo veo así. Por los motivos que expuse en el voto antes citado y los que a continuación referiré entiendo que la resolución dictada ha sido adecuadamente motivada, tal como fuera ordenado en la sentencia de fs. 107/132.
A riesgo de ser reiterativo, destaco que de las constancias acompañadas por el Consejo de la Magistratura, obrantes a fs. 281/298, se advierte que ese órgano estableció, al empezar, una regla para la toma de decisión (evaluar los antecedentes presentados en su momento), luego se declararon los valores buscados (solvencia moral, idoneidad, etc.) y se enumeraron los individuos que mejor los representaban. A ello se agregó una razón particular y de clara prudencia práctica: los aspirantes ternados formaban parte del Poder Judicial en el área del Ministerio Público, descontándose en ellos la experiencia necesaria para desempeñarse en un departamento judicial de alto índice de litigiosidad, lo que fue especialmente considerado.
Como ya lo he afirmado, las razones, así exhibidas, muestran acabadamente cuál fue el proceso inferencial (el derrotero lógico) seguido para dar adecuada motivación a la decisión; y ello es suficiente, a su vez, para tener por cumplido con lo dispuesto por esta Corte en la sentencia de fecha 27 XII 2002, más allá del desacuerdo que esgrime el actor con relación a cómo se efectuaron las valoraciones, en tanto ello no pasa de exhibir meras discrepancias subjetivas.
VI. Por lo expuesto, y las razones expresadas en mi voto de fs. 330/338, soy de la opinión de que la pretensión del peticionante debe ser desestimada.
Voto por la negativa.
Las costas de esta incidencia se imponen a la parte actora, por su objetiva condición de vencida (art. 19, ley 13.928).
Los señores jueces doctores Kogan y Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
Adhiero a lo sustancial de los fundamentos del voto del doctor de Lázzari, en cuanto considera que el Consejo de la Magistratura ha dado cumplimiento mínimamente suficiente y adecuado su resolución a la indicación de esta Corte en punto a la integración de la nueva terna de postulantes para el cargo de Agente Fiscal del Departamento Judicial de Mar del Plata.
Aunque basta con ello para rechazar la presentación en trato, conviene formular algunas otras precisiones, para lo cual retomaré el rumbo discursivo asumido en el pronunciamiento de esta Corte del 11 de marzo del corriente año.
Ya en esa oportunidad señalé, en virtud de la misma sentencia de este Tribunal cuyo denunciado incumplimiento es motivo de este nuevo pronunciamiento , que no puede negarse la posibilidad de impugnar judicialmente los actos administrativos dictados por el Consejo de la Magistratura en el marco de los procesos de selección de candidatos para ejercer cargos en el ámbito del Poder Judicial o del Ministerio Público. A su vez, los planteos formulados por el accionante hacen aconsejable efectuar otras consideraciones complementarias en lo relativo al alcance de ese control judicial.
Siendo ello así, cabe tener especialmente en cuenta que, según ha señalado el máximo Tribunal de la Nación, la misión más delicada de los jueces es la de saber mantenerse dentro de la órbita de sus competencias, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, pues cuando los órganos que son llamados para sostener la Constitución avanzan en desmedro de las facultades de los otros poderes, se produce una situación de la mayor gravedad para la armonía y el orden público (conf. C.S.J.N., Fallos 155:248, entre otros). De ese modo, en las causas en que se impugnan actos cumplidos por los otros poderes, en el ámbito de las facultades que les son privativas, la función jurisdiccional no alcanza el modo del ejercicio de tales atribuciones, pues ello importaría la invasión y sustitución que se debe evitar (Fallos 254:43).
Es, en consecuencia, en este marco necesariamente acotado de revisión, que queda incluido el control de legalidad de los actos, con especial atención a si se han producido transgresiones a la normativa aplicable que resulten de especial gravedad.
El vicio que se derivaría del alegado incumplimiento de las entrevistas previstas en el art. 28 de la ley 11.868 conducen, en principio, a afirmar el carácter insoslayable de la realización de dichas entrevistas, pues se trata de un requisito legal de ineludible cumplimiento.
Sin embargo, para una adecuada solución al planteo destaco que, a los efectos del concurso que tuvo por resultado la terna de candidatos nuevamente impugnada por el accionante, las entrevistas referidas fueron efectivamente llevadas a cabo, conforme surge del acta 159 del Consejo de la Magistratura, correspondiente a la sesión iniciada el día 25 de septiembre de 2000.
La cuestión pasa entonces, aunque no guarde estricto correlato con la presentación del reclamante, por establecer si tales entrevistas mantuvieron su validez a los efectos de ser consideradas en el acto impugnado, o si era necesario reeditarlas. En este punto, es un dato significativo que uno de los miembros del Consejo que había participado en esas entrevistas, Alberto Justino Rivas por entonces consejero suplente , fue el encargado de informar a los restantes integrantes en la oportunidad de decidirse nuevamente la terna de postulantes, tal como consta en el acta 360 del 18 de abril de 2005.
A este respecto, fue el propio accionante quien no ha negado que el consejero Rivas participó en las mencionadas entrevistas e, implícitamente, que ello habilitó las posteriores secuencias, según se infiere de los propios términos de su presentación, cuando textualmente dice que "... dieciocho personas, diecisiete de las cuales no me han visto siquiera, han decidido que no estoy en condiciones de integrar la terna" (fs. 305 y vta.).
Subrayo, nuevamente, que según surge del acta 159 citada, el consejero Rivas participó de las entrevistas realizadas en esa oportunidad, y que él fue el único que seguía integrando el Consejo e intervino en el tratamiento y conformación de la nueva terna de postulantes.
Por otra parte, la ley 11.868 en su redacción originaria, vigente al momento de tratarse nuevamente la terna para el cargo de Agente Fiscal en Mar del Plata no establecía que la entrevista debía ser realizada por un determinado número de consejeros, ni requería una especial integración del Consejo de la Magistratura para cumplir con dicho requisito legal. La ley sólo prevé en su art. 28 que el Consejo "entrevistará" personalmente a cada uno de los postulantes.
No medió entonces en el caso ningún imperativo legal que excluya la validez de las entrevistas efectuadas en la oportunidad arriba señalada, cuando uno de los consejeros que actuó en la conformación de la terna participó de la sesión posterior, y transmitió su resultado a los restantes miembros del Consejo.
Tratándose la especie de una acción de amparo, y a la vista de la presunción de legitimidad que debe reconocerse a los actos de naturaleza administrativa, uno de los requisitos que condicionan la procedencia del amparo es la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto (arts. 20.2 de la Constitución de la Provincia y 1 de la ley 13.928). Por tal razón esa declaración excluye la posibilidad de realizar una investigación de hecho tendiente a determinar la existencia de un vicio que afecte la validez del acto cuestionado por dicha vía.
En la dirección expuesta, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que en virtud de la presunción de legitimidad que ostentan los actos administrativos, se infiere como principio que toda actividad de la Administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico, presunción que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente (conf. doctrina de Fallos 319:1476).
Según lo expuesto, cabe concluir que el accionante Marcelo Zarlenga no ha demostrado suficien-temente que en el nuevo proceso de conformación de la terna correspondiente al cargo de Agente Fiscal para el Departamento Judicial de Mar del Plata, del cual da cuenta el acta 360 del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires, se haya incurrido en una transgresión a las respectivas normas que rigen el procedimiento de selección. Dicha circunstancia determina la suerte adversa de su reclamo formulado en este ámbito.
Finalmente, y en relación al planteo del amparista basado en el cuestionamiento de la intervención del consejero Rivas en el acto de conformación de la nueva terna de postulantes, el mismo adolece de una falencia argumental que impide verificar cualquier modo de vulneración a las normas que reglan el procedimiento de conformación de las ternas vinculantes.
En efecto, no se ha demostrado la existencia de una situación que impusiera la excusación del mencionado consejero, pues el art. 18 de la ley 11.868 expresamente establece que los miembros del Consejo no podrán ser recusados, y que los planteos a través de los cuales se pretenda su excusación deben ser analizados con particular cuidado y restrictividad, con la finalidad de no desvirtuar por una vía oblicua aquella disposición normativa.
Voto, entonces, por la desestimación del reclamo en trato.
Con lo que terminó el acuerdo, por lo que el Tribunal
R E S U E L V E
Desestimar la presentación del señor Marcelo Zarlenga y obrante a fs. 302/306.
Las costas de esta incidencia se imponen a la parte actora, por su objetiva condición de vencida (art. 19, ley 13.928).
Regístrese y notifíquese.



LUIS ESTEBAN GENOUD



HILDA KOGAN EDUARDO NESTOR DE LAZZARI



CARLOS ALBERTO MAHIQUES




JUAN JOSE MARTIARENA
Secretario