Cám. de Apel. Cont. Adm. - Mar del Plata - Previsional. Condena penal del afiliado: alcances del art. 19 inc. 4º del Cód. Penal - Rel.Caso Etchecolatz

En la ciudad de Mar del Plata, a los 30 días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Extraordinario, para pronunciar sentencia en la causa C-1458-MP1 “CARBALLO, GRACIELA LUISA c. CAJA DE RETIROS, JUBILACIONES Y PENSIONES POLICIA BUENOS AIRES s. PRETENSION ANULATORIA”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Riccitelli, Sardo y Mora y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES
I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Depto. Judicial Mar del Plata dictó sentencia, acogiendo la demanda promovida por la actora (Sra. Graciela Luisa Carballo), dejando sin efecto –por ilegítimas- las Resoluciones N° 50.838/05 (17-08-2005) y N° 53.061/05 (06-12-2005) –dictadas por la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires- con el alcance expresamente determinado en los considerandos de su pronunciamiento. En consecuencia, condenó a la demandada a abonar el importe que resulte de la liquidación a practicar con las pautas que estableció y fijó el plazo de sesenta (60) días para dar cumplimiento con la disposición ordenada (conf. art. 163 Const. Pcial., art. 163 inc. 7° del C.P.C.C. y art. 63 del C.P.C.A.). Distribuyó las costas en el orden causado (conf. art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.) y difirió la regulación de honorarios para la oportunidad establecida en el art. 51 de la ley 8904 (fs. 174/181, sent. del 16-2-2009).
II. Declarada la admisibilidad formal del recurso de apelación interpuesto por la accionada contra dicho pronunciamiento (v. fs. 208/209) -replicado por la actora a fs. 192/302-, y puestos los autos al Acuerdo para Sentencia, corresponde plantear la siguiente:
CUESTION
¿Es fundado el recurso?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:
I.1. El juez a quo acogió la demanda promovida por la actora (Sra. Graciela Luisa Carballo), dejando sin efecto –por ilegítimas- las Resoluciones N° 50.838/05 (17-08-2005) y N° 53.061/05 (06-12-2005) –dictadas por la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires- con el alcance expresamente determinado en los considerandos de su decisión. En consecuencia, condenó a la demandada a abonar el importe resultante de la liquidación a practicarse con las pautas que estableció, todo ello dentro del plazo de sesenta (60) días (art. 163 Const. Pcial., art. 163 inc. 7° del C.P.C.C. y art. 63 del C.P.C.A.). Distribuyó las costas del proceso en el orden causado (conf. art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.) y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad (conf. art. 51 del dec. ley 8904).
Señaló, en primer orden de ideas, que las partes concuerdan en que la situación planteada se encuentra regida y debe ser analizada a la luz de lo dispuesto por el art. 19 inc. 4° del Cód. Penal (conf. fs. 79/80 y fs. 146/vta.).
Expresó, seguidamente, que dicha norma dispone –de un lado- que la pena de inhabilitación absoluta importa la suspensión del goce de toda jubilación, pensión, o retiro, civil o militar, importe que será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión, y –del otro- que hállase en cabeza del órgano judicial la facultad de disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
Puntualizó que si el vocablo “suspender” significa “detener o diferir por algún tiempo una acción o privar temporalmente a alguien de su sueldo o empleo” (conf. Diccionario Real Academia Española), no hay duda de que el término empleado por la norma trasunta la idea de aplazar temporalmente el pago del beneficio, mas no la de suprimir o restringir los derechos u obligaciones que de él se derivan.
A tenor de lo anterior concluyó que, anoticiada de la sentencia judicial que dispuso la inhabilitación absoluta perpetua del Sr. Miguel O. Etchecolaz –cónyuge de la actora-, la institución accionada debió decretar la suspensión del Retiro Móvil N° 10105/0, temperamento que –asimismo y según añadió- fue aconsejado tanto por la Dirección de Asuntos Jurídicos como por la propia Fiscalía de Estado al ser consultados al respecto por la Caja.
Y, como correlato de aquella suspensión –arguyó-, claro resulta que –según los términos de la norma- el beneficio debe seguir siendo abonado a quien cumpla con las condiciones establecidas en la ley.
Subrayó que, en tal contexto, la aquí accionante se presentó ante la “Caja” acreditando su condición de cónyuge y apoderada del Sr. Miguel O. Etchecolaz, razón por la cual –adicionó-, una vez que el órgano previsional verificó que la peticionante reunía los requisitos impuestos por la norma y que el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N° 3 de La Plata informó que no existían constancias que hicieran aplicable al caso la segunda parte del art. 19 inc. 4° del Código Penal (conf. fs. 8 expte. administrativo N° 2138-105933), la accionada debió comenzar a abonarle a la señora G. Carballo el importe del Retiro Móvil N° 10105/0 correspondiente a su esposo.
Argumentó que, no obstante que la claridad de la norma no permite albergar la menor duda en cuanto a la intelección efectuada, tal postura resulta igualmente reforzada si se atiende a la finalidad actual que detentan las penas de inhabilitación, en las que el reproche penal en nada se vincula con el goce o la suspensión en el cobro del beneficio que titulariza el inhabilitado, sino que lo que se procura es impedir que aquél ejerza en el futuro algunas funciones y derechos específicos que, utilizados incorrecta o abusivamente, permitieran la ejecución de un hecho punible.
Explicó que dichas razones fueron las que llevaron al legislador a reemplazar el inc. 4° del art. 19 del Cód. Penal, que en su redacción anterior disponía –lisa y llanamente- la “pérdida de toda jubilación, pensión o goce de montepío”.
Destacó, por su parte, que todo beneficio previsional constituye un derecho adquirido que integra la propiedad de su beneficiario, teniendo el carácter de irrenunciable e integral (conf. arts. 31 y 39 Const. Pcial.), y que lo que se procura en esta materia –como objetivo basal- es cubrir los riesgos de subsistencia, circunstancia que impone interpretar las leyes de este orden conforme a la finalidad que con ellas se persigue.
Es por ello que la suspensión a la que refiere la norma –reflexionó- no implica la indisponibilidad de la percepción de un haber cuyo derecho le fuera oportunamente reconocido al imputado para su sostenimiento y el de su grupo familiar, sino que, valorando precisamente ese fin, “dispone que su importe sea percibido por los parientes que tengan derecho a pensión, que son, en definitiva, quienes necesitan de ello para su subsistencia”.
Aclaró que no empece a lo anterior lo dispuesto por el art. 48 del decreto ley 9538/80, norma previsional que la demandada invocara como complementaria del art. 19 inc. 4° del Código Penal y que la accionante, a su turno, tildara de inconstitucional.
Luego de transcribir el texto del mentado precepto, recordó que el Sr. Etchecolaz gozaba del beneficio de Retiro Móvil Ordinario desde el día 01-3-1979 (fs. 13 del expediente N° 2239-26071), por lo que en el momento en que quedó firme la sentencia que lo condenó a la pena de 23 años de prisión, inhabilitación absoluta perpetua y accesorias legales (v. 5-10-2004), aquél ya estaba retirado.
De este modo, entendió que la situación del penado resulta aprehendida por la parte final de la norma previsional local (art. 48 inc. “a” decreto ley 9538/80) –que abarca tanto la situación de los afiliados en servicio como la de aquellos que ya se encuentren retirados o jubilados-, a quien se les aplica el art. 19 inc. 4° del Código Penal.
Consideró, en base a lo expuesto, que la decisión de la “Caja” de otorgar una pensión “sui generis” a la señora Carballo derivaba de una desacertada aplicación de las normas en juego (art. 19 inc. 4° del Cód. Penal; art. 48 inc. “a” dec. ley 9538/80), desde que aquella posibilidad no ha sido contemplada por el plexo normativo examinado. Por ello –añadió- resulta infructuoso el erróneo andamiaje defensivo que intenta la demandada en torno al inc. “b” del mismo artículo 48 del dec. ley 9538/80 y la pretendida justificación en una supuesta “opción” para amparar los derechos del grupo familiar del afiliado. Una breve lectura del mentado inciso “b” –selló- permite advertir que se refiere al caso de quien aún no posee el retiro o jubilación, situación que no era la del señor Etchecolaz, toda vez que aquel ya gozaba del beneficio.
En consecuencia, señaló que si la intención de la “Caja” fue otorgar amparo a los parientes de Etchecolaz, lo que debió hacer era cumplir con lo normado por los preceptos reseñados, pagando a la accionante el importe total del retiro de aquél, y no otorgarle una pensión a ésta última.
Así, juzgó que la actuación de la accionada en virtud de la cual redujo del 100% al 75% el monto del Retiro N° 10105 correspondiente al Sr. M. Etchecolaz a partir de que tomó conocimiento de la sentencia penal condenatoria dictada en contra de beneficiario, resulta a las claras ilegítima. Y consideró que, atento el modo de solución propuesto –favorable a las pretensiones de la actora-, resultaba innecesario abordar el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad que ésta formulara en torno al decreto ley 9538/80.
Con todo, explicó que la pérdida de los efectos de los actos impugnados importa –de un lado- el reconocimiento del derecho que asiste a la actora a percibir el 100% del mentado beneficio (conf. art. 50 del C.P.C.A.), y –del otro- la eliminación de la aplicación del procedimiento de compensación, así como el cargo deudor formulado en los arts. 2° y 3° respectivamente de la resolución atacada (N° 53.061). Atento ello, impuso a la demandada el deber de abonar las diferencias resultantes de la incorrecta aplicación efectuada, con más sus intereses.
2. La accionada deduce recurso de apelación a fs. 184/190.
Expresa, en primer lugar, que la sentencia apelada ha efectuado una interpretación parcial y exegética del art. 19 inc. 4° del Código Penal, prescindiendo de las demás normas que –en forma complementaria- deben ser atendidas para dirimir válidamente la litis. Con ello –agrega- el magistrado ha favorecido a la actora en detrimento de otros beneficiarios que se encuentran en idéntica situación, violándose así la garantía de la igualdad constitucional (art. 16 Const. Nac.; art. 11 Const. Pcial.).
Aduce que la correcta solución del pleito sólo puede encontrarse efectuando una interpretación armónica entre las normas penales y aquellos preceptos de naturaleza previsional, toda vez que la ley previsional es la que dispone quiénes son las personas que tienen derecho a pensión y el porcentaje en que se les debe otorgar el beneficio.
De ello se desprende –añade- que la condena a la pena de inhabilitación absoluta, que fuera aplicada al esposo de la actora (Sr. Etchecolaz), suspende el goce de toda jubilación, pensión, retiro, civil o militar (art. 19 inc. 4° -primera parte- Cód. Penal). Pero como la suspensión antedicha puede aparejar perjuicios para el grupo familiar del condenado –aclara-, la ley penal igualmente protege a sus parientes que tengan derecho a pensión (conf. art. 19 inc. 4° -segunda parte- Cód. Penal).
Por tanto, puntualiza que la ley previsional ha receptado dicho precepto (art. 48 dec. ley N° 9538/80), enumerado los familiares con derecho a pensión (conf. art. 43) y establecido el porcentaje que debe asignarse al otorgar el beneficio, el que se estipuló en un 75% del monto del retiro o jubilación a que tuviere derecho el causante (conf. art. 43 dec. ley 9538; art. 44 dec. ley 8270 y art. 42 ley 13.236).
Manifiesta, en tal sentido, que si se siguiera estrictamente la línea interpretativa adoptada por el juzgador –efectuando un apreciación aislada del art. 19 inc. 4° del C.P. e ignorando las normas previsionales-, resultaría dificultoso –o cuanto menos dudoso- establecer quiénes son los parientes con derecho a pensión a los que se refiere el citado artículo, e –inclusive- podría llegarse al absurdo de excluir a la esposa de dicho grupo, pues los esposos –según nuestra ley civil- “no son parientes entre sí”.
Subraya, por otra parte, que el juzgador de grado ha desconocido que es atribución exclusiva de las provincias la regulación de los aspectos reglamentarios que hacen a la materia en debate (derecho previsional como parte integrante del derecho público local), al tratarse de cuestiones que no han sido delegadas al Estado Nacional (arts. 1, 121, 122 y 125 Const. Nac.).
Recuerda, en efecto, que a través del dictado de la ley 8270, el decreto ley 9538/80 y la ley 13.236, la provincia de Buenos Aires puso legítimamente en marcha el poder de legislación en materia de régimen de retiro y jubilaciones para el personal integrante de la institución policial bonaerense.
Entiende que apuntalarse en el art. 75 inc. 12° de la Const. Nac. para limitar las competencias locales es un criterio que peca de una excesiva generalización, al considerar que todas las relaciones entre acreedor y deudor constituyen un ámbito de regulación exclusiva del Congreso Nacional, sin advertir que ello sólo tiene lugar cuando dicha vinculación se enmarca en la órbita del derecho privado, mas no cuando su naturaleza –como en el presente caso- es de neto corte iuspublicista.
Y, desde tal prisma de análisis, considera de toda lógica que las normas locales disciplinen lo atinente a la pérdida del derecho previsional y al alcance del beneficio de pensión, desde que ello –a su juicio- no es otra cosa más que la aplicación práctica del principio del paralelismo de las formas.
Asevera, por último, que la solución dada por el legislador en la ley 8.720 y en el decreto ley 9538/80 ha sido por demás razonable, desde que refleja una opción válidamente tomada en el marco de una decisión de política legislativa que no ha dejado al desamparo a los derechos del grupo familiar del numerario policial que se encuentra suspendido en el goce de su haber de retiro. Por el contrario –concluye- la normativa previsional local ha previsto que sus derechohabientes tengan derecho a una pensión y el porcentaje de la prestación (75%) es el mismo que se acuerda cuando el beneficiario ha fallecido. Siendo así, considera que el temperamento adoptado por el legislador debe quedar exento de todo reproche, encontrando allí su límite el control de constitucionalidad susceptible de ser ejercido por el órgano judicial.
3. La parte actora contesta los agravios a fs. 192/203.
Sostiene que el memorial de la demandada no reúne las condiciones impuestas por el art. 56 inc. 3° del C.P.C.A., por cuanto no contiene la crítica concreta y razonada del pronunciamiento que se intenta revocar. Por tanto, solicita que se declare desierto el recurso de apelación incoado.
Sin desmedro de lo anterior, defiende enteramente la interpretación efectuada por el a quo sobre el art. 19 inc. 4° del Código Penal.
Señala, además, que la ley penal nada dice sobre el otorgamiento de un beneficio “sui generis”, sino que por el contrario ordena que el importe del haber previsional del condenado sea percibido –en su integridad y no en un 75% como pretende la demandada- por los parientes con derecho a pensión.
Indica que la aplicación del art. 19 inc. 4° del Cód. Penal guarda plena concordancia con lo dispuesto por el art. 51 de la ley 8270/74 (vigente al momento de del otorgamiento del retiro al Crio. Gral. Etchecolaz) y el art. 48 del dec. ley 9538/20 (vigente a la fecha en que se dio de baja su retiro). Y añade que la ley 13.236 (vigente cuando se concede la pensión “sui generis” a la accionante –vg. 17/8/2005-) guarda el más absoluto silencio sobre el tema, derogando al régimen anterior. Concluye, en tal devenir, que “la decisión de otorgar un beneficio del 75% es no sólo infundada, sino flagrantemente violatoria del sistema legal”.
Arguye, a diferencia de lo sostenido por la apelante, que el fallo de grado ha efectuado una interpretación armónica de la ley penal y la previsional, desde que –a más de lo dicho en torno al art. 19 inc. 4° Cód. Penal- ha aplicado con toda su fuerza el decreto ley 9538/80, cuyo art. 48 prevé expresamente la situación de autos y, precisamente, remite a lo normado por el digesto penal cuando se trata de casos, como el de marras, en los que los agentes se encontraban gozando del retiro activo al momento de ser condenados por sentencia firme con la pena de inhabilitación absoluta.
Postula, también, que el art. 48 de la normativa citada (Dec. ley 9538/80) impide el otorgamiento de una pensión “sui generis” del 75% del haber de retiro, toda vez que dicho porcentaje (v. art. 42 decreto ley 9538/80) sólo se concede a los parientes en el caso del “condenado que se hallare en servicio activo”, pues –en estos supuestos- se lo considera a los fines previsionales como si hubiese fallecido (art. 48 dec. ley 9538/80).
Solicita, en consecuencia, el rechazo del recurso de apelación deducido por la demandada.
II. La respuesta negativa se impone.
1. El juzgador a quo acogió la pretensión anulatoria deducida por la actora (Sra. Graciela L. Carballo), con el objeto de que se reconozca su derecho a percibir el 100% del haber de Retiro Móvil Ordinario que gozaba su esposo (Sr. Miguel O. Etchecolaz), quien fuera condenado -en sede penal- a la pena accesoria de inhabilitación absoluta perpetua (fs. 1/7; 14 expediente administrativo N° 21.100–313.381/05, agregado sin acumular a los autos) y, como consecuencia de ello, dado de baja en el goce de aquel beneficio en los términos del art. 19 inc. 4° del Código Penal (cfr. Res. N° 50.545 del 7-7-2005; fs. 16 expediente citado).
A tal fin, dejó sin efecto las Resoluciones N° 50.838/05 (del 17-8-2005; cfr. fs. 17/18 expte. adm. N° 2138-105.933/05) -por la que la caja accionada acordó a la actora una pensión “sui generis” equivalente al 75% del haber previsional que percibía M. Etchecolaz-, y N° 53.061/05 (del 6-12-2005; cfr. fs. 24/25 expte. adm. N° 2138-105.933/05 Alcance 2), por la que se desestimó el recurso de revocatoria interpuesto contra la mentada decisión y, asimismo, se determinó –previo procedimiento de compensación- un cargo deudor de $11.952,68 por lo percibido indebidamente por el Sr. Etchecolaz entre el 5-10-2004 (fecha en la que adquirió firmeza la sentencia penal condenatoria) y el 7-7-2005 (fecha en la que el órgano previsional dio de baja al causante en la percepción de su haber de retiro).
En consecuencia, reconoció el derecho que asiste a la señora Carballo a la percepción del 100% del haber de retiro que gozaba su esposo y, de este modo, condenó a la accionada (Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Pcia. de Bs. As.) a abonar las diferencias resultantes de la incorrecta aplicación efectuada –con más sus intereses-, dejando de lado tanto el procedimiento de compensación como el cargo deudor formulado en contra de la sociedad conyugal (v. fs. 174/181 de estos autos).
2. Elevados los autos a esta instancia de revisión, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la accionada a fs. 184/190 -y replicado por la demandante a fs. 192/203-, puede observarse que ambos litigantes coinciden en afirmar que el presente caso debe ser dirimido a tenor de lo dispuesto por el art. 19 inc. 4° del Cód. Penal, norma a la que conciben como comprensiva de la situación de hecho verificada en el sub lite (v. fs. 186 y vta.; fs. 192/203).
Sin embargo, disienten en lo que respecta a la interpretación y alcances de dicho precepto, como así también en lo que atañe a su correlación y avenencia con las restantes normas que componen el derecho previsional local. Así, mientras la apelante defiende la legitimidad de la pensión concedida a Graciela Carballo por los actos impugnados (Res. N° 50.038/05 y N° 53.061/05), sosteniendo que el magistrado a quo ha interpretado aisladamente el art. 19 inc. 4° del digesto penal –al haber prescindido del conjunto de normas previsionales aplicables al asunto (a su entender, los arts. 42, 43 y 48 del decreto ley 9.538/80)-, la accionante reprende enteramente los dichos blandidos por su adversario, alegando que el juzgador ha valorado adecuadamente la temática en tratamiento y que, en consecuencia, asiste a su parte el derecho a percibir el 100% del haber de retiro que gozaba su esposo y no, como pretende la demandada, una pensión “sui generis” equivalente al 75% del haber previsional que recibía, con anterioridad a ser condenado en jurisdicción penal el Sr. Miguel O. Etchecolaz.

3. Por tanto y dentro de los límites cognoscitivos que enmarcan la labor del órgano de Alzada (argto. doct. esta Cámara causa P-309-DO1 “Pérez”, sent. del 16-IX-2008, entre otras), puede concluirse entonces que la cuestión a dilucidar en el presente hállase ceñida a determinar si –en orden a las circunstancias del caso- el magistrado actuante ha efectuado una correcta lectura del art. 19 inc. 4° del Código Penal o si, por el contrario, se ha extralimitado en tal faena, desnaturalizando el alcance del precepto citado en desmedro de los poderes que asisten al órgano previsional. Todo ello, huelga aclarar, a la luz del plexo previsional local que, en materia policial, está llamado a regir armónica y complementariamente la contienda.
4. Me inclino por considerar correcta la lectura predicada por el juez de grado, según las razones que a continuación brindaré:
a. Dispone el art. 19 del Cód. Penal en su inc. 4° que “la inhabilitación absoluta importa … la suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión”.
El texto de la norma es claro y preciso, no generando dudas interpretativas en cuanto a su alcance y extensión. En efecto, el precepto transcripto consagra las consecuencias jurídicas que deberá soportar quien ha sido sancionado con la pena de inhabilitación absoluta perpetua, condenación accesoria que es inherente a la pena principal de reclusión o prisión por más de tres años (cfr. art. 12 del C.P.). Así, en lo que aquí interesa subrayar, la sanción se traduce en la suspensión del goce del haber previsional que detentaba el penado (inc. 4° 1ra. parte), criterio que no fue sino verticalmente aplicado al Sr. Miguel O. Etchecolaz, quien –una vez firme la sentencia penal que lo condenó a veintitrés años de prisión, inhabilitación absoluta perpetua y accesorias legales- fue dado de baja en el goce del haber de Retiro Móvil Ordinario N° 10.105 que percibía desde el año 1979 (conf. Res. N° 50.545/05 del 7-7-2005, Caja de Policías).
No obstante lo anterior, la norma igualmente ampara la situación de los familiares del penado que, conforme la ley previsional, tendrían derecho al goce de pensión. Se prevé sobre el punto que aquéllos, ante la inhabilitación penal del beneficiario, pasarán a percibir el importe del haber de retiro del que, momentáneamente, se ve privado el encartado (inc. 4°, segunda parte). Un claro instinto proteccionista que, basado en las nociones de seguridad y subsistencia propias de la previsión social (art. 39 Const. pcial.; arg. doct. S.C.B.A. causas B. 56.599 “Dib”, sent. de 9-III-1999; B. 63.845 “Milocco”, sent. del 25-XI-2009), ha sabido resguardar la condición patrimonial de los parientes que, de lo contrario, se verían gravemente perjudicados con la aplicación lisa y llana de la suspensión.
Y, en este orden de ideas, con cordura se ha precisado que “… cuando el condenado tiene esposa o hijos menores, no es acertado imponer a esas personas, a más del dolor moral por el acto ajeno, el sufrimiento material que implicaría la pérdida del recurso…” (véase “Código. Penal. Normas Comp. y Análisis Doctrinario y Jurisp.”; Tomo I Parte General, Zaffaroni, Eugenio y Baigún, D. -Dcción.-, Terragni, M. –Coordinación-; Ed. Hamurabbi; 1997, comentario al art. 19 inc. 4°, pág. 221 y ss.).
b. Ahora bien, sentado lo que antecede, es menester subrayar que el abrigo previsional que la norma confiere a los familiares del reo no implica la concesión de un beneficio de pensión o, en su caso, el otorgamiento de una pensión “sui generis” como así lo ha dejado entrever equivocadamente la accionada. Es que, en mi parecer, la norma penal sólo instituye los sujetos que reemplazarán al otrora beneficiario –ahora condenado- en la percepción de su propio haber –del que se lo suspendiera en su goce con motivo de la condena-, recurriendo el legislador a la fórmula “los parientes que tengan derecho a pensión” para circunscribir el universo de los sustitutos transitorios.
Así, la norma penal descansa en el ordenamiento previsional local a la hora de determinar quién reemplazará al beneficiario encartado en el cobro de su beneficio jubilatorio de cuyo goce se encuentra impedido por la condena que le fuera aplicada. Empero, de ningún modo estatuye la condición de “pensionados” del beneficiario encarcelado, sino sólo identifica a quiénes habrán de sustituirlo en el cobro del haber mientras dure la suspensión de su goce. Por ello, mal puede recurrirse al ordenamiento previsional local para –como pretende la accionada- fijar un quantum diverso del haber de retiro del encartado, desde que la situación de condenado del beneficiario en nada modifica el monto del beneficio sino sólo el sujeto de su percepción. Es ésta y no otra la intelección que mejor se complace con la claridad conceptual del normativa involucrada (conf. art. 19 inc. 4° del Código Penal, arg. art. 39 inc. 3° in fine Const. pcial.).
Por tanto, y siendo que los parámetros sentados no conducen a otra solución más que al pleno reconocimiento del derecho que asiste a la actora (Sra. Graciela Luisa Carballo) a la percepción –mientras dure su inhabilitación en sede penal- del 100% del haber de retiro que gozaba su esposo (Sr. Miguel Osvaldo Etchecolaz), habré entonces de concluir que el razonamiento seguido por el magistrado a quo ha sido sin dudas el acertado.
Y no sólo porque ha perpetrado una interpretación racional de la norma en crisis (art. 19 inc. 4° C.P.), sino porque –además- su mirada tampoco ha prescindido de la correcta lectura de los preceptos previsionales de rango local que, como se verá a continuación, resultan plenamente aplicables a la contienda.
c. No hay controversia entre las partes que, al momento de quedar firme la sentencia condenatoria del beneficiario Etchecolaz regía en el ámbito provincial el decreto ley N° 9.538/80 (v. fs. 14 expte. adm. N° 21.100-313.381/05), acontecimiento aquél que marcó el punto de partida para la aplicación del consecuente jurídico previsto en el art. 19 inc. 4° del Código Penal.
El citado régimen previsional contemplaba la temática en disputa en el art. 48 (texto según ley N° 12.969), norma emplazada en su Título II, al que se capituló: “De la pérdida y suspensión de los beneficios”. Así, luego de establecer en su texto que “… el haber de pasividad es vitalicio y el derecho a su goce se pierde o se suspende por … a) condena a más de tres (3) años de prisión o reclusión o inhabilitación absoluta, según lo establecen los arts. 12 y 19 del Código Penal…”, preceptuó en lo que aquí refiere que, si el afiliado tuviere beneficiarios con derecho a pensión y estuviese retirado o jubilado (circunstancias que concurren en la especie), “… se aplicará al caso el inc. 4° del artículo 19 del Código Penal” (cfr. art. 48 inc. “a” in fine del dec. ley 9.538/80).
Apuntalado en lo anterior, no advierto colisión alguna entre lo dispuesto por el Código Nacional y lo disciplinado por las normas locales, ni una posible intromisión en los poderes exclusivos que –según arguye la apelante- detenta la Provincia para legislar sobre estas materias (fs. 187). En suma, la expresa remisión que el art. 48 inc. “a” del dec. ley 9.538/80 hace al art. 19 inc. 4° del Código Penal impide valorar de un modo distinto la problemática planteada. Así, la aplicación de la mentada norma penal regirá con todo su esplendor en el presente caso, no por analogía ni utilización supletoria, sino por concreta voluntad del legislativo provincial.
Repárese que el legislador local se abstuvo de remitir al art. 43 del decreto ley 9538/80 en esta específica materia. Y tal silencio no cabe presumirlo como un descuido sino más bien como un razonar del todo coherente con la expresa admisión en el art. 48 inciso a) del reseñado decreto ley de la aplicabilidad del precepto contenido en el art. 19 inciso 4° del Código Penal para los casos como el aquí analizado, norma que –como ya se dijera- sólo descansa en el ordenamiento local a la hora de definir quién sustituirá al beneficiario condenado en la percepción del beneficio jubilatorio suspendido en su goce mas no modifica en nada el quantum del retiro a percibir por el o los sustitutos provisorios.
Y no cabría arribar sino a idéntica solución -bien que por distintos fundamentos- si se apreciara la cuestión desde la óptica de la ley 13.236 (del 15-10-2004, B.O. N° 25.024), nuevo régimen previsional para el personal policial de la Provincia de Buenos Aires que, al guardar silencio sobre el tema, no ha considerado apropiado apartarse expresamente de la regla desde antaño sentada por el digesto penal de la Nación.
No otra puede ser la solución frente a materias que, como la aquí en pugna, deben ser valoradas a la luz del propósito tuitivo y asistencial que las anima (art. 39 inc. 3° in fine, Const. pcial.).
5. Si lo expuesto es compartido, habré de proponer al Acuerdo el rechazo del recurso de apelación deducido por la accionada, confirmando el pronunciamiento atacado en cuanto acogió la pretensión anulatoria promovida por la señora Graciela Luisa Carballo (conf. art. 19 inc. 4° y ccds. del Cód. Penal; art. 48 y ccds. del decreto ley 9.538/80; doct. citada). Las costas de esta alzada se distribuirán por su orden, en atención a lo dispuesto por el art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.
Con el alcance señalado, voto por la negativa.
Los señores Jueces doctora Sardo y doctor Mora, por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli y con el mismo alcance, votan también la cuestión planteada por la negativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:
SENTENCIA
1. Rechazar el recurso de apelación deducido por la accionada a fs. 184/190, confirmando la sentencia impugnada en cuanto acogió la pretensión anulatoria promovida por la señora Graciela Luisa Carballo (conf. art. 19 inc. 4° y ccds. del Cód. Penal; art. 48 y ccds. del Decreto ley 9.538/80; doct. citada). Costas de esta instancia en el orden causado (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.).
2. Diferir la regulación de honorarios por los trabajos de alzada para su oportunidad (art. 31 decreto ley 8904).
Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría. FDO. Adriana Mabel sargo – Roberto Daniel Mora – Elio Horacio Riccitelli. María Gabriela Ruffa, Secretaria.