Amparo Ley 13.928-Cám. Civ y Com II Mar del Plata-Legitimación-Derecho a la educación

ver en http://www.scba.gov.ar/portada/ “Cámara Civil y Comercial Sala II de Mar del Plata. Amparo.
Con fecha 4 de febrero de 2010, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, en la causa "Riveros Carlos y otros c/ Peralta Ramos SCA s/ Amparo", se pronunció -por mayoría- sobre la legitimación activa en los amparos de incidencia colectiva (arts. 6 y 7 de la ley 26061 y 13928) y el derecho constitucional a la educación.”
REGISTRADA BAJO EL N° 12 F°
Expediente N°145.136- Juzgado N°14
// En la ciudad de Mar del Plata, a los 4 días del mes de febrero de 2010, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: "RIVEROS, Carlos Faustino y ots. c/ PERALTA RAMOS SCA y ots. s/ AMPARO", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J. Loustaunau, Ricardo D. Monterisi, Nélida I. Zampini.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
C U E S T I O N E S
1ª. ¿Es justa la resolución apelada?
2ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto José Loustaunau dijo:
I: En la sentencia de fs. 112/119, el Sr. Juez de primera instancia rechazó in limine la acción de amparo, por falta de legitimación activa de quienes la promovieran y por no cumplir con los recaudos de admisibilidad previstos por la ley 7166 modificada por ley 13.928.
En apoyo de tal decisión, argumentó que los accionantes carecen de interés para reclamar la protección del patrimonio fiscal; y con relación al derecho de educación, juzgó insuficiente el interés jurídico invocado.
A su vez, juzgó que la ilegalidad o arbitrariedad del acto no es manifiesta, ostensible, palmaria, notoria, actual ni inminente. Sin perjuicio de la ley que declaró de utilidad pública y sujeto a expropiación el inmueble, con destino a la construcción de una escuela de educación general básica, entendió que la misma puede llevarse a cabo una vez cumplido con el procedimiento judicial correspondiente, que está en trámite en el Juzgado en lo Civil y Comercial N*7. Respecto de este último, el sentenciante constató por mesa de entradas virtual, que no se trabó la litis. Luego, estimó que ese dato gravita sobre la legalidad del acto cuestionado, dado que el art. 29 de la ley 5708 establece que en el proceso de expropiación, una vez trabada la litis, se anotará la misma en el registro de la propiedad, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el inmueble.
Finalmente, consideró que no hay urgencia con la entidad suficiente como para habilitar la presente vía por existir otros medios judiciales más idóneos para canalizar el reclamo de los amparistas. Advirtió que los carriles ordinarios y de más amplio debate no traen aparejado un daño grave e irreparable que justifique prescindir de ellos para abrir la vía de amparo. Al respecto, destacó la existencia del juicio de expropiación, en el que eventualmente se dispondrá el desalojo de los ocupantes, lo que descarta la irreparabilidad de los daños.
II: A fs. 120/123 la actora apeló y fundó en la misma pieza, expresando agravios respecto de la desestimación liminar de la demanda.
Admite que según el art. 8 de la ley 13.928 la acción puede ser rechazada de plano si es manifiestamente inadmisible, pero sostiene que en el caso de autos no se cumple ese recaudo.
Afirma la existencia de legitimación para obrar. En tal sentido, indica que la ley 13.928 amplía la legitimación activa para la interposición del amparo y que esto importa una mayor participación de los ciudadanos. Explica que la legitimación radica en la protección de derechos de incidencia colectiva en su porción subjetiva, y que aquí, los únicos perjudicados son los niños y la comunidad del barrio, que no pueden contar en tiempo y forma con un establecimiento educativo donde educarse. Aseveran haber intimado al Fiscal de estado, pero ante su falta de acción es que ejercen el reclamo de la protección de un bien público y de sus derechos constitucionales.
A fs. 125 se corrió vista a la Asesora de Menores, quien tomó intervención a fs. 126/131, dictaminando sobre el recurso de apelación y solicitando a esta Cámara la modificación de la resolución dictada.
La Dra. Silvia Fernández, titular de la Asesoría n° 1, advirtió sobre la configuración de un verdadero interés legítimo en cabeza de los “beneficiarios de la ley de expropiación y de la declaración de utilidad pública con destino a la construcción de una escuela de educación básica, “interés que los legitima para interponer las acciones preventivas o reparatorias necesarias para su debida tutela”.
Introdujo el concepto de “beneficiario” de la expropiación con la pretensión de relacionar esa noción con el concepto de “interés” que legitimaría la actuación procesal de conformidad a los arts. 43 de la CN, ley 13.928 y art. 1 de la ley 26.061.
Señaló que además del Estado hay otros beneficiarios directos de la expropiación, que son la Dirección General de Cultura y Educación y los destinatarios del uso que se adjudicará a los inmuebles expropiados, es decir, los usuarios y destinatarios de la obra de construcción de institución educativa.
Destacó que los menores con eventual goce en relación a la escuela que será construida –representados por sus progenitores-, “ostentarían un interés legítimo en relación al objeto del amparo: el cese actual de los actos de terceros que ponen en riesgo la concreción del destino adjudicado mediante ley a dichos terrenos” (fs. 127 vta. primer párrafo).
Planteó que el estado ha sido claramente moroso en la protección de los bienes con destino de utilidad pública para la promoción de un derecho constitucional expreso en cabeza de los menores de edad de la zona, que habilita el actuar de los propios interesados justificado según la nueva filosofía que impone el art. 43 Constitución Nacional respecto de la legitimación para accionar. El art. 1 de la ley 26.061 habilita la acción, ante la omisión de los órganos gubernamentales, a favor de todo ciudadano, a fin de restaurar el ejercicio y goce de los derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.
Aún cuando la Cámara confirmase la falta de legitimación de los actores, debería intimarse a la Administración a activar el proceso expropiatorio.
Finalizó señalando que en estos autos no se trabó correctamente la litis, porque, previamente a resolver la falta de legitimación, debió darse intervención al Fiscal de Estado, que tiene legitimación activa y también pasiva. Activa, para tomar medidas tendientes a la preservación de las tierras o desocupación en su calidad de sujeto expropiante. Pasiva, por comprometer su morosidad a la concreción del derecho invocado por los ciudadanos, hallándose pendiente de cumplimiento una prestación positiva, demandable por vía judicial.
III: CONSIDERACIÓN DE LOS AGRAVIOS:
Adelanto que, en mi opinión el recurso de apelación debe prosperar.
III.1: Los actores tienen, a mi criterio, legitimación suficiente para promover esta acción, la que surge no sólo de las normas constitucionales y legales en juego –que en otro punto analizo-, sino de la moderna doctrina del derecho procesal constitucional, que propugna –desde hace años- como indispensable, atender a la legitimación procesal para la eficacia de los derechos y de las vías tutelares.
“Actualmente, el problema de la legitimación no puede recluirse en el derecho procesal como cuestión a resolver exclusivamente por sus normas. El cordón umbilical que anuda lo procesal con lo constitucional no tolera cortarse porque, de ocurrir tal cosa, se puede frustrar el sistema de derechos y el sistema garantista. Basta una pregunta para esclarecer la afirmación: ¿de qué vale y de qué sirve que un sistema de derechos resulte todo lo completo que es posible, y que lo auxilie la cobertura de un sistema garantista idóneo, si el justiciable que postula el acceso a un proceso ve rechazada o denegada su legitimación?... toda la doctrina y la praxis de la tutela judicial efectiva se desvanecen cuando procesalmente se estrangula la legitimación… ¿Qué sentido conservarían los principios del debido proceso, de su duración razonable, de la sentencia útil, de la tutela judicial eficaz, si faltara la llave de entrada al proceso a favor del justiciable? Tampoco tendría sentido imaginar que, admitida inicialmente la aptitud del justiciable para dar origen al proceso, al término de su secuela la sentencia recayera en standards tan inadecuados para negar la legitimación como los que –por ejemplo- aluden a la ausencia de interés propio, concreto, sustancial y distinto al de los demás, porque allí también la negación final de la legitimación desvirtúa todo aquel plexo de principios que, desde el derecho constitucional han de filtrarse al mundo del proceso” (Bidart Campos Germán, “El acceso a la justicia, el proceso y la legitimación”, en “La legitimación”, Homenaje al Profesor Doctor Lino Enrique Palacio, Ed. Abeledo Perrot, págs. 17 y 18, el resaltado no es del original).
Los actores fundaron su pretensión en un interés compartido con otros, o igual al de otros, por lo que coincido con el autor, cuando afirma que debe reivindicarse la legitimación procesal a favor de situaciones jurídicas subjetivas, que no enroladas en los moldes tradicionales del derecho subjetivo o del interés legítimo, “son asumidas y reconocidas por el derecho constitucional, pero frustradas procesalmente por negarle legitimación al justiciable que, invocando una de aquellas situaciones, ve tropezar lo constitucional en el orbe de lo procesal”.
Gozaíni recuerda la importancia que para el derecho procesal tuvo la formulación del concepto de derecho subjetivo, a partir del cual, se dedujo la diferencia entre el contenido del derecho y la acción de pedir la actividad jurisdiccional, negando “justiciabilidad” cuando quien reclama no tiene vinculaciones directas con el hecho, o si las tiene, ellas se muestran difusas o de pertenencia indiscriminada. La opción en estos casos, es cancelar la vía, por no tener quien pide legitimación suficiente.
Pero agrega, “No es momento de regresar a explicaciones consabidas respecto a por qué el derecho de acción no es lo mismo que el derecho subjetivo; simplemente debe advertirse que quien acude al proceso no necesita contar con el respaldo de la razón o de derecho alguno; le basta para motivar al proceso la intención de hacerlo, y que el Estado le garantice el acceso, la efectiva posibilidad de actuar. Por eso suele decirse que la acción es un derecho subjetivo inspirado en el deber del Estado de otorgar tutela jurídica” (Gozaíni Osvaldo Alfredo, “Legitimación y proceso”, en “La legitimación”, ob. cit., pág. 49).
Devis Echandía, aclara aún más los alcances de la concepción que desliga –no los vincula necesariamente- a la legitimación procesal de la titularidad del derecho material objeto del juicio, “No se trata de ser el titular o el sujeto pasivo del derecho o relación jurídica material (lo que supondría que ésta existiera), sino del interés en que se decida si efectivamente existe (y, por tanto, aún cuando en realidad no exista). No importa la inexistencia real o efectiva del derecho o de la acción jurídica material, pues la legitimación sería perfecta desde el momento en que, en caso de existir, los sujetos del interés en discusión sean el demandante y el demandado” (Devis Echandía Hernando, “Nociones generales de derecho procesal I”, Ed. Aguilar, pág. 315).
Morello señala el paralelo evidente que existe entre la conversión del “interés” en derecho o situación jurídica tutelable, y el correlativo ascenso de las legitimaciones, lo que lleva inexorablemente a que no se repare únicamente en el individuo, sino también en “los grupos, la sociedad en síntesis: en las necesidades, las exigencias, las aspiraciones de individuos, clases o categorías, y por tanto, a toparnos con los obstáculos –jurídicos pero también económicos, políticos, culturales, etc.- que se interponen entre el derecho entendido como producto (ley, sentencia, acto administrativo) y la justicia entendida como demanda social de aquello que es justo” (Morello Mario Augusto, “Legitimaciones plenas y semiplenas en el renovado derecho procesal civil. Su importancia”, en “La legitimación”, ob. cit., pág. 74).
Ubica a la legitimación como “cabeza de infantería”, en el plan que consiste en “romper con el todavía vigente modelo porfiadamente complicado y disfuncional, con su añejo ritualismo y con la desviada preferencia por una excesiva técnica garantista que ahoga el contenido del proceso y perturba el verdadero rol asignado a lo instrumental y de servicio, que es lo que desde sus orígenes identifica a lo procesal. Y que le hacía posponer, inexplicablemente, el cabal reconocimiento de legitimaciones que, paradojalmente, debían haber estado abiertas a la jurisdicción sin retaceos. Ceder el paso a otro modelo más adecuado a las exigencias del justiciable de estos días, y desde luego, más sensible y éticamente más hospitalario para los fines genuinos de la justicia” (ob. cit., pág. 75).
III.2: En este marco, considero que no puede discutirse que el reclamo de protección del derecho constitucional a la educación –garantizado para todos los habitantes por la Constitución Nacional –art. 5-, y la de la Provincia de Buenos Aires –arts. 198, 199 y 200-, es merecedor de tutela (arts. 28 y 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en Solari Néstor, “La niñez y los nuevos paradigmas”, Ed. La Ley, págs. 42, 43; punto 5 de la Declaración de Ginebra de 1924; séptimo principio de la Declaración de los Derechos del Niño de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20-11-1959).
Para ello, el amparo configura un remedio tuitivo de los derechos individuales y una forma de preservar la supremacía constitucional.
No hay derecho que no tenga, directa o indirectamente, fundamento en la Constitución. El grado de cercanía o de lejanía respecto de ella es una pauta para evaluar la violación que se requiere para la procedencia de la acción de amparo. Ello así, pues los derechos constitucionales han ido encontrando las leyes que reglamentaron su ejercicio, por lo que resulta una ardua tarea precisar liminarmente si en un caso existe violación de la Constitución o sólo de la legalidad infraconstitucional, porque la una no excluye a la otra, ya que son dos calidades compatibles, aunque diferenciadas y de diversa jerarquía y perfil. Ello, sumado a lo previsto en los arts. 19 y 43 de la Carta Magna, resultan en la necesidad de interpretar la admisión de toda demanda de amparo con singular cautela (Morello-Vallefin, “El Amparo, Régimen Procesal”, 4ta ed., Librería Editora Platense, Bs. As., 2000, págs. 24/26).
La legitimación de los actores surge expresamente de las disposiciones de la ley 26.061, de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, que asegura la máxima exigibilidad de los derechos reconocidos en ese cuerpo legal, y sustentados en el principio del interés superior del niño (art. 1).
En el mismo artículo, dispone que “La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.” (art. 1 último párrafo).
Asimismo los derechos y las garantías de los sujetos protegidos por la ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles (art. 2).
En ese orden, el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural ha sido instituido como interés superior del niño, y tal carácter amerita la protección del art. 1 de la citada ley (ver texto del art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y la interpretación que se ha dado al calificativo “superior”, en Grosman Cecilia (Directora), “Los derechos del niño en la familia”. Discurso y realidad”, Ed. Universidad, págs. 38 y sgtes.; Ibarlucía Emilio, “El “interés superior del niño” en la Corte Suprema”, en LL-2007-E-452).
El art. 15 amplía el espectro protectorio al desarrollo cultural, decretando que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la educación pública y gratuita, (…) y tienen derecho al acceso y permanencia en un establecimiento educativo cercano a su residencia. En el caso de carecer de documentación que acredite su identidad, se los deberá inscribir provisoriamente, debiendo los organismos del Estado arbitrar los medios destinados a la entrega urgente de este documento”.
Según el art. 6, la comunidad, por motivos de solidaridad y en ejercicio de la democracia participativa, debe y tiene derecho a ser parte activa en el logro de la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes. Y la familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías (art. 7).
El derecho a la educación que se invoca a los fines de obtener tutela por la vía de amparo, se concreta con la construcción del establecimiento educativo impulsado por la ley que ha declarado de utilidad pública los inmuebles individualizados en la demanda, máxime si se toman en cuenta las razones que fundaron el dictado de la ley 13.048 (fs. 75).
La denuncia de intrusos relatada en la demanda se presenta como sustrato fáctico con la entidad suficiente para constituir una amenaza actual e inminente para la concreción –en un lapso razonable- de la construcción de la escuela que permitirá el acceso a la educación de los niños del barrio, derecho que debe ser garantizado en los términos dispuestos en el art. 15 de la ley 26.061 (arts. 43 Const. Nac., 20 inc. 2° const. Pcia. Bs. As. y 1° de la ley 13.928, dictamen de la Sra. Asesora de Incapaces a fs. 128 primer párrafo).
El amparo resulta la vía idónea a tales fines, y la legitimación de los actores encuentra sustento en los arts. 6 y 7 de la ley 26.061.
La legitimación del Sr. Carlos Faustino Riveros, quien demanda por derecho propio, pero en toda la etapa extrajudicial actuó en representación de la Asociación de Fomento 2 de Abril, surge del art. 6 de la ley 26.061, del acta de Asamblea de fs. 38 en la que fue nombrado Secretario, y del artículo primero del Estatuto de la Asociación agregado a fs. 40-48, en el que se enumeran entre los fines de la misma:
a) Atender las solicitudes y reclamos de los vecinos del lugar pudiendo proponer a las autoridades las medidas que se consideren adecuadas para la solución de los problemas planteados, cuando éstos no pueden ser solucionados directamente.
b) Proponer a la Municipalidad el plan de obras necesario para el barrio y las posibilidades y/o formas de financiarlas...
l) Propiciar la construcción de edificios para … establecimientos escolares…
o) Cooperar con la Municipalidad, la Provincia o la Nación en las tareas fundamentales de asegurar el cumplimiento de las leyes de ense;anza común y en la extirpación del analfabetismo en el ámbito de su actuación” .
Las copias agregadas a fs. 62-66 atinentes a las gestiones cumplidas por la Asociación ante la Municipalidad de General Pueyrredón –las primeras datan de 1995-, y que culminan con la Resolución del Honorable Concejo Deliberante 1349/1999 (fs. 65-66), hablan de la perseverancia de los padres y dirigentes de la Asociación para lograr el objetivo propuesto.
De las constancias del expediente surge que la Provincia, a través de la Dirección de Cultura y educación, en el año 2003 convalidó la gestión judicial del Fiscal de Estado –promoción del juicio de expropiación- mediante Resolución 4115 del 24-9-2003, le encomendó la continuación del mismo y lo autorizó a ofrecer como indemnización la suma de $.32.350 (fs. 72-74). Asimismo, que el titular del inmueble contestó la demanda de expropiación (fs. 53-55), aceptando la expropiación (fs. 53 vta.), pero cuestionando el monto de la indemnización.
La legitimación de los padres en representación de sus hijos menores de edad, surge del art. 7 de la ley 26.061, arts. 57 inc. 2, 264 y 265 del C.C., y la de la Sra. Asesora de Incapaces, del art. 1 de la ley 26.061, 23 de la ley 12.061, arts. 59, 493 y 494 del C.C. y art. 43 de la Constitución Nacional (fs. 126).
Coincido con Bidart Campos (ob. cit., pág. 19), en que considerarlos legitimados, es la “única interpretación constitucional que tiene lógica, porque si para calificar al “afectado” o a la afectación se pretende entender que la debe padecer el afectado en forma personal y directa, con exclusión de situaciones en que tal afectación es compartida con otros, la negación de la legitimación desbarata el cauce procesal para quien, invocando su porción subjetiva en un interés común o colectivo, o en un derecho de incidencia colectiva, queda sin acción disponible frente a actos u omisiones que violan la Constitución”.
III.3: La idoneidad del amparo emerge ante la ausencia de otras vías que garanticen la misma eficacia, puesto que la acción sólo puede ser desplazada si existe otro mecanismo legal más sencillo que se adapte a la naturaleza de la cuestión planteada (argto. Const. Prov. art. 20 inc. 2° in fine y art. 2 inc. 1 de la ley 13.928).
Morello enseña que para la tutela de los derechos constitucionales fundamentales no hay nada más idóneo, en principio, que el amparo, porque “el impacto de la reforma constitucional de 1994... fue de efectos copernicanos, ...el amparo, que se emplazaba como último remedio, ha pegado un brinco espectacular en su singular órbita, para hoy ser sin duda el primero de los mecanismos tuteladores de los derechos y garantías fundamentales” (Morello, Mario Augusto, “EL amparo después de la reforma constitucional”, en RDPyC, N°7, “Derecho privado en la reforma constitucional”, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 226).
Ya en 1969 Bidart Campos destacaba que en lo atinente a la existencia de otros remedios judiciales o administrativos que permitirían obtener la protección del derecho o de la garantía instituciopnal de que se trate –y que obstarían a la admisibilidad de la acción de amparo-, “no era la existencia de otra vía la que cerraba indefectiblemente el amparo, sino la ineptitud de la misma la que lo abre” (Bidart Campos Germán, “Régimen legal y jurisprudencial del amparo”, Ed. Ediar, 1969, pág. 210).
En este sentido, corresponde destacar que el proceso expropiatorio tramitado por ante el Juzgado N° 7 no brinda mayores garantías de tutela de los derechos invocados en las presentes actuaciones, puesto que la legitimación para obrar en la expropiación le asiste al Estado, y no a los particulares que han promovido el presente amparo.
Por otra parte, como lo han señalado los actores en su recurso (ver fs. 122), y ratificado la Sra. Asesora a fs. 127 vta., el argumento utilizado por el Juzgador, en el sentido de que no hay urgencia, porque si se dicta sentencia en el juicio de expropiación, declarándola operada, “eventualmente se dispondrá el desalojo de los ocupantes, lo que descarta de plano la gravedad e irreparabilidad de los daños…” (fs. 118 vta.), no es atendible, por cuanto la construcción de la escuela se va a demorar hasta que se desaloje a los ocupantes, lo que puede llevar años, con el consiguiente “… perjuicio que irrogará el tiempo inherente a esos procesos y el mayor riesgo respecto a la suerte de los mismos” (fs. 127 vta. primer párrafo).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, explicitó el principio de “operatividad” de los derechos, en el caso “Siri” de 1957 (LL-89-531), al consagrar el amparo como medio eficaz y rápido para hacerlos valer, extendiendo esa operatividad en el fallo “Ekmekdjian c. Sofovich” de 1992 (LL-1992-C-543) a los derechos reconocidos en tratados internacionales.
Existe una tendencia a unificar conceptualmente los derechos humanos, sin discriminarlos entre civiles y políticos por un lado, y económicos, sociales y culturales por el otro, partiendo de la base de que éstos forman parte del catálogo de derechos con jerarquía constitucional (Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, ratificado por ley 23.313, incluido en el art. 75 inc. 22 de la CN, y que reconoce en el art. 13 el derecho de toda persona a la educación), y de que un derecho que no es exigible no es derecho (Bidart Campos Germán, “Control constitucional de los derechos económicos, sociales y culturales en Argentina”, en “Desafíos del control de constitucionalidad”, Víctor Bazán coordinador, Ed. Ciudad Argentina, pág. 97), no pudiendo obviarse que los derechos humanos con jerarquía constitucional tienen el mismo rango que los derechos contenidos en la primera parte de la Constitución (ver Pizarro Ramón Daniel, “Los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos, el derecho de réplica y la reforma de la Constitución Nacional de 1994, en RDPyC, ob. cit., págs. 267 y sgtes.).
Por tales razones, considero que se cumplen los requisitos de admisibilidad en cuanto a los sujetos activos y justificada la vía procesal de amparo con relación al objeto perseguido en la demanda.
En atención a que el Sr. Juez de primera instancia se ha pronunciado -en mi opinión-, sobre el fondo de la cuestión (ver apartado b) de fs. 116 vta., y punto III) de fs. 118), considero que el expediente deberá ser reenviado a la instancia de origen, para que con intervención de juez hábil, se continúe con su tramitación.
Si mi voto es compartido, propondré que se revoque la decisión recurrida, y se remitan los autos a primera instancia, para que –por intermedio de juez hábil-, sigan según su estado.
Voto, pues, por la negativa.
A la misma cuestión el Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi dijo:
I: Discrepo respetuosamente con la opinión de mi distinguido colega Dr. Loustaunau que abre el Acuerdo.
Así, por los fundamentos que seguidamente expondré, considero que el ataque recursivo no logra su cometido por lo que deberá ser rechazado.
a) Se ha utilizado este proceso constitucional de amparo para pretender proteger el derecho a la propiedad y a la educación, pero sobremanera con especial hincapié en este último.
b) Estimo que el derecho a la educación no se advierte ni amenazado ni menos aún vulnerado porque el proveer a la educación es una obligación inexcusable del Estado y ningún elemento de la causa demuestra que el cumplimiento de esta obligación se encuentre en peligro por parte de quien tiene la obligación de suministrarla. De hecho no existe ninguna constancia que acredite que los menores carezcan de escolaridad en la actualidad. La eventual construcción de la escuela sujeta a presupuesto provincial, de ninguna manera satisface la expectativa de los accionantes en la medida que se está recién en los comienzos del proceso expropiatorio. Por lo tanto –y perdóneseme la hipérbole- nadie amenaza su derecho a la educación.
c) En consecuencia, descartada de plano la amenaza a ese derecho constitucional, la detenida lectura del escrito presentado demuestra que lo que se quiere lograr a través del amparo, es la protección de una propiedad de la que no son titulares los amparistas.
d) Lo antes dicho indica –a todas luces- que lo único que se intenta perseguir en este caso, es la tutela pura y simple de un derecho individual y patrimonial, y que va de suyo no está en cabeza de los accionantes. Es por ello que –como correctamente lo sostiene el colega de la instancia anterior- quienes promueven este amparo carecen de legitimación activa (arts. 43 1er. Párr. CN y 20 CPBA).
Reiterando los conceptos expuestos, es evidente que los legitimados colectivos del art. 43 2do. Párr. de la Constitución Federal de ningún modo pueden articular ni perseguir la protección de un derecho exclusivamente individual.
En suma, los actores de este proceso constitucional carecen de legitimación activa, circunstancia que impide a este tribunal ingresar al tratamiento de los demás recaudos de admisibilidad del amparo por ser una cuestión ajena al interés de quienes se presentan.
ASÍ LO VOTO
A la primera cuestión planteada la Sra. Jueza Dra. Nélida I. Zampini dijo:
Adhiero al voto del Dr. Loustaunau, en virtud de los siguientes fundamentos.
I: Antecedentes de la causa:
En forma previa a analizar los agravios planteados trataré la historia de las actuaciones.
A fs. 53/54 y vta. obra copia de la presentación del Dr. Julio A. Hikkilo apoderado del Sr. José A. Mayocci, en los autos caratulados “Provincia de Buenos Aires c/ Prat Lacrouts Alberto s/ expropiación directa”, quien solicita el perfeccionamiento de la demanda de expropiación.
En esta presentación el Dr. Hikkilo contesta subsidiariamente la demanda impetrada aceptando la expropiación sobre los terrenos de los que su poderdante dice ser propietario y solicitando el pago de un precio justo con más las costas del aludido proceso.
A fs. 72/74 obra resolución administrativa N° 4115 por la que el Director General de Cultura y Educación decidió –entre otras cuestiones- autorizar a ofrecer la suma de $.32.350 por la expropiación efectuada sobre los lotes mencionados.
A fs. 90/100 se presentan:
a) Los Sres. Carlos F. Riveros y Néstor F. Casais, por derecho propio, invocando la autorización y legitimación otorgada por el estatuto de la Sociedad de Fomento del “Barrio Parque 2 de abril” (fs. 99 vta.);
b) La Sra. madre Karina A. González en representación de sus hijos Axel L. y Abril J. Moscheni, quien acredita el vínculo mediante los certificados de nacimiento de fs. 50/51;
c) La Sra. María E. Daguerre en representación de su hijo Gair O. Flores, acreditando el vínculo mediante el certificado de fs. 49;
d) La Sra. Agustina Acosta Aveiro en representación de Naiquen A. Ramírez, quien acredita el vínculo mediante certificado de nacimiento obrante a fs. 52 (art. 248 del Cód. Civ.).
En esta presentación, se interpone acción de amparo contra Peralta Ramos S.C.A., Teresa L. Asensi y Luciano Guevara, por considerar que la realización de obras en los lotes expropiados genera un perjuicio irreversible, solicitando su preservación y no alteración de los mismos.
Sostienen que en caso de alterarse el destino para el que se afectaron los inmuebles expropiados, se estaría vulnerando el derecho a la educación de toda una comunidad.
A fs. 112/119 el Sr. Juez de Primera Instancia rechazó “in limine” la acción de amparo interpuesta por considerar que los amparistas carecen de legitimación para reclamar la afectación del derecho de propiedad del Estado, así como de un interés jurídico suficiente.
Esta resolución es apelada por los amparistas a fs. 120/123 y vta. fundamentando en la ley 13.928 que amplía la legitimación activa para la interposición de la acción de amparo, señalando que la asociación de fomento se encuentra facultada para interponer esta demanda al igual que los padres como grupo de vecinos que se beneficiarán con la construcción de la escuela.
Dos son los agravios invocados por los apelantes: 1) apresuramiento del rechazo por considerar que la inadmisibilidad de la acción no resulta manifiesta, y 2) que hay legitimación para obrar en los amparistas.
Señalan los apelantes que cuando termine el juicio de expropiación y el Estado tome posesión de los inmuebles, se encontrarán ocupados por asentamientos y ello lleva a que no se pueda concretar el derecho a recibir educación que propicia la Constitución Pcial. y la Constitución Nacional (arts. 15, 35, 36 de la Const. de la Pcia., arts. 14, 16, 33, 75 inc. 22 de la Const. Nac.).
De esta fundamentación el Tribunal da traslado a la Sra. Asesora de Incapaces Titular de la Asesoría N° 1 Dra. Silvia E. Fernández, quien en una medulosa presentación entiende que está legitimada para intervenir también por todos los niños de edad escolar habitantes del Barrio Parque 2 de Abril (conf. art. 1 de la ley 26.061, art. 23 de la ley 12.061 y art. 43 de la C.N.).
Señala, entre otros fundamentos, que amén del sujeto expropiante (el Estado) y el expropiado, existen “otros sujetos” que pueden calificarse de beneficiarios directos de la expropiación que son la Dirección General de Cultura y Educación y los destinatarios de uso (menores de edad con eventual goce en relación a la escuela que será construida).
II) Pasaré a tratar por razones metodológicas el agravio referido a la LEGITIMACIÓN PARA OBRAR.
La colisión de derechos ha sido planteada por el Sr. Juez de Primera Instancia en el sentido que la vulneración del derecho de propiedad se encuentra en cabeza del Estado, mientras que el apelante fundamenta que se encuentra vulnerado el derecho a la educación de una comunidad y el acceso a la jurisdicción.
Es a partir de las distintas miradas que el Sr. Juez de Primera Instancia desarrolla la sentencia.
Sentado lo anterior diré que el amparo se encuentra promovido contra Peralta Ramos S.C.A., Teresa L. Asensi y Luciano Guevara, ya que surge “prima facie” la realización de obras sobre los lotes sujetos a expropiación que llevan a dilatar la futura construcción de la escuela (ver cartas documentos y fotografías que se encuentran reservadas en Secretaría de este Tribunal y en el Juzgado Civil N° 14).
Señalo que por razones personales conozco la zona. Se encuentra en vías de desarrollo en materia de edificaciones y poblacional, y va a ser beneficiada con la construcción de una escuela (EGB) situada frente a la plaza, y a la que concurrirán los menores a recibir educación.
Entiendo que le asiste razón a los recurrentes toda vez que se encuentran afectados “prima facie” los inmuebles sujetos a expropiación y los hechos aludidos vulneran el derecho a la educación de los niños habitantes del Barrio Parque 2 de Abril.
Veamos:
Me he presentado ante el Juzgado Civil N° 7 y teniendo a la vista los autos caratulados “Pcia. de Bs. As. c/ Prat Lacrouts Alberto y otro s/ expropiación directa”, surgiendo de allí que se ha dictado la ley 12.664 que declara de utilidad pública y sujetos a expropiación los inmuebles ubicados en la ciudad de Mar del Plata, Partido de Gral. Pueyrredón designados catastralmente circunscripción II, Sección K, Manzana 136, parcelas 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, incriptos en sus dominios F 8008/52, parcelas que han sido adjudicadas a la Dirección de Cultura y Educación de la Pcia. de Buenos Aires para la construcción de una escuela de educación general básica (E.G.B.) en el Barrio 2 de abril de la Ciudad de Mar del Plata, publicada en el boletín oficial el 9 de abril de 2001.
El Fisco de la Pcia. de Bs As. se ha presentado a iniciar la demanda en marzo de 2003 a los fines de interrumpir la prescripción.
El 14 de septiembre de 2009 se solicita la desparalización de las actuaciones.
A fs. 17 se agrega documentación que se denomina “cesión de derechos y acciones” del propietario a favor del Sr. José Antonio Mayocchi quien acepta la expropiación y plantea la discusión en cuanto al monto de la indemnización.
De conformidad con los antecedentes dominiales de fs. 69 de estos actuados surge que los lotes mencionados se encuentran sujetos a expropiación y han sido declarados de utilidad pública (ley 12.664), siendo adjudicados a la Dirección Gral. de Cultura y Educación para la construcción de una escuela EGB.
Más adelante se encuentra anotado: en expte. 2100/21980/2003 se prorroga la vigencia de la Ley 12.664, por 2 años, a partir de la fecha de su vencimiento (ley 13.048).
Sentado lo anterior cabe preguntarse ¿tiene legitimación activa la Asociación Vecinal de Fomento “Barrio Parque 2 de abril” para interponer la presente acción de amparo, en su caso a través de su Presidente Sr. Néstor Casais y de su Secretario Sr. Carlos Riveros?
Del estatuto de la aludida Asociación Vecinal en su artículo primero, surge que esta institución tendrá como funciones –entre otras- “atender las solicitudes y los reclamos de los vecinos del lugar pudiendo proponer a las autoridades las medidas que se consideren adecuadas para la solución de los problemas planteados cuando éstos no pueden ser solucionados directamente” [...] “propiciar la construcción de edificios para la administración pública y establecimientos escolares” […] “asegurar el cumplimiento de las leyes de enseñanza común y en la extirpación del analfabetismo en el ámbito de su actuación” [...] “propender al desarrollo juvenil en el orden de la cultura física y deportiva en general, colaborando con toda obra en beneficio de la niñez” (fs. 40/41).
A dicha entidad se le reconoce el carácter de persona jurídica el 29 de mayo de 1991 según originales que tengo a la vista.
Del libro de actas surge que el 10 de diciembre de 1995 en la asamblea se trata entre otras cuestiones la construcción de la EGB (ver fs. 47).
De conformidad con el art. 4 2do. párr. de la ley 13.928, tienen legitimación para iniciar acción de amparo las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas, justificaren mediante la exhibición de sus estatutos que no contrariarían una finalidad de bien público (argto. jurisp. CSJN, causa “Asociación Benghalensis y otros c/ Estado Nacional, sent. del 1/6/2000, LL 2001-B-126).
De los estatutos surge que la Asociación Vecinal de Fomento “Barrio Parque 2 de abril” tiene legimación para accionar (argto. art. 41 de la Const. Prov.), sin perjuicio que en la instancia de origen se aclare si se prensentan los Sres. Néstor Casais y Carlos Riveros en calidad de vecinos del “Barrio Parque 2 de Abril” o por la Asociación Vecinal (arts. 35, 36, 46 y ccdtes. del Cód. Civ.).
Ahora bien, en cuanto a la legitimación de las madres en representación de sus hijos menores, adelanto que también les asiste derecho conforme arts. 57 inc. 2 del C. Civil.
Asimismo se encuentra habilitada la Dra. Silvia Fernandez, en su carácter de asesora de incapaces, cuando a fs. 126/131 se presenta a contestar los agravios (art. 59 del Cód. Civ. y 23 de la ley 12.061).
Allí expresa que toma intervención y contesta los agravios, señalando que sin perjuicio de la intervención que se ha conferido al Ministerio Público, atento surgir del escrito inicial así como de la apelación, la existencia de otros niños habitantes del barrio mencionado que comparten el interés por estos agregados y, en atención de la naturaleza del derecho invocado, asume intervención por todos los menores del Barrio Parque 2 de abril afectados en sus derechos a la educación, a enseñar y a aprender (ley 12.061).
Para concluir, se encuentran habilitados para iniciar la acción de amparo la Asociación vecinal, las madres de los menores -Sra. Karina A. González en representación de sus hijos Axel L. y Abril J. Moscheni, María E. Daguerre en representación de su hijo Gair O. Flores, y Agustina Acosta Aveiro en representación de Naiquen A. Ramírez-, y la Sra. Asesora de incapaces en representación de todos los niños habitantes del “Barrio Parque 2 de abril”, ya que son los afectados de garantías constitucionales tales como la educación, enseñar y aprender, a la igualdad de oportunidades, a la no discriminación así como la eliminación de obstáculos económicos, sociales o de cualquier naturaleza que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, por tratarse de derechos de incidencia colectiva (arts. 15, 35, 36 de la Const. de la Pcia., arts. 14, 16, 33, 75 inc. 22 de la Const. Nac., art. 57 y 59 del Cód. Civ., art. 23 de la ley 12.061, arts. 15 y 16 de la ley 26.061, arts. 7, 8, 10 y 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. II y XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; argto. jurisp. CSJN, en la causa “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional, pub. en LL 12/12/2007, voto de las Dras. Argibay y Highton de Nolasco).
En definitiva, toda persona física o jurídica que se encuentre afectada en sus derechos de incidencia colectiva puede iniciar el amparo (Quiroga Lavié, Humberto; “El amparo colectivo”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1998).
Muchos son los autores que han escrito sobre la noción de “afectado” a los fines de acreditar la legitimación procesal.
En el amparo se ha ampliado después de la reforma constitucional de 1994 y se profundiza con la ley 13.928 de la Provincia de Buenos Aires dando lugar a tres posturas: a) restringida, b) moderada, y, c) amplia.
En este sentido sigo lo escrito por el Dr. Gil Domínguez: la postura restringida, entiende que el “afectado” es aquel titular de un clásico derecho subjetivo, el que sufre un daño directo (Barra, Tawil, Bianchi, Comadira).
La moderada expresa que la legitimación procesal del “afectado” posibilita que toda persona que sufra una “afectación” con fundamento en la discriminación, en lo relativo a los derechos que protegen al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, como así los derechos de incidencia colectiva en general dan lugar a la interposición de la acción de amparo.
La legitimación procesal del “afectado” incluye situaciones en que la misma afectación es compartida con otros, que invocan su porción subjetiva (cuota parte) de interés común o colectivo (Bidart Campos, Gozaini, Sabsay, Gordillo, Sagües).
Otra postura sostiene que cualquier persona, invocando la defensa de la legalidad o una disfunción socialmente relevante, puede iniciar la acción (Eduardo Jiménez, De Santis).
Precisamente, la ley 13.928 otorga amplia legitimación para el ejercicio de la acción a los titulares de los derechos lesionados y al Estado en caso de afectación de derechos de incidencia colectiva, otorgando legitimación activa al afectado (“Fundamentos de la Ley 13.928”, pub. en www.gob.gba.ar).
Ha sostenido la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que la legitimación para iniciar la acción de amparo, considerando que la sanción del nuevo texto constitucional legitima activamente al afectado, entendiéndose por tal a quien sea lesionado en forma directa o indirecta (refleja) en el disfrute de sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, los Tratados y Leyes, es decir, que tenga un interés jurídico suficiente como es el caso de autos (argto. jurisp. SCBA, Ac. 70117 del 23/12/2009, Ac. 91.806 del 19/3/2008, Ac. 68.080 del 8/7/2008, Ac. 65.100 del 10/10/2007, entre otros).
El art. 20 ap. 2 de la Constitución Pcial. expresa que “la garantía de amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión proveniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales y colectivos...”.
Este artículo no contempla la legitimación para iniciar el amparo a diferencia del art. 43 2do. párr. de la Constitución Nacional.
La ley 13.928 regula la acción de amparo en la Provincia de Buenos Aires.
El art. 4 señala que tienen legitimación para accionar por vía de amparo el Estado y toda persona física o jurídica, que se encuentre afectada en sus derechos o intereses individuales o derechos de incidencia colectiva.
Ello va de la mano de los arts. 31, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Después de la reforma de 1994, se ha constitucionalizado el amparo (ver “in extenso” “Convención Nacional Constituyente”, pág. 4039 y sgtes., en que los convencionales tratan la cuestión referida a la legitimación de los amparistas).
El art. 43 de la Constitución Nacional prevé que podrá interponer acción de amparo el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, contra cualquier forma de discriminación y ante la vulneración de los derechos que protegen el ambiente, la competencia, al usuario y al consumidor, así como de los derechos de incidencia colectiva en general.
Estos derechos son de carácter ejemplificativo (ver Humberto Quiroga Lavié, “El amparo colectivo”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 1998, pág. 211).
Todos sabemos lo que significa una escuela en una zona de esta ciudad densamente poblada, que va más allá de la educación, enseñanza, sino que tiene otro significado: la calidad de vida, la contención, la inclusión social, igualdad de oportunidades, tener un lugar de pertenencia, en definitiva estoy hablando de los derechos humanos que deben gozar todos los habitantes de esa comunidad (Osvaldo A. Gozaini, “La noción de afectado a los fines de acreditar la noción procesal del amparo”, púb. en El Derecho, 1966, pág. 1004 y sgtes.; Morello Augusto Mario, Vallefín Carlos, “Régimen procesal del amparo”, pág. 211; Néstor Pedro Sagües en Estudios de Derecho Procesal Constitucional – IV – Director Julio B. Maier en “Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos”, pág. 183 y sgtes.; Augusto Mario Morello, “Acceso al derecho procesal civil”, Tomo II, pág. 1155 y pág. 1155 y sgtes.; Adolfo Rivas, “El amparo”, pág. 416 y sgtes.; María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina” Comentada y Concordada – el amparo colectivo pág. 366 y sgtes.; Néstor Pedro Sagües, “Derecho procesal constitucional: acción de amparo”, pág. 357 y sgtes.).
En un caso similar al de autos, se ha dicho que el acceso a la educación de los menores se trata de un derecho de incidencia colectiva, admitiéndose la legitimidad promiscua del Asesor Tutelar para demandar aquél derecho y obligar al Estado a la construcción de una escuela (Suplemento de jurisprudencia de Derecho Administrativo, La Ley, Bs. As. del 18/2/2002, pág. 36).
Este derecho de los niños y adolescentes a la educación pública y gratuita en un establecimiento educativo cercano a su residencia se encuentra expresamente contemplado en el art. 15 de la ley 26.061.
Por estos fundamentos se hace lugar al agravio planteado.
III: Apresuramiento del rechazo del amparo:
En el caso de autos, negar el acceso a la jurisdicción que tiene raigambre constitucional y, encontrándose en juego derechos constitucionales de incidencia colectiva, como es la educación, la igualdad, la no discriminación debe ser analizada con suma prudencia.
Tal evaluación requiere una cuidadosa y severa ponderación de las circunstancias de hecho y derecho que a la luz del art. 15 de la Constitución Pcial. asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial (argto. jurisp. Cám. Apel. Civ. y Com., San Martín, Sala II, causa N° 52.391, RSD 389/2 del 29/10/2002 Cám. Apel. Civ. y Com., Quilmes, Sala II, causa N° 6.293, RSI 59/3 del 22/4/2003).
El amparo aquí está dado como un mecanismo de protección resultando la vía idónea para la tutela efectiva de los derechos analizados (argto. art. 15 de la Const. Prov.; art. 35 de la Conv. Americana de Derechos Humanos; doct. Osvaldo A. Gozaini, “Tutela de los derechos de incidencia colectiva. Conflictos de legitimación procesal”, L.L. Boletín del 14/4/2005; mismo autor, “Derecho Procesal Constitucional. Amparo”, pág. 116 y sgtes.; Agustín M. Morello y Claudia B. Sbdar, “Acción popular y procesos colectivos”, Ed. Lajouane, 2007).
Puesto en conocimiento del Tribunal los hechos expresados en la demanda por los legitimados activos, necesariamente se debe abrir la vía judicial, pues como puede observarse éstos no han recibido respuesta a la denuncia de vulneración de derechos constitucionalmente reconocidos en otras instancias (arts. 5, 14, 25, 75 inc. 22 y ccdtes. de la Constitución Nacional, arts. 1, 15 y 16 de la ley 26.061, arts. 1, 2, 5 , 28, 38 de la ley 5.708).
Agrego que se deben mantener las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio (art. 15 y 18 de la Constitución Nacional; ver fs. 135).
Por estos fundamentos se hace lugar a la apelación deducida por los amparistas y la Asesora de Incapaces.
ASÍ LO VOTO
A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo:
Considero que corresponde, por mayoría: I) Hacer lugar al recurso de apelación, revocar la sentencia apelada, y remitir a los autos a primera instancia para que por intermedio de juez hábil, continúen su tramitación. II) No imponer costas en atención a la naturaleza de la cuestión planteada y el estado del proceso (art. 68 segundo párrafo del CPCC). III) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904).
ASÍ LO VOTO
Los Sres. Jueces Dres. Ricardo D. Monterisi y Nélida I. Zampini votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.
SENTENCIA
En virtud del acuerdo que antecede, se dicta por mayoría, la siguiente sentencia: I) Se hace lugar al recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de fs. 112-119, y se remiten los autos a primera instancia para que por intermedio de juez hábil, continúen su tramitación. II) No se imponen costas en atención a la naturaleza de la cuestión debatida y al estado del proceso (arg. art. 68 segundo párrafo del CPCC). III) Se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 8904. Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 inc. 12 del CPCC). Devuélvase.

Roberto J. Loustaunau Ricardo D. Monterisi

Nélida I. Zampini

Secretario