AUTOSATISFACTIVAS Y DERECHO A LA SALUD: CAUSA Nº 10045 CCALP “M. D. E. C/CASA" -MEDIDA CAUTELAR-

CAUSA Nº 10045 CCALP “M. D. E. C/CASA SISTEMA DE SALUD S/LEGAJO DE APELACION”
En la ciudad de La Plata, a los veintitres días del mes de Febrero del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Gustavo Juan De Santis y Claudia Angélica Matilde Milanta, para entender en la causa "M. D. E. C/CASA SISTEMA DE SALUD S/LEGAJO DE APELACION", en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N°1 del Departamento Judicial de la Plata (Expte. Nº -17097-BIS), previo sorteo y deliberación, se aprueba la siguiente resolución.
La Plata, 23 de Febrero de 2010
VISTO Y CONSIDERANDO:
El recurso de apelación interpuesto a fs. 94/115, el Tribunal decidió plantear la siguiente
CUESTIÓN:
¿Es justo el pronunciamiento apelado?
VOTACIÓN:
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
1. Vienen los autos a esta instancia para tratar el recurso de apelación articulado por la parte demandada, CASA SISTEMA DE SALUD, contra la decisión del juez de la causa (fs. 29/31) que admitiera la medida “autosatisfactiva” que solicitara el actor, Daniel Edgardo Maljar, al suscitar la jurisdicción.
La providencia traída a esta alzada ordenó la suspensión del período de carencia para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad y cualquier tipo de tratamiento para el diagnóstico del hemangioma cavernoso hepático que padece el actor, según así lo peticionara en su escrito de inicio.
Acompaña ese despacho judicial el apercibimiento de sanciones conminatorias, establecidas por anticipado en pesos cincuenta por día de demora ($50,00).
Contra esa decisión se alza la parte demandada por recurso de fojas 94 y siguientes.
La impugnación es admisible a la luz del trámite impreso por el juez de la causa a la contienda (conf. arts. 321 y 496 del CPCC), por lo que cabe ingresar a sus fundamentos.
Esa tarea abordaré en lo inmediato.
2. Anticipo consistente el recurso de apelación para torcer el desenlace que decide el órgano judicial de primera instancia.
Así habré de demostrarlo.
a) Comienzo por destacar que la demanda interpuesta resulta incompatible con el carácter asegurativo que es inherente a todo pedimento cautelar, siempre conexo con la seriedad del proceso judicial pero ajeno a toda decisión definitiva.
El requerimiento, como ha sido deducido, no es revelador de hipótesis que se relacione con la necesidad de esa misma preservación.
Antes bien, luce ligado al interés de la parte litigante por adelantar el resultado del juicio, pretensión inadmisible desde las reglas adjetivas en materia de igualdad de partes y derecho de defensa.
Esa misma garantía, implicada notoriamente en la cuestión, exige pues un deslinde preciso.
De otro modo, su compromiso impregnaría toda decisión a la que se arribe sin sujeción a las reglas de contradicción y defensa que, como es sabido, definen al asunto judicial.
Las alternativas de trámite, invariablemente impuestas por los términos de concepción de la postulación del litigante y su adecuación legal, manifiestan, para la especie articulada, las siguientes condiciones de posibilidad.
Si la pretensión es cautelar y, por tanto, con contingencia “inaudita parte”, se halla sujeta a los recaudos de procedencia de los artículos 22, 23 siguientes y concordantes de la ley 12.008. Pero, en tal caso, tributa a una principal destinada a asegurar. El pronunciamiento que la decida siempre será provisorio, como su apreciación, propia para una etapa de aproximación periférica y preliminar.
En ella, todo adelantamiento de jurisdicción siempre encontrará el obstáculo de la garantía constitucional antes referida (art. 18 CN).
Si, a cambio, la acción pudiera comprender a alguna de las pretensiones administrativas de posible articulación (art. 12 y concs. CCA), corresponderá el trámite previsto para la que, de ellas, se seleccione.
En todos los casos, bajo los extremos de habilitación previstos y en sujeción a las reglas de contradicción que autoricen una sentencia de mérito, sólo posible dentro de ese marco sustantivo y de fondo.
De suyo, esas variantes quedan a distancia de la pretensión articulada.
Esta, a contrario, exhibe el propósito por obtener un pronunciamiento de condena, ajeno a todo intento cautelar y al carácter asegurativo y provisorio que lo perfila.
Se posiciona en una voluntad dirigida a anticipar el juicio de mérito sobre el conflicto que suscita, por un camino que, no siendo el del proceso pleno, la conduce al fracaso.
En sentido similar he tenido oportunidad de expedirme en casos anteriores, en los que pude sostener un criterio análogo (conf. mi voto en causa N°2178, “Gurruchaga” CCALP, res 27-04-06 y N° 9146, “Pini”, CCALP, res. del 16-4-09, entre otras).
La pretensión intentada, inconciliable con los extremos referidos, ofrece, en su tratamiento por el juez de la causa, error de juzgamiento, pues el planteo se revela ajeno a ellos y por lo tanto claramente improcedente.
Desde sus alcances no puede ser otra la solución, idéntica aún en el espacio propio de las medidas cautelares.
Esta primer apreciación confina el pedimento cautelar a una solución adversa y contraria al sentido decidido por el juez de la causa.
b) No obstante lo expuesto, el curso adjetivo ha seguido un derrotero contradictorio abreviado en el espacio del proceso sumarísimo (arts. 321 y 496 del CPCC), con derivaciones poco ortodoxas hacia el que regula las pretensiones administrativas (ley 12.008, t. seg. ley 13.101), para terminar cerrando una valoración provisoria, dentro de la vía urgente decidida, que me obliga a considerar los extremos de procedencia ponderados por el despacho preliminar recurrido.
Ello así, a pesar de no ser un curso autorizado por la ley procesal específica para el fuero (conf. art. 166 CPBA y ley 12.008; t. seg. ley 13.101).
Pues bien, consecuente con lo dicho en el apartado anterior, y aún visualizando la medida adoptada desde la etapa provisoria posible, veo en ella un claro adelantamiento del resultado final del proceso y como tal un desvío de los confines a los que cabe reducir el proceso cautelar.
La pretensión principal luce resuelta en los términos de reclamo del actor, con la providencia preliminar.
Ciertamente ello conlleva a una carencia que no es posible sortear y que conduce sin más a su revocación.
Por fin, el juicio de apariencia en el derecho del actor tampoco sufraga las exigencias suficientes de verosimilitud, pues se lo ve condicionado a un debate que transita por los alcances de su propia declaración de voluntad al ingresar al sistema de medicina prepaga bajo carencias, siendo que esas cortapisas informan la posición de la demandada y dan perfil sustantivo al contradictorio propuesto.
También contribuye a esa misma polémica el carácter jurídico que el demandante encuentra en su relación con la accionada, al que califica como vínculo de “consumo”, como la situación relativa de la demandada frente al sistema nacional de obras sociales y al programa médico obligatorio, esto último en cuanto a las prestaciones requeridas y, en todo caso, a la extensión automática que predica la postulación de inicio.
Todas ellas, entre otras, constituyen aristas de controversia que la etapa preliminar no puede resolver adecuadamente.
Ello así, ese conjunto de razones inclina mi juicio por la procedencia del recurso de apelación de la parte demandada y la revocación de la resolución impugnada.
Así, me expreso por la negativa.
Propongo:
Hacer lugar al recurso de apelación de la parte demandada y revocar la decisión impugnada dejando sin efecto la medida cautelar, con costas en ambas instancias a la vencida (conf. arts. 68, 195, 230, 242, 246, 274, 321, 496 y ccs. del CPCC).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I.- Como cuestión liminar, inicialmente me abocaré a tratar la viabilidad adjetiva del remedio procesal elegido, para la tutela de los derechos presuntivamente conculcados en autos.-
II.- En efecto, se trata de una medida autosatisfactiva, que tramita en el marco de un proceso sumarísimo sustanciado en los términos de los arts. 321 y 496 del Código Procesal Civil y Comercial y, sin perjuicio del régimen recursivo específico (arts. 55, sigts. y concs., ley 12.008 y sus reformas), procede declarar admisible el recurso de apelación interpuesto (arts. 496 inc. 4º, CPCC; 77, CCA). Ello siguiendo el temperamento análogo adoptado en supuestos asimilables (vgr. causa Nº 1953, “Abella”, sent. del 2-10-05), en cuanto a que se trata de la impugnación de una sentencia recaída en un proceso tramitado bajo las reglas del procedimiento sumarísimo del CPCC (conf. Doctrina causa N° 2178 “Gurruchaga”, CCALP, res. del 27-04-06, N°4912, “Diez”, CCALP, sent. del 23-10-08, N° 8584, “Cooperativa Las Diagonales”, CCALP, res. del 23-12-08, N° 9187, “Crespo”, CCALP, res del 24-4-09, entre otras).
III.- Ahora bien, la providencia recurrida, al canalizar la pretensión bajo la impronta de un proceso "sumarísimo", al conjuro del artículo 321 del CPCC, ingresa en los denominados procesos "urgentes", de resolución "autosatisfactivas", los que si bien podrían reconocerse al amparo de un criterio armonizador con la admisibilidad de procesos que permitan el acceso irrestricto a la justicia (art. 15 de la Const. Pcial), ello no obsta que su reconocimiento exija determinadas circunstancias objetivas de procedencia, que bajo estrictos y determinados recaudos, sean de aplicación para resolver la especie sujeta a decisión judicial.
Al respecto, tuve ocasión de expresar, en la causa N°1, "Ecodyma", CCALP, res. del 1.8.04 que "....-El proceso autosatisfactivo es una diligencia judicial de interpretación estricta, e “in extremis”, es decir que sólo corresponde su despacho favorable cuando realmente no existiera una duda razonable acerca de su procedencia, refiriéndose por ello la prohibición de decretar oficiosamente la medida autosatisfactiva (conf. Conclusiones VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Procesal, Civil y Comercial de Junín Septiembre de 1996).-".
Por sus características, el remedio autosatisfactivo, exige determinadas condiciones de procedencia, que obligan anticipar al juzgador en el conocimiento más prematuro del objeto litigioso y en tal caso, los extremos de verosimilitud del derecho deben resultar patentes y definitivos, toda vez que con la medida autosatisfactiva se está dando nacimiento a un nuevo proceso judicial (Sagües Néstor P. “La medida de satisfacción inmediata y la Constitución Nacional E.D. Sup.19.X.00).
Así sostuve que "...los presupuestos de procedencia son propios, a saber: (i) La exigencia de la posibilidad real del daño inminente e irreparable, entendiéndose por tal, como el riesgo de perecimiento de la pretensión (Vargas Abraham Luis, “Teoría General de los Procesos Urgentes, obra colectiva “Medidas autosatisfactivas” Jorge W.Peyrano Ed. Rubinzal Culzoni 1999, pág.154); (ii) La urgencia impostergable del pedimento (XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal Corrientes 1997); (iii) La fuerte probabilidad de la existencia del derecho sustancial del peticionante (C.C.y C.Rosario sala 3 5.5.97 L.L.1997-F.483), lo cual no debe confundirse con el “fumus bonis iuris” de las medidas cautelares, ya que en este sentido el proceso autosatisfactivo es más exigente (Gardella Luis “Medidas autosatisfactivas:Principios constitucionales aplicables. Trámite Recursos. Obra colectiva Peyrano op.cit.pág.262), requiriéndose en este tópico la casi certeza (Berizonce R.O. “La tutela anticipatoria en Argentina J.A. 1998-II-905), y evidencia de la razón del peticionante en cuanto al fondo del planteo, por lo que la petición se deberá basar en un interés tutelable cierto y manifiesto (Camps. Carlos E. La proyectada recepción legislativa de la tutela anticipada J.A. 1999-II.1091), máxime que la resolución que accede al cauce autosatisfactivo tiene el alcance de cosa juzgada (Morello, Augusto “La cautela satisfactiva” J.A. 1995-IV.414).-
IV. Bajo este punto de vista, de ponderación estricta y extrema, el actor peticiona la inaplicabilidad del “período de carencia” de veinticuatro meses (24) asignado por el Directorio de la Caja de Abogados de la Provincia, que regula el sistema asistencial (CASA).-
Para ello, hubo acreditado padecer un “hemangioma hepático”, diagnosticado con fecha octubre de 2007, antes de suscribir su solicitud como afiliado al sistema C.A.S.A., suceso acaecido con fecha 1.IX.08, bajo el n°48780.-
Relata que es atendido por el Dr. Santibáñez en el Hospital Italiano de Buenos Aires, y que si bien por el momento no ha sido recomendada ninguna intervención quirúrgica, necesita un seguimiento de control y diagnóstico permanente. Expone, -en este sentido-, que periódicamente es sometido a estudios de diagnóstico, control y seguimiento.
Reconoce que no obstante haber firmado y consentido ante el sistema asistencial el período de carencia de 24 meses, empero considera que encontrándose vinculado a través de un contrato de consumo (ley 24.240) la cláusula devendría abusiva y pasible de corrección judicial.
Tacha de arbitrario el obrar de la entidad demandada, y solicita la aplicación del régimen jurídico nacional de las leyes 23.660, 23.661 y 24.754.
V. El Juez de grado hizo lugar al pedimento cautelar ordenando a la Caja de Previsión Social para Abogados, suspender el período de carencia para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad internaciones y cualquier tipo de tratamiento. Ello así con fundamento en normas de raigambre constitucional y supra constitucional.- (fs.28/31).
VI. En lo sustancial, advierto suficientemente acreditados los presupuestos necesarios para un despacho favorable y provisorio de la tutela cautelar requerida, ello así sin perjuicio de dejar a salvo lo concerniente al proceso autosatisfactivo en el cuál se inscribe la contienda.
La admisión de las medidas cautelares, se encuentra supeditada a la demostración de la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y en la no afectación grave del interés público comprometido (art. 22 inc 1 aps. “a”, “b” y “c”, del C.P.C.A.).
En efecto, estimo –prima facie-, que el obrar de la entidad asistencial se muestra en principio desprovisto de suficiente razonabilidad en relación con las prácticas y cobertura demandada. Es decir, no se trata de cuestionar el período de carencia propiamente dicho, sino lo que aparecería –en principio- desproporcionado con la cobertura solicitada es su extensión temporal en (24) meses. En tal caso las respuestas brindadas por la entidad pública no presentan suficiente motivación para ofrecer sustento primario al tema de fondo sometido a cuestionamiento.- (fs. 59/60, y 64).
Desde otro punto de vista, también juzgo acreditado el peligro en la demora, atento la evolución de la dolencia padecida, y su necesario e imperioso control y seguimiento.- Se configura así el agravio al que alude la ley adjetiva (art. 22 inc. inc. 1º ap. “b”, C.P.C.A.).
Cabe señalar asimismo, que no se observa la grave afectación al interés publico comprometido, en tanto, la medida cautelar dispuesta, se dirige a suspender el período de carencia dispuesto por la entidad pública cuyo plazo de expiración reluce fenecido en el mes de septiembre de 2010, habiéndose cumplido razonablemente su cometido en el transcurso del presente.
Lo hasta aquí expuesto finca mi convicción, -sin abrir un juicio definitivo sobre el fondo de la controversia-, para rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 22, 55 inc. 2º ap. “b”, 56, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs., C.P.C.A.).
VII. Congruentemente considero que corresponde confirmar la medida cautelar dictada en autos, y rechazar el recurso de apelación contra aquélla interpuesto, con costas de la instancia en el orden causado (art. 51, 55 inc. 3 y 4, 58 inc. 2, y 77 del CCA, y art. 242 inc. 3 del CPCC).
VIII. Con relación al modo de fijación de astreintes, de acuerdo con lo resuelto por esta Cámara de Apelación en las causas Nº 902 “Zárate” (sent. del 14.4.05) y Nº 3847 “Giudice” (res. del 13.3.07), entre muchas otras, la regla es que ese tipo de pena pecuniaria destinada a constreñir la satisfacción de la orden judicial y dotar al proceso de eficacia, no se establece en el pronunciamiento que determina la conducta a seguir. El criterio general allí establecido, resulta plenamente aplicable a las connotaciones de la causa, en tanto la modalidad en que ha sido establecida la sanción pecuniaria, puede llevar a desnaturalizar su carácter de medio de coerción, que sólo se debe concretar en una pena cuando se desatiende injustificadamente el mandato judicial.
Por esas razones y circunstancias, sin perjuicio de la hipotética pertinencia de imponer astreintes, corresponde hacer lugar al recurso de apelación en este punto y dejar sin efecto el apercibimiento, en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 77 del CCA; 37, CPCC; 666 bis, CC).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Acuerdo con el voto pronunciado en según término, favorable al mantenimiento de la medida cautelar.
I- El auto apelado se limita a resolver la medida cautelar solicitada a fs. 28, en el marco de un proceso principal en trámite, al que se le diera curso en el despacho de fs. 27, como queda corroborado con las actuaciones ulteriores a su dictado (v. proveído de fs. 116, en especial, puntos 2° a 4°) y lo expresado por el iudex a fs. 30 (acápite 3.2, primer párrafo).
En tal contexto, el recurso cumple los extremos de admisibilidad, por lo que corresponde resolver sobre sus fundamentos (arts. 22, 55 inc. 2 “b”, 56 y 58, CPCA; art. 242, CPCC; v. fs. 40/42 y 115 vta).
II.- Con independencia del examen que merezca la cuestión relativa a la delimitación temporaria de cobertura para el diagnóstico de la enfermedad que padece el actor, puede observarse que el plazo que éste lleva afiliado a la demandada -con fecha de ingreso al Plan “Casabas” el 1/XI/08-, excede del dispuesto con carácter general para prácticas de mediana y alta complejidad (60 y 180 días, respectivamente, conf. Anexo I “Prácticas Incluidas y Tiempos de Espera”, acápites 3° y 4°, del Reglamento General, v. constancias de fs. 64), de donde resulta prima facie atendible lo expresado a fs. 24 vta. y siguientes y reiterado a fs. 137/138, en relación al período fijado por la Auditoria Médica para su caso particular, al establecer “24 meses de carencias especiales para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad, internaciones y cualquier tipo de tratamiento para el diagnóstico de hemangioma cavernoso hepático según estudios presentados por el postulante”, sin que se brinden mayores precisiones respecto de un término que supera en 22 y 18 meses a los estipulados reglamentariamente (conf. fs. 86 y 88).
Del estudio de los antecedentes de la causa, surge asimismo una segunda circunstancia que entiendo debe ser ponderada, en tanto el accionante manifiesta que su tumor ha crecido un 20% aproximadamente (v. fs. 127), con arreglo a lo informado en los nuevos estudios que acompaña a fs. 103 y 104, en este último caso, ecografía abdominal efectuada con cobertura de C.A.S.A. Salud, con posterioridad al otorgamiento de la tutela precautoria apelada (26-VIII-09).
En estas condiciones, en tanto el período de carencia dispuesto del modo indicado constituye el único óbice que puede visualizarse a la práctica cuya necesidad de realización acredita el interesado, verificándose así simultáneamente el recaudo del peligro en la demora, entiendo que, dada la naturaleza de la cuestión que se ventila, corresponde confirmar la decisión de grado con el alcance provisorio de la medida cautelar solicitada a fs. 28 (arts. 22, 55 inc. 2 “b”, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs., CCA; arts. 230, 242 y concs., CPCC).
Finalmente, acuerdo con el criterio del segundo voto en torno al carácter precoz que exhibe el decisorio al establecer astreintes y la solución propiciada a su respecto.
Costas de la instancia en el orden causado (art. 51, CCA).
Así lo voto.
Por tales consideraciones, este Tribunal
RESUELVE:
Por mayoría, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmar la medida cautelar dictada en autos, con costas de la instancia en el orden causado (arts. 22, 51, 55 inc. 2 “b”, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs., CCA; 230, 242 y concs., CPCC).
Por mayoría, hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en relación a la fijación de astreintes y dejar sin efecto el aprcibimiento dispuesto, en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 77 del CCA; 37, CPCC; 666 bis, CC).
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen, oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 125 (I).-