miércoles, 10 de junio de 2015
Notas sobre urbanismo y derecho a la ciudad. Por Juan Martín COLOMBO (*) -exclusivo para mi blog-
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“El viejo París terminó (la forma de una ciudad Cambia más rápido, ¡ah!, que el corazón de un mortal)” (BAUDELAIRE, Charles, “El cisne”, en Las flores del mal).--------------------------------------------------------------------------------------
1.
Según datos de ONU-Hábitat de 2012 cerca de 7.300 millones de personas habitan el planeta. Más del 50% reside hoy en áreas urbanas.
Se prevé que para 2050 la población mundial será superior a 9.000 millones de personas, con un crecimiento exponencial de las ciudades. Que para 2030 acogerán a más del 60% de la población mundial y para 2050 más del 70%.
Cada vez hay más personas. Y cada vez hay más personas que viven en áreas urbanas. Lo que vuelve a las ciudades más grandes, difusas y desiguales. A punto tal que han desbordado hasta el concepto mismo de ciudad, que ya no sirve para definir a lo que hoy es necesario llamar megaciudades, aglomeraciones urbanas, megalópolis o áreas urbanas o metropolitanas.
El proceso de urbanización del planeta, ha sido rápido y descontrolado. Y ha traído consigo cambios bruscos en la conformación y el desarrollo de las ciudades, incontrolado e incontenido, que ha desbordado la planificación y todo límite racionales.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
2.
Los informes ONU-Hábitat muestran que la inseguridad ciudadana aparece recurrentemente entre las principales preocupaciones de los habitantes de las ciudades. Sobre todo en Latino-américa, la región más urbanizada y desigual del planeta, donde el 80% de la población –más de 450 millones de personas– vive en ciudades y casi el 25% –alrededor de 110 millones– vive en asentamientos precarios o barrios marginales. Y también en Argentina, donde –según datos del censo nacional de 2010– la población urbana equivale al 89,13%.
Pero existen otras preocupaciones de las que poco se habla, aunque también afectan el bienestar colectivo e individual y la economía: las dificultades de acceso al suelo, la estructura y la organización de las ciudades, que en ausencia de planificación adecuada y suficiente consumen sin control recursos energéticos y tiempo, generan gentrificación y desplazamientos hacia las periferias, exigiendo a los ciudadanos una suerte de hipoteca vital, no sólo para comprar o alquilar una vivienda en la ciudad, sino para pagar los costos de transporte al lugar de trabajo.
Así, muchas ciudades sufren situaciones de congestión vehicular, insuficiencia de recursos energéticos, problemas de agua y saneamiento –que sin duda aumentarán con el cambio climático– y otras dificultades de acceso o disfrute de bienes sociales, económicos y culturales.-------------------------------------
Todo ello pone de manifiesto el creciente protagonismo del urbanismo. Y la urgente necesidad de repensar y ordenar la forma en que crecen y se desarrollan las ciudades. Espacios donde se entremezcla gente de todo tipo y condición, incluso contra su voluntad y aún con intereses contrapuestos, lo que hace evidente que su conformación no puede quedar exclusivamente deferida al poder político –que en no pocas ocasiones utiliza la generación y valorización del suelo urbano como instrumento de financiación–, ni a los cuerpos técnicos que presentan sus visiones tecnocráticas, ni al libre juego de la oferta y la demanda.-----------------------------------------------------
Los aportes de todos esos sectores son relevantes, pero no son suficientes.-----------------------------------------------
Así aparece el urbanismo como un cometido o función, de innegable raíz colectiva y titularidad pública, orientado a la realización del bien común, como algo que concierne –o debería concernir– a todo el mundo.---------------------------------
La generación de condiciones favorables orientadas a la calidad de vida y al desarrollo económico, la información pública y la participación ciudadana, el acceso a la vivienda, a un hábitat digno, a los bienes culturales y la cohesión social –que los alemanes llaman, sin vueltas, mezcla social–, son valores, principios e instrumentos que forman parte del denominado derecho a la ciudad. Que es bastante más que un derecho –individual o colectivo– de acceso a los bienes que la ciudad contiene u ofrece. Es un derecho a cambiar y reinventar la ciudad de acuerdo con los deseos y las necesidades de sus habitantes.--------------------------------
El sociólogo urbano Robert PARK sostiene que la ciudad “es el intento más coherente y en general más logrado del hombre por rehacer el mundo en el que vive de acuerdo con sus deseos más profundos. Pero si la ciudad es el mundo creado por el hombre, es también el mundo en el que está condenado a vivir. Así pues, indirectamente y sin ninguna conciencia clara de la naturaleza de su tareas, al crear la ciudad el hombre se ha creado a sí mismo”. Y el geógrafo y urbanista inglés David HARVEY, agrega que la cuestión de qué tipo de ciudad queremos no puede estar divorciada de la que plantea qué tipo de lazos sociales, de relaciones con la naturaleza, de estilos de vida, de tecnologías y de valores estéticos deseamos, “(e)l derecho a la ciudad es mucho más que la libertad individual de acceder a los recursos urbanos: se trata del derecho a cambiarnos a nosotros mismos cambiando la ciudad”.
Si ambos están en lo cierto, la cuestión de qué tipo de ciudad queremos, no puede separarse de las relaciones que logremos construir –con los demás, con el medio ambiente, con el presente y con el futuro – y de las respuestas que demos a las preguntas que nos hagamos sobre qué tipo de personas queremos ser.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------(*) Abogado (UNMdP). Magíster en Derecho Administrativo (Universidad Austral). Director del Instituto de Derecho Administrativo el Colegio de Abogados de Mar del Plata----------------
viernes, 29 de mayo de 2015
La convalidación de las cautelares administrativas. Un inquietante criterio jurisprudencial. Por Miguel H. E. Oroz, exclusivo para mi blog.
COLUMNA DE OPINIÓN.----------------La Plata, 28/05/2015.
POR MIGUEL H. E. OROZ. ---------------------------------------
La convalidación de las cautelares administrativas. Un inquietante criterio jurisprudencial.---------------------------------------------------------------------------
1.A poco de cumplirse el primer quinquenio de aquel trascendente pronunciamiento del máximo tribunal de Justicia de la Nación, emitido en la causa “Intercorp”(1), las autoridades provinciales y municipales al día de la fecha aún no han adecuado sus respectivas legislaciones a las pautas legales y constitucionales allí establecidas(2). Por el contrario, la política de recaudación tributaria se ha profundizado y la utilización de instrumentos de probada invalidez se ha incrementado(3).-------------------------------------------------------------------------------------------
2.La errática y vacilante jurisprudencia sobre este punto que sostienen las instancias de grado y apelación en el territorio bonaerense, como la ausencia de una doctrina legal emanada de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que de manera categórica fije el rumbo a seguir, han contribuido –a nuestro juicio- al mantenimiento del status quo, sin que resulte todavía posible poner un freno a este desborde de las autoridades administrativas que según las necesidades de caja se ha convertido en un fenómeno cíclico y recurrente, donde el fin justifica los medios.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
3.Si bien existen algunas respuestas, las mismas son aisladas, desarticuladas y sin la fuerza suficiente para lograr por el momento, encauzar definitivamente y de modo generalizado el ejercicio de sus potestades en un marco de racionalidad y razonabilidad.---------------------------------------------------------------------
4.Para colmo de males, cuando se pensaba que la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata, mantenía una jurisprudencia firme y consolidada que rechazaba la posibilidad de poner en manos de la administración la traba de medidas cautelares sin la debida y oportuna intervención judicial –que siempre debe ser previa-, en un reciente pronunciamiento vino a relativizar este criterio, dejando la puerta abierta para que en lo sucesivo, se mantengan subsistentes las atribuciones que en tal sentido, contienen numerosas leyes locales (16 del decreto ley 7543/69; art. 52 bis ley 10.149; art. 10 ley 10.205, art. 14 ley 10.397, entre otras).----------------------------------------------------------------------------------
5.El dato no es menor. Principalmente porque en materia tributaria -donde han sido utilizadas con mayor intensidad-, el Departamento Judicial de La Plata es el ámbito territorial donde se radican para su trámite, las causas significativamente más importantes en calidad y cantidad, y que poseen un impacto notable en la recaudación. Por tal razón, es sumamente relevante la posición del citado órgano jurisdiccional.------------------------------------------------------------------
6.Fue en la causa “Girgenti”(4) del pasado mes de marzo del corriente año, que al confirmar por mayoría de fundamentos(5) la sentencia del a quo, se deslizaron expresamente una serie de consideraciones que si bien están referidas a una materia ajena a la tributaria, provocan un impacto directo sobre esta última. Por otro lado, dichas afirmaciones no dejan dudas sobre el cambio producido en relación a su anterior posición sobre esta cuestión. (6)---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
7.No obstante existir coincidencia en relación a la configuración de una vía de hecho, el voto preopinante y su adhesión sin reservas, entendió que fue por la ausencia de notificación del acto que dispuso la inhibición general de bienes como de la respectiva inscripción registral; en cambio, el voto de la minoría, se apoyó en la circunstancia que dicha decisión como su ejecución, jamás pudieron llevarse adelante sin la necesaria intervención judicial previa, entendiendo que resulta inconstitucional una dispensa normativa en tal sentido.(7)--------------------------------------------------------------------
8.Como puede advertirse, las diferencias son sustanciales. Por un lado, se reafirma la vigencia y validez plena de aquellas normas que permiten que se dispongan y efectivicen medidas cautelares por y ante la propia administración, sin importar la sustracción de tales competencias al órgano jurisdiccional, bastando que a los efectos de sortear las objeciones constitucionales, exista notificación al afectado y en su caso, un anoticiamiento posterior al Juez.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
9.En cambio, para la otra posición que conformó la minoría de argumentos –con la cual coincidimos- una disposición en tal sentido es claramente inconstitucional y convierte en manifiestamente antijurídico cualquier expresión formal o material aplicativa de la misma y llevada adelante con tales fines. Según se afirma, “se valora necesario, sin excepciones, el requerimiento judicial, abastecido en la prohibición constitucional de realizar actos de ejecución sobre el patrimonio particular por acto que no provenga de esa función del estado”.----------------------------------------------------------------------------------
10.En resumidas cuentas, es claro que en ningún supuesto debe soslayarse la intervención judicial previa. Por esta sola y excluyente circunstancia, la administración en el caso bajo análisis como en cualquier otra de iguales características –prescindiendo de la materia de fondo en juego-, tiene prohibido el dictado y la traba de medidas cautelares. Por tal motivo, lamentamos profundamente el cambio de orientación(8) que se traduce en un enorme retroceso y a la vez representa un renunciamiento injustificado al control de la plena vigencia de la juridicidad. ♦
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Notas:
1 CSJN, del 15/06/2010, causa A.910.XXXVII, “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Intercorp S.R.L. s/ ejecución fiscal”.-----------------------------
2 Remitimos a lo dicho en OROZ, MIGUEL H. E., “La inconstitucionalidad de las cautelares administrativas en materia tributaria. Su incidencia sobre las legislaciones locales”, LL 2010-E-322.----------------------------------------------------------------------------------------------------
3 En este sentido, véase el reciente intento de poner en marcha el sistema de agentes de cobro, creado por la RN A.R.B.A. Nº 16/2015, que por las numerosas y fundadas críticas que recibió, fue transitoriamente suspendida en su implementación.--------------------------------------------------------------
4 CCALP, causa Nº 16.823, del 26/03/2015, “Girgenti, Orlando Rubén c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión de cesación vía de hecho administrativa”.----------------------------------------------------
5 Votos de los Jueces Spacarotel y Milanta. Si bien el Juez De Santis coincide parcialmente con la solución, difiere en los argumentos.
6 CCALP, causa Nº 9.285, del 18/06/2009, “Frigorífico Regional Bovinos del Sur S.A. c/ A.R.B.A. s/ Amparo”; causa Nº 10.365, del 23/03/2010, “Mignaquy, Bernardo c/ A.R.B.A. s/ Amparo”.--------------------------------------------------------------------------------
7 Es lo que justifica que solo se proponga rechazar la apelación, lo que acarrea la obligación de dejar sin efecto la medida trabada, omitiendo toda mención –por así corresponder- a la efectivización de otras medidas, como sí se resuelve por mayoría. Ver nota 8 del presente.--------------------------------------
8 Afirmación que se deriva del modo en que quedó confirmada la decisión de grado que ordenó el inmediato levantamiento de la inhibición general de bienes dispuesta por la resolución Nº 5091/14, dejando a salvo la posibilidad de adoptar por parte de la autoridad administrativa, nuevas medidas protectorias del crédito fiscal, en el marco de las atribuciones y normas legales vigentes. Conf. Considerando V, voto de la mayoría y párrafo primero de la parte resolutiva de la sentencia.-
martes, 14 de abril de 2015
La SCBA se expidió en la causa A. 70.755, "Lizziero", declarando extinguido un proceso en el que se discutían las funciones de la Honorable Junta Electoral (Ver voto en minoría del doctor Soria y los fundamentos de la mayoría)
A C U E R D O--------------------------------------
En la ciudad de La Plata, a 26 de marzo de dos mil quince, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria, Kogan, Hitters, de Lázzari, Negri, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 70.755, "Lizziero, Marcelo J. y ots. contra Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires. Amparo. Recurso de inaplicabilidad de ley".
A N T E C E D E N T E S----------------------------------------------------
La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo, con asiento en la ciudad de La Plata, resolvió hacer lugar al recurso de apelación deducido por Fiscalía de Estado y revocar la sentencia impugnada en todo cuanto fue materia de agravio, con costas en ambas instancias a la parte actora vencida (fs. 314/317).
De tal forma se dejó sin efecto el pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 1 del Departamento Judicial de Mercedes por el cual se hizo lugar al amparo presentado por los candidatos a primer y segundo concejal y primer consejero escolar del distrito de Suipacha por el Acuerdo Cívico y Social (lista 510) y por Unión PRO (lista 503), anulando las resoluciones de la Junta Electoral provincial y ordenando la acumulación de votos que diera origen a la controversia.
Contra el pronunciamiento de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo, los actores dedujeron recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 326/332).
Concedido el recurso por la Cámara, se dispuso la elevación de la causa a este Tribunal (fs. 334). Radicado el expediente, exigido el cumplimiento del depósito previsto por el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial (fs. 345/347), resuelto el pedido de acumulación con la causa B. 70.742 (fs. 344) y la excusación de un integrante del Tribunal (fs. 354), se dispuso la citación al proceso de los concejales y el consejero escolar oportunamente diplomados por la Junta Electoral y que se encontraban en ejercicio de los mandatos, a efectos de preservar su derecho de defensa (fs. 374). En ese estado de las actuaciones, sin que los terceros comparecieran, esta Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N------------------------------------------
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N-------------------------------------------------
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
I.1. Los señores Marcelo Gerardo Lizziero, Gerardo López y Patricia Zanoni promovieron acción de amparo solicitando que se deje sin efecto la decisión de la Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires, por medio de la cual no se autorizó, en el distrito de Suipacha, la sumatoria de votos de dos listas idénticas que los incluyeron como candidatos a primer y segundo concejal y primer consejero escolar, en las elecciones generales del mes de junio de 2009.
Afirman que lo decidido por la autoridad electoral provincial viola los arts. 14, 16, 18, 37, 38 y concs. de la Constitución nacional, 11, 58 y 59 de la Constitución provincial, 16 y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2.1. y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 117, 118, 119 y 120 de la ley 5109. Asimismo, expresan que la decisión contradice lo resuelto por esta Suprema Corte en la causa "Tunessi" (A. 69.400, sent. de 24-X-2007), cuyos considerandos transcriben parcialmente.
Pretenden, como consecuencia de la nulidad planteada, que se ordene a la Junta Electoral que proceda a acumular los votos obtenidos por los candidatos a concejales titulares, concejales suplentes, consejeros escolares titulares y consejeros escolares suplentes del municipio de Suipacha presentados por las listas 510 y 503.
2. En el pronunciamiento obrante a fs. 257/260, la titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 1 del Departamento Judicial de Mercedes, admitió la acción de amparo, anulando la resolución de la Junta Electoral Provincial y ordenando la acumulación de votos obtenidos en la elecciones por los candidatos a primer y segundo concejal y primer consejero escolar del distrito de Suipacha por el Acuerdo Cívico y Social (lista 510) y por Unión PRO (lista 503). Para decidir de ese modo, sustancialmente, consideró aplicable al caso la doctrina sentada por este Tribunal en la causa "Tunessi" (cit.).
II.1. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de La Plata hizo lugar al recurso y dejó sin efecto la sentencia (fs. 314/319).
Afirmó que el ejercicio por parte de la Junta Electoral de su potestad constitucional no puede ser entendido como función administrativa, pues tiene identidad propia y "… que sólo roza la función judicial cuando se reporta en ella un supuesto de conflicto de derechos" con ciertas características. Expresó que por tal motivo la intervención de los órganos judiciales en la revisión de las decisiones de aquel órgano constitucional debe interpretarse de manera restrictiva.
Continuando ese razonamiento detalló que, eventualmente, se habilita "el análisis de la ilegalidad… para todo aquello que resienta el derecho ciudadano a elegir o ser elegido, o el de los Partidos Políticos como base sustantiva y esencial del sistema democrático". Sin embargo, consideró que el caso no expone ese supuesto, dado que "no involucra cuestión que comprometa el derecho subjetivo de ningún ciudadano, o al del Partido Político, a intervenir en la puja, sino, halla sitio en el territorio propio de las reglas de juego que son inherentes a toda contienda electoral".
Destacó que si bien la resolución impugnada pudo haber sido atacada por los apoderados de los partidos políticos en cuestión, sólo concitó "la participación individual de los candidatos en base a un argumento de acumulación para el cual sólo los partidos políticos, con los cuales concurren a la puja electoral, están habilitados", conforme los arts. 34, 89 y concs. de la ley 5109 y 16 del dec. ley 9889/1982.
En cuanto al fondo de la cuestión debatida, expresó que con las constancias acumuladas se da cuenta de manera suficiente de la ausencia de constitución de alianza o acuerdo entre las fuerzas políticas que oficializaron, por separado, las listas 503 y 510 para el distrito de Suipacha, siendo que es un requisito ineludible para la sumatoria de votos y que debe ser previo al acto eleccionario (conf. art. 16, dec. ley 9889/1982).
Finalmente, no encontró reproche de infracción jurídica en la conducta expuesta por la autoridad electoral de la Provincia, tanto en la resolución impugnada como en su confirmatoria, por lo que resolvió -como se adelantó- revocar la decisión del juez que previno.
2. En el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 326/332 los actores afirman que la decisión de la Cámara de Apelaciones se basa en consideraciones insustanciales que no alcanzan a cubrir las necesidades jurídicas para su viabilidad en el orden normativo vigente y que contradice la doctrina sentada por esta Suprema Corte en casos similares al presente.
Atacan la afirmación referida a que sólo los apoderados de los partidos políticos, y no los candidatos, se encuentra legitimados a solicitar la acumulación de sufragios y afirman que la resolución de la Junta Electoral provincial conculca severamente el derecho constitucional a elegir y ser elegidos.
Alegan la existencia de contradicciones en los argumentos expuestos en la sentencia recurrida y una afectación de sus derechos constitucionales, por violación de los arts. 16 y 37 de la Constitución nacional; 11, 58 y 59 de la Constitución de la Provincia; 23.1 de la Convención Americana, 25.b. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 117, 118, 119 y 120 de la ley 5109.
Expresan que evitar que un candidato sume los votos obtenidos en "listas espejadas" significa vulnerar el derecho constitucional a ser elegido y socavar el derecho de elegir de todos aquellos ciudadanos electores que votaron por ese candidato, independientemente de por cual de las listas partidarias hayan optado.
Afirman que es clara y absoluta la contradicción que existe entre el fallo atacado y lo decidido por esta Suprema Corte en la causa "Tunessi" (A. 69.400, sent. del 24-X-2007). En este sentido, consideran que debe permitirse la sumatoria de votos en una situación como la que les comprende dado que las dos listas son idénticas y ya habían sido oficializadas por la Junta Electoral provincial. Aduna que "los electores votan por candidatos, no por partidos políticos, por lo que mal puede entenderse que serán estos últimos y no los propios candidatos quienes se encuentren legitimados para impugnar la resolución" (fs. 370 vta.).
Hacen reserva del caso federal y solicitan que se le haga lugar al recurso interpuesto, revocándose la decisión de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo, con costas.
3. Al presentar su memoria, Fiscalía de Estado argumenta a favor de la legitimidad del decisorio impugnado y solicita que se declare la improcedencia del recurso extraordinario interpuesto.
Afirma que la cuestión ha devenido abstracta, dado que los cargos a los cuales los recurrentes se consideran con derecho ya han sido cubiertos por otros candidatos, de conformidad a lo resuelto por la Junta Electoral provincial, circunstancia que torna imposible -según expone- el dictado de una sentencia que tuviera algún alcance a su respecto.
Sostiene que las decisiones de la Junta Electoral son irrevisables en tanto sean de índole menor o reglamentaria y que el caso de autos no supera el test de gravedad o trascendencia que autorice a provocar la revisión judicial; no advirtiendo -por otra parte- una situación excepcional que permita apartarse del criterio general.
En cuanto al fondo de la cuestión planteada, entiende que no acierta en demostrar ningún vicio jurídico reprochable a la sentencia de grado que justifique la casación de esta Suprema Corte. Expresa que "para evitar confusión al electorado y dar certeza sobre los efectos de la emisión del sufragio, la autoridad competente en la materia dispuso una regla clara de juego, que aplicó en forma uniforme y pareja a todos los partidos políticos. Aquéllos que presentaran listas separadas, con iguales candidatos pero con plataformas diversas debían comunicar la alianza electoral previa a la fecha de la contienda" (fs. 365). Y agrega que los requisitos previos exigidos para permitir que los partidos políticos pudieran acumular sus resultados electorales, no podían ser eludidos a través de un "espejismo en las listas" que permitiera, primero, competir en la votación en forma separada, y luego, concertar alianzas post-electorales, inexistentes en el trámite previo, suscitadas a raíz de la insuficiencia de votos atribuidos a cada lista en forma independiente.
Finalmente considera inaplicable al caso la doctrina del caso "Tunessi" invocada por los accionantes. Ello por cuanto, además de que el presente no reviste la trascendencia de aquél, considera que los supuestos fácticos son distintos y las normas en juego son diferentes.
III.1. El objeto de este proceso es la impugnación de la resolución dictada el 24-VI-2009 y su confirmatoria del 6-VIII-2009, dictadas por la Junta Electoral, que se refieren a la modalidad de cómputo de sufragios en el partido de Suipacha para los cargos públicos electivos mencionados, que fueron disputados en las elecciones del 28-VI-2009, convocadas por el decreto 437/2009. Respecto de esos comicios la Junta efectuó el escrutinio definitivo y libró los diplomas habilitantes a favor de los candidatos considerados electos (art. 63 incs. 3° y 5°, Const. prov.; v. res. de fs. 374 y causa B. 70.742, "Urriza", sent. de 16-III-2011).
Debe repararse en primer término que los arts. 190 de la Constitución provincial y 3 de la L.O.M. fijan el mandato de los miembros del Concejo Deliberante municipal en cuatro años; igual término rige para los cargos de consejeros escolares (art. 148, ley 13.688).
Dado que, al presente, los plazos referidos han expirado, es preciso considerar la incidencia de esta situación.
2. Los tribunales de justicia, en el caso esta Corte, deben expedirse en los asuntos que llevan a su conocimiento en vista de las circunstancias existentes al momento de su decisión, aunque sean sobrevinientes a la interposición del remedio extraordinario (arg. art. 163 inc. 6°, C.P.C.C.; causas C. 108.514, sent. de 10-III-2010; C. 103.445, sent. de 24-XI-2010; conf. asimismo doctrina C.S.J.N., Fallos 318:662; 319:1558; 322:1709; 323:1101, entre otros). Ello así en tanto no diluyan la existencia de un gravamen actual, recaudo vinculado con la necesidad de que el Poder Judicial se expida exclusivamente en los "casos" o "controversias" llevadas ante sus estrados por parte interesada (conf. art. 116, Const. nac.; 161 y 166, Const. prov., C.S.J.N., Fallos: 323:1432, entre muchos otros).
En el sub lite, toda vez que se encuentran agotados los mandatos electivos aquí debatidos una primera lectura del asunto llevaría a sostener que pronunciarse en torno a lo actuado por la Junta Electoral carecería de virtualidad. Sin embargo, hay razones que descartan esa conclusión.
De un lado, es claro que puede subsistir un interés concreto de los litigantes vinculado al rendimiento que a sus derechos subjetivos proyectaría la declaración de ilegitimidad de los actos impugnados. Esta circunstancia, considerada a la luz del principio del acceso a la jurisdicción (art. 15, Const. prov.) permite afirmar la vigencia de la pretensión procesal impugnativa y por ende la actualidad de la contienda.
De otro lado, también cabe tener en cuenta que, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en ciertos casos se justifica un pronunciamiento judicial, no obstante verificarse cambios sustanciales del marco fáctico o jurídico del litigio, si la definición del asunto excede el mero interés de los litigantes y afecta de manera directa al de la comunidad (doct. Fallos: 307:973; 325:3243 y doct. causa U.58.XLIX, "Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero c/ Santiago del Estero, Provincia de", sent. de 15-XI-2013). Tales extremos concurren en autos y habilitan a este Tribunal a expedirse, pues el planteo articulado en la causa atañe a la transparencia y al normal desenvolvimiento de los procesos electorales en la Provincia, en el marco de un conflicto susceptible de reiterarse en el futuro frente cada acto comicial (doct. C.S.J.N., Fallos 310:819 y 322:2368, voto de los jueces Fayt y Bossert).
IV. Habilitada de tal modo la intervención del Tribunal, primeramente cabe aclarar -en relación a ciertas consideraciones efectuadas a modo de obiter dictum en la sentencia impugnada- que las peculiaridades que pueda presentar el cometido encomendado por la Constitución provincial a la Junta Electoral, no enervan la justiciabilidad de sus actos (art. 15, Const. prov.), ni la excluyen del alcance del art. 166, último párrafo, de la Constitución.
1. Si bien en autos se ha incoado una acción de amparo -promovida en los términos del art. 20 de la Const. prov. y ley 13.928-, estimo necesario reiterar ciertos conceptos básicos en esta materia.
a. La Junta Electoral, como autoridad provincial que es, puede en su actuación afectar derechos o intereses y así configurar un litigio administrativo, cuyo alcance no se restringe a la ceñida idea del proceso "revisor", que ha sido desmontada de cuajo a partir de la operatividad de la cláusula de la materia administrativa regulada en el art. 166 de la Constitución provincial (doct. causa B. 64.745, "Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca", res. de 23-X-2002) y en vista del esquema de pretensiones variadas establecido por los arts. 1, 12, 13, 20, 21 y 50 de la ley 12.008 (t.o. ley 13.101; v. causa, entre otras, causa A. 70.396, "Franchetti", sent. de 19-X-2011).
b. Cierto es que la doctrina tradicional de esta Suprema Corte discurría por otros caminos, al sostener que los actos emanados del citado órgano no eran revisables judicialmente, ni por vía de los recursos extraordinarios contemplados en el art. 161 de la Constitución provincial (conf. doct. Ac. 43.267, res. de 15-VIII-1989; Ac. 54.551, res. de 19-X-1993; Ac. 73.838, res. de 22-XII-1999; Ac. 83.290, res. de 19-XII-2002; Ac. 83.608, res. de 5-III-2003, entre muchas otras), ni a través de la acción contencioso administrativa (conf. doct. B. 58.604, "Lafarque", res. de 7-X-1997; B. 61.044, "Alianza para el Trabajo, Justicia y Educación y otros", res. de 2-II-2000), como tampoco por medio de la acción de amparo (conf. doct. B. 59.008, "Martello", res. de 24-III-1998).
No obstante, tal como expresara en la causa "Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires" (B. 68.316, sent. de 29-VII-2005), el señalado criterio de irrevisabilidad fue morigerado en la fórmula de mayoría acuñada, entre otras, en las causas "Cattoni" (B. 66.132, res. de 16-VII-2003) y "Risez" (B. 66.401, res. de 3-IX-2003), afirmándose que el control judicial no tendría cabida sólo como "principio general".
Así, con fecha 17-X-2007 y parcialmente integrada con conjueces, esta Suprema Corte al hacer lugar por mayoría a la queja articulada en la causa Ac. 102.434 ("Apoderado del MO.PO.BO, Apoderado del MID y Apoderado del Partido Demócrata Conservador Pcia. Bs. As.") halló una excepción al tradicional criterio restrictivo, para considerar, en dicha causa, como medio válido para instar la revisión de los actos electorales en discusión la vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal (arts. 161 inc. 3 ap. "a", Const. prov.; 278 y concs. C.P.C.C.). Igual línea siguió la mayoría del Tribunal en la causa "Tunessi" (A. 69.400, sent. de 24-X-2007) que trataba sobre un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley -concedido por la Junta Electoral con fundamento en lo recientemente decidido en Ac. 102.434- al que no opusieron reparos de admisibilidad.
c. En todos los casos que tuve ocasión de intervenir, me pronuncié en el sentido de la plena justiciabilidad de las decisiones de la Junta Electoral, desechando el criterio tradicional que, en los hechos, había sentado la inmunidad del obrar de dicha autoridad pública, verdadera anomalía institucional aún no saldada en la Provincia de Buenos Aires.
En esta línea, expresé en la causa "Risez" (cit.) que debe evitarse toda interpretación que conduzca a la privación de una instancia de solución judicial de toda controversia, a fin de otorgar sentido a la garantía consagrada por los arts. 15 de la Constitución de la Provincia y 18 de la Constitución nacional, normas de las que se deriva, al igual que de los arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros postulados, la plena justiciabilidad de los actos públicos (doct. C.S.J.N., Fallos: 247:646 y A.126.XXXVI., "Ángel Estrada y Cía.", sent. de 5-IV-2005, Cons. 12º).
d. Ajena al quehacer legislativo, la Junta Electoral no constituye un tribunal de justicia (art. 63, Constitución de la Provincia) y por tanto no cumple cometidos judiciales; despliega funciones de índole administrativa (art. 166 in fine, Const. prov.).
De allí que su actuación u omisión sea pasible de ser enjuiciada en el marco de lo prescripto por la mentada norma constitucional, en concordancia con el art. 15 antes citado. Ello implica, de un lado, descartar la admisibilidad del recurso extraordinario previsto en el art. 161 inc. 3 ap. "a" de la Constitución deducido en forma directa contra sus resoluciones, en tanto esa vía es pertinente cuando se controvierten pronunciamientos de un "tribunal de justicia" (conf. doct. Ac. 87.308, res. de 5-III-2003; Ac. 89.169, res. de 3-XII-2003; Ac. 89.379, res. de 17-III-2004; Ac. 92.515, res. de 27-IV-2005; Ac. 93.631, res. de 21-III-2007, entre otras; art. 278 del C.P.C.C.); del otro, interpretar que, en lo relativo a la actividad normal de la Junta Electoral, compete a los tribunales contencioso administrativos conocer y decidir por vía de las pretensiones previstas en el ordenamiento procesal pertinente (arts. 166, última parte de la Const. prov.; 1, 12 y concs., ley 12.008; 1 y concs., ley 12.074 con sus respectivas reformas), de las causas que involucren el obrar lesivo que se adjudique a dicho cuerpo.
Desde luego, si el caso se articula válidamente por medio de amparo (arts. 20 inc. 2, Const. prov.; ley 13.928 y dec. 3344/2008; doct. B. 66.059, "Bonetti", res. de 16-IV-2004; B. 67.914, "Moreira", res. de 18-VIII-2004; B. 65.082 "Fiscal de Estado", res. de 27-VII-2005; entre muchas otras); como ha ocurrido en la especie, la competencia corresponderá cualquier juez o tribunal de primera instancia (art. 20 inc. 2, cit.).
Ahora bien, lo ocurrido en este proceso refleja las falencias del actual estado de cosas en orden al enjuiciamiento de los actos de la autoridad electoral. La tramitación de la causa ha insumido un tiempo que excede el que hubiera permitido arribar en modo oportuno a una decisión firme que otorgase plena tutela a los litigantes. Estas disfunciones surgen de un déficit regulatorio; más precisamente de la carencia de medios procesales expeditivos diseñados para atender esta clase de controversias en el peculiar marco de las instancias electivas. Incumbe, por tanto, a la Legislatura provincial, sin mengua dictar las normas procesales que aseguren un control judicial adecuado de los actos de la Junta, compatible con los breves plazos del calendario electoral (v. Ac. 106.992; Ac. 106.993 y Ac. 107.014, res. del 24-IV-2009) y bajo órganos pertenecientes al fuero contemplado en el art. 166, último párrafo, de la Constitución.
V. Sentado ello, corresponde ingresar al tratamiento de los agravios planteados en el recurso extraordinario, que giran sobre los siguientes tópicos: i] la limitación a la legitimación procesal de los candidatos para impugnar actos de la Junta Electoral; ii] el desconocimiento de los derechos políticos de los accionantes por violación a los arts. 37 de la Constitución nacional y 58 y 59 de la Constitución provincial y normativa aplicable de los tratados internacionales; iii] la violación de la doctrina sentada por esta Corte en la causa "Tunessi".
1.a. El a quo consideró que los accionantes carecen de aptitud para impugnar la decisión de la Junta Electoral objeto de este proceso, en tanto su actividad no reporta un "conflicto de derechos". Puntualizó que no se halla en juego "el derecho a elegir o ser elegido [pues] no involucra cuestión que comprometa el derecho subjetivo de ningún ciudadano ... a intervenir en la puja, sino, halla sitio en el territorio propio de las reglas de juego que son inherentes a toda contienda electoral". Destacó que la impugnación judicial de la resolución de la Junta sólo concitó "la participación individual de los candidatos en base a un argumento de acumulación para el cual sólo los partidos políticos ... están habilitados". Citó en apoyo de su decisión los arts. 21, 22, 23, 34, 89 y concs., ley 5109 y 16, dec. ley 9889/1982.
b. El enfoque de este punto no escapa a los cánones generales que ha sentado esta Suprema Corte para la existencia de un caso o controversia susceptible de ser planteado y resuelto ante un tribunal de justicia mediante un proceso de amparo (arts. 20, Const. prov. y 4 de la ley 13.928).
En consecuencia, por los motivos que seguidamente desarrollo, debe descalificarse la decisión impugnada en esta parcela.
i] Como lo ha sostenido este Tribunal el concepto de parte interesada y la consecuente legitimación para accionar, se entronca en un sistema cuya funcionalidad gira en torno a la resolución de colisiones de derechos o intereses y requiere de modo la existencia de un caso o controversia (arts. 116, Const. nac.; 2, ley 27; C.S.J.N., Fallos: 310:2342, considerando 7°; 311:2580, considerando 3°; 161, 166, 171 y concs., Const. prov. y causa B. 71.177, "Verdini", sent. de 18-IV-2011).
Desde luego, en algunos supuestos, v.gr., cuando se halla comprometida la defensa de derechos de incidencia colectiva en general (art. 43, Const. nac.), la legitimación ofrece más amplitud que la admitida en otro tipo de litigios, sin llegar a derivarse de ello la adjudicación a cualquier persona de la automática aptitud para demandar, ni a entronizar, en todas las materias, la vigencia de la acción popular. El criterio imperante en el ordenamiento exige a quien acude a la jurisdicción, a falta de norma expresa en contrario, la invocación de un interés jurídico afectado, que posea concreción e inmediatez adecuadas a los fines de la incoación del proceso (Fallos: 326:1007; 331:1364; v. R. 859. XLVIII. ORIGINARIO in re "Roquel, Héctor Alberto c/ Santa Cruz, Provincia de (Estado Nacional) s/ acción de amparo", sent. de 10-XII-2013).
ii] En la especie, la lectura del escrito de demanda y la documentación adjunta al proceso permiten concluir que existe de modo plausible una vinculación concreta y suficiente entre los derechos invocados por quienes accionan -fundamentalmente sus derechos políticos (arts. 37, Const. nac. y 58 y 59, Const. prov.)- y los actos dictados por la autoridad electoral provincial, que en su aplicación, conducen al cercenamiento o privación sustancial de aquel reconocimiento jurídico.
Quienes aquí accionan en calidad de candidatos oficializados legalmente controvierten determinados actos de la Junta Electoral que inciden de modo relevante en el resultado de sus postulaciones.
En este contexto, no resulta suficiente para negarles legitimación procesal lo dispuesto por los arts. 21, 23 o 34 de la ley 5109; en los que -lacónicamente- funda el a quo su decisión. La primera de esas normas establece que la Junta Electoral no admitirá impugnaciones del acto eleccionario que no sean presentadas dentro de los cinco (5) días subsiguientes al de la elección por los apoderados y fiscales que los partidos políticos reconocidos. El art. 23, que la autoridad electoral no podrá decretar nulidades no articuladas por los partidos intervinientes en la elección. Y el art. 34, que los partidos políticos designarán ante la Junta Electoral un apoderado general titular y otro suplente, para que los represente oficialmente.
La representación unificada de cada fuerza política, obedece a la necesaria intermediación que atañe a los partidos en el proceso electoral, y además facilita el contralor de la autoridad electoral (arts. 59 inc. 2° y 63 de la Constitución provincial); mas no predica una interdicción de tan vasto alcance que conduzca a entronizar un impedimento absoluto frente a todo modo de protección de los derechos de quienes intervienen -como candidatos propuestos por esos partidos- en la contienda electoral.
Es difícil admitir la racionalidad del argumento que defienda la idea de que tales derechos políticos de los ciudadanos (arts. 37, Const. nac.; 59, Const. prov.) estén subordinados de un modo absoluto, cualquiera sea la situación y frente a toda clase de decisión de la autoridad electoral, al arbitrio del apoderado partidario, de forma tal que sea inhibida la defensa autónoma por parte del damnificado directo de su derecho constitucional a participar de las elecciones democráticas, aun frente a actos viciados de ilegitimidad.
El reconocimiento del trascendente papel constitucional de los partidos políticos, como instituciones fundamentales del sistema democrático (art. 59 inc. 2°, Const. prov.), no conduce a respaldar semejante conclusión. La denegación de la aptitud de los candidatos para defender sus propios intereses en un caso como el aquí planteado importa una solución que desconoce las bases del sistema de protección de derechos (arts. 18 y 43, Const. nac. y 15 y 20, Const. prov.) y pone en tensión insalvable las propias cláusulas constitucionales; solución que, como es sabido, en la tarea interpretativa, es preciso evitar (doct. causa B. 65.610, sent. de 2-XI-2011, entre otras).
Por todo ello, cabe concluir que los actores contaron con suficiente legitimación para incoar este amparo (arts. 43, Const. nac.; 20 inc. 2º, Const. prov. y 4, ley 13.928).
2. Los restantes agravios, vinculados al desconocimiento de los derechos políticos de los accionantes y la violación de la doctrina sentada por esta Corte en la causa "Tunessi", serán tratados en forma conjunta pues presentan un meollo y solución común.
a. La Junta Electoral decidió, con relación a las listas presentadas y oficializadas por el Acuerdo Cívico y Social (lista 510) y Unión PRO (lista 503) para candidatos a primer y segundo concejal y primer consejero escolar del distrito de Suipacha, no disponer la sumatoria de votos a pesar de incluir iguales postulantes.
Consideró que aquellas fuerzas políticas no constituyeron una alianza o efectuaron un pedido formal de sumatoria de votos con anterioridad al acto eleccionario, por lo cual debían computar sus votos en forma separada. Expresó que tal solución se impone en respeto a las previsiones del electorado y a la diversidad de plataformas de los partidos políticos que los propusieron.
Afirmó en esa oportunidad que lo decidido por esta Suprema Corte en la causa "Tunessi" no resultaba aplicable, pues diferían los hechos sometidos a decisión, en tanto, en aquel precedente se trataba de la sumatoria de votos para ocupar un cargo unipersonal (intendente). En este sentido, precisó que el propio art. 120 de la ley 5109 posee previsiones disímiles para el supuesto de concejales y consejeros escolares, caso en que "se suma con los votos obtenidos por cada lista" (el destacado corresponde al original, v. fs. 208 vta.).
Concluyó que acceder a la sumatoria requerida con posterioridad a la elección modificaría la voluntad de los electores, que por algún motivo votaron a una lista y no a la otra. Advirtiendo además que la solicitud de una sumatoria "de hecho" ponía en contradicción, a los partidos requirentes, con sus propios actos desplegados en el mismo proceso electoral, en el cual, en otros partidos, efectuaron el pedido formal.
b. La Cámara Contencioso Administrativa de La Plata convalidó esta decisión. Expresó que con las constancias acumuladas se constataba de manera suficiente la ausencia de constitución de alianza o acuerdo entre las fuerzas políticas que oficializaron, por separado, las listas503 y 510. Y sin hacer mención a lo decidido por este Tribunal en la causa "Tunessi", concluyó que dicho trámite, previo al acto eleccionario, constituye un requisito ineludible para la sumatoria de votos (conf. art. 16, dec. ley 9889/1982).
c. La decisión del a quo agravia los derechos políticos de los accionantes y desconoce la doctrina legal de este Tribunal.
i] En la causa "Tunessi" esta Suprema Corte se expidió en torno al planteo que exigía determinar si habiendo sido oficializadas por la Junta Electoral dos listas idénticas de candidatos a cargos municipales, propuestas por distintas agrupaciones políticas, los sufragios que cada una de éstas reciba debían computarse independientemente o, por el contrario, sumarse, a pesar de no haber constituido una alianza en los términos del art. 16 del dec. ley 9889/1992.
En ese marco concluyó -por mayoría- que "[l]a resolución de la Junta Electoral, en la medida en que conduce a que los votos recibidos por una única persona se desdoblen, compitan entre sí y no se sumen constituye una deformación del pronunciamiento popular y una afectación directa del derecho constitucional a ser elegido (arts. 37 y 38 de la Constitución nacional; 59 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 21.3 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; XX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 23 del Pacto de San José de Costa Rica; 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos".
ii] En este litigio llega firme a esta instancia extraordinaria que las listas oficializadas por el Acuerdo Cívico y Social (lista 510) y por Unión PRO (lista 503) para el distrito de Suipacha en las categorías de primer y segundo concejal y primer consejero escolar son idénticas; en tanto poseen iguales candidatos para los respectivos cargos. Y que, ante la falta de una solicitud formal de los partidos involucrados, la Junta denegó la acumulación de los guarismos correspondientes a cada lista.
La doctrina sentada en la causa "Tunessi" resulta aplicable en la especie; ello evidencia que el a quo ha trasgredido la doctrina legal sobre el punto (causas A. 68.826 "Manuel Aguirre S.A.", sent. del 5-XI-2008; A. 69.210 "Wilches", sent. del 26-VIII-2009, entre otras).
Veamos.
iii] El fundamento referido a que la denegatoria de la acumulación de votos, en supuestos en que no se oficializó alianza o se solicitó formalmente, se impone por el necesario "respeto a las previsiones del electorado" y para evitar confusiones, es incompatible con la interpretación que ha dado esta Suprema Corte a los artículos de la Constitución nacional, provincial y tratados internacionales que rigen el caso, y por tanto debe ser descalificado.
En el precedente indicado se dio prevalencia a todo mecanismo que resguardase de la manera más efectiva la posibilidad de que la decisión popular sea respetada y que evite toda posibilidad de distorsión en el resultado último de sus decisiones.
A la luz de este criterio, la decisión de la Junta, avalada por la Cámara, produce un doble efecto negativo.
De un lado, trastoca el pronunciamiento popular en la elección. Los accionantes obtuvieron la mayor cantidad de votos, pero al dividirlos imputándoselos a cada lista que los incluían, resultaron electos otros postulantes que, en rigor, obtuvieron una menor cantidad de sufragios.
Del otro, justamente por lo dicho, provoca una obvia confusión y perplejidad en el electorado, a quien costará mucho convencer que es correcta una decisión que respecto de quienes se han postulado en las listas presentadas por distintas fuerzas políticas, pero con iguales candidaturas e idénticos órdenes de inserción, todas oficializadas por la autoridad electoral, al momento del escrutinio no puedan sumar los votos que han obtenido.
iv] El planteo vinculado a la "diversidad de plataformas de los partidos políticos postulantes" tampoco es hábil para torcer la línea que se propone. Estructurado de ese modo y atendiendo a las consecuencias que produce, sobredimensiona el rol de los partidos políticos en el régimen democrático argentino desembocando en una solución irrazonable (arg. art. 28, Const. nac.).
El reconocimiento del derecho a que un candidato debidamente oficializado acceda a la sumatoria de los votos por él obtenidos en la puja electoral -más allá de que colateralmente acreciente los de las listas que lo incluyen- en modo alguno presenta una contraposición a la competencia exclusiva de los partidos políticos para la postulación de los candidatos a ocupar cargos públicos electivos (arts. 38, Const. nac. y 59 inc. 2°, Cont. prov.). Pues la incorporación en los textos constitucionales derivados de las reformas del año 1994 de esa jerarquización tiende a establecer garantías para la libertad en la creación y funcionamiento de esas valiosas instituciones de la vida democrática; no está orientada a enervar la forma representativa de gobierno consagrada desde el origen por los arts. 1 y 22 de la Constitución nacional, en la que es el pueblo, a través del sufragio, el que elige sus representantes (v. art. 61 inc. 2 de la Const. prov.).
Este es el preciso sentido que surge de la doctrina sentada por esta Suprema Corte en la causa "Tunessi", y que encuentra respaldo en lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente registrado en Fallos 312:2192 (v. la reseña efectuada por el voto del doctor Hitters en "Tunessi") donde se precisó que, sin mengua del importantísimo papel que desempeñan los partidos políticos (v. tb., Fallos: 310:819) el cuerpo electoral se conforma con los candidatos y los electores; jurisprudencia que a pesar de ser previa a la reforma constitucional, luego fue ratificada en Fallos: 319:1465. Por lo demás, la decisión recaída en Fallos: 326:1778 no altera esas conclusiones, pues no puede escindirse de las particularidades institucionales que presenta la elección de los senadores nacionales y el propio art. 54 de la Constitución nacional, allí interpretado (v. Cons. 13° y 14°).
v] La circunstancia referida a que en el precedente "Tunessi" se abordó la problemática de la sumatoria de votos desde la óptica de la elección para un cargo unipersonal (intendente); cuando aquí se trata de cuerpos colegiados (Concejo Deliberante y Consejo Escolar); no tiene entidad suficiente para desplazar la interpretación de las normas constitucionales efectuada.
Es que, al margen de los matices que pueda presentar la letra del art. 120 de la ley 5109, no hay disposición alguna en la ley electoral o en el dec. ley 9889/1982 que permita afirmar que el rol que juegan los partidos políticos sea sustancialmente diferente cuando se trate de la elección de un intendente o de un concejal. Con seguridad, una regulación semejante, que constituiría directa reglamentación de los art. 38 C.N. y 59 inc. 2°, Const. prov., por su trascendencia, exigiría algo más que una mera inferencia sobre el texto de un precepto en el cual, en su contexto general, no se advierte indicio alguno de que el legislador haya querido disponer en el sentido que se predica.
Situación similar presenta el art. 89 de la ley 5109 que dispone: "[e]n las elecciones para la renovación de los cuerpos colegiados, los votos se computarán por lista y no por candidatos. Si un elector borrase la totalidad de los candidatos que figuran en una lista, el voto se computará en blanco; en caso contrario, se le adjudicará al Partido al que pertenece la boleta sea cualquiera el número de candidatos tachados". Razonablemente interpretada la norma, exhibe su economía en el establecimiento de reglas prácticas para realizar el escrutinio ante diversas vicisitudes que pudieren presentarse, más que en la incorporación de una modificación sustancial al alcance del sistema de partidos políticos fijado por la Constitución.
Si bien la literalidad del primer tramo de la norma puede llevar a cierta confusión, reparar en las consecuencias a que esa lectura conduce es la guía para arribar a una decisión diferente, más ajustada a los intereses en juego. Reglas instrumentales como la aquí analizada, no pueden modificar, la estructura político-institucional de la Provincia. Además, cabe recodar que en la tarea de interpretar la ley ha de tenerse en cuenta el contexto general y los fines que aquélla persigue y que, con ese objeto, la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento de sus términos, que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente, para evitar la frustración de los objetivos de la norma (doct. C.S.J.N., Fallos: 327:1507, entre otros).
vi] Al igual que en el precedente decidido por esta Suprema Corte y los de la Corte federal, en el sub lite, no hay disposición alguna en la Constitución, en la ley electoral local o en la orgánica de los partidos políticos que prohíba que dos o más fuerzas oficialicen sus respectivas boletas electorales con una misma y única lista de candidatos, con la expectativa de su acumulación.
La regulación contenida en el art. 16 del dec. ley 9889/1982 no arroja ese resultado. Allí se regulan las alianzas transitorias de los partidos políticos de carácter estructural. Y lo cierto es que, tal como dan cuenta las propias resoluciones de la Junta Electoral aquí impugnadas y otros precedentes del órgano, esa no es la única modalidad de vinculación que exhibe la praxis electoral actual y que ha sido aceptada en diversos procesos por la autoridad electoral provincial.
Pero más allá de ello, tal como lo expresara el doctor de Lázzari en su voto concurrente en la causa "Tunessi", la prohibición de la sumatoria de votos a un mismo candidato por la circunstancia de no haberse formalizado una alianza, en todo caso, sólo podría surgir del texto expreso de la ley.
En síntesis, y sin que lo expuesto en la presente implique abrir juicio sobre la conveniencia de esta realidad que presenta la duplicación de listas en los procesos electorales, he de concluir, tal como lo hizo esta Suprema Corte en "Tunessi", que supuestos como el aquí analizado encuentran su cauce de solución en los arts. 37 y 38 de la Constitución nacional; 58 y 59 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 21.3 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; XX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 23 del Pacto de San José de Costa Rica y 25 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; más que en interpretaciones que extraen prohibiciones no escritas en las normas electorales locales.
VI. Lo hasta aquí expuesto demuestra suficientemente las infracciones en que incurrió el a quo; en consecuencia, corresponde hacer lugar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por los actores, dejar sin efecto la sentencia recurrida (art. 289 inc. 1°, C.P.C.C.) y declarar la ilegitimidad de las resoluciones del 24-VI-2009 y del 6-VIII-2009 de la Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto denegaron la sumatoria de los votos obtenidos por los actores en el acto eleccionario aquí referido (art. 289 inc. 2°, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
Costas a la vencida (arts. 68 y 289 del C.P.C.C.).-------------------------------------
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la cuestión también por la afirmativa.--------------------------------
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. Aunque hago propio el relato de antecedentes efectuada por mi distinguido colega, doctor Soria, en los puntos I, II y III.1 de su voto, no comparto el desarrollo argumental que efectúa en el punto III.2, párrafos segundo y siguientes, para sostener la subsistencia del conflicto, y, consecuentemente, la necesidad de un pronunciamiento judicial a su respecto.
II. Como bien señala el colega que abre el presente acuerdo, los tribunales de justicia deben expedirse en los asuntos que llegan a su conocimiento teniendo en consideración las circunstancias existentes al momento de su decisión, aunque sean sobrevinientes a la interposición del remedio extraordinario (arg. art. 163 inc. 6º, 2º párrafo, C.P.C.C.). Cuando esas circunstancias sobrevinientes puestas de manifiesto en la sustanciación, importan la desaparición del conflicto ventilado, queda inhabilitada esta Corte para resolver la materia recursiva sometida a su conocimiento, debiendo declararla abstracta.
Con otro giro, las sentencias han de ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dictan, aunque sean sobrevinientes a la interposición de los recursos, pues la desaparición de los requisitos jurisdiccionales importa la del poder de juzgar. Entre tales extremos se halla la inexistencia de gravamen, así como la falta de interés jurídico o económico del recurrente, circunstancias que cancelan la competencia extraordinaria de la Corte (conf. doct. C.S., in re "Kammerath", sent. del 29-VI-2004, pub. en "El Derecho", del 10-XII-2005 y "Alimena", sent. del 18-XI-2004, pub. en "El Derecho", del 24-V-2005; asimismo Ac. 88.383, res. del 27-VIII-2003; Ac. 84.024, sent. del 24-III-2004; Ac. 91.843, sent. del 7-IX-2005; Ac. 90.414, sent. del 26-IV-2006; A. 69.152, "Romano", sent. del 26-VIII-2009; A. 71.338 "Oviedo", sent. del 27-VI-2012, entre tantas).
III. 1. En autos los señores Marcelo Jorge Lizziero, Gerardo Lopez y Patricia Zanoni, promovieron acción de amparo "... a los efectos de impugnar, en razón de su inconstitucionalidad, las disposiciones consignadas por los puntos 15 y 22 de los considerandos y 2 y 2.2 de la parte resolutiva de la resolución de fecha 24 de junio de 2009 de la Junta Electoral de la Pcia. de Bs. As., en tanto dispone no permitir la sumatoria de los votos obtenidos por las listas 510 y 503 a concejales y consejeros escolares en el municipio de Suipacha. A través de este recurso se pretende que se decrete la inconstitucionalidad de la resolución mencionada y sus consecuencias, ya que se expide en contra de la sumatoria de los sufragios obtenidos por ambas listas, disponiendo que serán computados a cada lista sin que proceda la acumulación. Consecuentemente, en nuestro carácter de candidatos electos, la tachamos de inconstitucional y nula de nulidad absoluta, ya que en forma manifiestamente ilegal y arbitraria conculca la legalidad constitucional al violar los arts. 16, 37, 38 de la Constitución nacional y arts. 11, 58 y 59 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires" (punto I. Objeto [fs. 12 vta./13]).
En el punto VIII. Petitorio. concluyen peticionando "... se deje sin efecto la resolución del 24 de junio de 2009, ajustándola a derecho y se ordene a la Honorable Junta Electoral de la Pcia. de Buenos Aires proceda a acumular los votos obtenidos por los candidatos a concejales titulares, concejales suplentes, consejeros escolares titulares y consejeros escolares suplentes del municipio de Suipacha, cuya lista iba espejada a las listas 510 y 503 del Acuerdo Cívico y Social y Unión Pro, respectivamente".
2. Teniendo en consideración el objeto pretendido y i) que los arts. 190 y 203 segundo párrafo de la Constitución provincial, establecen, respectivamente, que los concejales y los consejeros escolares durarán cuatro años en sus funciones; ii) que la resolución de la Junta Electoral de fecha 24-VI-2009, confirmada por la dictada el 6-VIII-2009 -cuya validez es objeto del presente pleito- estuvo referida al cómputo de los sufragios correspondientes a las elecciones llevadas a cabo el 28-VI-2009 (convocadas por decreto 437/2009); iii) que la mentada elección tuvo por objeto definir los sujetos que se desempeñarían en los cargos públicos electivos en el período 10-XII-2009 a 9-XII-2013, y iv) que a la fecha éste se encuentra vencido, la discusión carece de actualidad (C.S.J.N., in re "Patti", sent. del 28-IX-2010).
3. Tampoco considero que estemos frente a un supuesto de excepción que justifique el ejercicio de la jurisdicción a propósito de la existencia de razones institucionales que así lo ameriten.
Ello por cuanto, si bien comparto que en tales supuestos no puede privarse a los Superiores Tribunales de sentar doctrina en cuestiones relevantes "susceptibles de repetición" y que por las particularidades de la problemática que suscitan, escaparían habitualmente a la revisión de dichos cuerpos jurisdiccionales, privándolos de su misión más trascendente (ver voto en causa A. 70.310 "Acuerdo Cívico y Social", res. del 9-XII-2009), la circunstancia de que esta Suprema Corte tuviera ya oportunidad de expedirse sobre la problemática derivada del modo de computar los sufragios cuando, pese a no haberse constituido una alianza, la Junta Electoral oficializa dos listas idénticas de candidatos a cargos municipales (B. 69.400, "Tunessi", sent. del 24-X-2007), fijando doctrina legal al respecto, torna innecesario un nuevo pronunciamiento.
IV. Lo expuesto es suficiente para dejar en evidencia que los recurrentes no conservan ya un interés jurídico en la decisión del recurso extraordinario concedido a fs. 334, con lo cual se torna inoficioso todo pronunciamiento en relación al mismo.
En consecuencia, corresponde declarar que la cuestión litigiosa ha devenido abstracta.
Al no existir una conclusión que configure un pronunciamiento declarativo sobre el derecho de los litigantes para, desde esta premisa, fundar la decisión sobre las costas con base en el principio objetivo de la derrota, dicha condenación debe distribuirse en el orden causado (Fallos 329:1854, 1898 y 2733).
Así lo voto.----------------------
Los señores jueces doctores de Lázzari y Negri, por los fundamentos vertidos por el señor Juez doctor Hitters, votaron la cuestión en el mismo sentido.---------------------------
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Adhiero al voto del distinguido colega doctor Hitters a excepción de lo allí consignado en el ap. III.3, párrafo segundo, en tanto entiendo que los restantes fundamentos que sustentan su postura abastecen de modo suficiente la conclusión propiciada para el caso sub examine. Resultando innecesario, por tanto, emitir un pronunciamiento sobre el tópico reseñado en la parcela que excluyo de mi coincidencia inicial.
Así lo voto.--------------------
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A----------------------------------------------
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve declarar extinguido el proceso por haber devenido abstracta la cuestión litigiosa (art. 163 inc. 6, segundo párrafo, C.P.C.C.).
Costas por su orden (art. 73, C.P.C.C.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
DANIEL FERNANDO SORIA
JUAN CARLOS HITTERS
HECTOR NEGRI
HILDA KOGAN
EDUARDO JULIO PETTIGIANI
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
lunes, 2 de marzo de 2015
La SCBA se expidió sobre el alcance en nuestra Carta local de la especial protección establecida en los términos de los arts. 39 inciso 3 y 36 inc. 10, sobre los requisitos para acceder a la pensión social para ex combatientes de nuestras Islas Malvinas.
El fallo: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ACUERDO, En la Ciudad de La Plata, a 19 de febrero de dos mil quince, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Hitters, Pettigiani, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 71.798, "Kiles, Raul Ernesto contra Instituto de Previsión Social. Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley".--------------------------------
A N T E C E D E N T E S-------------------------------------------------
La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata rechazó el recurso de apelación interpuesto por la parte actora confirmando la sentencia de primera instancia que desestimó la demanda promovida por el señor Raúl Ernesto Kiles contra el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires –I.P.S.- con el objeto de obtener el reconocimiento al cobro mensual y vitalicio del beneficio de Pensión Social Islas Malvinas, establecido en el art. 1 de la ley 12.006 y modificatorias, con más los intereses, actualización monetaria y costas (fs. 154/161).
Disconforme con ese pronunciamiento el accionante interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 164/168), el que fue concedido por la Cámara interviniente a fs. 195.
Dictada la providencia de autos para resolver (fs. 200), agregado el memorial de la parte demandada (fs. 202/212) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N-----------------------------------------------------------------
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?
V O T A C I Ó N--------------------------------------------------------------------
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata rechazó el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmó la sentencia de grado que desestimó la demanda.
En lo que al recurso extraordinario interesa, señaló que el accionante, en idéntico lineamiento que en la instancia inicial, controvirtió la constitucionalidad del art. 2° inc. b) de la ley 13.324, en cuanto establece como recaudo de acceso a la pensión social "... tener domicilio en la Provincia de Buenos Aires al momento de la sanción de la presente ley".
Puntualizó que el referido precepto, que sustentara la resolución 11.321-509 del I.P.S. de fecha 17-IX-2007 que denegó al señor Kiles -en su carácter de ex Suboficial de la Fuerzas Armadas y de Seguridad- el beneficio de Pensión Social Islas Malvinas en razón de "no poseer domicilio real en la Provincia de Buenos Aires al momento de la sanción de la ley 13.324 [el 21-X-2004], a criterio del recurrente, conculca los principios constitucionales de igualdad y de razonabilidad (arts. 16 y 28 Cons. Nac. y 11 const. Pcial.), desde que el mandato adoptado, al ampliar el espectro de beneficiarios a los soldados profesionales establece una distinción discriminatoria e irrazonable respecto de los combatientes civiles y conscriptos cuya tutela expresamente reconoce el art. 39 de la Carta Magna local".
Entendió que la norma impugnada no quebranta o transgrede los derechos constitucionales que el apelante sindica menoscabados en el caso.
1. Consideró que el recaudo incorporado por la ley 13.324 no ha excedido el límite de lo razonable (arg. art. 28, Const. nacional), entrañando con ello un trato discriminatorio o lesivo de la garantía constitucional de igualdad.
Expresó que el referido principio constitucional ampara a las personas frente a toda discriminación o arbitrario distingo y manda reconocer idénticos derechos a todos los habitantes que se hallan en situaciones idénticas o sustancialmente equiparables e impide establecer categorías que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, inspiradas en fines de ilegítima persecución o de indebido privilegio de personas o grupos de personas.
Refirió que el mentado beneficio -Pensión Honorífica de la Provincia de Buenos Aires en reconocimiento de los ex combatientes del Conflicto Bélico de las Islas Malvinas- fue originalmente instaurado por la ley 12.006 respecto de los soldados conscriptos ex combatientes de las Fuerzas Armadas y de Seguridad que hubieran participado en las acciones bélicas desarrolladas entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982 en el teatro de operaciones de Malvinas [T.O.M.] y aquéllos que hubieran entrado efectivamente en combate en el teatro de operaciones del Atlántico sur [T.O.A.S.] y de los civiles que hubieran cumplido funciones en los citados ámbitos, siendo entonces condición para su otorgamiento -en lo que concierne para resolver la cuestión bajo análisis- "... acreditar domicilio real en la Provincia de Buenos Aires con anterioridad al 2-IV-1982".
Puntualizó que, con posterioridad al reconocimiento del beneficio se sanciona [con fecha 21-X-2004] la ley 13.324, por conducto de la cual -modificándose tanto el alcance de la ley 12.006 como las condiciones de acceso a la pensión- se extendió la gracia honorífica a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad que se encontraran en situación de retiro o baja voluntaria.
Destacó que la citada reforma, además de exigir como recaudo de acceso a la pensión "... acreditar domicilio real en la Provincia de Buenos Aires con anterioridad al 2-IV-1982" incorporó como nuevo requisito "... tener domicilio en la Provincia de Buenos Aires al momento de la sanción de la presente ley" [art. 2 inc. b), ley 12.006 -texto según ley 13.324-].
Advirtió que no se vislumbra en la especie la discriminación que se denuncia. Por el contrario, ponderó que el norte que guió al legislador al ampliar el espectro de beneficiarios a los soldados profesionales ex combatientes fue el de poner fin a "... discriminaciones injustas y divisiones estériles...", respecto de aquéllos que, habiendo también combatido por las islas, lo hubieran hecho como civiles o conscriptos.
Explicó que la ampliación del universo de beneficiarios -de la que pretende valerse el accionante- vino acompañada de un específico recaudo de viabilidad aplicable a todos y cada uno de los nuevos favorecidos, por lo que mal puede predicarse un tratamiento desigual cuando, por el contrario, el condicionante cuestionado se estableció en el mismo momento en el que el legislador ensanchó la parcela de beneficiarios.
Así, la comparación con los recaudos de procedencia que para otros beneficiarios establecía la anterior normativa -según enarbola el apelante- dista de resultar un razonamiento predicable a la hora de evaluar la afectación del derecho constitucional a la igualdad, por cuanto el actor no poseía el estatus jurídico que lo habilitaba a acceder a la pensión bajo la legislación anterior a la ley 13.324.
Consideró que aunque resulte cierto que el art. 36 inc. 10° de la Constitución provincial expresamente reconoce los derechos sociales de los veteranos de guerra, no lo es menos que escapa a la competencia del Poder Judicial el contralor del modo cómo el Poder Legislativo ejercita las atribuciones que la Constitución le ha otorgado para fijar las políticas orientadas a la asistencia y protección de los ex combatientes, máxime cuando -en la especie- la fijación del recaudo de domicilio al momento de la sanción de la ley 13.324 dista de importar un precepto legal que pudiera encuadrarse en la categoría -siguiendo la terminología de la Corte federal- de normas irrazonables o inspiradas en fines de ilegítima persecución, privilegio o inferioridad personal.
Entendió que la cobertura de la pensión honorífica se lleva a cabo con fondos del erario provincial, por lo que bien puede el legislador bonaerense -sin violentar la Constitución nacional- circunscribir su otorgamiento respecto de aquéllos instituidos beneficiarios que presenten un vínculo de pertenencia con la Provincia de Buenos Aires al momento en que se les habilita la posibilidad de peticionar la merced graciable. Y ello no es más que una consecuencia directa de promover el bienestar general de los hombres que habitan su suelo (conf. Const. Prov., Preámbulo).
Por último, consideró que la imposibilidad que el señor Kiles denuncia de peticionar similar pensión a la denegada por el IPS bonaerense en la Provincia de La Pampa no conmueve el resultado del examen de constitucionalidad supra practicado respecto del art. 2 inc. b) de la ley 13.324. Ello, porque tanto la decisión de reconocer un beneficio honorífico como la de reglar los recaudos que para su otorgamiento pudieran imponer las legislaturas de las restantes jurisdicciones provinciales -en el caso la ley 2132 de la Provincia de La Pampa-, carecen de toda entidad para comprometer la actividad de la legislatura provincial. Por el contrario, el juicio de constitucionalidad de la ley local lo será -en su caso- contraponiéndola con los textos constitucionales (federal y local), más nunca atendiendo a leyes de extraña jurisdicción provincial.
II. Mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 164/188 el accionante denuncia la violación de los arts. 11 y 36 inc. 10 de la Constitución provincial y 16 y 28 de la Constitución nacional.
1. Luego de reseñar los antecedentes del caso, fundamenta el recurso (v. fs. 175/188) agraviándose de la decisión de la Cámara en cuanto entendió que no existe violación alguna de las garantías de igualdad y razonabilidad en el art. 2 inc. b de la ley 13.324, ya que -según el aludido tribunal- se trataría de un requisito establecido para una categoría específica (oficiales y sub oficiales) distinta a la de conscriptos y civiles, quienes tenían derecho al beneficio con anterioridad al dictado de dicha norma sin necesidad de contar con el mencionado requisito del domicilio en la Provincia de Buenos Aires al tiempo de dictada la ley.
Cuestiona que la alzada no considera que en ambos casos (conscriptos y civiles por un lado y oficiales y sub oficiales por el otro) se trata de ex combatientes de Malvinas. Aduce que ese es el común y determinante denominador que nuclea a todas estas personas y esa cualidad, "es el punto neurálgico en torno al cual giraron las pretensiones ..., durante todo el curso de autos".
Se agravia porque el a quo no analiza esa circunstancia y, por el contrario, encuentra razonable y lógico el tratamiento diferenciado.
Explica que no es motivo de discusión el carácter de oficial del accionante y que, por ende, su situación fue contemplada recién con el dictado de la ley 13.324. Destaca que el punto central de este planteo es que si en los propios términos de la norma mencionada se buscó con la misma "poner fin a discriminaciones injustas y divisiones estériles... ¿cómo pudo válidamente conjugarse dicha manifestación con el nuevo requisito del art. 2 inc. b) de la ley 13.324?".
Arguye que de esta manera se crea un segundo tipo o segunda clase de combatientes de las Islas Malvinas, porque al exigirles a los oficiales y suboficiales un recaudo que no se requiere a los conscriptos y civiles, se infiere claramente que la ley 13.324 (a la luz del requisito del art. 2 inc. b) los considera como héroes de menor categoría o menor valor que los conscriptos y civiles. Ello es un despropósito que seguramente no estuvo en la intención del legislador producir.
Resalta que en ninguna parte de la ley 13.324 se hace mención o se explican los motivos de tan evidente, desigual e injusto trato; por el contrario, conforme expresamente admite el doctor Riccitelli en su voto, la ley buscó especialmente "poner fin a discriminaciones injustas y divisiones estériles". Agrega que no sólo es el derecho a la igualdad y a la razonabilidad lo que se afecta con dicho requisito, sino que el propio espíritu de la ley se ve violado con tamaña imposición. Aduce que la alzada, en un razonamiento por demás caprichoso y ajeno al sentido común, utiliza la misma premisa para fundar una división injusta y ajena al espíritu de la ley.
Luego remarca que en el fallo recurrido no se analizó ni se indagó si existía algún tipo de fundamento razonable y valedero para efectuar esa distinción entre conscriptos y civiles y los oficiales y suboficiales.
Por último, concluye que la distinción efectuada entre los conscriptos y civiles y los oficiales y suboficiales conforme lo establece el art. 2 inc. b de la ley 13.324, viola expresamente el principio de igualdad y los derechos de la seguridad social previstos en los artículos de la Constitución nacional y tratados internacionales con jerarquía constitucional, conforme lo establece expresamente la jurisprudencia tanto de la casación bonaerense, como la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Corte de Justicia Internacional.
2. En otro orden, solicita se rechace la excepción de prescripción de los haberes adeudados con anterioridad a un año de iniciadas las actuaciones administrativas, formulada por la demandada en su escrito de contestación de demanda. Solicita se declare la inconstitucionalidad del art. 62, párrafo segundo, del decreto ley 9650/1980 y que se aplique el plazo de prescripción decenal establecido en el art. 4023 del Código Civil (punto IV, a fs. 186/188).
III. Adelanto que el recurso debe prosperar pues considero fundados los agravios del recurrente.
1. Conforme los antecedentes reseñados, la solución de esta contienda exige determinar la legitimidad o no de la resolución del I.P.S., en cuanto ha denegado el Beneficio de Pensión Social Islas Malvinas solicitado por el accionante en su carácter de Oficial de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, considerando que a la fecha de la sanción de la ley 13.324 (el 21-X-2004) el peticionante no poseía domicilio en la provincia de Buenos Aires, conforme lo establece el art. 2 inc. b de la citada ley.
Dado que el accionante solicitó la nulidad del acto impugnado alegando la inconstitucionalidad de la mencionada norma, la primera cuestión a decidir estriba en dilucidar si el art. 2° inc. b) de la ley 13.324 (modificatoria de la ley 12.006), disposición en la que se funda la decisión del Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires para denegarle al accionante el beneficio previsional solicitado, es o no contraria a la Constitución (conf. arts. 57 de la Const. provincial y 3 de la ley 12.008 -texto según ley 13.101-).
Sentado ello, adelanto que -en mi opinión- el fallo impugnado ha vulnerado los arts. 11 y 57 de la Constitución provincial y 16 y 28 de la Constitución nacional, al entender que no existe violación de los principios de igualdad y razonabilidad en lo normado por el art. 2 inc. b de la ley 13.324, disposición que la alzada consideró aplicable a la situación del accionante, confirmando la sentencia de grado que rechazó la demanda.
2. Brevemente he de reseñar la evolución legislativa de la norma que rige la cuestión planteada en autos.
a. La ley 12.006 (B.O., 8-X-1997) creó el beneficio denominado "Pensión Honorífica de la Provincia de Buenos Aires en reconocimiento de los ex combatientes del Conflicto Bélico de las Islas Malvinas", con carácter mensual y vitalicio, para los ciudadanos de la Provincia de Buenos Aires que hubiesen participado en la guerra de Malvinas como conscriptos ex combatientes y para civiles que cumplieron funciones en la misma.
A fin de obtener el beneficio establecido, la ley 12.006 exigía además de acreditar haber participado en las acciones bélicas, tener asimismo "domicilio real en la Provincia de Buenos Aires, con anterioridad al 2 de abril de 1.982, de acuerdo a lo establecido en el art. 1° de la ley provincial 10.428".
b. Con posterioridad se promulga la ley 13.324 (B.O., 10-V-2005), modificatoria de la ley 12.006, que hizo extensivo el beneficio previsional referido a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad.
En los fundamentos de la referida ley se expresa "sin dudas, la norma [refiriéndose a la ley 12.006] fue un justo reconocimiento a muchos jóvenes bonaerenses que ofrecieron sus vidas a la Nación, más allá de las circunstancias políticas de la época y sufrieran las gravísimas consecuencias del enfrentamiento, padeciendo el horror de la muerte o el daño irreparable en su salud física o psíquica. Pero, como sucedió en el orden nacional, la mencionada ley no incluyó en dicho reconocimiento a aquellas personas que combatieron en calidad de soldado profesional y luego -muchos de ellos desilusionados por el resultado del conflicto- decidieron abandonar la carrera militar ... En el año 1997 la Nación subsanó tal situación mediante la sanción de la ley 24.892, que extendió el beneficio de la pensión social a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas y de seguridad, en similares condiciones a las aquí planteadas".
La norma incluye a los Oficiales y Suboficiales a fin de posibilitarles la obtención del beneficio de pensión social, pero sustituye la redacción del art. 2° de su antecesora ley 12.006 y anexa un nuevo requisito, a acreditar por el ex participante del conflicto bélico que pretenda recibir el beneficio.
De modo tal que, los ex conscriptos, civiles, oficiales y suboficiales requirentes de la referida pensión social, además de acreditar "tener domicilio real en la Provincia con anterioridad al 2 de abril de 1982", deberán "tener domicilio en la Provincia de Buenos Aires al momento de la sanción de la presente ley" (conf. art. 2, incs. "a" y "b", respectivamente, ley 12.006, texto según ley 13.324).
3. El recurrente -quien ocupó el cargo de Suboficial de las Fuerzas Armadas y de Seguridad- se queja porque entiende que ha sido discriminado. Es claro que se halla en juego la inteligencia del principio consagrado en el art. 16 de la Constitución de la Nación y el derecho que de tal precepto se deduce, en cuanto determina que "... todos los habitantes… son iguales ante la ley", cuyo correlato local es el art. 11 de la Constitución de la Provincia, que también garantiza la igualdad ante la ley y el goce de los derechos y garantías que establece la Constitución nacional, los que emanan en su consecuencia a través de los tratados celebrados por la Nación y los que expresan en el ordenamiento constitucional provincial, a todos los habitantes de la Provincia. En adición, y en lo pertinente, concurre a la solución de la controversia de autos la consideración y extensión aplicativa del sistema normativo concerniente a la protección internacional de los derechos humanos (arts. 75 inc. 22, Const. nac. y 11, Const. prov.: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, cap. 1, arts. 2 y 14; Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1.1., 23 inc. "c" y 24; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 26; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 2.2.).
El concepto básico de la igualdad civil consiste en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas. La igualdad importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres (Bidart Campos, J.G., "Manual de la Constitución Reformada", pág. 529).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el art. 16 de la Constitución nacional no postula una rígida igualdad, sino que entrega a la discreción y sabiduría del Poder Legislativo una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la legislación, siempre que las distinciones o clasificaciones se basen en diferencias razonables y no en propósitos de hostilidad contra determinadas clases de personas (Fallos 238:60; Sagüés, Néstor, "Elementos de Derecho Constitucional", tomo 2, pág. 435).
Tal como se ha resuelto de modo reiterado por este Tribunal, el principio de igualdad que consagran las Constituciones nacional y de la Provincia de Buenos Aires -en sus arts. 16 y 11, respectivamente- importa el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en igualdad de circunstancias (causas I. 1248, "Sancho", "Acuerdos y Sentencias", 1990-II-180; I. 1440 "Boese", "Acuerdos y Sentencias", 1995-II-270; I. 2022, "Bárcena", "D.J.B.A.", 159:211; B. 62.142, "Catalfamo", sent. del 31-VIII-2005; B. 66.569, "Esteinberg", sent. del 14-VIII-2013, entre otros).
Recuerdo que también esta Suprema Corte ha destacado que "lo trascendente en cada caso suscitado por vicio de desigualdad es no sólo comprobar la existencia de un trato distinto, pues si bien ello es necesario no es suficiente para concluir que el principio se ha vulnerado, sino también cuál ha sido el criterio y el propósito seguidos por el legislador para efectuar la distinción de situaciones y de trato. Es lo que Juan Francisco Linares llamó razonabilidad de la selección ... Si los hechos son iguales y pese a ellos se les imputa una distinta prestación, habrá irrazonabilidad en la selección". Lo mismo ocurriría si en determinadas circunstancias a hechos sustancialmente distintos se les imputa idéntica prestación.
Así, una distinción legal podrá ser invalidada por discriminatoria si "carece de justificación objetiva y razonable", esto es, si no tiende a realizar un "fin legítimo" o no evidencia una "relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido", por tanto lleva consigo algo más que la mera existencia de clasificaciones, distinciones o categorías; es menester que el criterio de selección o la distinción en sí misma plasmados en la norma, no tengan justificación valedera (conf. causa B. 65.948, "Gerez", sent. del 19-XII-2007).
Sentado ello, he de ponderar de modo circunstanciado la validez de la norma cuestionada, vale decir, con el foco puesto sobre la situación subjetiva de quien ocurre aquí en procura de satisfacción jurídica y la justificación que en su caso tiene la exclusión que experimenta.
Para ello, es preciso considerar los datos que tipifican la situación personal del señor Kiles. Se trata de un Suboficial, ex combatiente de Malvinas que nació en la Provincia de Buenos Aires; residió en la misma al momento del conflicto bélico; contrajo matrimonio y tuvo sus hijas dentro del suelo bonaerense, lugar donde éstas cursan sus estudios y residen en una vivienda que es propiedad del accionante.
A tales consideraciones agrego que el actor también se encuentra impedido de reclamar la pensión honorífica que pretende en el lugar en que se domiciliaba al momento de la sanción de la ley 13.324, puesto que la Provincia de La Pampa -lugar de su residencia actual- requiere, para el otorgamiento de similar beneficio, que el peticionante sea ciudadano nativo o residente en esa Provincia al momento del conflicto (conf. art. 1°, ley 2123), cualidades que el señor Kiles no tenía conforme lo que antes señalé.
Entiendo que, ante las particulares circunstancias del caso, la decisión de la Cámara avala una discriminación entre los ex participantes del conflicto bélico de Malvinas, igualados bajo el común denominador de tener, con anterioridad al mismo, domicilio real en la Provincia de Buenos Aires.
Ello así, sin que se advierta una causa objetiva y razonable que sustente el tratamiento desigual impuesto por el legislador en el citado art. 2 inc. b de la ley 12.006, texto según ley 13.324.
Es que, considero que el recaudo que impone la ley 13.324 de exigir el domicilio en la Provincia de Buenos al momento de la sanción de esa ley, excluyendo del goce del beneficio a quién no cumple con este requisito y nació y residió en territorio bonaerense en el momento en que se produjo el conflicto bélico, se torna irrazonable por no guardar relación con el fin que la propia ley intenta proteger.
En efecto, la norma extendió el beneficio previsional a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad pretendiendo reparar la falta de inclusión, en la originaria ley 12.006 que creó la pensión, de las personas que combatieron en calidad de soldado profesional y luego -muchos de ellos desilusionados por el resultado del conflicto- decidieron abandonar la carrera militar; cerrando así discriminaciones injustas y divisiones estériles (conf. exposición de motivos de la ley 13.324 citada).
Considero que deviene irrazonable pretender incluir, por un lado, a los ex participantes del conflicto, injustamente apartados del beneficio [soldados profesionales], igualándolos en el derecho de gozar de la pensión ya otorgada a los soldados conscriptos y civiles que participaron en el conflicto bélico agregando un requisito inexistente para estos últimos, trasuntando ello la ilógica consecuencia de excluir finalmente a quienes, justamente, se pretende incluir en el beneficio previsional.
Por todo lo expuesto, concluyo que el requisito incorporado en el art. 2 inc. b de la ley 12.006, texto según ley 13.324, se torna inconstitucional a la luz de los arts. 16 de la Constitución nacional y 11 de la Constitución de la provincia correlacionado con el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional, máxime cuando los derechos que se debaten en la especie, cuentan en nuestra Carta local, con especial protección en los términos de los arts. 39 inc. 3 y 36 inc. 10.
En mi parecer las apuntadas razones son suficientes para hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y, por tanto, revocar el decisorio impugnado en lo que ha sido materia del recurso traído (art. 289, C.P.C.C.).
IV. Si la propuesta antecedente es compartida, corresponde al Tribunal componer positivamente la contienda (art. 289 inc. 2°, C.P.C.C.).
Cabe señalar que en tal análisis no debe perderse de vista el postulado procesal denominado "adhesión a la apelación" que impone, en la resolución del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, tener en cuenta lo alegado por la contraparte, ausente en su tramitación porque la sentencia le fue favorable (conf. mi voto en C. 101.112, sent. de 14-IX-2011; C. 102.197, sent. de 8-VIII-2012 y C. 108.940, sent. de 16-VII-2014, entre otros). En consecuencia, corresponde atender los argumentos ensayados por la Fiscalía de Estado respecto al planteo de prescripción de los haberes devengados y el pedido de actualización monetaria formulado por el accionante, en el marco del juicio pleno asumido en ejercicio de la competencia positiva que asiste a este Tribunal (art. 289, C.P.C.C.).
1. a) La demandada en su escrito de contestación de demanda plantea la prescripción de los haberes devengados hasta un año antes del pedido formulado por el señor Kiles en sede administrativa señalando como tal el día 29-III-2007 (ver punto VII. 2, a fs. 83/84), cuando en realidad ocurrió el día 9-III-2007 -según constancias obrantes a fs. 2/4 del exped. judicial y 7/8 de las copias de las actuaciones administrativas (exped. 21557-065963.07-000).
Advierto que del aludido planteo no se corrió inmediatamente traslado a la parte actora y que ésta en el punto IV de su escrito de apelación solicitó el rechazo de ese pedido, solicitando la inconstitucionalidad del art. 62 del decreto ley 9650/1980. La Cámara, a su turno, se relevó del tratamiento del agravio referido, considerando que éste sólo hubiera quedado habilitado de haber prosperado el reclamo efectuado por el actor ante la jurisdicción (ver considerando II.3, a fs. 160 vta.).
En primer lugar, resulta indispensable recordar que esta Corte ha expresado reiteradamente que los argumentos del recurso de inaplicabilidad de ley relacionados con cuestiones procesales anteriores al fallo, resultan ajenos a este remedio extraordinario desde que su objeto es la sentencia y no el procedimiento antecedente (art. 278 del C.P.C.C.; conf. C. 100.609, sent. del 13-IV-2011; C. 103.993, sent. del 27-IV-2011 y C. 97.825, sent. del 2-VII-2014, entre otras). Por ello, no es de recibo la objeción de extemporaneidad del responde del accionante formulada por la demandada en su memorial (punto 3, a fs. 211/212).
b) Sentado ello, corresponde abordar el planteo de prescripción de los haberes devengados formulado por la Fiscalía de Estado, hasta un año antes del pedido efectuado por el peticionante en sede administrativa (conf. art. 62 párrafo segundo del decreto ley 9650/1980 -t.o. 1994-).
La parte actora en su escrito recursivo reitera la solicitud expresada con anterioridad, en la apelación, de que se rechace la excepción de prescripción formulada por la demandada y con ese objeto plantea la inconstitucionalidad del art. 62 del decreto ley 9650/1980.
Aduce que la referida norma colisiona con el art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional considerando que la fijación de los plazos de prescripción de las distintas acciones, constituye una facultad de derecho común, expresamente reservada al legislador nacional.
En sustento de su petición invoca un fallo del Juzgado Contencioso Administrativo de Bahía Blanca y el precedente C. 81.253, sent. del 30-V-2007, en los cuales se hizo aplicación de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Filcrosa", estableciendo -según aduce el recurrente- que la normativa provincial en materia de prescripción debe ceder frente a la nacional.
Destaca que al no existir una norma específica que regule el plazo de prescripción de los haberes públicos deberá tomarse el decenal previsto en el art. 4023 del Código Civil. Por lo que, al haber iniciado las actuaciones administrativas en marzo de 2007, deberá condenarse el pago de los haberes desde la fecha de vigencia de la ley 13.324, ocurrido en el año 2004. También invoca la causa de esta Suprema Corte B. 61.121, sent. del 21-V-2003.
c. Por su parte, la Fiscalía de Estado al contestar agravios a fs. 147/147 vta. sostuvo que el plazo de prescripción de los hipotéticos haberes adeudados requerido por la parte actora no debe ser tenido en cuenta, toda vez que ésta, inadecuadamente, considera aplicable la prescripción decenal establecida en el art. 4023 del Código Civil.
d. El planteo actoral no es de recibo. Este Tribunal ha señalado que la Provincia de Buenos Aires tiene atribución para reglar lo atinente a la prescripción en materia previsional, por cuanto ello pertenece al poder reservado y no delegado al Estado nacional, que garantiza la Constitución (conf. arts. 121 y 122, Const. nac.; 1, Constitución provincial). Por ende esa potestad no conspira contra la supremacía que el art. 31 de la Constitución confiere a las leyes de la Nación, ni vulnera los principios y garantías que esta última y la provincial establecen (doct. causa B. 62.014, "Traverso", sent. de 2-II-2005).
También ha dicho que los plazos generales de prescripción del Código Civil deben reputarse derogados, en materia previsional, por los más breves establecidos en las leyes especiales posteriores, no advirtiéndose más que el ejercicio regular por parte del legislador local, de las atribuciones emanadas de los arts. 121 y 122 de la Constitución nacional y 1° de la provincial, no surgiendo conflicto alguno de orden constitucional con ese tópico (doctrina causas I. 2109 y B. 62.014, antes citadas).
Por lo expuesto, juzgo que no resulta inconstitucional el art. 62 del decreto ley 9650/1980 -t.o. 1994- que establece un plazo de prescripción distinto al dispuesto por la normativa civil.
Por otra parte opino que los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Filcrosa" y de este Tribunal en la causa C. 81.253, "Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente de revisión en autos: ‘Cooperativa Provisión Almaceneros Minoristas de Punta Alta Limitada´", sent. del 30-V-2007, resultan inaplicables al presente caso ya que, a diferencia de aquéllos, en el sub lite no se discuten obligaciones de naturaleza tributaria que pudieran haber enfrentado por opuestos a los plazos de prescripción nacional con los previstos en normas provinciales.
e) Concluyo que el derecho al cobro de los haberes pensionarios correspondientes -por efecto de la prescripción articulada por la demandada- debe extenderse a los devengados desde un año antes de la fecha en la cual el señor Kiles formuló ante el I.P.S. su reclamo de obtener la pensión, lo que ocurrió el 9-III-2007, según constancia obrante a fs. 2/4 del expediente judicial y 7/8 de las copias de las actuaciones administrativas (conf. art. 62 del dec. ley 9650/1980 -t.o. dec. 600/1994-).
2. Con relación al pedido del accionante de actualización monetaria de las sumas que corresponda liquidar a su favor, entiendo que en este punto el reclamo no se ajusta a derecho. Este Tribunal ha sostenido reiteradamente que de admitirse la "actualización", "reajuste" o "indexación" de los créditos se quebrantaría la prohibición contenida en el art. 7 de la ley 23.928 (conf. Ac. 68.567, sent. del 27-IV-1999), doctrina plenamente aplicable en la especie en atención al mantenimiento de tal precepto luego del abandono de la paridad cambiaria dispuesta por la ley 25.561 (causas B. 49.193 bis, "Fabiano", res. del 2-X-2002; Ac. 88.502, "Latessa", sent. del 31-VIII-2005; B. 64.606, "Di Benedetto", sent. del 3-IX-2008; B. 67.476, "Maier", sent. del 16-II-2011; C.S. causa M. 913.XXXIX, "Massolo, Alberto José c/Transporte del Tejar S.A.", sent. del 20-IV-2010, entre otras).
V. Por todo lo expuesto cabe hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuesto por la parte actora (art. 289 del C.P.C.C.) y revocar la sentencia impugnada.
Por consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad, en su aplicación concreta al caso, del art. 2° inc. b) de la ley 12.006, texto según ley 13.324; anular la resolución 11.321 del 17-IX-2007 dictada por el presidente del IPS con fundamento en la referida norma y condenar al organismo demandado a otorgar al señor Raúl Ernesto Kiles el beneficio previsional denominado "Pensión Honorífica de la Provincia de Buenos Aires en reconocimiento de los ex combatientes del Conflicto Bélico Islas Malvinas", en los términos de la ley 12.006 y sus modificatorias (arts. 3, 12 incs. 1, 2 y concs. del C.C.A., ley 12.008 -texto según ley 13.101; 1, 2 y concs., ley 12.006, texto según ley 13.324 y modif.). Asimismo cabe condenar al I.P.S. abonar los haberes devengados en el concepto señalado desde el día 9 de marzo de 2006 -conforme la presentación efectuada el 9 de marzo de 2007 y lo dispuesto por el art. 62, 3er párrafo del decreto ley 9650/1980 -t.o. dec. 600/1994- (art. 289 inc. 2 del C.P.C.C.).
Al importe reconocido deberá adicionarse el correspondiente a los intereses, que se liquidará de acuerdo con la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días vigente en los distintos períodos de aplicación, hasta el efectivo pago (arts. 7 y 10 de la ley 23.928, texto según ley 25.561, coincidente en ambas redacciones en su contenido; 622, Código Civil y 5, ley 25.561).
La suma que resulte de la liquidación que con tales pautas se practique, deberá ser abonada dentro de los sesenta días (art. 163 de la Const. Prov.).
La ejecución de lo resuelto en esta sentencia quedará a cargo del tribunal de origen.
Con el alance indicado, voto por la afirmativa. Costas a la parte demandada por resultar vencida (arts. 60.1, ley 12.008 -texto según ley 13.101- y 68 y 289 in fine del C.P.C.C.).
El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Adhiero al voto del distinguido colega doctor de Lázzari a excepción de la cita de la causa C. 101.112, sent. del 14-IX-2011, en tanto las circunstancias constitutivas del presente difieren de las ponderadas en aquella oportunidad y obstan, por ende, la adopción de un criterio análogo al allí propiciado.
De otro lado, coincido con la postulada inaplicabilidad, en la especie, del precedente C. 81.253, sent. del 30-V-2007, más allá de la opinión que sostuviera en esa ocasión.
Así lo voto.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. Adhiero al desarrollo argumental y solución propiciada por el colega que inicia el Acuerdo en los puntos I, II, III, IV -aps. 1 a); 2 y V de su exposición.
II. Coincido también en que el agravio vinculado con la inconstitucionalidad del art. 62 del decreto ley 9650/80 no puede prosperar, ello con base en lo resuelto por esta Suprema Corte en la causa B. 62.014, "Traverso", sent. del 2-II-2005, doctrina de la que no encuentro motivos para apartarme y a cuyos fundamentos -en lo pertinente y por razones de brevedad- me remito.
Con el alcance indicado, doy mi voto también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente--------------------------------------------------------------------------------------------------S E N T E N C I A----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuesto por la parte actora (art. 289 del C.P.C.C.) y se revocan la sentencia de Cámara impugnada y la dictada por el Juez de primera instancia.
Por consecuencia, se declara la inconstitucionalidad, en su aplicación concreta al caso, del art. 2° inc. b) de la ley 12.006, texto según ley 13.324; se anula la resolución 11.321 del 17-IX-2007 dictada por el presidente del IPS con fundamento en la referida norma y se ordena al organismo demandado a otorgar al señor Raúl Ernesto Kiles el beneficio previsional denominado "Pensión Honorífica de la Provincia de Buenos Aires en reconocimiento de los ex combatientes del Conflicto Bélico Islas Malvinas", en los términos de la ley 12.006 y sus modificatorias (arts. 3, 12 incs. 1, 2 y concs. del C.C.A., ley 12.008 -texto según ley 13.101-; 1, 2 y concs., ley 12.006, texto según ley 13.324 y modif.).
Asimismo se condena al I.P.S. al pago, dentro de los sesenta días (art. 163 de la Const. prov.), de la suma que resulte de la liquidación que, de acuerdo a las pautas indicadas, se practique.
La ejecución de lo resuelto en esta sentencia quedará a cargo del tribunal de origen.
Las costas se imponen a la parte demandada por resultar vencida (arts. 60.1, ley 12.008 -texto según ley 13.101 y 68 y 289 in fine del C.P.C.C.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
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