La Corte va preparando el terreno. Apuntes finales sobre el caso Clarín. Por Miguel H. E. Oroz. La Plata, 29/12/2012.

1.El planteo fallido canalizado por el andarivel del per saltum, articulado contra la sentencia de la primera instancia por la cual se declaró la constitucionalidad de la ley 26.522(1), fue desestimado de plano, por unanimidad(2) y sin mayores rodeos. Era previsible, en la medida que el camino elegido resultaba claramente improcedente. Si el gravamen es un presupuesto de la impugnación, y el agravio la medida del recurso, aquí la parte demandada, no tenía contra qué alzarse. La regla en este sentido es categórica.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2.Diferente fue la suerte en el recurso extraordinario articulado en paralelo, contra la sentencia de la alzada. Aquí es donde mejoró sustancialmente la posición del gobierno. La CSJN –con disidencias-, si bien mantuvo la cautelar, corrigió el dislate. El cómputo del plazo para la desinversión, configuró un exceso, un verdadero desborde de las pautas inicialmente establecidas por el Alto Tribunal Federal. Lo ahora dicho, reviste importancia pues de confirmarse la decisión del a quo(3), además de traer aparejado el levantamiento automático de la medida cautelar, permitirá la aplicación inmediata de la ley.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3.Sin embargo, el problema aquí sigue siendo la deficiente defensa estatal, más preocupada por los aspectos políticos que jurídicos, frente a un tema de extremada complejidad, no solo en el plano sustancial, sino también procesal. Repárese que la Corte, en una especie de alquimia leguleya, abordó un tema que no había sido materia de agravio, un aspecto de la sentencia de la alzada que no fue cuestionada, y por lo tanto había adquirido firmeza, lo cual denota una falencia inexcusable de la parte recurrente(4).-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 4.No debe soslayarse que la sentencia de la Cámara de Apelaciones del 06/12/2012, no solo se limitó a extender la medida cautelar más allá del 7 D, sino que también se pronunció acerca de cómo debía computarse el plazo para la desinversión, dejando así a salvo a los demandantes de una eventual aplicación oficiosa de la ley(5). En este sentido, se dijo que “las actoras tienen en suspenso su obligación de desinvertir como el curso del plazo de un año que el artículo 161 de la ley 26.522 estableció –complementado por las normas reglamentarias-, que no ha empezado a correr a su respecto”(6).-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5.El análisis de las referencias efectuadas por la Procuradora General(7) y la CSJN(8), al describir los planteos llevados a su conocimiento, son elocuentes en demostrar la ausencia de cuestionamiento de aquellos aspectos de la sentencia de la Cámara precedentemente referenciados. El tribunal tenía vedado penetrar en esta parcela de la sentencia recurrida(9). Sin embargo, debió hacerlo, no solo para conformar al gobierno sino además y de paso, ponerle límites precisos a la Cámara para cuando resuelva la apelación sobre la cuestión de fondo. No parece prudente ni conveniente, que por segunda vez se contradiga la opinión clara y categórica de la Corte.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 6.A juzgar por lo visto hasta el presente, descartamos un pronunciamiento confirmatorio de la alzada, circunstancia que obligará finalmente al máximo tribunal de la República a dirimir el entuerto. Nos queda la sensación, entrando ya en el terreno de la futurología, que están dadas las condiciones para que se emita un fallo salomónico(10), que sin desconocer el derecho de propiedad(11) y no poniendo en situación de nocaut técnico al gobierno, otorgue un poco de razón a cada uno. Por lo tanto, es altamente probable una resolución que se incline por la aplicación de la ley, aunque con algunos condicionamientos. ♦------------------------------------------------------------------------------------- Notas: 1- JNCCF Nº 1, expte- Nº 119/2010, del 14/12/2012, “Grupo Clarín SA y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ Acción meramente declarativa”.--------------------------------------------------------------------------------------------- 2- CSJN, causa E 300.XLVIII, del 27/12/2012, Estado Nacional – Jefatura de Gabinete de Ministros s/ Interpone recurso extraordinario por salto de instancia en autos “Grupo Clarín SA y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ Acción meramente declarativa” (expte. Nº 119/2010).------------------------------------------------------- 3- Somos de la idea, que recién lo hará la CSJN, aunque con algunas modulaciones.-------------------------------------------------------------- 4- No solo lo decimos nosotros. Ver MERLO, MILTON, Intenso debate para un fallo dividido, Diario Ámbito Financiero, p. 3, del 28/12/2012.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5- Si bien en la parte resolutiva se alude a que se prorroga la vigencia de la medida cautelar, seguidamente aclara que lo es en los términos expuestos en los Considerandos 3 y 4.------------------------------------------------------------- 6- Considerando 3, párrafo tercero.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 7- Considerando II.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 8- Considerando 9.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 9- Prescindiendo del argumento técnico vinculado a la falta de agravio, la disidencia de la Dra. Carmen M. Argibay advierte sobre la no necesidad que la Corte se pronuncie sobre el acierto de las consideraciones en torno al modo en que debe computarse el plazo establecido en el art. 161 de la ley 26.522, por entender que ello sólo se tornará relevante al momento de decidirse el levantamiento de la protección cautelar.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 10- Tal como aconteciera con el corralito y la legislación de emergencia dictada al efecto, en los sonados casos “Massa” (Fallos 329:5913) y su confirmatorio “Rinaldi” (Fallos 330:855). Los paralelismos, son sorprendentes.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 11- Ya la CSJN se encargó de aclarar con anterioridad, que aquí no estaba en juego la libertad de prensa.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

ACCESO A LA INFORMACION - PUBLICIDAD ESTATAL: "ASOCIACION POR LOS DERECHOS CIVILES C/ JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS-GOBIERNO DE LA PCIA. DE BS.AS. S/ AMPARO" JUCA 2 LA PLATA-

26002 - "ASOCIACION POR LOS DERECHOS CIVILES C/ JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS-GOBIERNO DE LA PCIA. DE BS.AS. S/ AMPARO" La Plata, 20 de diciembre de 2012. Y VISTOS: Estos autos caratulados “Asociación por los Derechos Civiles c/ Jefatura de Gabinete de Ministros-Gobierno de la Provincia s/ Amparo”, causa n° 26.002, en trámite por ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 2 de La Plata, a mi cargo, de los que: RESULTA: I) Que la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) representada por su presidente, con patrocinio letrado, promueve acción de amparo, contra la Provincia de Buenos Aires –Jefatura de Gabinete de Ministros-, a fin de que se ordene a la demandada a dar respuesta al pedido de información requerido por esa parte el día 3 de setiembre de 2012, y entregue la información puntualizada, a saber: 1. Total presupuestado y aprobado para la publicidad oficial durante 2010 y 2011, con indicación de la partida presupuestaria correspondiente; 2. Gasto total de publicidad oficial ejecutado en medios gráficos, radiales, televisivos, cinematográficos, sitios de Internet y en la vía pública. Detalle pormenorizado del presupuesto ejecutado durante 2010 y 2011; 3. El detalle de las campañas publicitarias que se financiaron con fondos públicos durante 2010 y 2011, especificando sobre qué campaña o campañas corresponden las pautas de publicidad asignadas y los montos previstos en el presupuesto para tales campañas; 4. La totalidad de los fondos públicos destinados a publicidad oficial, detallada por medio (con nombre del medio y lugar de residencia) y según el rubro: medios gráficos, radiales, televisivos, cinematográficos, sitios de Internet y vía pública, durante 2010 y 2011; 5. La totalidad de los fondos destinados en concepto de publicidad oficial, por cada organismo estatal, entes descentralizados, sociedades del estado y mixtas, durante los años 2010 y 2011; 6. Cuáles han sido los criterios de adjudicación utilizados para asignar publicidad oficial durante 2010 y 2011; 7. La desagregación del gasto publicitario durante 2010 y 2011 en función de los meses. Manifiesta que dicha información fue requerida por su representada a la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Provincia de Buenos Aires, en el marco de la tarea de monitoreo en la distribución de presupuestos publicitarios públicos que lleva adelante el área de libertad de expresión de esa asociación, la cual desde hace varios años efectúa esa tarea sobre los gastos de publicidad oficial, realizando pedidos de información en diferentes jurisdicciones. Acompaña copia de la presentación efectuada el día 3 de setiembre de 2012, y recepcionada por el Ministerio de Jefatura de Gabinete de Ministros, el día 4 de setiembre del corriente año (fs. 35). Destaca que el pedido de información realizado a la Provincia de Buenos Aires nunca fue contestado. Sostiene que la denegatoria por silencio de la administración se configuró el día 16 de octubre del corriente año, conforme lo disponen los artículos 7° de la ley 12.475 y 17 del Anexo I del decreto n° 2549/04, y por lo tanto, la presente acción se deduce dentro del plazo de treinta (30) días previsto por el artículo 5° de la ley 13.928. Fundamenta la acción impetrada en principios de raigambre constitucional, tales como el acceso irrestricto a la información como derecho humano fundamental; el principio de publicidad de los actos de gobierno; y el acceso a la información pública como instrumento para ejercer otros derechos. Cita jurisprudencia de tribunales nacionales y supranacionales en apoyo de su postura. Considera que el decreto n° 2549/04, garantiza más ampliamente el derecho de acceso a la información pública, al no exigir un interés legítimo para solicitar información en poder del Estado ni exigir que la solicitud de información sea fundada. Por ello entiende que el citado decreto debe prevalecer sobre la ley 12.475, en cuanto prevé esa exigencia, dejando planteado de modo subsidiario, la inconstitucionalidad del artículo 1° de la referida norma legal. Argumenta que en el caso hubo una denegación manifiesta e injustificada del derecho de acceso a la información, enfatizando que resulta innegable que los datos requeridos son de carácter público, ya que están relacionados con compras y contrataciones estatales donde impera el principio de publicidad, divulgación y transparencia de los actos de gobierno. Sustenta su pretensión en los artículos 12 inc. 4°, 20.2 de la Constitución provincial; 14, 32, 43, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 13 de la C.A.D.H.; 2.11 de la Convención Interamericana contra la Corrupción; ley n° 12.425; decreto n° 2549/04; y ley 13.928. Formula reserva de recurrir por ante la Suprema Corte de Justicia provincial y, eventualmente, a la Corte Suprema de Justicia Nacional por la vía prevista en el artículo 14 de la ley 48, y ante los organismos internacionales de derechos humanos por violación a las distintas normas internacionales que han sido citadas en la demanda. II) Que conferido el traslado de ley en los términos del artículo 10 de la ley 13.928, texto según ley 14.192 (fs. 52), se presenta la apoderada de Fiscalía de Estado y contesta la demanda de amparo promovida contra la Provincia de Buenos Aires, solicitando su rechazo, con costas (fs. 67/68). Niega que haya existido omisión alguna por parte de su representada, indicando que ello se corrobora con el informe de fecha 6 de junio de 2012, cuya copia acompaña (fs. 64), donde frente al pedido de información de la Asociación demandante, el Ministerio de Jefatura de Gabinete de Ministros se expidió al respecto, observando que no se encontraba acreditada la personería ni la representación invocada por el peticionante, de conformidad a lo establecido en los artículos 13 y 14 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Asimismo, se indico que no se había constituido domicilio legal, ni aclarado la localidad del domicilio real para su notificación, razón por la cual se procedió a reservar las actuaciones hasta la oportunidad de requerir su vista el solicitante. Aduce que las observaciones no fueron subsanadas, limitándose a esperar el transcurso del tiempo sin tomar vista de las actuaciones, y con fecha 3 de setiembre del corriente año, presenta una nota reiterando el pedido de información en las mismas condiciones que la anterior. Precisa que con fecha 10 de setiembre el Jefe de Gabinete de Asesores mediante Nota JGA 529/12, cuya copia acompaña (fs. 66), advierte que las observaciones esgrimidas respecto al cumplimiento de los recaudos no habían sido perfeccionadas, continuando las actuaciones en estado de reserva. En virtud de ello entiende que no ha habido una denegación injustificada, ni actitud omisiva por parte de la administración, por lo que solicita se rechace en todos sus términos los argumentos esgrimidos por la actora. Aduce que la acción de amparo promovida es improcedente, dado que en su criterio no se configura un hecho, acto u omisión, manifiestamente ilegal o arbitrario, conforme lo prescribe el ordenamiento constitucional. Respecto al planteo subsidiario que efectúa la actora, solicitando la declaración de inconstitucionalidad del artículo 1° de la ley 12.475, esgrime que la vía de la acción de amparo es improcedente para cuestionar directamente la inconstitucionalidad de una ley. Recuerda que el examen de constitucionalidad, tiene en nuestro régimen, un cauce procesal propio y exclusivo, directo y concentrado, que es la acción de inconstitucionalidad, contemplada en el artículo 161 inc. 1° de la Const. Prov. y 683 y ss. del C.P.C.C. De ello deduce que el amparo no resulta ser la vía idónea para impugnar directamente una ley, por existir a tales fines un cauce específico en el ordenamiento jurídico Bonaerense. Plantea la cuestión federal a los fines de los artículos 14 y 15 de la ley 48. Ofrece prueba documental. III) Que atento al estado de autos, a fojas 74 se proveyó el pase de autos para sentencia (arts. 11 inc. 4° y 13, ley 13.928, texto según ley 14.192); y CONSIDERANDO: 1°) Liminarmente cabe señalar que el ordenamiento constitucional prevé que el amparo procede tanto contra actos, como contra omisiones de las autoridades públicas (arts. 43 de la Const. Nacional y 20, inc. 2° de la Carta local), pues la lesión de los derechos de raigambre constitucional puede operarse tanto por la actividad, como por la inactividad estatal (Conf. Morello, Augusto y Vallefín, Carlos, El amparo. Régimen procesal, La Plata, 1998, p. 18; Bidart Campos, Germán, Régimen legal y jurisprudencial del amparo, Ediar, 1969, p. 227; Sagüez, Néstor, Acción de amparo, Bs. As., Astrea, 1988, p. 73; Salgado y Verdaguer, Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, ob. cit., p. 87 y ss.; Sammartino, Patricio M., Principios constitucionales del amparo administrativo, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Bs. As. 2003, ps. 117 y ss.). Así, las omisiones de las autoridades públicas son impugnables por vía amparista, cuando se verifique el incumplimiento de un deber específico, predeterminado y concreto, en tiempo y modo, emanado de una norma en vigor, cualquiera sea su rango jerárquico. Existe omisión ilegítima cuando el órgano o ente público incumple un deber de actuación jurídicamente exigible, impuesto por el bloque de legalidad, en tanto y en cuanto, de esa abstención se derive una lesión sobre el derecho que integra el ordenamiento constitucional. Por otra parte, el deber jurídico de cumplir positivamente con la conducta que se invoca como omitida debe ser indiscutible o incuestionable, esto es, cuando surge del simple cotejo de las normas y conductas estatales, en cuyo caso no se requiere probar que tal inactividad es antijurídica (S.C.B.A., causa B. 64.474, sent. 19-III-2003). Así, su procedencia se halla condicionada a que la omisión lesione, restrinja, altere o amenace, en forma actual o inminente, el ejercicio de derechos o garantías constitucionales con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (S.C.B.A., causa Ac. 73.996, sent. del 29-V-2000). 2°) Sentados tales principios rectores del amparo por omisión, respecto a la cuestión que se debate en autos, referida al acceso a la información pública, se impone recordar que en el ámbito provincial, a partir de la reforma de 1994, la Constitución Bonaerense reconoce explícitamente a todas las personas el goce del derecho a la información y a la comunicación (art. 12 inc. 4°), receptando de tal modo, un criterio amplio al postular que la información pública debe ser extendida a todos los ciudadanos por tratarse de un derecho de titularidad universal. En concordancia con los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Const. Nac.), directamente operativos en ámbito provincial (art. 11, Const. Prov.), el derecho de acceso a la información pública, se deriva del amplio contenido que emerge del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13.1), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 19) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19 inc. 2°). En tal sentido, la Corte IDH tiene sentado que, de acuerdo a la protección que otorga la Convención Americana, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión comprende “no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole” (Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Sentencia 19 de setiembre de 2006, Serie C, 151, párr. 76; Caso López Álvarez. Sentencia de 1 de febrero de 2006, párr. 163; Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004, párr. 77; Caso Herrera Ulloa. Sentencia 2 de julio de 2004, párr. 108). Señala el Tribunal Supranacional que “el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas por el Estado en forma simultánea” (Caso Claude Reyes cit., párr. 77). La plena operatividad de tales normas supranacionales, implica el deber del Estado Argentino, de adoptar disposiciones de derecho interno –legislativas o de otro carácter- en sus respectivas jurisdicciones -nacional, provincial o municipal-, a los fines de hacer efectivo el derecho de acceso a la información pública reconocido en los instrumentos internacionales ratificados por la Argentina (arts. 1° y 2°, C.I.D.H.). En ese marco constitucional y convencional, la Provincia de Buenos Aires ha dictado diversas normas –leyes n°s. 12.475 y 13.175; decretos n°s. 2.549/04; 110/08; 476/08¬-, que tienden a garantizar el derecho constitucional de acceso a la información pública. Tales normas infraconstitucionales establecen los principios generales que rigen el procedimiento de acceso a documentos administrativos de naturaleza pública y el trámite para acceder a los mismos (arts. 4° y 12/22, reglamento aprobado por decreto n° 2549/04); el alcance de la responsabilidad del funcionario público que en forma arbitraria, obstruyere el acceso a la información (art. 23); las Autoridades de Aplicación encargadas de verificar y exigir el cumplimiento de la obligación estatal positiva de brindar a sus ciudadanos, la información que obra en poder de la administración provincial (art. 24). El artículo 1° de la ley 12.475 (B.O. 29/8/2000), reconoce a toda persona física o jurídica que tenga interés legítimo, el derecho de acceso a los documentos administrativos, según las modalidades establecidas en esa norma. No obstante la amplitud de la cláusula constitucional respecto a la titularidad del derecho informativo, como vemos la ley 12.475 limita el reconocimiento del derecho al acceso a los documentos administrativos a toda persona física o jurídica que tenga un interés legítimo, siguiendo en tal sentido, las disposiciones de la Ley Italiana 241, considerada como antecedente relevante de la ley provincial, según se desprende de sus fundamentos. Tal restricción legal del derecho informativo a los titulares de un interés legítimo, no se adecua a la norma constitucional, ni a los lineamientos trazados en esta materia por la Corte IDH, en el caso Claude Reyes y otros, en cuanto estima “que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a ´buscar´ y a ´recibir´ ´informaciones´, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención”. Enfatiza el Tribunal que “dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que aplique una legítima restricción. Su entrega a una persona debe permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del acceso a la información bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma simultánea” (Caso Claude Reyes, párr. 77). Recientemente, la Corte Suprema de Justicia Nacional en in re “Asociación Derechos Civiles c/ EN-PAMI (dto. 1172/03) s/ amparo ley 16.986”, sentencia de 4-XII-2012, resaltó que la importancia de esta decisión internacional consiste en que se reconoce el carácter fundamental de dicho derecho en su doble vertiente, como derecho individual de toda persona descripto en la palabra “buscar” y como obligación positiva del Estado para garantizar el derecho a “recibir” la información solicitada. Enfatiza nuestro máximo Tribunal que “la sentencia de la Corte fortalece como estándar internacional la idea de que este derecho corresponde a toda persona; es decir que la legitimidad activa es amplia y se le otorga a la persona como titular del derecho, salvo los casos de restricción”. En tal exégesis, el Tribunal Nacional interpreta que “el fundamento central del acceso a la información en poder del Estado consiste en el derecho que tiene toda persona de conocer la manera en que sus gobernantes y funcionarios públicos se desempeñan mediante el acceso a la información”. Asimismo, observa que la Corte Internacional impuso la obligación de suministrar la información solicitada y dar respuesta fundamentada a la solicitud en caso de negativa de conformidad con las excepciones dispuestas; toda vez que “la información pertenece a las personas, la información no es propiedad del Estado y el acceso a ella no se debe a una gracia o favor del gobierno. Este tiene la información solo en cuanto representante de los individuos. El Estado y las instituciones públicas están comprometidas a respetar y garantizar el acceso a la información a todas las personas. El Estado debe adoptar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para promover el respeto a ese derecho y asegurar su reconocimiento y aplicación efectivos. El Estado está en la obligación de promover una cultura de transparencia en la sociedad y en el sector público, de actuar con la debida diligencia en la promoción del acceso a la información, de identificar a quienes deben proveer la información, y de prevenir los actos que lo nieguen y sancionar a sus infractores... (CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, párr. 282; Principios de Lima. Principio 4 ´Obligaciones de las autoridades´; Declaración de SOCIUS Perú 2003, Estudio Especial citado, párr. 96”. Acorde con tales lineamientos, el artículo 1° del decreto n° 2.549/04, dispone que: “toda persona física o jurídica tiene derecho de acceso a documentos administrativos de naturaleza pública correspondientes a organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione bajo jurisdicción del Poder Ejecutivo”. A su vez el Reglamento General de Acceso a Documentos Administrativos del Poder Ejecutivo, aprobado por el citado decreto, establece que el principio rector del procedimiento informativo, consiste en que “toda persona física o jurídica tiene derecho de acceso a documentos administrativos” (art. 4°). Así, en consonancia con el criterio amplio de legitimación que debe primar en esta materia, superador de la clásica distinción entre situaciones jurídicas tuteladas por el ordenamiento –derecho subjetivo, interés legítimo, interés simple-, toda persona, sin necesidad de acreditar un interés directo o una afectación personal, se encuentra habilitada a solicitar, acceder y recibir información pública de los organismos y entidades que funcionen bajo la órbita del órgano Ejecutivo provincial. 2°) Que con relación a los principios generales del procedimiento de acceso a documentos administrativos, el artículo 5° del Reglamento General aprobado por decreto n° 2549/04, establece que “el procedimiento de acceso a documentos administrativos debe garantizar el respeto por los principios de publicidad, celeridad, informalidad, accesibilidad, igualdad y gratuidad”. Los artículos 6° al 11°, contemplan los siguientes principios: a) Publicidad. “Se presume pública toda información producida por los sujetos definidos en el artículo 2° de este Reglamento General, así como la obtenida por los mismos. No se consideran públicos los documentos administrativos cuya divulgación pudiere perjudicar el derecho de privacidad de terceros o afectar su honor” (art. 6°). El enunciado de este principio, concuerda con el postulado basilar de máxima divulgación sentado por la Corte IDH, del que se deriva la presunción de que toda información que se encuentra bajo el control de organismo o entidades dependientes del Poder Ejecutivo, es pública y accesible a cualquier ciudadano, sólo sujeta a un sistema restringido de excepciones. En tal sentido, el Tribunal Internacional señala que “el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso” (Caso Claude Reyes cit., párr. 86). La regla en esta materia es la publicidad, principio que conlleva por implicancia el acceso irrestricto a la información pública; la excepción consiste en la aplicación de una restricción legítima, que sólo puede ser fijada por ley, para asegurar que no queden al arbitrio del poder público. b) Celeridad. “Los sujetos obligados por este Reglamento General deberán dar respuesta a los pedidos de acceso a documentos administrativos lo más pronto posible”. De este principio emana el deber jurídico de los sujetos pasivos del derecho informativo a expedirse con la mayor prontitud, en concordancia con los artículos 8.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos; 15 de la Constitución provincial, en cuanto garantizan a toda persona el derecho a obtener una decisión -administrativa o judicial- dentro de un plazo razonable. Puntualmente, el artículo XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre, prescribe que “toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución”. En caso de incumplimiento injustificado del deber de expedirse en un plazo razonable, resulta de aplicación el artículo 80 de la Ley de Procedimiento Administrativo provincial, en cuanto prevé la responsabilidad de los agentes encargados del trámite y de los superiores jerárquicos obligados a su fiscalización; ello sin perjuicio de la responsabilidad específica prevista en el artículo 23 del decreto n° 2.549/04. c) Informalidad. “El procedimiento de acceso a documentos administrativos de naturaleza pública debe desarrollarse sin más condiciones que las expresamente establecidas en este reglamento General y aquellas otras que por razones de carácter estrictamente operativo, orientadas a facilitar y no entorpecer el acceso, sean dictadas por cada uno de los sujetos indicados en el artículo 2°”. El informalismo o formalismo moderado -principio que rige en todo procedimiento administrativo-, en esta materia implica evitar que los recaudos formales razonablemente exigibles, no se erijan en una carrera de obstáculos para acceder a la información pública, debiendo simplificarse los trámites y formalidades para el ejercicio del derecho. Así, el Reglamento General prevé que la solicitud debe presentarse, ante la dependencia oficial, por escrito firmado, en el que consten los datos identificatorios personales del solicitante, debiendo el organismo o entidad entregar constancia formal de la formulación del pedido, con indicación de lugar, fecha y hora (arts. 12 y 13). d) Accesibilidad. “Los sujetos definidos en el artículo 2° de este Reglamento General deben proveer a una adecuada organización, sistematización y disponibilidad de la información en su poder, asegurando un fácil y amplio acceso”. A los fines de dar efectividad al principio de marras, el artículo 3° del decreto, establece que las instituciones y entes obligados a brindar información, deben organizar dentro de sus respectivos ámbitos de actuación áreas destinadas específicamente a permitir el acceso, consulta y eventual reproducción de documentos administrativos de su competencia, pudiendo dictar sus propias normas de procedimiento en la medida que favorezcan y no perjudiquen los derechos y garantías consagrados en el decreto y las normas constitucionales, legales y reglamentarias que lo inspira. Asimismo, la Ley de Ministerios de la Provincia n° 13.175 (B.O. 30/03/2004), contempla como función común de los Ministros Secretarios, la de “facilitar el ejercicio del derecho a la información previsto en la Constitución de la Provincia, organizando áreas para recibir, procesar, sistematizar y elevar, con rapidez y eficiencia toda propuesta, reclamo, pedido y opinión útil para la formulación, implementación, control de gestión y evaluación de políticas, planes y cursos de acción que provengan de la ciudadanía en general, de sus instituciones representativas, y de cada uno de los habitantes de la provincia en particular” (art. 9°, inc. 4°). e) Igualdad. “Los sujetos comprendidos en este Reglamento General deberán observar y respetar el principio de igualdad en los procedimientos para el acceso a documentos administrativos” El precepto recepta el principio de igualdad ante la ley y de no discriminación, consagrados por el artículo 16 de la Constitución Nacional; 1° y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; II. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y 1° de la Convención Sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. La proyección de este principio al procedimiento informativo, se traduce en el deber de los organismos administrativos, de no denegar el acceso a la información pública que ha sido otorgada a otro requirente, en igualdad de circunstancias. También lleva implícita, la obligación de la autoridad de respetar y garantizar el pleno ejercicio del derecho universal de acceso a la información, “sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (art. 1°, C.A.D.H.). f) Gratuidad. “El examen de los documentos administrativos es gratuito. Los costos de reproducción son a cargo del solicitante”. Este principio rige para el examen de documentos. En el caso que la solicitud de acceso incluyera el pedido de copias o reproducciones, la expedición de las mismas, cualquiera fuera su naturaleza, está subordinada al pago de los aranceles que establezcan las Autoridades de Aplicación, los cuales no pueden ser superiores a los gastos operativos que demande la obtención de las mismas (arts. 15 del Reglamento General y 4° de la ley 12.475). 3°) Que a la luz del marco hermenéutico y normativo aplicable a la controversia sub judice, se advierte configurada la omisión de la autoridad administrativa de brindar la información requerida por la entidad demandante, ya que según se acredita con la documental agregada a estos autos, con fecha 4 de junio de 2012, la asociación solicitó ante el Ministerio de Jefatura de Gabinete de Ministros la información que detalla vinculada con la publicidad oficial correspondiente a los Ejercicios presupuestarios 2010/2011 (v. fs. 63). El organismo mediante proveído de fecha 6 de junio de 2012, observa que no se encuentra acreditada la personería y representación invocada por el peticionante, conforme artículos 13 y 14 del decreto-ley n° 7647/70. Asimismo advierte que no se ha constituido domicilio legal, como tampoco se ha aclarado la localidad del domicilio consignado como real para su notificación, procediendo a reservar las actuaciones en esa Jefatura, hasta la oportunidad de requerir su vista el presentante (v. fs. 64). Al respecto, es dable poner de resalto que si bien es cierto que en el escrito presentado por la ADC no se constituye domicilio dentro del radio urbano del asiento de la autoridad administrativa, tal como lo prescribe el artículo 24 del decreto-ley n° 7647/70, también surge claramente de su texto, la indicación del domicilio real, un teléfono de contacto y una dirección de correo electrónico, datos éstos que permitían al organismo notificar a la asociación la observación formal efectuada a los efectos de su subsanación, conforme a los principios generales que rige el procedimiento de acceso a documentos administrativos, en especial, el principio de informalidad (art. 8°, decreto Nº 2549/04); todo ello, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 26 de la Ley de Procedimientos Administrativo, en cuanto prevé que para el caso que no se constituya domicilio, deberá a tales fines, intimarse al interesado en su domicilio real. Al respecto, cabe recordar la inveterada doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia, que dejó sentado que el principio de “formalismo moderado” que rige el procedimiento administrativo, se traduce en la obligación de la autoridad de intimar a los interesados a subsanar los defectos de forma en que puedan incurrir en sus presentaciones, en pos de la verdad material, de la legalidad objetiva y en salvaguarda de la debida defensa de los derechos que el artículo 15 de la Constitución provincial asegura a los administrados (S.C.B.A., causas B. 57.700, ent. 19-IX-2003; B. 64.199, sent. 10-XII-2003; B. 60.104, sent. 29-VIII-2007; B. 68.993, sent. 3-XII-2008). En consonancia con tal hermenéutica, el Supremo Tribunal provincia, señala que las normas aplicables al procedimiento administrativo en el ámbito de la Administración Pública provincial, obligan a la autoridad administrativa a adoptar las medidas necesarias para asegurar la celeridad, economía y eficacia del trámite; consagran que las actuaciones deben impulsarse de oficio (art. 48), que incumbe a las autoridades encargadas de su despacho adoptar las medidas oportunas para que la tramitación no sufra retrasos (art. 50) y que los plazos son obligatorios para las autoridades públicas (art. 71) (S.C.B.A., causas B. 69.199, sent. 10-XII-2003; B. 53.340, sent. 24-VIII-2005; A. 68.993, sent. 3-XII-2008). No obstante tales principios rectores que garantizan el derecho de acceso a la información pública, según surge de la prueba documental adunada al sub lite, ante una nuevo pedido de la asociación presentado el día 3 de setiembre de 2012, la autoridad requerida, mediante proveído de fecha 10 de setiembre de 2012, reitera la anterior observación, y continúa con la reserva de la petición, omitiendo impulsar el trámite, conforme lo prevé el ordenamiento aplicable en el caso (v. fs. 66). De acuerdo al Reglamento General, la denegatoria del acceso a los documentos administrativos, puede ser expresa, mediante el dictado de un acto administrativo que desestima el pedido de acceso a los documentos públicos, ya sea en forma total, parcial, ambigua o inexacta; o bien tácita, configurada ante el silencio de la administración, una vez transcurridos 30 días hábiles, sin obtener respuesta al pedido de acceso a la información (art. 17). Además la norma prevé que “contra las decisiones que denieguen el derecho de acceso a documentos administrativos podrán interponerse los recursos administrativos y/o acciones que el ordenamiento permita” (art. 18). En tanto que la ley 12.475, establece que la decisión administrativa denegatoria, habilita a interponer acciones de amparo o hábeas data (art. 8°). La interpretación armónica de ambas normas, permite inferir que ante la denegatoria expresa o ficta de la solicitud de acceso a los documentos, por parte de la autoridad administrativa que ha conformado el documento o que lo retiene en su poder, el ciudadano puede optar por interponer los recursos administrativos contemplados en la Ley de Procedimientos Administrativo; o bien promover directamente la acción de amparo regulada por la ley 13.928; o bien, la acción de hábeas data reglamentada por ley 14.214. Al respecto, es dable poner de resalto que el interesado no debe justificar la inidoneidad de las acciones ordinarias. Así lo tiene sentado la casación Bonaerense al señalar que el propio sistema diseñado por la ley 12.475 prevé el proceso de amparo como el cauce breve y expedito con aptitud suficiente para la protección eficaz de los derechos que tiende a tutelar, más de ello no se sigue que el interesado deba justificar la inidoneidad de las acciones ordinarias (S.C.B.A., causa A. 68.993, sent. 3-XII-2008). La tutela judicial contemplada en las normas sub examine para defender el derecho de acceso a la información pública, se adecua al artículo 25.1. de la Convención IDH, que garantiza a toda persona el derecho a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen su derechos fundamentales, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. En tal sentido, la Corte IDH, en el Caso Claude Reyes citado, señala que “el Estado debe garantizar que, ante la denegatoria de información bajo el control estatal, exista un recurso judicial sencillo, rápido y efectivo que permita que se determine si se produjo una vulneración del derecho del solicitante de información y, en su caso, se ordene al órgano correspondiente la entrega de la información. En este ámbito dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta que la celeridad en la entrega de la información es indispensable en esta materia” (Caso Claude Reyes, cit. párr. 137). 4°) Que a mérito de lo expuesto, cabe concluir que en un sistema de gobierno republicano y democrático, la publicidad de los actos de gobierno, implica necesariamente el deber del Estado de garantizar el derecho de acceso a la información a todos los ciudadanos para que puedan evaluar los actos de gobierno. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia Nacional, interpreta que la forma republicana de gobierno que adoptó la Nación Argentina, requiere de la publicidad de sus actos, sin perjuicio de aquellos que resulten de necesaria reserva o secreto, situación que corresponde evaluar, en cada caso concreto, al organismo oficiado, sin descartar el posterior control judicial (C.S.J.N., in re “Ganora, Mario F. y otra s/ hábeas corpus”, sent. 26-IX-1999. En una sociedad democrática, las autoridades estatales deben garantizar el principio de máxima divulgación, del que se deriva la presunción de que toda la información es accesible, y que las excepciones a tal regla, deben acotarse a un sistema mínimo de restricciones, que para ser compatible con la Convención Americana, deben cumplir con los siguientes requisitos: estar contemplada en una ley, perseguir un fin legítimo, y ser idónea, necesaria y proporcional. Tales pautas convencionales vinculan a todos los órganos del Estado Nacional y provincial –Legislativo, Ejecutivo y Judicial- en el ejercicio de sus respectivas competencias constitucionales, a los fines de garantizar en forma plena e integral el derecho de acceso a la información pública, en cumplimiento del deber asumido, en los términos del artículo 2° del Pacto de San José de Costa Rica, de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en ese Tratado internacional. Respecto al control de convencionalidad a cargo del Poder Judicial, la Corte IDH dejó sentado que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ´control de convencionalidad´ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (Caso Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile. Sentencia 26-IX-2006, párr. 124). 5°) Que, el incumplimiento de la autoridad administrativa del deber específico y concreto que emana del bloque de legalidad que subsume el caso, como así también de los pronunciamientos nacionales e internacionales aplicables en la materia, configura una omisión ilegítima que lesiona en forma manifiesta el derecho de acceso a la información pública que titulariza la entidad demandante, circunstancia que torna procedente la acción de amparo impetrada. Que en tal virtud, procede condenar al organismo requerido, a entregar la información solicitada por la Asociación por los Derechos Civiles, mediante nota del día 3 de setiembre de 2012, dentro del plazo de diez (10) días (arts. 1, 14, 33, 43, 75 inc. 22, Const. Nac.; 12 inc. 4°, 11, 15, 20 inc. 2°, y concs., Const. Prov.; 1°, 4°, 13, 14 y concs., ley 13.928, texto según ley 14.192; 7° y 8°, ley 12.475; 1°, 4° y concs. decreto Nº 2.549/04; 1°, 2°, 3, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 17, 18, 23, 24 y concs., Reglamento General de Acceso a Documentos Administrativos del Poder Ejecutivo; 26, 48, 50, 71 y concs., decreto-ley Nº 7647/70; 9 inc. 4°, ley 13.175; 1°, 2°, 13.1, 25. y concs., C.A.D.H.; 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 19 inc. 2°, Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos). Las costas se imponen a la demandada en su condición de vencida (art. 19, ley 13.928, texto según ley 14.192); y Por ello: FALLO: 1°) Hacer lugar a la acción de amparo promovida por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), y condenar al Ministerio de Jefatura de Gabinete de Ministros de la Provincia de Buenos Aires a entregar la información solicitada por la actora mediante nota del día 3 de setiembre de 2012, dentro del plazo de diez (10) días (arts. 1, 14, 33, 43, 75 inc. 22, Const. Nac.; 12 inc. 4°, 11, 15, 20 inc. 2°, y concs., Const. Prov.; 1°, 4°, 13, 14 y concs., ley 13.928, texto según ley 14.192; 7° y 8°, ley 12.475; 1°, 4° y concs. decreto Nº 2.549/04; 1°, 2°, 3, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 17, 18, 23, 24 y concs., Reglamento General de Acceso a Documentos Administrativos del Poder Ejecutivo; 26, 48, 50, 71 y concs., decreto-ley Nº 7647/70; 9 inc. 4°, ley 13.175; 1°, 2°, 13.1, 25. y concs., C.A.D.H.; 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 19 inc. 2°, Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos). 2°) Imponer las costas a la demandada en su condición de vencida (art. 19, ley 13.928, texto según ley 14.192). Regístrese y notifíquese. Registro Nº ............. ANA CRISTINA LOGAR Juez en lo Contencioso Administrativo nº 2 Dpto. Judicial La Plata

La lectura del día después. Nuevas reflexiones a propósito del caso Clarín. Por Miguel H. E. Oroz. La Plata, 12/12/2012.

1.Si algo quedó claro, es que el problema sigue estando en la vigencia de la medida cautelar, y como caballo de Troya, en los efectos que la misma produjo, conforme lo estableció la interpretación que realizó la alzada sobre el punto (1).---------------------------------------------------------------- 2.Pese a los esfuerzos por disimularlo, la decisión finalmente adoptada por la CSJN en la lluviosa tarde del 10/12/2012 –luego de un forzado cuarto intermedio (2)-, lo deja entrever claramente. Su preocupación, se ha tornado suprema.--------------------------------------------------------------------- 3.Repárese que la solución más directa era que la CSJN establezca un plazo cierto y determinado al juez de grado, indicándole un límite preciso dentro del cual debe emitir la sentencia, lo que traería consigo la inevitable caída automática de la medida cautelar. No debe soslayarse, que la justificación de su mantenimiento, siempre ha sido la falta de resolución del tema de fondo. Por lo pronto, muerto el perro, se acabó la rabia.------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 4.Sin embargo, el Alto Tribunal puso el foco en el expediente donde se prorrogó la medida cautelar –que corre por vía incidental-, porque cae en la cuenta que un fallo de la primera instancia en las actuaciones principales a favor de la constitucionalidad de la ley 26.522, por los tecnicismos procesales, dejará subsistente el problema asociado al cómputo del plazo para proceder a la desinversión, tema en el cual sí se pronunció la alzada. Creemos que ahí es donde está puesta la lupa (3), porque esto además, pone en jaque la permanencia de los actuales miembros de la Sala I(4).--------------------------------------------------------------------------------------------------- 5.Es importante que desde ahora la CSJN, al resolver el recurso extraordinario –el cual declarará admisible (5)-, marque la cancha, para respaldar o catapultar a los Jueces que prorrogaron la medida cautelar. Alcanza, desde el punto de vista institucional, con que lo exprese en un simple obiter dictum.------------------------------------------------------------------------- 6.Desde otro aspecto, resulta preocupante –por el yerro inexcusable traslucido en dichas afirmaciones- que funcionarios del gobierno nacional que reúnen la condición de abogados, sigan vociferando alegremente a los cuatro vientos, que la Cámara se alzó contra la decisión de la Corte, al extender la tutela cautelar más allá del 7 D.---------------------------------------------- 7.Esto es absolutamente inexacto, en primer término porque el Alto Tribunal nunca cerró la posibilidad a una reconsideración de las circunstancias del caso para limitarla o en su caso prorrogarla –para lo cual debía evaluarse especialmente la conducta asumida por las partes-. En segundo lugar, porque subsiste el motivo principal y determinante, que aún no se ha dictado la sentencia definitiva.---------------------------------------------------------- 8.Todo parece indicar que el fallo de la primera instancia que declare la constitucionalidad de la ley 26.522 (6), se adelantará a la decisión de la CSJN sobre la prórroga de la medida cautelar, pero nada hace prever que la apelación contra la misma siga igual camino. En este contexto, adquiere relevancia la decisión –que no se hará esperar- del máximo tribunal federal, que de ninguna manera resultará indiferente a los intereses de ambas partes.------------------------------------------------------------------------- 9.Claro que, para que esto sea posible, en la fase de la admisibilidad deberá prescindirse de la aplicación del rigorismo de la preclusión por consumación, y dispensar al Estado Nacional y la A.F.S.C.A. de un grave y evidente error en el manejo de la estrategia procesal -que jamás se le perdona al justiciable de a pie- por la falta de articulación del recurso extraordinario federal ante la alzada, con anterioridad o en forma coetánea con la interposición ante la CSJN del per saltum y del calificado pedido de avocación. ♦ -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Notas: 1 CNACyCF, Sala I, causa Nº 8836/2009, del 06/12/2012, “Grupo Clarín SA y otros s/ Medidas cautelares”, Considerandos 3 y 4, conforme la remisión que se efectúa en la parte resolutiva, en su inciso a).---------------------------------------------------------------------------------- 2 Por falta de unanimidad en cuanto a los fundamentos y el alcance de la decisión, tal como lo expresan las disidencias de fundamentos de los Ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda por un lado; Fayt, Petracchi y Argibay por el otro; y en solitario Zaffaroni.------------------------------------------------------------------------------------------------ 3 Alguien, con cierta razón, puede sostener que deja de ser un problema si la alzada declara la inconstitucionalidad de las disposiciones cuestionadas, lo cual implicaría en términos prácticos, la desaparición –con efecto retroactivo- de los plazos. Sin embargo, creemos que aún reviste importancia, por todo lo que puede suceder mientras se sustancia el recurso extraordinario que inevitablemente las partes articularán. Piénsese, a modo de ejemplo, en una modificación del esquema normativo para tornar abstracto el caso, y la fijación de una nueva pauta temporal; o lo que es más importante, si finalmente la CSJN –en el marco del REF interpuesto contra la decisión del 06/12/2012-, ordena la emisión de un nuevo fallo con jueces hábiles, lo que indudablemente también incidirá en la integración de la Sala que debe conocer en la apelación sobre la cuestión de fondo. También impactará, aunque en un sentido contrario, si decide confirmar la sentencia.-------------------------------------------------------------------------- 4 Sobre quienes, se ha dicho, se promoverá un Jury de Enjuiciamiento por desobedecer y alzarse contra el fallo de la CSJN, del 22/05/2012, causa G. 589. XLVII. Recurso de Hecho, “Grupo Clarín SA y otros s/ medidas cautelares”.--------------------------------------------------------------- 5 A tales fines relativizará la exigencia de la sentencia definitiva, conforme lo sostenido en Fallos: 308:90; 319:2325; 321:2278, entre otros, y echará mano al criterio que cuando se encuentra cuestionada la interpretaci6n de una sentencia dictada por la Corte, esto constituye cuestión federal suficiente para ser examinada en la instancia del art. 14 de la ley 48, de acuerdo a lo afirmado en Fallos 306:1698; 307:483, 1948; 308:215; 321:2114; 327:4994.------------------------------------------------------------------ 6 Que quedará suspendida por el efecto del recurso.

El per saltum y sus alcances. En las vísperas de una resolución trascendente. Breves reflexiones a propósito del caso Clarín. (Por Miguel H. E. Oroz. La Plata, 08/12/2012)

1.A riesgo de equivocarnos, no queremos dejar de anticipar una impresión sobre lo que a nuestro criterio -en base a los sucesos recientemente acaecidos en jornadas de alta tensión política y social-, debería ocurrir en el ámbito tribunalicio, que no está tan alejado y se encuentra parcialmente en línea con la opinión que algunos medios se apresuraron en anticipar extraoficialmente(1). ----------- 2.Resulta llamativo que una ley hecha a medida para el caso más resonante de la historia política y judicial de la Argentina en muchos años, y que fue aprobada por abrumadora mayoría -como le gusta señalar al oficialismo para sustentar la legitimidad del curso de acción enderezado contra el Grupo Clarín-, teniendo todo servido y en bandeja(2), se les haya pasado por alto un detalle tan importante: no haber previsto un atajo, que rápidamente obligara a la CSJN a expedirse sobre una eventual prórroga de la medida cautelar(3). Reitero, creo que se trata de una grave y evidente impericia(4) cuyas consecuencias en estas horas, son imprevisibles(5). ----------- 3.Lo habíamos advertido primero al analizar el articulado de la ley, representando por vía de hipótesis todos los resultados posibles y que alternativas procesales estaban disponibles(6), y más tarde al leer las noticias en los portales digitales de todos los periódicos del fatídico y epopéyico 7 D, cuando apenas pasado el mediodía señalaban que el Gobierno había ocurrido a la CSJN utilizando el per saltum. Los primeros trascendidos –de fuentes del tribunal- ya filtrados a la prensa, dejan entrever que el próximo martes se pronunciaría el Alto Tribunal(7) rechazando el pedido de intervención(8), fundado en la sencilla razón –lo cual explico con una terminología que seguramente no se utilizará, aunque el resultado sea el mismo-, que la vía utilizada no es procedente para cuestionar decisiones de la alzada en un esquema de doble instancia, lo que dicho en otras palabras significa que el salto de instancia solo opera contra las decisiones definitivas o equiparables a tal de la instancia de grado(9). ------------ 4.Luce razonable y ajustado a derecho una eventual denegación del per saltum, pues la decisión de la Cámara de Apelaciones, solo es impugnable por la vía del recurso extraordinario federal (art. 14 de la ley 48; arts. 256 a 258 del CPCCN) que se interpone, sustancia y resuelve ante el mismo órgano jurisdiccional(10), y que contra su denegación, queda abierto el recurso de queja ante la CSJN (arts. 285 a 287 del CPCCN). Por otro lado, también creemos oportuno y conveniente -para no dilatar la resolución del tema-, que se fije un plazo cierto y preciso al Juez de grado(11), para que emita de una buena vez la tan demorada sentencia definitiva(12). ----------- 5.Un exceso de optimismo y una avanzada sin precedentes sobre uno de los poderes del Estado, han puesto en jaque a un desgastado gobierno, que no comprende que la única forma de preservar una República, empieza por el respeto de sus instituciones, entre ellas la independencia de los Jueces(13). ♦ ------------------------------------------------------------------------------------- Notas: 1- Dejamos de lado la consideración del planteo de nulidad sobre la resolución de las recusaciones, canalizado paralelamente en el pedido del ejercicio de una avocación en el marco de las facultades de superintendencia. ------ 2- En el derecho comparado existen sobradas muestras de los alcances amplios que se le ha dado a este mecanismo excepcionalísimo, que pudieron ser copiados. Ver, BIANCHI, ALBERTO, El certiorari before judgement o recurso per saltum en la Corte de los Estados Unidos, en ED 149:787. ------ 3- CNACyCF, Sala I, causa 8836, del 06/12/2012, “Grupo Clarín S.A. y otros s/ Medidas cautelares”. Decisión que en uno de sus aspectos es objetable en la medida que incurrió en un evidente exceso de jurisdicción, al darle una particular interpretación al cómputo del plazo, oportunamente establecido por el Alto Tribunal Federal. ----- 4- Con ello queremos poner en su real dimensión, el descuido de los mentores de la polémica normativa, lo cual en modo alguno significa que la crítica del error ajeno implica estar de acuerdo con el per saltum. La embriaguez de poder, les impidió ver el elefante en el bazar. ------ 5- El gobierno redobla la apuesta, y envuelto en una profunda crisis interna que enfrenta a sus referentes, en el papel de víctima y sin hacerse cargo de sus errores de estrategia, acusa al poder judicial de un golpe institucional. ------ 6- Asumiendo los roles de parte actora y demandada. ------ 7- Esta vez parece que finalmente no se optará por “dormir el expediente”, tal como un avezado y calificado analista político lo vaticinó, y que ha sido reflejado en la prensa del día de la fecha (www.perfil.com.ar). Ver, OBERDÁN ROCAMORA, “La cronoterapia judicial”, del 07/12/2012, publicado en http://www.jorgeasisdigital.com ------------ 8- La presentación del Grupo Clarín S.A. -rechazada de plano, si bien es cierto que fue prematura, bien pudo diferirse a las resultas del análisis de admisibilidad del recurso de la demandada y en su caso dar por evacuada la vista (art. 257 ter, párrafo tercero del CPCCN, texto según ley 26.790 –BO del 04/12/2012-) y entrar derechamente al fondo del asunto. Claro, que ello sería posible si se avizorara –lo que no parece haber ocurrido- un análisis preliminar favorable. Ver, causa G.1074.XLVIII., del 27/11/2012, Grupo Clarín s/ Denuncia privación de justicia en autos “Grupo Clarín S.A. y otro s/ Medidas cautelares”. --------- 9- Con exclusión de la materia penal. Conf. art. 257 bis, cuarto y quinto, del CPCCN, texto según ley 26.790 –BO del 04/12/2012-. -------------- 10- Huelga señalar, que no enerva la vigencia de la medida cautelar prorrogada y ampliada en sus alcances. ----------- 11- Si bien es cierto que la CSJN con anterioridad requirió al Juez de primera instancia el dictado de la sentencia definitiva, y dispuso que con tal finalidad –en relación a las partes y los terceros- que los incidentes planteados se interpreten restrictivamente, exigió el cumplimiento de la buena fe procesal, y que se adopten medidas para evitar conductas obstruccionistas aplicando en su caso las sanciones correspondientes, habilitando los días y las horas inhábiles que fuesen necesarias, no estableció un límite temporal exacto, sino que se refirió al inmediato dictado o la rápida finalización del proceso. Conf. causa G.1074.XLVIII., del 27/11/2012, Grupo Clarín s/ Denuncia privación de justicia en autos “Grupo Clarín S.A. y otro s/ Medidas cautelares” (puntos 1 y 5). --------------- 12- El cual se encuentra en un gran brete, porque le será muy difícil resolver sosteniendo la validez constitucional de los arts. 41 y 161 de la ley 26.522 –BO del 10/10/2009-, cuando la vigencia de la medida cautelar dispuesta contra la vigencia y exigibilidad de los mismos, ha superado holgadamente el plazo de un año allí previsto. No debe soslayarse, que se trata de una típica cuestión de puro derecho, y que la existencia de prueba producida en el expediente, en nada cambiará el marco de la contienda, que se limita a confrontar una norma de inferior jerarquía con la Constitución Nacional, prescindiendo de las circunstancias fácticas del caso concreto. Por lo tanto, el humo de buen derecho advertido ab initio, en la medida que no ha existido modificación del esquema normativo, subsiste. --------------------- 13- Tal como fue puesto de manifiesto en el Comunicado de la Comisión Nacional de Protección de la Independencia Judicial, Junta Federal de Cortes, Asociación de Magistrados y Federación Argentina de la Magistratura. Disponible en http://www.cij.gov.ar