SOBRE EL DERECHO A DUDAR.Por Guillermo F. Rizzi -especial para mi blog, enero de 2011-
A un año de la creación de mi blog escribo este post para agradecer y reflexionar.
Agradecer, a quienes con su estímulo y docencia permanente alimentan mi curiosidad generando la necesidad de investigar.
Reflexionar, sobre el camino que debe seguir nuestra rama preferida del derecho a más de quince años de la reforma constitucional bonaerense.
Bonina y Diana en “La deconstrucción del derecho administrativo argentino”, Ed. Lajouane, año 2009, aclaran que “La función del derecho administrativo no es garantizar el statu quo, sino el hacer efectivos los derechos reconocidos por nuestra ley fundamental al ciudadano”.
Afortunadamente observo en estos últimos años un crecimiento en la cantidad de jóvenes autores como los referenciados más arriba, aportando sensibilidad social al frío análisis del Derecho.
Alejandro Nieto, en 1975, escribía que “…lo que caracteriza de veras un sistema normativo no es tanto lo que realmente se aplica como lo es lo que no se aplica: si queremos descubrir el auténtico sentido de nuestro Derecho administrativo, tendremos que analizar la parte del mismo que duerme en los mausoleos del Boletín Oficial, así como las causas de su inaplicación. Dicho con otras palabras: el Derecho administrativo no debe limitarse a estudiar la forma (legal o ilegal) que tiene la Administración de aplicar las normas, sino que debe extender su análisis a la propia inaplicación de tales normas (la llamada inactividad administrativa), que es una de las formas más refinadas de ilegalidad.” (fragmento de “La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo”, RAP Nº 76 ene-abr 1975).
ACCESO A LA JUSTICIA, PROCESOS URGENTES Y ESTADO SOCIAL DE DERECHO. (tomado del Discurso realizado por el Dr. Ricardo Lorenzetti adosado a las “Reglas de Brasilia…”; el libro “Escasez e Igualdad” del Dr. Lucas Grosman y el trabajo del Dr. Pablo Cabral -LL 2004-, “La Justicia Administrativa como herramienta constitucional de control del sistema político – administrativo”).
Será Justicia, el tema del doctor Arias, se escucha en You Tube mientras me pregunto que dirá el amante del derecho administrativo tradicional sobre sus apreciaciones. Seguramente que prejuzga. Al mismo tiempo escribirá sin analizar profundamente la causa, que no es función asignada al Poder Judicial revisar cuestiones vinculadas al presupuesto. El profesor Salvioli al referirse al acceso a la justicia remarca que uno de los errores que cometemos permanentemente los abogados reside en la vinculación directa del término justicia con el Poder Judicial. La Justicia es una valoración y como tal debe ser encarada desde un punto de vista filosófico, si es que lo que buscamos es que “se haga Justicia”.
Términos como “Será Justicia” que observamos en los escritos judiciales son más bien, en palabras de Bonina y Diana, resabios de creencias cuasi religiosas que nada tienen que ver con el Derecho, sino más bien con religión, mitos y tabúes.
Nuestro derecho a dudar debe basarse en la discusión sobre mitos como el que jueces y doctrinarios comulgan cuando dicen que el Estado podría poco menos que fundirse si los casos referidos, por ejemplo, al acceso a la vivienda, llegaran a los estrados del Poder Judicial, o tabúes como que no pueda discutirse sobre la veracidad del axioma que reza “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad…”.
¿Por qué dudar?, yo pregunto más bien por qué habría que creer en esos dogmas cuando vemos o escuchamos día tras día que determinados programas de desarrollo social vinculados a los estados nacional, provincial o municipal terminan el año con una alta sub ejecución presupuestaria al mismo tiempo que crecen las necesidades básicas insatisfechas. Quién sino el Estado estará en mejores condiciones para probar si el dinero alcanza o no alcanza para cubrirlas {en la nota de opinión “Fútbol y anestesia para todos”, Por Sergio R. Palacios, Fuente: http://www.eldia.com.ar/catalogo/20110120/opinion3.htm, el autor destaca y tomo como ejemplo: “1) El combate contra la droga. El presupuesto del Sedronar al fundarse el "fútbol para todos" rondaba los $45 millones. De ese dinero sólo unos $15 millones eran para pagar tratamientos de adictos. Es decir, el 6% o 7% del dinero que generosamente aporta al "fútbol para todos"; 2) La radarización del espacio aéreo con un plan firmado en el 2004 por el presidente Kirchner, incumplido hasta la fecha. La Fuerza Aérea por Resolución Nº 790/2010 dio por caída la licitación de tres radares indispensables para enterarse cuándo entran y salen aviones (que llevan y traen droga entre otras cosas). El costo era de $150 millones (20% del dinero del "fútbol para todos" de un solo año); 3) Aquí puede volcar el lector todos los ejemplos que cotidianamente advierta en los que el Estado destina pocos o ningún recurso y que las necesidades sociales justifican mucho más que el "fútbol para todos"}.
Según Molas el Estado Social de Derecho “es aquel que garantiza el ejercicio de los derechos fundamentales, que divide el ejercicio de los poderes del Estado en diferentes instituciones u órganos y que subordina la actuación de éstos a la ley, en cuanto expresión de voluntad del Pueblo” (“Derecho Constitucional” – 1998 – España).
El Estado en función social debe respetar los derechos fundamentales, entre ellos hay derechos que nos igualan, así el derecho electoral, si bien un “derecho político”, individual, en cada caso logra ubicarnos en un pie de igualdad, de modo que ese día, el del voto, al emitirlo todos somos iguales, todos “valemos” un voto.
El derecho a la Salud tampoco puede dividirse en clases sociales y aún cuando así fuera nuestras Constituciones establecen límites claros que no pueden sobrepasarse legalmente.
La alimentación, la vestimenta, la vejez, la vivienda, la protección de los sectores desaventajados en la realidad social, me lleva a reflexionar sobre la idea de que en el S. XXI son pocos los deberes que pueden exigirse en la Constitución de un Estado, se trata más bien de un Estado de Derechos.
En opinión de Lucas Grosman la igualdad que buscamos no es aquella que está reconocida en el art. 16 de la C.N. histórica, sino que después de la Reforma de 1994 ella está abarcada por los arts. 37 (igualdad de género), y 75: en su inc. 19 (ig. de oportunidades – educación pública); en su inc. 23 (ig. real de oportunidades – DDHH -acciones positivas-); en su inc. 2 (la distribución de la recaudación impositiva en cuanto a la igualdad real de oportunidades en todo el Estado Nacional); y en el inc. 22 “en las condiciones de su vigencia” que, al decir del Dr. Guillermo Scheibler, obliga a respetar no sólo el texto de los Tratados incorporados a la C.N., sino especialmente los cambios expresados por los comités sobre esos Tratados y el avance de la jurisprudencia, ya que ello hace a la progresividad.
Pero si analizamos nuestra Constitución provincial podemos encontrar disposiciones como las contenidas en los arts.: 3 (Tribunal Social de Responsabilidad Política); 11 (igualdad, participación); 12 y 13 (a la vida, salud, libertad de expresión, dignidad, información y vivienda, entre otros); 15 (tutela judicial continua y efectiva – acceso irrestricto a la Justicia); 28 (conservación y recuperación del medio ambiente); 36 (eliminación de obstáculos a los DESC); 38 (educación para el consumo); 39 (pleno empleo, derechos de la Seguridad Social, organismo imparcial); 40 al 43 (regímenes de seguridad y previsión social); 45 (impide delegación de facultades -o los “DNUs” en pcia-); 55 (Defensor del Pueblo); 57 (derechos que, por ser restrictivos, no pueden ser aplicados por los jueces -relacionado al control de constitucionalidad de oficio-); y el 166 (establece la Justicia Contencioso – Administrativa, la única reconocida constitucionalmente, a diferencia de los procesos civil y comercial, laboral y/o de familia).
El artículo 20 por su parte es el que regula los llamados “procesos urgentes”, reconocidos como aquellos destinados a la protección rápida y expedita en sede judicial de las personas privadas de su libertad (hábeas corpus), del acceso y/o divulgación de sus propios datos (hábeas data); y de la acción u omisión ilegítima y arbitraria del Estado (de sus tres poderes –o funciones-) a través de la acción constitucional de amparo.
Urgencia o urgente según la Real Academia Española, en su acepción “derecho”, hace referencia a la “inmediata obligación de cumplir una ley o un precepto”, la inmediatez debe explicarse sociológicamente a la velocidad de un twiter, de lo contrario no sirve, no es “urgente”, por ello el Santo “de moda” es Expedito.
El amparo nace de manera pretoriana, lo que hace que reconozcamos 4 etapas en su evolución: 1. negatoria –antes de 1957 y los casos “SIRI” y “KOT”-; 2. jurisprudencial –desde 1957-; 3. legislativa –desde 1966-; 4. constitucional –desde 1994-. Ahora bien, por ejemplo en el caso de la falta de vivienda me pregunto: ¿Cómo pruebo en justicia la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta cuando NUNCA tuve acceso a la vivienda?, lo hago si contrapongo NUNCA a la URGENCIA, si a ella la traduzco en NECESIDAD ésta me enseña claramente un DERECHO vulnerado.
Hoy, a más de 40 años del nacimiento de esta “TUTELA” (así la llaman en los países donde no existe como “amparo”) está en pleno desarrollo la idea de protección rápida y expedita de los DESC, a través de acciones colectivas que aún más de quince años después de la reforma, se encuentran en plena etapa “constitucional-jurisprudencial”, sin que las respalde un acceso pleno y efectivo a la jurisdicción, para cumplir con la manda constitucional de 1.853: “afianzar la Justicia y promover el bienestar general”.
Las herramientas de práctica y estudio de efectivización de los DESC ante la evidente falta de compromiso de los poderes del Estado, se intentan a través de creaciones como los litigios estructurales o estratégicos; las audiencias públicas, la participación ciudadana; los amicus curiae; o la creación de las llamadas (y resistidas por amplios sectores doctrinarios) “medidas autosatisfactivas” o cautelares de satisfacción inmediata, como un nuevo medio urgente procesal.
LAS ACCIONES JUDICIALES Y EL ACCESO A LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. (sobre este tema tomo las ideas de Abramovich, Victor y Courtis, Christian, “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales”, Revista Crítica de Derecho Social n° 1 Ed. Del Puerto, 1997).
El Comité PIDESC considera que deben tenerse en cuenta dos principios del derecho internacional respecto de las cuestiones relacionadas con la aplicación interna del Pacto: a) el primer principio reflejado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”; b) El segundo principio está reflejado en el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, según el cual “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”.
Es necesario tener en cuenta que existe en nuestro país una legislación claramente regresiva, por lo que es deber demandar la actuación del Poder Judicial como garante de los DESC consagrados por la Constitución y los instrumentos internacionales de DDHH (v. Programa “Exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales”, del Centro de Estudios Legales y Sociales). Se suma la opinión de otros juristas, que consideran que a partir de la reforma de 1994 se constitucionalizó el gasto público y terminó de esta manera, con la asimetría existente entre ingresos (sometido a principios como legalización, no confiscatoriedad, etc,) y gastos (sometidos a la discrecionalidad de los poderes públicos).
El art. 75 inc. 2; párr. tercero, expresa que la distribución será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
Se califica además, al art. 2.1 del PIDESC como novedad revolucionaria para el orden socioeconómico constitucional desde su incorporación al bloque. Sin dudas, todas las personas que sufran una omisión de tipo absoluta por parte del Estado que provoque la ausencia total de derechos consagrados en el bloque constitucional o le afectan indefectiblemente las posibilidades de gozar de ellos tienen la facultad de interponer la acción de amparo y acceder de esta manera a la jurisdicción por un medio rápido y expedito.
En este sentido, la Corte Suprema ha puntualizado que el alto cometido que corresponde a la magistratura judicial incluye la adopción de decisiones que se adecuen a los compromisos internacionales del Estado, evitando soluciones que puedan generar la responsabilidad internacional de éste. (v. Cafés la Virginia S.A. s/ apelación por denegación de repetición, sentencia del 13/10/1994, Fallos: 317:1282; y Giroldi, Horacio D. y otro, sentencia del 7/4/1995, fallos: 318:514)
Es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que los Estados son internacionalmente responsables por todo y cualquier acto u omisión de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados, lo cual, por cierto, incluye al órgano judicial (v. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Villagrán Morales y otros, sentencia del 19/11/1999, serie C Nº 63, párr. 220 y sigs.)
El derecho de tutela judicial y acceso a la justicia es una garantía esencial para el respeto de los derechos humanos, y así ha sido consagrada por diversas normas locales e internacionales. Estas normas deben ser consideradas por los jueces al momento de dictar sus sentencias.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a través de recomendaciones ha señalado:
Que de la expresión “se compromete a adoptar medidas” surge una obligación inmediata, de revisar a fondo toda la legislación pertinente, con el objeto de armonizar las leyes nacionales con las obligaciones jurídicas internaciones.
El término “por todos los medios apropiados” indica que además de medidas legislativas pueden adoptarse otras de carácter administrativo, judicial, en materia económica y social.
La fórmula “para lograr progresivamente” impone a los Estados la obligación de avanzar con la mayor rapidez y eficacia hacia la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales.
La expresión “hasta el máximo de los recursos de que disponga”, significa que los recursos internos e internaciones, deben utilizarse para dar efectividad a cada uno de los derechos enunciados en el Pacto. Se destaca que un aspecto muy importante para convertir en realidad sociológica esta fórmula normativa, radica en admitir que los recursos disponibles deben ser equitativos y eficaces; la falta de recursos no puede en ningún caso justificar el incumplimiento de las obligaciones que surgen del Pacto.
La fórmula “hasta el máximo de los recursos de que disponga” sumada con los criterios constitucionales de distribución, implica una directiva vinculante en relación al gasto público. Los recursos previstos en la ley de presupuesto, deben obligatoriamente tener un mayor rango predatorio, a fin de que se cumplan las obligaciones que emanan del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES DEL DERECHO A LA VIVIENDA ADECUADA.Cuándo es Adecuada: espacio, seguridad, iluminación y ventilación, infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable.
Sobre el derecho de propiedad existe aún una visión iusprivatista, hegemónica en los códigos napoleónicos, pero insostenible en la segunda década del S. XXI.
En cuanto al acceso de los pobres a la Justicia, en el fallo “Capristo”, tuvo que ser una Cámara Penal Federal la que pusiera en orden la cuestión sobre bienes cuya ausencia pueden conducir a la muerte de quienes lo padecen, al remarcar que no constituye usurpación el ocupar un domicilio por necesidad, mucho menos cuando esa propiedad pertenece al Estado (Causa n° 40.742, “Capristo, Cristina s/ sobreseimiento”, iniciada por el ONABE ante el Juzgado Criminal y Correccional nro. 5 de Capital Federal, del 18 de diciembre de 2007).
Situación insólita: el mismo Poder encargado de tornar el derecho exigible, es quien desaloja –con remisión a los casos de inconst. del art. 463 del CCAyT de la CABA (STJ caso Comisión Municipal de la Vivienda c/Saavedra Felisa, de 2002; y muchos otros), subrayando que “…sin negar que la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales que poseen los niños depende en gran medida de la situación de sus padres, debe tenerse presente que junto a la responsabilidad de los padres para hacer efectivos los derechos del niño, se halla la responsabilidad administrativa del Estado en garantizarlos”.
Reconozco que nos enfrentamos al serio problema de garantizar la ejecución de estas sentencias. Ello no debería ser un mayor inconveniente para los jueces si lo que hacen es decir el derecho y el Derecho es tan constitucionalmente claro. La Carta Magna está por sobre cualquier legislación presupuestaria, en tal caso no veo la imposibilidad de dictarlas, será sin dudas la cantidad y calidad de sus sentencias las que hagan rever posturas incompatibles con los DESC a los demás poderes del Estado, así pasó con el amparo, así con la nueva ley 14.208 y el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad. (v. la reciente causa n° 14530-BIS - "Scilingo Veronica Silvina y Otros C/ Provincia de Buenos Aires y otros S/Incidente de Ejecucion de la Sentencia de Lombardi Graciela", del 29 de Diciembre de 2010, del JCA1 de La Plata, que pego aquí debajo para consulta y comentarios).
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es el instrumento principal para la protección del derecho a la vivienda y en su Artículo 11, primer pár., dice que “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel adecuado de vida para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia...”.
Los Estados están obligados a proteger el “umbral mínimo” de obligaciones sin el cual el derecho no tendría razón de ser y en ese sentido, a adoptar “todas las medidas adecuadas” y “hasta el máximo de los recursos disponibles” para satisfacer el derecho en cuestión, otorgando prioridad a los grupos más vulnerables y a los que tienen necesidades más urgentes. Debo poner aquí de manifiesto que se observa un retroceso importante a partir del Expte. n° 6754/09 “Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 12 de mayo de 2010, que desoye los estándares “DESC” para el cumplimento del derecho a una vivienda adecuada:
- Progresividad y no regresividad
- Producción de información y formulación de políticas
- Participación de los sectores afectados en el diseño de las políticas
- Provisión de recursos efectivos
EL PAPEL DEL ESTADO.¿Cuál es la respuesta de la organización administrativa provincial en temas referidos a vivienda y niñez?
MINISTERIO DE JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS.
Subsecretaría de Coordinación de Políticas Territoriales. Misiones: “Implementar políticas a fin de propiciar la inclusión social de los sectores marginados, especialmente en villas y asentamientos a través de la dinamización de programas ya existentes en la Provincia y contemplando la creación de nuevos programas en coordinación con los organismos competentes en la materia.”
MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA.
Subsecretaría de Servicios Públicos.
Dirección Provincial de Fortalecimiento de las Organizaciones Sociales: La participación ciudadana en un nuevo rol “(…)” tiene como finalidad contribuir al desarrollo de enfoques, prácticas, mecanismos e instrumentos de gestión democráticos y participativos en el gobierno provincial, buscando un mayor acercamiento entre el estado y la sociedad civil. Para cumplir con ese propósito, desarrolla acciones de capacitación y empleo a las organizaciones sociales, promoviendo sistemas de participación ciudadana. Su principal objetivo es resolver problemas concretos de la población y la promoción del desarrollo integral.
Subsecretaría de Urbanismo y Vivienda.
Instituto Provincial de la Vivienda.
Subsecretaría Social de Tierras: “…pasó a ser parte fundamental del plan estratégico territorial provincial, de su visión integral y de sus instancias de planificación. Las acciones de la Subsecretaría se basan en tres pilares de gestión: la regulación dominial, la intervención en asentamientos y la obra pública con alto contenido social.”
Dir. Prov. Ordenamiento Urb. y Territorial: Planificar el Territorio, “…contribuimos a la definición de líneas de acción estratégicas que se traducen en instrumentos de gestión, los cuales acompañados a una sistematización de datos se constituyen en el soporte a partir del cual el Ministerio de Infraestructura interviene en las instancias de Planificación Nacional, Provincial y Municipal. Tal es el caso de la contribución al Plan Estratégico Territorial (PET), impulsado por la Subsecretaría de Planificación Territorial de la Inversión Pública de la Nación, y de los Lineamientos Estratégicos para la Región Metropolitana de Buenos Aires. Asimismo estamos trabajando para dar cuenta por primera vez en décadas de una visión territorial integral -tanto sectorial como jurisdiccionalmente- de la inversión pública en la Provincia de Buenos Aires.”
fuente http://www.mosp.gba.gov.ar/
Dirección Provincial de Tierras.
“Regularización Dominial: Hacia la Seguridad Social” (sic)
Dirección Provincial de Escrituración Social.
“Regularización Dominial: Hacia la Seguridad Social.” (sic)
Dirección Provincial de Programas de Vivienda Social.
“Regularización Dominial: Hacia la Seguridad Social.” (sic)
La Ministra de Infraestructura de la Provincia de Buenos Aires anunció el 1 de septiembre de 2010, en la jornada “Bicentenario, el rol del Estado en la política de Tierra”, llevada a cabo en la Cámara de Diputados, la creación de un “Consejo Provincial de Vivienda y Hábitat”, al que define como un “órgano multiactoral”...
MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.
Subsecretaría de Políticas Sociales.
Dirección de Infraestructura Comunitaria y Tierras: algunas acciones: 1. Articular con el Ministerio de Infraestructura la implementación de un plan de vivienda social; 2. Planificar y colaborar en la ejecución de planes especiales de obras de vivienda social que se establezcan de manera particular en los planes de obra de la Provincia de Buenos Aires; 3. Administrar y coordinar la elaboración de estudios y proyectos de mejoramiento de viviendas contempladas en los planes particulares aprobados por la provincia a familias en condiciones de vulnerabilidad social y a organizaciones de la sociedad civil vinculadas con la política social; 4 (…)
Dirección Provincial de Promoción de Derechos Sociales.
Subsecretaría de Niñez y Adolescencia.
Dirección Provincial de Coordinación de Programas.
Dirección de Programas de Niñez y Adolescencia.
Dirección Provincial de Promoción y Protección de “Derechos de los Niños”.
Consejo Consultivo Provincial de Políticas Sociales (CCPPS) “…es un espacio para la construcción colectiva y participación multisectorial en la concertación de prioridades respecto de las políticas sociales a desarrollar en la Provincia. Para su conformación fueron convocadas organizaciones representantes de los sectores confesional, social, sindical, cooperativo, empresarial y académico, con reconocida trayectoria en el ámbito bonaerense. Desde su conformación en el mes de abril de 2008, ha llevado a cabo un proceso enriquecedor y fructífero a través de reuniones plenarias periódicas. Asimismo, se acordó la conformación de comisiones de trabajo para avanzar sobre temas más puntuales, en relación a los lineamientos estratégicos del Ministerio de Desarrollo Social: Niñez y Adolescencia, Juventud, Seguridad Alimentaria y Economía Social.
La respuesta del Estado, en gestión administrativa, ante estos derechos se traduce en la implementación de tres ministerios, alrededor de siete subsecretarías y más de diez direcciones provinciales. Ahora bien, concluyo estas breves reflexiones manifestando que si el Estado cuenta con tantas “ventanillas” para que los ciudadanos concurran a plantear la exigibilidad de los DESC, aún más inexplicable resulta que se pida al Poder Judicial que no intervenga ante tamaño incumplimiento.
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DERECHO A LA VIVIENDA – PROCESO DE EJECUCION DE SENTENCIA MEDIANTE EL CUAL SE CONDENA AL INSTITUTO DE LA VIVIENDA Y A LA MUNICIPALIDAD DE LA PLATA A ENTREGAR UNA VIVIENDA ADJUDICADA EN EL BARRIO JUSTICIA SOCIAL DE TOLOSA U OTRO DE SIMILARES CARATERISTICAS. –
14530-BIS - "SCILINGO VERONICA SILVINA Y OTROS C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTROS S/ INCIDENTE DE EJECUCION DE LA SENTENCIA DE LOMBARDI GRACIELA"
La Plata, 29 de Diciembre de 2010.-
Para resolver la presente ejecución de sentencia, de las que-
RESULTA:
1. Que la actora promovió el presente incidente de ejecución de la sentencia que homologara los acuerdos celebrados por las partes en el litigio y el listado definitivo de adjudicatarios, dentro del cual se encuentra la incidentista, quien resultara adjudicataria de la Unidad Funcional de vivienda de la calle 18 N° 760 del Barrio Justicia Social de Tolosa, Partido de La Plata (conf. fs. 855/856 de los autos principales).-
Solicita que, atento al tiempo transcurrido desde la sentencia sin que la vivienda le haya sido entregada efectivamente, se ordene a los demandados a su inmediata entrega, o bien a una prestación sustitutiva, con mas los daños y perjuicios derivados de la inejecución.-
Relata que convive con su hijo de siete años de edad, quien padece una deficiencia hormonal (hipotálamo hipofisiario), por lo cual debe ser tratado con hormonas de crecimiento, bajo una atención especial e intensiva; y que los ingresos mensuales que percibe como docente son insuficientes para afrontar todos los gastos mensuales, entre los que destaca el alquiler del inmueble que habita (fs. 5/7).-
2. Que a fs. 18 y 18 vta. se dio curso al presente incidente de ejecución de sentencia y se libró mandamiento de constatación acerca del estado y ocupación de la vivienda indicada. En oportunidad del cumplimiento de la manda judicial, el Oficial de Justicia no pudo hallar a ninguna persona adulta, siendo solo atendido por seis menores de edad, hermanos entre sí, quienes refirieron que habitaban allí desde hacía un año y medio, y que su madre trabajaba todo y todos los días (fs. 21).-
3. A fs. 50, se confirió traslado de la presente ejecución de la sentencia a la Municipalidad de La Plata y a la Fiscalía de Estado, quienes contestaron el mismo, a fs. 72/73 y 83/87, respectivamente.-
3.1. La Municipalidad de La Plata, alega, en primer lugar, que la sentencia que se pretende ejecutar en modo alguno dispone la entrega de la vivienda a la adjudicada, no ha impuesto un plazo para ello, ni mucho menos una obligación sustitutiva, por lo tanto mal puede la incidentista pretender solicitar se le entregue la vivienda, pues ello no ha sido objeto de proceso, ni de la sentencia homologatoria.-
Luego destaca que el procedimiento de adjudicación aún no ha concluido, de donde la entrega definitiva de las viviendas es su última etapa, pero para ello es menester previamente revisar el listado homologado, desalojar las viviendas y dictar el pertinente acto administrativo de adjudicación.-
Que en lo sustancial, el principal escollo que presenta la causa es el desalojo de las viviendas del barrio, que han sido ocupadas por terceros, y cuya complejidad ocasiona la demora en la prosecución del trámite.-
En suma, plantea que la ejecución de la sentencia resulta por demás prematura, razón por la cual solicita su rechazo.-
3.2. Por su parte, la Fiscalía de Estado, plantea la falta de legitimación pasiva del Instituto de la Vivienda, toda vez que el trámite de adjudicación definitiva se encuentra condicionado a la conclusión de la etapa ante el Municipio, que no ha completado los trámites pertinentes.-
En ese sentido, alega que el Municipio, según el convenio suscripto con la Provincia de Buenos Aires, del día 25-VIII-2005, detenta el deber de custodia y conservación de los bienes hasta su entrega definitiva, cuestión que frente a la ocupación ilegítima por parte de terceros, obligó al municipio a iniciar las actuaciones penales pertinentes en procura de su efectivo desalojo.-
Sostiene en definitiva, que frente a la inacción de la Municipalidad de La Plata y de la justicia penal, el cumplimiento de la sentencia contra su mandante deviene jurídica y materialmente imposible.-
Por otra parte, atento a la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia en especie, se opone a la pretensión sustitutiva, consistente en el pago de una suma de dinero, pues al no hallarse obligado a la prestación principal, menos aún puede obligárselo a una de índole sustitutiva, destinada a compensar la anterior.-
También se opone a la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios reclamados en autos, pues no se ha acreditado dicho extremo, ni se han ofrecido pruebas conducentes a tal fin.-
4. Finalmente a fs. 122, la actora solicita se dicte sentencia de ejecución y se ordene a la demandada a restituir el inmueble adjudicado o, en su defecto, se haga lugar a la pretensión sustitutiva de pago por la suma de $ 200.000, para la adquisición de una vivienda similar a la adjudicada. Por ello, y-
CONSIDERANDO:
1. Que la sentencia del día 10-X-2008, homologó los acuerdos arribados por las partes a fs. 624/625 y 853/854, como así también el listado definitivo de adjudicatarios de fs. 855/856. Asimismo se ordenó remitir las actuaciones administrativas, con copia certificada de la sentencia al Instituto Provincial de la Vivienda, con el objeto de concluir el procedimiento administrativo para la adjudicación definitiva.-
Una vez consentida la sentencia, y frente transcurso del tiempo sin que la vivienda haya sido entregada efectivamente, la incidentista promovió el presente a efectos de obtener la ejecución forzada de la misma.-
2. Conforme a ello, la defensa de falta de legitimación pasiva esgrimida por la Fiscalía de Estado en su responde, no puede prosperar, pues según se aprecia claramente la sentencia colocó en cabeza de la Administración provincial –sin perjuicio de las obligaciones que le pudieran corresponder al Municipio- la competencia para la conclusión del procedimiento y entrega definitiva de las viviendas a los adjudicatarios incluidos en el listado objeto de acuerdo.-
Es así que, el Instituto de la Vivienda Provincial no resulta ajeno al litigio, por el contrario su competencia y responsabilidad en el caso surge, no solo de los términos de la sentencia que se pretende ejecutar, sino también del propio Convenio de Terminación de Obra, suscripto por el IVP con el Municipio de La Plata, el día 24-VIII-2005, según el cual: “una vez concluidas las obras contratadas por la Municipalidad [...] y practicada la recepción, en forma conjunta, el Instituto y la Municipalidad procederán a la entrega a los adjudicatarios de las viviendas, de acuerdo a las disposiciones vigentes...” (ver fs. 461/463 de los autos principales).-
Va de suyo que lo expuesto precedentemente no implica atribuir exclusiva responsabilidad al Instituto de la Vivienda, pero sí su legitimación como demandado en este proceso de ejecución.-
Además de lo expuesto, resulta claro que la defensa esgrimida deviene inadmisible en esta etapa del proceso, pues se encuentra precluida toda discusión vinculada con la capacidad para ser parte en el mismo, puesto que el Código Procesal Civil y Comercial solo permite las excepciones previstas en el art. 504, en el caso de condena a entregar cosas (conf. art. 513 del CPCC; y 63 inc. 1 del CCA).-
3. Sentado ello, corresponde analizar el argumento esgrimido por las demandadas en cuanto a la imposibilidad de cumplir con la sentencia, en virtud de hallarse ocupada ilegítimamente la vivienda adjudicada a la Sra. Lombardi por terceras personas, cuestión que ha sido denunciada en la Justicia penal, sin resultado alguno a la fecha.-
Alegan que la complejidad de la causa es conocida tanto por las partes en el proceso, como por el infrascripto, hechos que no requieren mayor comprobación y que impiden la continuación del trámite de adjudicación definitiva.-
3.1. Sobre el particular, corresponde afirmar que este Magistrado no desconoce ni soslaya la gravedad y complejidad de la causa principal, en la cual se han ordenado distintas medidas tendientes a resolver la problemática del complejo habitacional, tales como: audiencias informativas y conciliatorias (vgr. fs. 561/562, 580/582, 616, 624, 853/854; medidas de protección para garantizar la seguridad de las personas y de los bienes del lugar (fs. 561/562), y la realización de un relevamiento habitacional, entre otras medidas.-
Sin embargo, entiendo que desde el dictado de la sentencia que se pretende ejecutar, ha transcurrido más de dos años sin que los adjudicatarios hayan recibido la entrega de la vivienda prometida. Si bien es cierto que la sentencia dictada en los autos principales no establecía plazo de cumplimiento, debido a que el Infrascripto conocía la realidad fáctica de la causa, no es menos cierto que el lapso de tiempo cumplido resulta excesivo y por tal supera los límites de la razonabilidad.-
En este sentido, corresponde recordar que la garantía del plazo razonable reconocida en el art. 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 15 de la Constitución Local, constituye una exigencia de legitimidad de toda instancia administrativa o jurisdiccional, de modo tal que las personas vean definidos sus derechos con arreglo a un proceso sin dilaciones indebidas. Ello, asimismo, de conformidad con las notas de celeridad e informalismo que establecen las normas de procedimiento administrativo (vgr. arts. 48, 54 y 71 Dec. Ley 7647/70).-
Es decir, que desde el dictado de la sentencia la situación fáctica no ha cambiado, y conforme a los argumentos esgrimidos por las demandadas, no se aprecia que pueda llegar a modificarse en el corto plazo, todo lo cual permite concluir que la pretensión tendiente a la ejecución forzada de la sentencia debe prosperar.-
3.2. Por otra parte, no puedo dejar de señalar que el derecho pretendido en autos, integra la categoría de los denominados derechos sociales. De este modo, el acceso a una vivienda digna -art. 36 inc. 7 de la Const. Prov.; 14 bis y 19, Const. Nacional; 11, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 75 inc. 22 de la CN); demás tratados y declaraciones sobre derechos humanos con jerarquía constitucional- no debe entenderse meramente como el derecho a obtener la propiedad de una vivienda, sino como el de vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte -es decir, la posibilidad de contar con un espacio físico adecuado-, estando a cargo del Estado la realización de acciones tanto positivas como negativas para garantizar dicho mandato.-
De esta forma, cuando un individuo o grupo es incapaz de acceder a una vivienda digna, el Estado tiene en tal caso la obligación de adoptar las medidas pertinentes para proveer, al menos en un estadio básico, la satisfacción de esa necesidad. Dentro de ese campo se inscriben todas las iniciativas legales adoptadas para facilitar su concreción, entre ellas, obviamente, los planes de vivienda.-
3.3. En el ámbito internacional, en igual sentido se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales creado por el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales -PIDESC- (Observación General N° 4).-
Ahora una vez concretado el derecho a través de un programa implementado a tal efecto, no podría luego dejarlo sin efecto, puesto que un comportamiento contrario implicaría incumplir con el deber estatal de garantizar, de conformidad con parámetros mínimos de efectiva vigencia, el derecho a la vivienda de las personas incluidas en tales programas.-
En consecuencia, una vez determinados los adjudicatarios y, en consecuencia, garantizado un nivel mínimo de efectiva vigencia del derecho a la vivienda, la interrupción en forma intempestiva del goce de las prestaciones comprometidas, vulnera, en forma ilegítima, derechos y principios de raigambre constitucional.-
En especial, la obligación de progresividad, de máxima jerarquía en nuestro ordenamiento a partir de la constitucionalización del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.-
Tanto el artículo 2 del Pacto, como el artículo 26 de la Convención, disponen que los Estados partes se comprometen a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales. “La responsabilidad primordial de cada país es constituir un proceso integral y continuo...” (artículo 33 de la Carta de la Organización de Estados Americanos). De allí la obligación de progresividad, consistente en mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos sociales, ha sido calificada por la Corte Federal como el "principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular” (CSJN, Fallos 327:3753, “Aquino“).-
Por su parte, resulta evidente que si el Estado se obliga a mejorar la situación de éstos derechos, simultáneamente asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes o derogar los ya existentes. De allí la obligación de “no regresividad”, es el correlato lógico de la noción de progresividad. En términos del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dada la obligación de progresividad: “...cualquier medida deliberadamente regresiva al respecto requerirá la más cuidadosa consideración y deberá ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se dispone” (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N 3, “La índole de las obligaciones de los Estados Partes”, 1990, Párr. 9).-
4. Conforme a ello, entiendo que se encuentra verificado el incumplimiento de la sentencia de autos, motivo por el cual, y valorando la complejidad de la cuestión debatida (en especial la ocupación efectiva de la vivienda adjudicada a la Sra. Lombardi, por una familia con menores de edad), estimo conveniente otorgar a la demandadas el plazo de 60 días establecido en el art. 163 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, para que procedan a la efectiva entrega de la vivienda adjudicada, u otra vivienda de similares características bajo el mismo régimen jurídico, dentro de la zona de ubicación del Barrio Justicia Social de Tolosa o en un radio no mayor a los dos kilómetros de distancia.-
4.1. Ello así por cuanto el incumplimiento de las órdenes del Poder Judicial, implica un acto de suma gravedad institucional, y la negación misma del Estado de Derecho, que exige el pleno sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico, a la vez que socava la legitimidad del poder administrador para exigir el cumplimiento de las leyes a los ciudadanos.-
4.2. Al respecto, nuestro máximo Tribunal Provincial ha declarado que "el art. 163 de la Constitución, bajo la forma de una atribución jurisdiccional, que emerge del imperium propio del cometido de los jueces, refleja, al mismo tiempo, una extensión del control judicial sobre el poder administrador -aunque el texto constitucional alude genéricamente al obligado- y una particularización del estándar de eficacia inherente a la tutela judicial (art. 15. Const. prov.), a fin de que aquel órgano público no eluda el cumplimiento del mandato expreso contenido en las sentencias dictadas en las causas contencioso administrativas" (SCBA, B 52902 S. 23-XI-2005).-
4.3. Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Causa “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros”, sentencia de fecha 8-VII-2008, habilitó a jueces de primera instancia para fijar el valor de las multas diarias derivadas del incumplimiento de los plazos, con la suficiente entidad como para que tengan valor disuasivo de las conductas reticentes (conf. considerando 21).-
5. Con relación a la pretensión indemnizatoria derivada del incumplimiento de la sentencia, atento a la forma en que aquí se resuelve, no corresponde ingresar en el análisis de los mismos, sin perjuicio de su eventual tratamiento en el supuesto de incumplimiento del plazo otorgado.-
6. Diferir el pronunciamiento sobre las costas de la presente ejecución para la oportunidad en que opere el vencimiento del plazo indicado (art. 51 del CCA).-
Por ello,-
RESUELVO: -
1. Hacer lugar parcialmente a la presente ejecución de sentencia promovida por la Sra. Graciela Lombardi, DNI: 92.355.890, e intimar al Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata, a que en el plazo de 60 días procedan a la efectiva entrega de la vivienda adjudicada, u otra vivienda de similares características bajo el mismo régimen jurídico, dentro de la zona de ubicación del Barrio Justicia Social de Tolosa o en un radio no mayor a los dos kilómetros de distancia; ello bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 63 inc. 4 del CCA y 163 de la CPBA, y de aplicar astreintes, las que se fijan precautoria y prudencialmente en la suma de pesos un mil ($1.000) por cada día de demora, la que se hará efectiva en la persona del funcionario responsable, solidariamente con el Sr. Intendente Municipal y el Sr. Administrador General del Instituto de la Vivienda de la Provincia, en beneficio de la actora (arts. 37 y 511 del CPCC).-
2. Diferir el pronunciamiento sobre las costas de la presente ejecución para la oportunidad en que opere el vencimiento del plazo indicado (art. 51 del CCA).-
REGISTRESE. NOTIFÍQUESE
LUIS FEDERICO ARIAS
Juez
Juz.Cont.Adm.Nº1
Dto.Jud.La Plata
viernes, 21 de enero de 2011
lunes, 13 de diciembre de 2010
DERECHO A LA VIVIENDA, A LA EDUCACION Y A UNA NUTRICION ADECUADA
DERECHO A LA VIVIENDA, A LA EDUCACION Y A UNA NUTRICION ADECUADA. MEDIDA CAUTELAR QUE ORDENA DICHAS PRESTACIONES A LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y A LA MUNICIPALIDAD DE LA PLATA, A FAVOR DE UNA MADRE CON ONCE HIJOS EN ESTADO DE VULNERABILIDAD.-
22475 - "ASESORIA DE INCAPACES N° 1 DE LA PLATA C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTROS S/ AMPARO"
La Plata, 10 de Diciembre de 2010.-
AUTOS Y VISTOS: Para resolver la medida cautelar solicitada a fs. 122/132 y 134/135; y:
CONSIDERANDO:-
1. Que la Sra. Asesora de Incapaces N° 1, de La Plata solicita, en el marco de la presente acción de amparo el dictado de una medida cautelar por medio de la cual se ordenen a los demandados, las siguientes medidas:
1.1. Obligar a los demandados a brindar una vivienda adecuada a los once tutelados, o un subsidio equivalente a los fines de sufragar un alquiler mensual para una vivienda que posibilite la vida familiar de los mismos junto a su madre, garantizando el derecho a la educación y el mejor desarrollo posible en materia de salud física y psíquica.-
1.2. Se resuelva con carácter cautelar la inconstitucionalidad del art. 14 bis de la ley 24.714. -
2. Con relación a la primera pretensión cautelar, relata que los 11 niños residían junto a su madre en la Localidad de Quilmes, hasta que por un hecho de violencia de la que fue víctima la Sra C., tuvieron que abandonar la vivienda que habitaban. Con motivo de ello, se trasladaron a la Localidad de Florencio Varela, donde ésta sufrió un nuevo hecho de violencia, que generó la intervención de la Fiscalía de Instrucción N° 5 de Quilmes, y la Dirección de Políticas de Género del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires. -
Afirma que no puede desconocerse la condición de vulnerabilidad que presentan tanto la madre (mujer a cargo de un hogar monoparental de más de diez hijos menores, en avanzado estado de gravidez, víctima de violencia de género, y sin vivienda ni trabajo formal), como sus representados, y que sin embargo no recibieron el trato de tales. -
Señala que en esas condiciones, establecen su residencia en la Localidad de Villa Elisa, y posteriormente en una vivienda ubicada en la calle 75 N° 1181 entre 18 y 19 de La Plata, donde actualmente se domicilian. -
Entiende que en la actualidad se encuentran atrapados en una situación de inminente desalojo, en virtud de un convenio suscripto por la Sra C. ante la Fiscalía General del Departamento Judicial La Plata, por el cual se comprometió a desalojar y dejar libre de ocupantes la vivienda que actualmente ocupa en calle 75 N° 1181 de La Plata, para el día 24-II-2011.-
Agrega que de acuerdo al informe confeccionado por la Directora y el Equipo de Orientación Escolar de la EPB N° 22 los menores que representa comenzaron a faltar a la escuela a partir del mes de octubre, siendo su asistencia irregular, por temor a dejar sola su casa y ser desalojados. -
Por otra parte, destaca que la progenitora de los mismos ha realizado distintos reclamos ante organismos nacionales, provinciales y municipales, sin obtener respuestas favorables.-
3. En lo atinente a la inconstitucionalidad del art. 14 bis de a Ley 24.714, sostiene que la progenitora de sus representados percibe la “pensión por madres de 7 o más hijos” (Ley 23.746), por la cual recibe $ 1.015. Agrega que dicho monto es mucho menor al que percibiría en caso de corresponderle la Asignación Universal por Hijo por cada uno de ellos (haciendo un total de $ 2.420). Esgrime que la norma cuya inconstitucionalidad se pretende establece una limitación arbitraria en cuanto dispone que la asignación universal se abonará por cada menor acreditado por el grupo familiar y hasta un máximo de cinco menores, lo que constituye una clara afectación al principio de igualdad ante la ley.-
4. Con carácter liminar, corresponde señalar que el art. 196 del CPCC, habilita el dictado de medidas cautelares por parte de jueces incompetentes, en supuestos de grave urgencia (conf. Gozaini, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Tomo I, Ed. La Ley, 2003, pág. 409).-
En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Defensor del Pueblo de la Nación”, ha expresado que, sin perjuicio de la resolución que corresponda adoptar respecto de su competencia, “le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre todo cuando está en juego el derecho a la vida y a la integridad física de las personas. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos puedan estar lesionados [cfr. causa citada precedentemente; Fallos: 328:1146]” (D. 587. XLIII. Originario. "Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra s/ proceso de conocimiento", Res. del 18-IX-2007, considerando 3).-
5. Que en función de lo expresado, corresponde ingresar en el análisis de la pretensión cautelar vinculada al otorgamiento de una vivienda adecuada al grupo familiar afectado, y a que se les garantice a los niños su derecho a la educación, como así también el mejor desarrollo posible en materia de salud física y psíquica. Ello, a fin de valorar si se encuentran reunidos los recaudos de procedencia de este remedio cautelar (art. 22 del CCA), difiriendo el análisis de la inconstitucionalidad del art. 14 bis de la Ley 24.714 al momento del dictado de la sentencia.-
5.1. Verosimilitud en el derecho: Que los derechos que da sustento a la pretensión, se hallan especialmente reconocidos en diversas prescripciones constitucionales y en los tratados Internacionales, entre los que se destacan el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 11-, la Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 25-, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. XI-, la Convención sobre los Derechos del Niño -arts. 8, 9, 23, 24, 26 y 27-; los que, en las condiciones de su vigencia, gozan de jerarquía constitucional -art. 75 inc. 22, CN- (Conf. Tedeschi, Sebastián, “El derecho a la vivienda a más de diez años de la reforma de la Constitución”, en Abramovich, Víctor – Bovino, Alberto – Courtis, Christian (compiladores), La aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos en el ámbito local, Ed. Del Puerto, 2007, pág. 751).-
En particular, ha de tenerse presente lo estatuido por el artículo 11, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo texto expresamente prevé: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”.-
En nuestro ordenamiento interno el art.14 bis de la Constitución Nacional, prevé expresamente “el acceso a una vivienda digna”, mientras que el artículo 36 el inc. 7 de la Constitución Provincial obliga a la Provincia a promover “el acceso a la vivienda única y la constitución del asiento del hogar como bien de familia”, garantizando “el acceso a la propiedad de un lote de terreno apto para erigir su vivienda familiar única y de ocupación permanente, a familias radicadas o que se radiquen en el interior de la Provincia, en municipios de hasta 50.000 habitantes, sus localidades o pueblos”.-
Por su parte, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observación General Nº 4, Punto 7, ha señalado –con relación al art. 11, inciso 1 del PDESC- que "el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, 'la dignidad inherente a la persona humana', de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término 'vivienda' se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo lugar, la referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: 'el concepto de 'vivienda adecuada'... significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable" (O.G. Nº4 "El derecho a una vivienda adecuada", Sexto período de sesiones, 1991, documento E/1991/23).-
Asimismo, se ha señalado con notable acierto que “contra los intentos de reductio ad absurdum del derecho a la vivienda, es evidente que los estados no pueden satisfacer de manera inmediata todos los elementos que integran el contenido del derecho a una vivienda adecuada. El deber de progresividad establecido en el art. 2.1. del propio PIDESC, de hecho, reconoce este límite. Sin embargo, que la satisfacción del derecho pueda ser progresiva, no debe entenderse, como ya se ha apuntado como una autorización para postergar sine die el cumplimiento de las obligaciones estatales en materia de vivienda. Siguiendo los criterios de la Observación general N° 3 y los Principios de Limburgo y Mastricht, los estados tienen, al menos los siguientes deberes inmediatos en materia de vivienda: A) El deber de no adoptar medidas de carácter deliberadamente regresivo en cuestiones habitacionales, promoviendo desalojos arbitrarios o impulsando recortes o limitaciones en sus políticas, a menos que éstas redunden en mayor eficacia global del conjunto de derechos sociales garantizados en el PIDESC. B) El deber de adoptar medidas legislativas y administrativas deliberadas, concretas y dirigidas de la manera más clara posible a cumplir con los objetivos del PIDESC. C) El deber de adoptar esas medidas en un tiempo razonablemente corto. D) El deber de desplegar todos los esfuerzos posibles y de recurrir al máximo de recursos humanos, naturales, tecnológicos, informativos y financieros a su alcance para satisfacer el derecho a la vivienda. E) El deber de garantizar el ejercicio de los derechos habitacionales sin discriminación. F) El deber de dar prioridad en su actuación a los grupos más vulnerables y a los que tengan necesidades más urgentes. G) El deber de garantizar, incluso en situaciones de crisis, de ajuste o de escasez de recursos, al menos el contenido «mínimo» del derecho a la vivienda, sobre todo para aquellas personas y colectivos que carezcan de un techo de manera absoluta” (Pisarello, Gerardo, Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción, Icaria Editorial, Barcelona, 2003, págs. 117/118).-
Asimismo, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos - conocida más comúnmente como "Hábitat II", que tuvo lugar en Estambul, Turquía, del 3 al 14 de junio de 1996 –aprobada sin reservas de la Argentina-, se señaló que las condiciones inadecuadas, tales como el impacto de la pobreza, la falta de acceso a la tierra y tenencia segura son la causa principal de los conflictos sociales violentos y de la disminución de la seguridad personal. Teniendo esto como referencia, se llegó a un acuerdo sobre el derecho a la vivienda adecuada, reconociendo la obligación fundamental de los Estados de facilitar a las personas la obtención de vivienda y de proteger y mejorar los hogares y los vecindarios.-
En igual sentido, la Suprema Corte de Justicia provincial ha enfatizado en un reciente pronunciamiento que “tal como lo ha expresado el Comité D.E.S.C. (Observación General Nº 4), "los Estados Partes deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables, concediéndoles una atención especial (…) a pesar de los problemas causados externamente, las obligaciones dimanadas del Pacto continúan aplicándose y son quizás más pertinentes durante tiempos de contracción económica" (v. punto 11º). Por tales razones, cobra plena actualidad la necesidad de proveer de inmediato a una solución respecto del problema habitacional. De ello surge claro, según entiendo, que sin el reconocimiento de prestaciones positivas por parte del Estado, se continuarán vulnerando, por omisión, derechos y principios de raigambre constitucional y convencional.” (causa A.70.717 del 14-VI-2010). –
Respecto de los desalojos forzosos, como el que da origen al presente amparo, tiene especial importancia la Observación General Nº 7, que los define como “el hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos ...” (Observación General Nº 7, Punto 3).-
Particular interés para el caso de autos presenta el punto 16 de la Observación General citada, en cuento dispone que “Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda”.-
En dicho documento el Comité puso de manifiesto que “fundamentalmente, las obligaciones de los Estados Partes en el Pacto en relación con los desalojos forzosos se basan en el párrafo 1 del artículo 11 interpretado junto con otras disposiciones pertinentes. En particular, el párrafo 1 del artículo 2 obliga a los Estados a utilizar ‘todos los medios apropiados’ para promover el derecho a una vivienda adecuada. Ahora bien, dada la naturaleza de la práctica de los desalojos forzosos, la referencia en el párrafo 1 del artículo 2 al logro progresivo de tales derechos basándose en los recursos disponibles rara vez será pertinente. El propio Estado deberá abstenerse de llevar a cabo desalojos forzosos y garantizar que se aplique la ley a sus agentes o a terceros que efectúen desalojos forzosos (tal como se definen en el párrafo 3 supra). Este planteamiento se ve reforzado además por lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que complementa el derecho a no ser desalojado forzosamente sin una protección adecuada” (Observación General Nº 7, Punto 8).-
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la afectación del derecho a la vivienda digna puede traer aparejada la violación de otros derechos también protegidos por nuestra Constitución Nacional. En este sentido ha señalado el citado Comité que “dadas la interrelación y la interdependencia que existen entre todos los derechos humanos, los desalojos forzosos violan frecuentemente otros derechos humanos. Así pues, además de infringir claramente los derechos consagrados en el Pacto, la práctica de los desalojos forzosos también puede dar lugar a violaciones de derechos civiles y políticos, tales como el derecho a la vida, el derecho a la seguridad personal, el derecho a la no injerencia en la vida privada, la familia y el hogar, y el derecho a disfrutar en paz de los bienes propios” (Observación General Nº 7, Punto 4). También destacó que “las mujeres, los niños, los jóvenes, los ancianos, los pueblos indígenas, las minorías étnicas y de otro tipo, así como otros individuos y grupos vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada por la práctica de los desalojos forzosos. En todos estos grupos las mujeres son particularmente vulnerables a causa de la discriminación jurídica y otras formas de discriminación que suelen darse en materia de derecho de propiedad (incluida la propiedad de una vivienda) o del derecho de acceso a la propiedad o a la vivienda, y de su particular vulnerabilidad a los actos de violencia y abuso sexual cuando se quedan sin hogar. Las disposiciones contra la discriminación del párrafo 2 del artículo 2 y del artículo 3 del Pacto imponen a los gobiernos la obligación adicional de velar por que, cuando se produzca un desalojo, se adopten medidas apropiadas para impedir toda forma de discriminación” (Observación General Nº 7, Punto 10).-
Por su parte, el citado Comité, con relación al derecho a la alimentación en su Observación General Nº 12, Punto 6, lo definió de la siguiente manera: “el derecho a la alimentación adecuada se ejerce cuando todo hombre, mujer o niño, ya sea solo o en común con otros, tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la alimentación adecuada o a los medios para obtenerla. El derecho a la alimentación adecuada no debe interpretarse, por consiguiente, en forma estrecha o restrictiva asimilándolo a un conjunto de calorías, proteínas y otros elementos nutritivos concretos. El derecho a la alimentación adecuada tendrá que alcanzarse progresivamente. No obstante, los Estados tienen la obligación básica de adoptar las medidas necesarias para mitigar y aliviar el hambre tal como se dispone en el párrafo 2 del artículo 11, incluso en caso de desastre natural o de otra índole”. (OG Nº12, "El derecho a una alimentación adecuada", 20º período de sesiones 1999).-
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que la solicitud de la Asesora de Incapaces N° 1 de La Plata está dirigida a procurar por parte del Estado provincial y Municipal, el efectivo cumplimiento a las directivas emanadas de los tratados internacionales de derechos humanos, es dable considerar -siempre en grado de probabilidad y no de certeza- que el derecho invocado resulta verosímil (art. 230 CPCC.), habilitando de ese modo el dictado de la medida cautelar.-
5.2. Peligro en la demora: Que el mismo se encuentra configurado en el caso de autos toda vez que, si no se concede la medida peticionada, los once menores de edad involucrados deberán afrontar una situación de desprotección que afecta no sólo su derecho a la vivienda digna sino también otros derechos, tanto civiles como sociales -con el consecuente agravamiento del riesgo de afectación de sus derechos constitucionales-, situación que indudablemente requiere de un pronto remedio, o dicho en términos constitucionales, una rápida "acción positiva" que le asegure la vigencia de los derechos de los habitantes, dentro de la garantía constitucional a una "tutela judicial continua y efectiva" (arts. 15 Const. prov. y 9 de la Ley 13.928). -
En igual sentido, la Corte Suprema ha afirmando que: "es de la esencia de las medidas cautelares innovativas enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo. Tales medidas están orientadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado, tornándose de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del pronunciamiento de la sentencia definitiva" (Corte Sup., "Camacho Acosta", Fallos 320-1633).-
5.3. No afectación del interés público:
No se advierte “prima facie” que la medida cautelar peticionada pueda producir una grave afectación al interés público.-
Como he señalado desde hace tiempo en diversas oportunidades, la sola inobservancia del orden legal, por parte de la administración, vulnera el interés público determinado por el pleno sometimiento de la misma al ordenamiento jurídico, como postulado básico del Estado de Derecho (Conf. Causas N° 7156, "MANTENIMIENTOS DEL SUR S.R.L.”, res. del 8-VII-2005; N° 2873, "CLUB NAUTICO HACOAJ”, res del 25-X-2006; N° 11004, "SAVAFAMA S.A.”, res. del 8-V-2006; N° 12443, "ABDALA”, res. del 7-V-2007, entre muchas otras).-
5.4. Alcance de la medida cautelar:
Que sin perjuicio de lo señalado hasta aquí, advierto que la solicitud cautelar de inconstitucionalidad del art. 14 bis de la ley 24.714, para que se le sustituya a la progenitora de los menores representados en autos por la asesora accionante, la pensión por madres de 7 o más hijos que actualmente viene percibiendo, por la Asignación Universal por Hijo sin la limitación contenida en la norma cuya inconstitucionalidad se pretende, excede en demasía el ámbito de conocimiento cautelar, máxime teniendo en cuenta que se pretende sustituir una prestación asistencial que se encuentra percibiendo una persona que no se ha presentado en autos y que los demandados en la presente causa no resultarían ser los obligados al cumplimiento de las prestaciones en cuestión (Estado Nacional).-
En función de ello, se habrá de ordenar con carácter cautelar, a la Municipalidad de La Plata y a la Provincia de Buenos Aires, arbitrar los medios necesarios y adecuados para garantizar a los menores representados en autos por la Asesora de Incapaces N° 1 de La Plata, el derecho a la vivienda digna, en un lugar cercano al sector de su actual vivienda (calle 75 N° 1181 e/18 y 19 de La Plata), que cuente con condiciones sanitarias y de habitabilidad suficiente, debiendo asimismo garantizar el derecho a la educación en el establecimiento al que actualmente concurren, la provisión de alimentos necesarios para asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales básicas de los once menores de edad y realizar controles sobre la evolución de su salud en forma periódica (Conf. CSJN, “Rodríguez, Karina”, Fallos 329:553).-
5.5. Contracautela: teniendo especial ponderación por la naturaleza de los intereses y derechos involucrados, se habrá de eximir a los peticionantes de prestar caución alguna (art. 20 Ley 13.928 y 200 inc. 2 CPCC.).-
Por ello, RESUELVO:-
Ordenar, con carácter cautelar, a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata a que, de manera inmediata a la notificación de la presente, por intermedio de los organismos competentes, arbitren los medios necesarios y adecuados para garantizar a los menores representados en autos por la Sra. Asesora de Incapaces N° 1, de La Plata, el derecho a la vivienda digna, en un lugar cercano al sector de su actual vivienda (calle 75 N° 1181 e/18 y 19 de La Plata), que cuente con condiciones sanitarias y de habitabilidad suficiente, debiendo asimismo garantizar el derecho a la educación en el establecimiento al que actualmente concurren, la provisión de alimentos necesarios para asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales básicas de los once menores de edad y realizar controles sobre la evolución de su salud en forma periódica, los que deberán ser informados en autos. Ello hasta tanto se dicte sentencia firme en los presentes autos, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 163 de la CPBA y sin perjuicio de las astreintes que se habrán de imponer a la persona del funcionario remiso y en beneficio de los menores involucrados en autos (art. 37 del CPCC). A tal fines, líbrese oficio al Sr. Gobernador de la Provincia de Buenos Aires y al Intendente de la Municipalidad de La Plata, con trascripción íntegra de la presente y con adjunción de copias.-
Regístrese. Notifíquese por cédula a la Fiscalía de Estado y a la Municipalidad de La Plata con copias y con habilitación de días y horas (arts. 135 inc. 5 y 153 CPCC., y 27 inc. 13 y 31 decreto ley 7543/1969).-
LUIS FEDERICO ARIAS
Juez
Juz.Cont.Adm.Nº1
Dto.Jud.La Plata
22475 - "ASESORIA DE INCAPACES N° 1 DE LA PLATA C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTROS S/ AMPARO"
La Plata, 10 de Diciembre de 2010.-
AUTOS Y VISTOS: Para resolver la medida cautelar solicitada a fs. 122/132 y 134/135; y:
CONSIDERANDO:-
1. Que la Sra. Asesora de Incapaces N° 1, de La Plata solicita, en el marco de la presente acción de amparo el dictado de una medida cautelar por medio de la cual se ordenen a los demandados, las siguientes medidas:
1.1. Obligar a los demandados a brindar una vivienda adecuada a los once tutelados, o un subsidio equivalente a los fines de sufragar un alquiler mensual para una vivienda que posibilite la vida familiar de los mismos junto a su madre, garantizando el derecho a la educación y el mejor desarrollo posible en materia de salud física y psíquica.-
1.2. Se resuelva con carácter cautelar la inconstitucionalidad del art. 14 bis de la ley 24.714. -
2. Con relación a la primera pretensión cautelar, relata que los 11 niños residían junto a su madre en la Localidad de Quilmes, hasta que por un hecho de violencia de la que fue víctima la Sra C., tuvieron que abandonar la vivienda que habitaban. Con motivo de ello, se trasladaron a la Localidad de Florencio Varela, donde ésta sufrió un nuevo hecho de violencia, que generó la intervención de la Fiscalía de Instrucción N° 5 de Quilmes, y la Dirección de Políticas de Género del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires. -
Afirma que no puede desconocerse la condición de vulnerabilidad que presentan tanto la madre (mujer a cargo de un hogar monoparental de más de diez hijos menores, en avanzado estado de gravidez, víctima de violencia de género, y sin vivienda ni trabajo formal), como sus representados, y que sin embargo no recibieron el trato de tales. -
Señala que en esas condiciones, establecen su residencia en la Localidad de Villa Elisa, y posteriormente en una vivienda ubicada en la calle 75 N° 1181 entre 18 y 19 de La Plata, donde actualmente se domicilian. -
Entiende que en la actualidad se encuentran atrapados en una situación de inminente desalojo, en virtud de un convenio suscripto por la Sra C. ante la Fiscalía General del Departamento Judicial La Plata, por el cual se comprometió a desalojar y dejar libre de ocupantes la vivienda que actualmente ocupa en calle 75 N° 1181 de La Plata, para el día 24-II-2011.-
Agrega que de acuerdo al informe confeccionado por la Directora y el Equipo de Orientación Escolar de la EPB N° 22 los menores que representa comenzaron a faltar a la escuela a partir del mes de octubre, siendo su asistencia irregular, por temor a dejar sola su casa y ser desalojados. -
Por otra parte, destaca que la progenitora de los mismos ha realizado distintos reclamos ante organismos nacionales, provinciales y municipales, sin obtener respuestas favorables.-
3. En lo atinente a la inconstitucionalidad del art. 14 bis de a Ley 24.714, sostiene que la progenitora de sus representados percibe la “pensión por madres de 7 o más hijos” (Ley 23.746), por la cual recibe $ 1.015. Agrega que dicho monto es mucho menor al que percibiría en caso de corresponderle la Asignación Universal por Hijo por cada uno de ellos (haciendo un total de $ 2.420). Esgrime que la norma cuya inconstitucionalidad se pretende establece una limitación arbitraria en cuanto dispone que la asignación universal se abonará por cada menor acreditado por el grupo familiar y hasta un máximo de cinco menores, lo que constituye una clara afectación al principio de igualdad ante la ley.-
4. Con carácter liminar, corresponde señalar que el art. 196 del CPCC, habilita el dictado de medidas cautelares por parte de jueces incompetentes, en supuestos de grave urgencia (conf. Gozaini, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Tomo I, Ed. La Ley, 2003, pág. 409).-
En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Defensor del Pueblo de la Nación”, ha expresado que, sin perjuicio de la resolución que corresponda adoptar respecto de su competencia, “le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre todo cuando está en juego el derecho a la vida y a la integridad física de las personas. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos puedan estar lesionados [cfr. causa citada precedentemente; Fallos: 328:1146]” (D. 587. XLIII. Originario. "Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra s/ proceso de conocimiento", Res. del 18-IX-2007, considerando 3).-
5. Que en función de lo expresado, corresponde ingresar en el análisis de la pretensión cautelar vinculada al otorgamiento de una vivienda adecuada al grupo familiar afectado, y a que se les garantice a los niños su derecho a la educación, como así también el mejor desarrollo posible en materia de salud física y psíquica. Ello, a fin de valorar si se encuentran reunidos los recaudos de procedencia de este remedio cautelar (art. 22 del CCA), difiriendo el análisis de la inconstitucionalidad del art. 14 bis de la Ley 24.714 al momento del dictado de la sentencia.-
5.1. Verosimilitud en el derecho: Que los derechos que da sustento a la pretensión, se hallan especialmente reconocidos en diversas prescripciones constitucionales y en los tratados Internacionales, entre los que se destacan el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 11-, la Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 25-, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. XI-, la Convención sobre los Derechos del Niño -arts. 8, 9, 23, 24, 26 y 27-; los que, en las condiciones de su vigencia, gozan de jerarquía constitucional -art. 75 inc. 22, CN- (Conf. Tedeschi, Sebastián, “El derecho a la vivienda a más de diez años de la reforma de la Constitución”, en Abramovich, Víctor – Bovino, Alberto – Courtis, Christian (compiladores), La aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos en el ámbito local, Ed. Del Puerto, 2007, pág. 751).-
En particular, ha de tenerse presente lo estatuido por el artículo 11, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo texto expresamente prevé: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”.-
En nuestro ordenamiento interno el art.14 bis de la Constitución Nacional, prevé expresamente “el acceso a una vivienda digna”, mientras que el artículo 36 el inc. 7 de la Constitución Provincial obliga a la Provincia a promover “el acceso a la vivienda única y la constitución del asiento del hogar como bien de familia”, garantizando “el acceso a la propiedad de un lote de terreno apto para erigir su vivienda familiar única y de ocupación permanente, a familias radicadas o que se radiquen en el interior de la Provincia, en municipios de hasta 50.000 habitantes, sus localidades o pueblos”.-
Por su parte, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observación General Nº 4, Punto 7, ha señalado –con relación al art. 11, inciso 1 del PDESC- que "el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, 'la dignidad inherente a la persona humana', de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término 'vivienda' se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo lugar, la referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: 'el concepto de 'vivienda adecuada'... significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable" (O.G. Nº4 "El derecho a una vivienda adecuada", Sexto período de sesiones, 1991, documento E/1991/23).-
Asimismo, se ha señalado con notable acierto que “contra los intentos de reductio ad absurdum del derecho a la vivienda, es evidente que los estados no pueden satisfacer de manera inmediata todos los elementos que integran el contenido del derecho a una vivienda adecuada. El deber de progresividad establecido en el art. 2.1. del propio PIDESC, de hecho, reconoce este límite. Sin embargo, que la satisfacción del derecho pueda ser progresiva, no debe entenderse, como ya se ha apuntado como una autorización para postergar sine die el cumplimiento de las obligaciones estatales en materia de vivienda. Siguiendo los criterios de la Observación general N° 3 y los Principios de Limburgo y Mastricht, los estados tienen, al menos los siguientes deberes inmediatos en materia de vivienda: A) El deber de no adoptar medidas de carácter deliberadamente regresivo en cuestiones habitacionales, promoviendo desalojos arbitrarios o impulsando recortes o limitaciones en sus políticas, a menos que éstas redunden en mayor eficacia global del conjunto de derechos sociales garantizados en el PIDESC. B) El deber de adoptar medidas legislativas y administrativas deliberadas, concretas y dirigidas de la manera más clara posible a cumplir con los objetivos del PIDESC. C) El deber de adoptar esas medidas en un tiempo razonablemente corto. D) El deber de desplegar todos los esfuerzos posibles y de recurrir al máximo de recursos humanos, naturales, tecnológicos, informativos y financieros a su alcance para satisfacer el derecho a la vivienda. E) El deber de garantizar el ejercicio de los derechos habitacionales sin discriminación. F) El deber de dar prioridad en su actuación a los grupos más vulnerables y a los que tengan necesidades más urgentes. G) El deber de garantizar, incluso en situaciones de crisis, de ajuste o de escasez de recursos, al menos el contenido «mínimo» del derecho a la vivienda, sobre todo para aquellas personas y colectivos que carezcan de un techo de manera absoluta” (Pisarello, Gerardo, Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción, Icaria Editorial, Barcelona, 2003, págs. 117/118).-
Asimismo, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos - conocida más comúnmente como "Hábitat II", que tuvo lugar en Estambul, Turquía, del 3 al 14 de junio de 1996 –aprobada sin reservas de la Argentina-, se señaló que las condiciones inadecuadas, tales como el impacto de la pobreza, la falta de acceso a la tierra y tenencia segura son la causa principal de los conflictos sociales violentos y de la disminución de la seguridad personal. Teniendo esto como referencia, se llegó a un acuerdo sobre el derecho a la vivienda adecuada, reconociendo la obligación fundamental de los Estados de facilitar a las personas la obtención de vivienda y de proteger y mejorar los hogares y los vecindarios.-
En igual sentido, la Suprema Corte de Justicia provincial ha enfatizado en un reciente pronunciamiento que “tal como lo ha expresado el Comité D.E.S.C. (Observación General Nº 4), "los Estados Partes deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables, concediéndoles una atención especial (…) a pesar de los problemas causados externamente, las obligaciones dimanadas del Pacto continúan aplicándose y son quizás más pertinentes durante tiempos de contracción económica" (v. punto 11º). Por tales razones, cobra plena actualidad la necesidad de proveer de inmediato a una solución respecto del problema habitacional. De ello surge claro, según entiendo, que sin el reconocimiento de prestaciones positivas por parte del Estado, se continuarán vulnerando, por omisión, derechos y principios de raigambre constitucional y convencional.” (causa A.70.717 del 14-VI-2010). –
Respecto de los desalojos forzosos, como el que da origen al presente amparo, tiene especial importancia la Observación General Nº 7, que los define como “el hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos ...” (Observación General Nº 7, Punto 3).-
Particular interés para el caso de autos presenta el punto 16 de la Observación General citada, en cuento dispone que “Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda”.-
En dicho documento el Comité puso de manifiesto que “fundamentalmente, las obligaciones de los Estados Partes en el Pacto en relación con los desalojos forzosos se basan en el párrafo 1 del artículo 11 interpretado junto con otras disposiciones pertinentes. En particular, el párrafo 1 del artículo 2 obliga a los Estados a utilizar ‘todos los medios apropiados’ para promover el derecho a una vivienda adecuada. Ahora bien, dada la naturaleza de la práctica de los desalojos forzosos, la referencia en el párrafo 1 del artículo 2 al logro progresivo de tales derechos basándose en los recursos disponibles rara vez será pertinente. El propio Estado deberá abstenerse de llevar a cabo desalojos forzosos y garantizar que se aplique la ley a sus agentes o a terceros que efectúen desalojos forzosos (tal como se definen en el párrafo 3 supra). Este planteamiento se ve reforzado además por lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que complementa el derecho a no ser desalojado forzosamente sin una protección adecuada” (Observación General Nº 7, Punto 8).-
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la afectación del derecho a la vivienda digna puede traer aparejada la violación de otros derechos también protegidos por nuestra Constitución Nacional. En este sentido ha señalado el citado Comité que “dadas la interrelación y la interdependencia que existen entre todos los derechos humanos, los desalojos forzosos violan frecuentemente otros derechos humanos. Así pues, además de infringir claramente los derechos consagrados en el Pacto, la práctica de los desalojos forzosos también puede dar lugar a violaciones de derechos civiles y políticos, tales como el derecho a la vida, el derecho a la seguridad personal, el derecho a la no injerencia en la vida privada, la familia y el hogar, y el derecho a disfrutar en paz de los bienes propios” (Observación General Nº 7, Punto 4). También destacó que “las mujeres, los niños, los jóvenes, los ancianos, los pueblos indígenas, las minorías étnicas y de otro tipo, así como otros individuos y grupos vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada por la práctica de los desalojos forzosos. En todos estos grupos las mujeres son particularmente vulnerables a causa de la discriminación jurídica y otras formas de discriminación que suelen darse en materia de derecho de propiedad (incluida la propiedad de una vivienda) o del derecho de acceso a la propiedad o a la vivienda, y de su particular vulnerabilidad a los actos de violencia y abuso sexual cuando se quedan sin hogar. Las disposiciones contra la discriminación del párrafo 2 del artículo 2 y del artículo 3 del Pacto imponen a los gobiernos la obligación adicional de velar por que, cuando se produzca un desalojo, se adopten medidas apropiadas para impedir toda forma de discriminación” (Observación General Nº 7, Punto 10).-
Por su parte, el citado Comité, con relación al derecho a la alimentación en su Observación General Nº 12, Punto 6, lo definió de la siguiente manera: “el derecho a la alimentación adecuada se ejerce cuando todo hombre, mujer o niño, ya sea solo o en común con otros, tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la alimentación adecuada o a los medios para obtenerla. El derecho a la alimentación adecuada no debe interpretarse, por consiguiente, en forma estrecha o restrictiva asimilándolo a un conjunto de calorías, proteínas y otros elementos nutritivos concretos. El derecho a la alimentación adecuada tendrá que alcanzarse progresivamente. No obstante, los Estados tienen la obligación básica de adoptar las medidas necesarias para mitigar y aliviar el hambre tal como se dispone en el párrafo 2 del artículo 11, incluso en caso de desastre natural o de otra índole”. (OG Nº12, "El derecho a una alimentación adecuada", 20º período de sesiones 1999).-
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que la solicitud de la Asesora de Incapaces N° 1 de La Plata está dirigida a procurar por parte del Estado provincial y Municipal, el efectivo cumplimiento a las directivas emanadas de los tratados internacionales de derechos humanos, es dable considerar -siempre en grado de probabilidad y no de certeza- que el derecho invocado resulta verosímil (art. 230 CPCC.), habilitando de ese modo el dictado de la medida cautelar.-
5.2. Peligro en la demora: Que el mismo se encuentra configurado en el caso de autos toda vez que, si no se concede la medida peticionada, los once menores de edad involucrados deberán afrontar una situación de desprotección que afecta no sólo su derecho a la vivienda digna sino también otros derechos, tanto civiles como sociales -con el consecuente agravamiento del riesgo de afectación de sus derechos constitucionales-, situación que indudablemente requiere de un pronto remedio, o dicho en términos constitucionales, una rápida "acción positiva" que le asegure la vigencia de los derechos de los habitantes, dentro de la garantía constitucional a una "tutela judicial continua y efectiva" (arts. 15 Const. prov. y 9 de la Ley 13.928). -
En igual sentido, la Corte Suprema ha afirmando que: "es de la esencia de las medidas cautelares innovativas enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo. Tales medidas están orientadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado, tornándose de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del pronunciamiento de la sentencia definitiva" (Corte Sup., "Camacho Acosta", Fallos 320-1633).-
5.3. No afectación del interés público:
No se advierte “prima facie” que la medida cautelar peticionada pueda producir una grave afectación al interés público.-
Como he señalado desde hace tiempo en diversas oportunidades, la sola inobservancia del orden legal, por parte de la administración, vulnera el interés público determinado por el pleno sometimiento de la misma al ordenamiento jurídico, como postulado básico del Estado de Derecho (Conf. Causas N° 7156, "MANTENIMIENTOS DEL SUR S.R.L.”, res. del 8-VII-2005; N° 2873, "CLUB NAUTICO HACOAJ”, res del 25-X-2006; N° 11004, "SAVAFAMA S.A.”, res. del 8-V-2006; N° 12443, "ABDALA”, res. del 7-V-2007, entre muchas otras).-
5.4. Alcance de la medida cautelar:
Que sin perjuicio de lo señalado hasta aquí, advierto que la solicitud cautelar de inconstitucionalidad del art. 14 bis de la ley 24.714, para que se le sustituya a la progenitora de los menores representados en autos por la asesora accionante, la pensión por madres de 7 o más hijos que actualmente viene percibiendo, por la Asignación Universal por Hijo sin la limitación contenida en la norma cuya inconstitucionalidad se pretende, excede en demasía el ámbito de conocimiento cautelar, máxime teniendo en cuenta que se pretende sustituir una prestación asistencial que se encuentra percibiendo una persona que no se ha presentado en autos y que los demandados en la presente causa no resultarían ser los obligados al cumplimiento de las prestaciones en cuestión (Estado Nacional).-
En función de ello, se habrá de ordenar con carácter cautelar, a la Municipalidad de La Plata y a la Provincia de Buenos Aires, arbitrar los medios necesarios y adecuados para garantizar a los menores representados en autos por la Asesora de Incapaces N° 1 de La Plata, el derecho a la vivienda digna, en un lugar cercano al sector de su actual vivienda (calle 75 N° 1181 e/18 y 19 de La Plata), que cuente con condiciones sanitarias y de habitabilidad suficiente, debiendo asimismo garantizar el derecho a la educación en el establecimiento al que actualmente concurren, la provisión de alimentos necesarios para asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales básicas de los once menores de edad y realizar controles sobre la evolución de su salud en forma periódica (Conf. CSJN, “Rodríguez, Karina”, Fallos 329:553).-
5.5. Contracautela: teniendo especial ponderación por la naturaleza de los intereses y derechos involucrados, se habrá de eximir a los peticionantes de prestar caución alguna (art. 20 Ley 13.928 y 200 inc. 2 CPCC.).-
Por ello, RESUELVO:-
Ordenar, con carácter cautelar, a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata a que, de manera inmediata a la notificación de la presente, por intermedio de los organismos competentes, arbitren los medios necesarios y adecuados para garantizar a los menores representados en autos por la Sra. Asesora de Incapaces N° 1, de La Plata, el derecho a la vivienda digna, en un lugar cercano al sector de su actual vivienda (calle 75 N° 1181 e/18 y 19 de La Plata), que cuente con condiciones sanitarias y de habitabilidad suficiente, debiendo asimismo garantizar el derecho a la educación en el establecimiento al que actualmente concurren, la provisión de alimentos necesarios para asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales básicas de los once menores de edad y realizar controles sobre la evolución de su salud en forma periódica, los que deberán ser informados en autos. Ello hasta tanto se dicte sentencia firme en los presentes autos, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 163 de la CPBA y sin perjuicio de las astreintes que se habrán de imponer a la persona del funcionario remiso y en beneficio de los menores involucrados en autos (art. 37 del CPCC). A tal fines, líbrese oficio al Sr. Gobernador de la Provincia de Buenos Aires y al Intendente de la Municipalidad de La Plata, con trascripción íntegra de la presente y con adjunción de copias.-
Regístrese. Notifíquese por cédula a la Fiscalía de Estado y a la Municipalidad de La Plata con copias y con habilitación de días y horas (arts. 135 inc. 5 y 153 CPCC., y 27 inc. 13 y 31 decreto ley 7543/1969).-
LUIS FEDERICO ARIAS
Juez
Juz.Cont.Adm.Nº1
Dto.Jud.La Plata
miércoles, 1 de diciembre de 2010
DESC: CAUSA Nº 10992-M CCALP “OVIEDO CARLOS ALBERTO C/FISCO DE LA PROVINICA DE BUENOS AIRES S/ AMPARO”
En la ciudad de La Plata, a los dieciocho días del mes de Noviembre del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “OVIEDO CARLOS ALBERTO C/FISCO DE LA PROVINICA DE BUENOS AIRES S/ AMPARO”, en trámite ante el Juzgado de Garantías Nº 5 del Departamento Judicial La Plata (expte. Nº -10992-M), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Claudia Angélica Matilde Milanta, Gustavo Daniel Spacarotel y Gustavo Juan De Santis.
A N T E C E D E N T E S
1.- Contra la sentencia que rechaza la acción de amparo deducida en autos, se alza la parte actora e interpone recurso de apelación (fs. 87/93).
2.- Remitida la causa al Tribunal y hallándose en estado de resolver, corresponde plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N:
¿Es admisible y, en su caso, fundada la impugnación? Al respecto, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I Ó N:
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
I.- Abierta la revisión de la sentencia, en segunda instancia ordinaria, en virtud de ser admisible el recurso de apelación interpuesto contra aquélla (arts. 3, 16, 17 y 21, Ley 13.928 -texto conforme Decreto 3.344/08-; art. 19, Ley 7.166 -texto según Ley 13.101-; conf. lo expresado en mis votos en las causas Nº 9145, “Paez”; Nº 9065, “Bianchi” y Nº 9069, “Maroni”, entre otras; fs. 86 y 93), me ocuparé seguidamente de efectuar el tratamiento de los tópicos que conforman la impugnación, adelantando mi opinión favorable a la procedencia de la pretensión incoada, con el alcance que -a tales efectos- será precisado.
II.- La cuestión de autos, de índole social asistencial y, por ende, de compromiso a los derechos humanos, en relación a un caso concreto de desamparo de un persona discapacitada y en “situación de calle”, da base a una decisión que no pondera adecuada y equilibradamente los intereses en conflicto para encauzar la protección de los derechos constitucionales, tal como se desprende de los antecedentes principales de la causa, reseñados a continuación.
1.- El amparista, Carlos Alberto Oviedo, accede a la jurisdicción, mediante apoderado, alegando la omisión en el ejercicio de la función administrativa incurrida por la Provincia de Buenos Aires, por la violación de las pautas temporales establecidas con carácter imperativo en el artículo 5 de la ley 13.956 -que fija un plazo de 90 días-, toda vez que, habiendo transcurrido más de quince meses desde la promulgación de dicha norma (sancionada el 23-XII-2008, promulgada el 22-I-2009 y publicada en el Boletín Oficial con fecha 10-II-2009), el Poder Ejecutivo no ha cumplido con su reglamentación (conf. lo expresado en el acápite II de la presentación de fs. 4/9).
Solicita, en consecuencia, se condene a la demandada a reglamentar de inmediato la normativa de creación del “Programa de asistencia integral para personas en situación de calle en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires”, en tanto la omisión inconstitucional que se denuncia ha impedido la efectivización de sus contenidos, privando al actor de los beneficios que prevé el mencionado programa para las personas que se encuentran en su misma situación.
Al efectuar el relato de los hechos que motivan la presente demanda, refiere el accionante que deambula y vive en la calle, careciendo de los medios indispensables que le permitan gozar de un mínimo estándar y calidad de vida. Aclara que, sin perjuicio del domicilio denunciado al mero efecto legal, no posee casa o morada donde pernoctar, ni un lugar estable de residencia. Expresa, asimismo, que tampoco posee trabajo ni recibe ayuda económica alguna, que le permita contar con recursos suficientes para superar su condición actual, agravada por el estado de incapacidad que padece.
Sostiene que tales extremos se encuentran debidamente acreditados con la prueba documental que acompaña (v. sobre cerrado agregado como fs. 10).
Desarrolla, luego, distintas consideraciones en torno a los motivos de la sanción de la ley 13.956, sus objetivos esenciales y los diversos mecanismos que contempla a fin de lograr la reinserción social de las personas -de todas las edades y sexo- en situación de calle, destacando en particular la creación de los servicios sociales destinados a brindar una respuesta inmediata, para hacer frente a las variadas situaciones de riesgo social que, en ese contexto, se pudieran detectar.
Se refiere, seguidamente, a la configuración de la omisión denunciada, de carácter manifiesto y arbitrario, ante la naturaleza y gravedad de la lesión, los derechos en juego y la existencia de un deber previo de actuación de la autoridad administrativa, determinado por una obligación constitucional y legal en tal sentido (conf. art. 144 inc. 2º, Const. Prov.; art. 5º, ley 13.956), sin que se registren causales que justifiquen dicho incumplimiento.
Agrega en punto a ello que, no obstante su operatividad, el legislador provincial ordenó la materialización de los derechos garantizados en el artículo 36 de la Constitución local a través de la ley 13.956, para cuya efectiva implementación se hace necesario el desarrollo reglamentario de muchos de sus aspectos, razón por la cual emplazó al Poder Ejecutivo a proceder a su inmediata reglamentación, dentro del plazo fijado por el artículo 5, de carácter perentorio, fatal e improrrogable, y que a la fecha se encuentra incumplido.
2.- Al producir el informe circunstanciado requerido a la Fiscalía de Estado (conf. proveído de fs. 27, previa intervención de esta Alzada de fs. 23/24), la demandada solicita el rechazo de la acción, alegando la improcedencia del amparo por entender -en lo esencial- que el amparista prescindió de los remedios ordinarios que la legislación organiza para tutelar a los particulares de las decisiones de los órganos administrativos, poniendo de resalto que el ejercicio de la potestad reglamentaria constituye una facultad privativa y excluyente de la Administración (conf. fs. 38/42).
Plantea, a su vez, la falta de legitimación activa, exponiendo para ello dos líneas argumentales. De un lado, sostiene que la situación de calle alegada por el actor no se encuentra fehacientemente acreditada en autos, circunstancia que funda en la aparente contradicción en la que habría incurrido aquél al afirmar que no posee casa o morada donde pernoctar, mientras que, tanto al momento de expedir la carta poder para ser representado judicialmente (con fecha 1-VII-2010, fs. 2/3) como al iniciar la presente acción (11-VIII-2010), refiere que se domicilia en diagonal 690 y calle 115 Nº 234 de Villa Elvira, ciudad y partido de La Plata.
Del otro, que “es el Poder Legislativo -quien sancionó la norma- quien se halla legitimado en forma exclusiva y excluyente para instar la reglamentación” (fs. 42).
Asimismo, acompaña el expediente administrativo Nº 5100-6602/10 (agregado a fs. 43/73), con el informe producido por el Ministerio de Desarrollo Social, del que surge que: a) el Sr. Oviedo no es beneficiario de ningún plan o subsidio que se otorgue por intermedio del área de Políticas Socioeconómicas, ni obra en dicha jurisdicción antecedente de solicitud a los efectos de ser incluido en los programas sociales vigentes; b) por expediente Nº 2100-37700/2010 tramita la reglamentación de la ley 13.956, sin que al respecto se brinden mayores precisiones; y c) esa cartera ministerial, a instancias del Poder Ejecutivo provincial, en forma temporal y a los fines de resguardar los derechos del sector poblacional destinatario de la normativa en cuestión, dictó la Resolución Nº 372/10, buscando en forma inmediata, a través de los municipios, la satisfacción de las premisas abordadas en aquella norma.
3.- La titular del Juzgado de Garantías Nº 5 de este Departamento Judicial dicta sentencia rechazando la acción de amparo interpuesta, con costas al actor en su condición de vencido (conf. fs. 79/82).
Para así decidir, pondera en primer lugar la falta de antecedentes de solicitud de inclusión en los programas vigentes, a lo que añade -concretamente- que el actor no acredita haber utilizado la posibilidad que ofrece la Resolución Nº 372/10 “para satisfacer en forma inmediata y temporal las necesidades del sector poblacional como el que relata el amparista”. Concluye, así, que aquél omitió adoptar los mecanismos legales correspondientes, ocurriendo directamente a la acción de amparo, sin demostrar la inexistencia de otras vías idóneas para la protección del derecho que se dice lesionado (conf. lo consignado en el considerando tercero, fs. 81vta/82).
En cuanto al tratamiento de la presunta omisión que se atribuye al Poder Ejecutivo, se limita a expresar que la división de las funciones del Estado, consagrada constitucionalmente, impide la intromisión del Poder Judicial en cuestiones como la sometida a juzgamiento, pues ello implicaría el avasallamiento sobre los otros poderes (fs. 82 vta).
4.- Contra dicha decisión se alza la parte actora (conf. fs. 87/93), con argumentos que, en cuanto resulten conducentes, serán evaluados en el análisis que de la decisión recaída y de sus fundamentos imponen los agravios planteados.
III.- Considero, como anticipé, que corresponde revocar la sentencia de primera instancia, con el alcance que se precisará a continuación.
1.- Como dato preliminar, cabe tener presente que el acceso a la justicia en amparo de beneficios enmarcados en el ámbito de la asistencia social, u otros inherentes a los denominados derechos sociales, económicos y culturales, no inhibe la intervención de los jueces bajo la mira de tratarse de situaciones que sólo podrían ser atendidas por los otros poderes estatales, sino que, antes bien y al contrario, el caso concreto suscita el ejercicio de esta función (conf. arts. 15, 20 inc. 2º, 36 y concs., Const. Prov.; arts. 18, 75 incs. 22º y 23º, 116 y concs. Const. Nac.; CSJN causa R-1148.XLI, “Rodríguez”, sent. 7-III-05; en sentido análogo, SCBA Ac. 98.260, sent. 12-VII-06; de esta Cámara, causa Nº 86, “Valot”, res. del 22-III-05, entre muchas otras).
En efecto, de las constancias agregadas a la causa -en sobre cerrado, incorporado como fs. 10- surge acreditado que el amparista, de 63 años de edad, se encuentra desocupado y en “situación de calle” desde hace cuatro años, carece de ingresos y padece un cuadro de salud caracterizado por problemas cardíacos e incapacidad motora, que se agrava día a día por vivir en la intemperie (conf. Certificado de Discapacidad expedido por el Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con validez hasta el 6-XI-2013; Encuesta Social del Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires e informe adjunto, realizados con fecha 29-VII-2010 por la Asistente Social Ana M. Moreno, e información sumaria en la que se ofreciera el testimonio de dos empleados municipales, por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 13 de La Plata).
Dichos extremos, por lo demás, no pueden considerarse desvirtuados en función de la pretendida contradicción a la que alude la representación fiscal, desde que el mencionado domicilio ha sido invocado, en ambas oportunidades, al mero efecto legal y con estricta vinculación a la presente causa (v. lo expresado a fs. 5 vta. y lo consignado a fs. 2, primer párr.), sin que se desprenda de las actuaciones constancia alguna que contradiga las aportadas por el actor a fin de probar el estado de desamparo como hecho justificativo de su pretensión (v.gr. la encuesta social e informe adjunto referidos supra).
Sin perjuicio de ello, debe destacarse que la norma contempla el estado de vulnerabilidad derivado no sólo de la específica situación de calle, sino también de circunstancias asimilables de exclusión social (conf. art. 2, ley 13.956).
2.- En estas condiciones, habiéndose suscitado la jurisdicción con motivo de la falta de reglamentación y, por ende, de implementación del “Programa de asistencia integral para personas en situación de calle en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires”, creado por la ley 13.956, que -como señala, con acierto, el accionante- materializa el reconocimiento de los derechos que plasma el artículo 36 de la Constitución local, resulta conveniente precisar algunas consideraciones que encuadran la perspectiva desde la que corresponde analizar la cuestión debatida.
Es cierto que la efectiva concreción de los contenidos de los denominados derechos sociales requiere de medios idóneos -bienes materiales, entre otros-; por ello es que se van alcanzando progresivamente y se los suele mencionar como "derechos programa", en tanto su efectividad está relacionada con la disposición -obligatoria y no discrecional, por cierto- de los recursos para satisfacerlos, como surge de las normas supranacionales (v. art. 12 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otras normas internacionales que integran el orden jurídico argentino con jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22º, Const. Nac.). Reclaman desarrollo ulterior, mediante normas, estructuras materiales y organizativas de funcionamiento. Mas esta concepción no priva de operatividad directa a sus contenidos, aunque falten las actividades intermedias, frente a determinadas prestaciones especificadas por las normas superiores cuyo acceso no se supedita a la suficiencia de medios o recursos, o ante circunstancias que denoten impostergable el cumplimiento de aquéllas. Tampoco, claro está, impide el urgimiento de su satisfacción en el marco de los programas creados por las autoridades públicas. En este ámbito no puede interpretarse que existe el derecho del Estado a decisiones discrecionales, sino que progresivamente debe lograrse la plena efectividad de los derechos reconocidos (en sent. conc., CSJN: Fallos 323:3223; conf. mi voto en las causas Nº 2053, “Serrano”, sent. del 28-III-06; Nº 2805, "Serrano", sent. del 20-IV-06; Nº 2131, "Serrano", sent. del 25-IV-06; Nº 5037, “Scalise”, sent. del 7-VIII-07; Nº 5087, “Álvarez”, sent. Del 6-IX-07; Nº 6556, “Leiva”, sent. del 10-IV-08; Nº 6055, “Duarte”, sent. del 6-V-08, y, más recientemente, Nº 9719, “Portillo”, sent. del 27-X-09, entre muchas otras).
3.- Sentado ello, advierto que en la especie la Fiscalía de Estado no esgrime ninguna circunstancia que justifique la inactividad reglamentaria denunciada en desmedro de derechos constitucionales del amparista, ya que frente a una normativa de carácter asistencial, tendiente a la reinserción social de las personas en situación de calle (conf. art. 3º, ley 13.956), requerida por ello de aplicación en tiempo razonable, la omisión de la demandada configura un claro impedimento a la operatividad del programa allí establecido.
En efecto, luego de definirse los objetivos esenciales -entre ellos, asistencia médica, alimentaria y habitacional transitoria (art. 3º)- y las funciones del programa (brindar asistencia médica inmediata y ambulatoria; detectar casos de adicciones; generar espacios físicos adecuados para brindar alojamientos temporarios; realizar tratamientos de nutrición, entre otros que se mencionan en el art. 4º), se establece la obligación del Poder Ejecutivo de reglamentar la ley 13.956 en el plazo de noventa días contados a partir de su promulgación (conf. art. 5º), lo que ocurriera con fecha 22 de enero de 2009 (B.O., 10-II-2009).
En este contexto, la sola alusión a la existencia de un expediente administrativo en trámite -iniciado en el año 2010-, sin brindar mayores precisiones mas que su número de identificación (v., en este sent., lo expresado respecto del expte. Nº 2100-37700/2010 por la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Desarrollo Humano a fs. 60), en modo alguno resulta suficiente para evitar que la referida omisión reglamentaria configure, ante las particulares circunstancias del caso, una lesión antijurídica a derechos que gozan de protección constitucional (conf. arts. 11, 12 inc. 1º y 3º, 15, 20 inc. 2º, 36 y concs., Const. Prov.; art. 75 cit. y concs., Const. Nac.).
La postura de la parte demandada evidencia, por el contrario, un criterio discrecional en torno a la concreción del resguardo de dicho bienes, pues tampoco se condice con los principios que rigen la materia, desde que su contestación no traduce esfuerzo alguno en demostrar la existencia actual de medios sustitutivos e igualmente eficaces para conjurar la situación que motiva la contienda.
Observo, al respecto, que la invocación de la Resolución Nº 372/10 (fs. 60) -ponderada, en particular, por la jueza a quo- resulta a tales efectos insuficiente, no solo porque esa norma atiende a una circunstancia puntual y transitoria que no guarda estricta identidad con la que motiva esta litis, sino que, por ese medio, no pueden eludirse las obligaciones del Estado, en su condición de autoridad de aplicación del preciso marco legal creado a los fines de la tutela de las personas en situación de calle, ni la responsabilidad que consecuentemente su incumplimiento acarrea, con los perjuicios que de ello se derivan para el actor (v. en sent. conc., doc. de la CSJN, “Asociación Benghalensis y otros”, sent. del 1-VI-00)
Del mismo modo cabe razonar con respecto a la genérica mención de los programas de cobertura vigentes, sin especificación alguna, en la que sustenta la magistrada de grado los argumentos principales de la decisión desestimatoria, puesto que ello no permite visualizar la inequívoca voluntad de dar satisfacción a las concretas finalidades de protección requeridas en autos (v. en este sent., lo consignado en el informe producido en el expte. Nº 5100-6602/10, reiterado luego en la presentación de fs. 38/42, y lo expresado en el consid. tercero de la sentencia).
Es que, a la hora de juzgar acerca del alcance o el acierto de las medidas judiciales en materias como la que se ventila en autos, debe evitarse que el rigor de las formas conduzca a la frustración de los derechos que cuentan con tutela constitucional (ver en sent. conc. doc. CSJN, causa M. 3805. XXXVIII, “Maldonado" del 23-XI-04; Fallos: 324:122; causa L.1153.XXXVIII, "Lifschitz” del 15-VI-04, conf. dictamen del señor Procurador General de la Nación, y sus citas). En efecto, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales, que tienen jerarquía constitucional (art. 75 incs. 22º y 23º, Const. Nac.; asimismo arts. 11 y 36, Const. Prov.), se reafirma el derecho a la preservación de la vida con rango constitucional y de allí deriva la obligación impostergable de realizar prestaciones positivas del Estado, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio (CSJN: “Campodónico de Beviacqua”, sent. del 24-X-02; “Monteserin”, sent. del 16-VI-01; “Asociación Benghalensis y otros”, cit.; c.c. SCBA, causas B-65.238, “Toledo” sent. 5-XI-03 y mas recientemente, A. 70.717, "Portillo”, sent. del 14-VI-10, entre muchas; en materia cautelar: CSJN: “D., B.”, del 25-III-03; “B., V. L.”, del 24-IV-03; “S., E. G.”, del 18-XII-03; “Barría”, de la misma fecha, entre otras; de esta Cámara, conf. mis votos en causas Nº 415, “González”, res. del 31-V-05, Nº 451, “Ferreira”, res. del 3-III-05; Nº 513, “Mazina”, sent. del 3-X-05, entre otras). Criterio del que no cabe apartarse en asuntos como el de autos (arts. 15, 20, 36 y concs., Const. Prov. y art. 75 cit. y concs., Const. Nac.).
Ello así, es claro que la obligación positiva del Estado ha quedado interrumpida en su desarrollo, pues si bien se ha dictado la norma correspondiente para abordar la problemática en cuestión -ley 13.956-, luego no se ha implementado el cumplimiento de los resortes que permitan aplicarla, advirtiéndose -en consecuencia- una ruptura del obrar estatal que sin justificación suficiente opera en desmedro del cumplimiento de las obligaciones que le han sido legalmente impuestas (doc. 144 inc. 2º, Const. Prov.).
Dicha omisión de la autoridad pública, lesiona con actualidad los derechos constitucionales del accionante, siendo digna de tutela en el marco del proceso de amparo (art. 20 párrafo 2º, Const. Prov.), en tanto halla expreso reconocimiento en las citadas normas del ordenamiento positivo de grada superior, habiéndose concretado, además, su consagración en el plano jurisprudencial no sólo para remediar la inactividad reglamentaria de la Administración (conf. pronunciamientos de la SCBA, en temáticas de diversa índole: Ac. 73.996, "Sociedad de Fomento Cariló”, sent. del 29-V-02; B. 64.474, "Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires”, sent. 19-III-03, entre otros).
4.- En este orden de consideraciones, y contrariamente a lo argumentado por la demandada, cabe puntualizar que, al contener el artículo 5 de la ley 13.956 un mandato legal expreso e imperativo que impone al Poder Ejecutivo provincial un deber jurídico -esto es, la obligación legal de instrumentar el referido programa de asistencia integral en el plazo que se fija al efecto-, se consagra correlativamente el derecho subjetivo de los beneficiarios individualizados en el texto de ese cuerpo normativo para reclamar su cumplimiento (en sent. conc., C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, causa Nº 20409/97, “Diamante Díaz”, sent. del 8-V-98, y sus citas: sala 5ª, in re "Labatón", sent. del 25-IX-98; sala 1ª, in re "Asociación Benghalensis y otros", sent. del 5-III-98). Ello, sin perjuicio de la fuente superior de los derechos fundamentales y de su operatividad, tal como ha quedado consignado en párrafos superiores.
Volviendo a los términos de la ley, en el supuesto sub examine, revisten el carácter de destinatarias explícitas de la norma en cuestión y de sus diversos beneficios asistenciales, las personas de todas las edades y sexo, en situación de calle (conf. art. 3º), entendiéndose por tales aquéllas que carecen de residencia, pernoctando diariamente a la intemperie y/o que se encuentran en una situación socio-familiar vulnerable, sin ingresos, ni trabajo y, en situación de exclusión social (art. 2º).
Ello es precisamente lo que ocurre en la especie, puesto que el actor ha logrado acreditar acabadamente el estado de vulnerabilidad en el que se encuentra y en virtud del cual justifica su legitimación para accionar por la vía del amparo (conf. acápite III.6 del escrito de inicio), situación constatada y relevada, por lo demás, por la propia autoridad administrativa (v., en este sent., lo asentado en la Encuesta Social del Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires e informe adjunto, realizados con fecha 29-VII-2010 por la Asistente Social Ana M. Moreno).
5.- Finalmente, corresponde considerar lo pertinente a la falta de reclamo ante las autoridades competentes para conjurar las carencias del amparista, circunstancia que habiendo sido alegada por la demandada, es receptada por la jueza a quo (conf. lo consignado en el considerando tercero de la sentencia apelada).
Al respecto, cabe tener en cuenta que, para acudir al amparo, no sólo no es presupuesto de la acción el agotamiento de la vía administrativa (arts. 15 y 20 inc. 2º, Const. Prov.; ley 13.928), sino que, a todo evento, la falta de un reclamo de las prestaciones sociales queda superada cuando median circunstancias que denotan que las autoridades públicas se hallan impuestas de la situación de necesidad y urgencia en que coloca a la persona las carencias básicas que padece (tal lo que se desprendería del relevamiento efectuado mediante la encuesta social antes aludida; v., en este sent., causa CCALP, “Portillo”, cit.).
6.- Arribados a este punto, considero que la manera de revertir la lesión que acredita el amparista, determina, en primer lugar, que se de cumplimiento a la obligación omitida en el ejercicio de la función administrativa reglamentaria, a cuyo respecto no se han esgrimido razones atendibles que permitan mantener en estado de inaplicabilidad los referidos contenidos normativos, a fin de permitir que, con ello y en el contexto de ese marco jurídico, puedan concretarse las medidas establecidas en la ley en resguardo de la situación del accionante (arts. 20 inc. 2º, 36, 144 inc. 2º y concs., Const. Prov.; art. 75 cit. y concs., Const. Nac., y criterios jurisprudenciales citados).
En mérito de las razones hasta aquí expuestas, considero que corresponde hacer lugar al recurso articulado contra la sentencia desestimatoria de la pretensión actora y revocar dicho pronunciamiento en cuanto fuere materia de agravio, condenando a la demandada a cumplimentar lo dispuesto por el artículo 5 de la ley 13.956, dentro del plazo de noventa (90) días allí establecido, a los efectos de procurar la efectivización de las medidas concretas que permitan brindar cobertura social asistencial al amparista (arts. 20 inc. 2º, 36, 144 inc. 2º y concs., Const. Prov.; arts. 16 y 17, ley 13.928). Con costas del proceso, en ambas instancias, a la vencida (art. 5 y 19, ley cit.; art. 274, CPCC).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el Dr. Spacarotel adhiere a los fundamentos y solución propuesta por la Dra. Milanta, votando en idéntico sentido.
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
La situación de calle del actor, acreditada suficientemente (conf. const. de fojas 10), expone su legitimación para suscitar el caso de incidencia colectiva ante la jurisdicción.
Comparto el criterio que desarrolla la Dra. Milanta en ese mismo sentido.
En ese contexto, y prescindiendo de las consideraciones relativas a la sustancia material de los derechos invocados, que son objeto de enunciación por la colega de primer voto, me convence de la procedencia de la acción intentada el plazo establecido en el artículo 5 de la ley 13.956 que el Poder Ejecutivo, luego de ejercida la función co-legislativa que le compete (conf. art. 108, Const. Prov.), ha hecho suyo sin observaciones (texto promulgado el 2-1-09 y publicado en B.O. el 10-02-09).
Así, se ha obligado a ejercer la potestad reglamentaria y dictar el reglamento de ejecución (conf. art. 144 inc. 2º, Const. Prov.) en el lapso legal establecido (90 días).
Todo incumplimiento a ese respecto pues configura, en el caso, la conducta omisiva que es materia de censura en los autos.
Ese aspecto singular, constituido por la presencia de aquel imperativo temporal, se hallaba ausente en otros precedentes con diferente destino conclusivo (CCALP causas Nº 9100 y Nº 4123).
En ese marco el confín de procedencia para la acción de amparo tramitada debe limitarse a mandar reglamentar el texto legal en el plazo que propone la Dra. Milanta, sin más.
Así, con este último alcance coincidente y con arreglo a los fundamentos precedentes, presto mi adhesión al primer voto.
Así lo voto.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso articulado contra la sentencia desestimatoria de la pretensión actora y se revoca dicho pronunciamiento en cuanto fuere materia de agravio, condenando a la demandada a cumplimentar lo dispuesto por el artículo 5 de la ley 13.956, dentro del plazo de noventa (90) días allí establecido y, por mayoría, a procurar, en consecuencia, la efectivización de las medidas concretas que permitan brindar cobertura social asistencial al amparista (arts. 20 inc. 2º, 36, 144 inc. 2º y concs., Const. Prov.; arts. 16 y 17, ley 13.928).
Costas del proceso, en ambas instancias, a la vencida (art. 5 y 19, ley 13.928; art. 274, CPCC).
Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31 y 51, decreto ley 8904/77.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 515 (S).
A N T E C E D E N T E S
1.- Contra la sentencia que rechaza la acción de amparo deducida en autos, se alza la parte actora e interpone recurso de apelación (fs. 87/93).
2.- Remitida la causa al Tribunal y hallándose en estado de resolver, corresponde plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N:
¿Es admisible y, en su caso, fundada la impugnación? Al respecto, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I Ó N:
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
I.- Abierta la revisión de la sentencia, en segunda instancia ordinaria, en virtud de ser admisible el recurso de apelación interpuesto contra aquélla (arts. 3, 16, 17 y 21, Ley 13.928 -texto conforme Decreto 3.344/08-; art. 19, Ley 7.166 -texto según Ley 13.101-; conf. lo expresado en mis votos en las causas Nº 9145, “Paez”; Nº 9065, “Bianchi” y Nº 9069, “Maroni”, entre otras; fs. 86 y 93), me ocuparé seguidamente de efectuar el tratamiento de los tópicos que conforman la impugnación, adelantando mi opinión favorable a la procedencia de la pretensión incoada, con el alcance que -a tales efectos- será precisado.
II.- La cuestión de autos, de índole social asistencial y, por ende, de compromiso a los derechos humanos, en relación a un caso concreto de desamparo de un persona discapacitada y en “situación de calle”, da base a una decisión que no pondera adecuada y equilibradamente los intereses en conflicto para encauzar la protección de los derechos constitucionales, tal como se desprende de los antecedentes principales de la causa, reseñados a continuación.
1.- El amparista, Carlos Alberto Oviedo, accede a la jurisdicción, mediante apoderado, alegando la omisión en el ejercicio de la función administrativa incurrida por la Provincia de Buenos Aires, por la violación de las pautas temporales establecidas con carácter imperativo en el artículo 5 de la ley 13.956 -que fija un plazo de 90 días-, toda vez que, habiendo transcurrido más de quince meses desde la promulgación de dicha norma (sancionada el 23-XII-2008, promulgada el 22-I-2009 y publicada en el Boletín Oficial con fecha 10-II-2009), el Poder Ejecutivo no ha cumplido con su reglamentación (conf. lo expresado en el acápite II de la presentación de fs. 4/9).
Solicita, en consecuencia, se condene a la demandada a reglamentar de inmediato la normativa de creación del “Programa de asistencia integral para personas en situación de calle en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires”, en tanto la omisión inconstitucional que se denuncia ha impedido la efectivización de sus contenidos, privando al actor de los beneficios que prevé el mencionado programa para las personas que se encuentran en su misma situación.
Al efectuar el relato de los hechos que motivan la presente demanda, refiere el accionante que deambula y vive en la calle, careciendo de los medios indispensables que le permitan gozar de un mínimo estándar y calidad de vida. Aclara que, sin perjuicio del domicilio denunciado al mero efecto legal, no posee casa o morada donde pernoctar, ni un lugar estable de residencia. Expresa, asimismo, que tampoco posee trabajo ni recibe ayuda económica alguna, que le permita contar con recursos suficientes para superar su condición actual, agravada por el estado de incapacidad que padece.
Sostiene que tales extremos se encuentran debidamente acreditados con la prueba documental que acompaña (v. sobre cerrado agregado como fs. 10).
Desarrolla, luego, distintas consideraciones en torno a los motivos de la sanción de la ley 13.956, sus objetivos esenciales y los diversos mecanismos que contempla a fin de lograr la reinserción social de las personas -de todas las edades y sexo- en situación de calle, destacando en particular la creación de los servicios sociales destinados a brindar una respuesta inmediata, para hacer frente a las variadas situaciones de riesgo social que, en ese contexto, se pudieran detectar.
Se refiere, seguidamente, a la configuración de la omisión denunciada, de carácter manifiesto y arbitrario, ante la naturaleza y gravedad de la lesión, los derechos en juego y la existencia de un deber previo de actuación de la autoridad administrativa, determinado por una obligación constitucional y legal en tal sentido (conf. art. 144 inc. 2º, Const. Prov.; art. 5º, ley 13.956), sin que se registren causales que justifiquen dicho incumplimiento.
Agrega en punto a ello que, no obstante su operatividad, el legislador provincial ordenó la materialización de los derechos garantizados en el artículo 36 de la Constitución local a través de la ley 13.956, para cuya efectiva implementación se hace necesario el desarrollo reglamentario de muchos de sus aspectos, razón por la cual emplazó al Poder Ejecutivo a proceder a su inmediata reglamentación, dentro del plazo fijado por el artículo 5, de carácter perentorio, fatal e improrrogable, y que a la fecha se encuentra incumplido.
2.- Al producir el informe circunstanciado requerido a la Fiscalía de Estado (conf. proveído de fs. 27, previa intervención de esta Alzada de fs. 23/24), la demandada solicita el rechazo de la acción, alegando la improcedencia del amparo por entender -en lo esencial- que el amparista prescindió de los remedios ordinarios que la legislación organiza para tutelar a los particulares de las decisiones de los órganos administrativos, poniendo de resalto que el ejercicio de la potestad reglamentaria constituye una facultad privativa y excluyente de la Administración (conf. fs. 38/42).
Plantea, a su vez, la falta de legitimación activa, exponiendo para ello dos líneas argumentales. De un lado, sostiene que la situación de calle alegada por el actor no se encuentra fehacientemente acreditada en autos, circunstancia que funda en la aparente contradicción en la que habría incurrido aquél al afirmar que no posee casa o morada donde pernoctar, mientras que, tanto al momento de expedir la carta poder para ser representado judicialmente (con fecha 1-VII-2010, fs. 2/3) como al iniciar la presente acción (11-VIII-2010), refiere que se domicilia en diagonal 690 y calle 115 Nº 234 de Villa Elvira, ciudad y partido de La Plata.
Del otro, que “es el Poder Legislativo -quien sancionó la norma- quien se halla legitimado en forma exclusiva y excluyente para instar la reglamentación” (fs. 42).
Asimismo, acompaña el expediente administrativo Nº 5100-6602/10 (agregado a fs. 43/73), con el informe producido por el Ministerio de Desarrollo Social, del que surge que: a) el Sr. Oviedo no es beneficiario de ningún plan o subsidio que se otorgue por intermedio del área de Políticas Socioeconómicas, ni obra en dicha jurisdicción antecedente de solicitud a los efectos de ser incluido en los programas sociales vigentes; b) por expediente Nº 2100-37700/2010 tramita la reglamentación de la ley 13.956, sin que al respecto se brinden mayores precisiones; y c) esa cartera ministerial, a instancias del Poder Ejecutivo provincial, en forma temporal y a los fines de resguardar los derechos del sector poblacional destinatario de la normativa en cuestión, dictó la Resolución Nº 372/10, buscando en forma inmediata, a través de los municipios, la satisfacción de las premisas abordadas en aquella norma.
3.- La titular del Juzgado de Garantías Nº 5 de este Departamento Judicial dicta sentencia rechazando la acción de amparo interpuesta, con costas al actor en su condición de vencido (conf. fs. 79/82).
Para así decidir, pondera en primer lugar la falta de antecedentes de solicitud de inclusión en los programas vigentes, a lo que añade -concretamente- que el actor no acredita haber utilizado la posibilidad que ofrece la Resolución Nº 372/10 “para satisfacer en forma inmediata y temporal las necesidades del sector poblacional como el que relata el amparista”. Concluye, así, que aquél omitió adoptar los mecanismos legales correspondientes, ocurriendo directamente a la acción de amparo, sin demostrar la inexistencia de otras vías idóneas para la protección del derecho que se dice lesionado (conf. lo consignado en el considerando tercero, fs. 81vta/82).
En cuanto al tratamiento de la presunta omisión que se atribuye al Poder Ejecutivo, se limita a expresar que la división de las funciones del Estado, consagrada constitucionalmente, impide la intromisión del Poder Judicial en cuestiones como la sometida a juzgamiento, pues ello implicaría el avasallamiento sobre los otros poderes (fs. 82 vta).
4.- Contra dicha decisión se alza la parte actora (conf. fs. 87/93), con argumentos que, en cuanto resulten conducentes, serán evaluados en el análisis que de la decisión recaída y de sus fundamentos imponen los agravios planteados.
III.- Considero, como anticipé, que corresponde revocar la sentencia de primera instancia, con el alcance que se precisará a continuación.
1.- Como dato preliminar, cabe tener presente que el acceso a la justicia en amparo de beneficios enmarcados en el ámbito de la asistencia social, u otros inherentes a los denominados derechos sociales, económicos y culturales, no inhibe la intervención de los jueces bajo la mira de tratarse de situaciones que sólo podrían ser atendidas por los otros poderes estatales, sino que, antes bien y al contrario, el caso concreto suscita el ejercicio de esta función (conf. arts. 15, 20 inc. 2º, 36 y concs., Const. Prov.; arts. 18, 75 incs. 22º y 23º, 116 y concs. Const. Nac.; CSJN causa R-1148.XLI, “Rodríguez”, sent. 7-III-05; en sentido análogo, SCBA Ac. 98.260, sent. 12-VII-06; de esta Cámara, causa Nº 86, “Valot”, res. del 22-III-05, entre muchas otras).
En efecto, de las constancias agregadas a la causa -en sobre cerrado, incorporado como fs. 10- surge acreditado que el amparista, de 63 años de edad, se encuentra desocupado y en “situación de calle” desde hace cuatro años, carece de ingresos y padece un cuadro de salud caracterizado por problemas cardíacos e incapacidad motora, que se agrava día a día por vivir en la intemperie (conf. Certificado de Discapacidad expedido por el Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con validez hasta el 6-XI-2013; Encuesta Social del Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires e informe adjunto, realizados con fecha 29-VII-2010 por la Asistente Social Ana M. Moreno, e información sumaria en la que se ofreciera el testimonio de dos empleados municipales, por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 13 de La Plata).
Dichos extremos, por lo demás, no pueden considerarse desvirtuados en función de la pretendida contradicción a la que alude la representación fiscal, desde que el mencionado domicilio ha sido invocado, en ambas oportunidades, al mero efecto legal y con estricta vinculación a la presente causa (v. lo expresado a fs. 5 vta. y lo consignado a fs. 2, primer párr.), sin que se desprenda de las actuaciones constancia alguna que contradiga las aportadas por el actor a fin de probar el estado de desamparo como hecho justificativo de su pretensión (v.gr. la encuesta social e informe adjunto referidos supra).
Sin perjuicio de ello, debe destacarse que la norma contempla el estado de vulnerabilidad derivado no sólo de la específica situación de calle, sino también de circunstancias asimilables de exclusión social (conf. art. 2, ley 13.956).
2.- En estas condiciones, habiéndose suscitado la jurisdicción con motivo de la falta de reglamentación y, por ende, de implementación del “Programa de asistencia integral para personas en situación de calle en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires”, creado por la ley 13.956, que -como señala, con acierto, el accionante- materializa el reconocimiento de los derechos que plasma el artículo 36 de la Constitución local, resulta conveniente precisar algunas consideraciones que encuadran la perspectiva desde la que corresponde analizar la cuestión debatida.
Es cierto que la efectiva concreción de los contenidos de los denominados derechos sociales requiere de medios idóneos -bienes materiales, entre otros-; por ello es que se van alcanzando progresivamente y se los suele mencionar como "derechos programa", en tanto su efectividad está relacionada con la disposición -obligatoria y no discrecional, por cierto- de los recursos para satisfacerlos, como surge de las normas supranacionales (v. art. 12 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otras normas internacionales que integran el orden jurídico argentino con jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22º, Const. Nac.). Reclaman desarrollo ulterior, mediante normas, estructuras materiales y organizativas de funcionamiento. Mas esta concepción no priva de operatividad directa a sus contenidos, aunque falten las actividades intermedias, frente a determinadas prestaciones especificadas por las normas superiores cuyo acceso no se supedita a la suficiencia de medios o recursos, o ante circunstancias que denoten impostergable el cumplimiento de aquéllas. Tampoco, claro está, impide el urgimiento de su satisfacción en el marco de los programas creados por las autoridades públicas. En este ámbito no puede interpretarse que existe el derecho del Estado a decisiones discrecionales, sino que progresivamente debe lograrse la plena efectividad de los derechos reconocidos (en sent. conc., CSJN: Fallos 323:3223; conf. mi voto en las causas Nº 2053, “Serrano”, sent. del 28-III-06; Nº 2805, "Serrano", sent. del 20-IV-06; Nº 2131, "Serrano", sent. del 25-IV-06; Nº 5037, “Scalise”, sent. del 7-VIII-07; Nº 5087, “Álvarez”, sent. Del 6-IX-07; Nº 6556, “Leiva”, sent. del 10-IV-08; Nº 6055, “Duarte”, sent. del 6-V-08, y, más recientemente, Nº 9719, “Portillo”, sent. del 27-X-09, entre muchas otras).
3.- Sentado ello, advierto que en la especie la Fiscalía de Estado no esgrime ninguna circunstancia que justifique la inactividad reglamentaria denunciada en desmedro de derechos constitucionales del amparista, ya que frente a una normativa de carácter asistencial, tendiente a la reinserción social de las personas en situación de calle (conf. art. 3º, ley 13.956), requerida por ello de aplicación en tiempo razonable, la omisión de la demandada configura un claro impedimento a la operatividad del programa allí establecido.
En efecto, luego de definirse los objetivos esenciales -entre ellos, asistencia médica, alimentaria y habitacional transitoria (art. 3º)- y las funciones del programa (brindar asistencia médica inmediata y ambulatoria; detectar casos de adicciones; generar espacios físicos adecuados para brindar alojamientos temporarios; realizar tratamientos de nutrición, entre otros que se mencionan en el art. 4º), se establece la obligación del Poder Ejecutivo de reglamentar la ley 13.956 en el plazo de noventa días contados a partir de su promulgación (conf. art. 5º), lo que ocurriera con fecha 22 de enero de 2009 (B.O., 10-II-2009).
En este contexto, la sola alusión a la existencia de un expediente administrativo en trámite -iniciado en el año 2010-, sin brindar mayores precisiones mas que su número de identificación (v., en este sent., lo expresado respecto del expte. Nº 2100-37700/2010 por la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Desarrollo Humano a fs. 60), en modo alguno resulta suficiente para evitar que la referida omisión reglamentaria configure, ante las particulares circunstancias del caso, una lesión antijurídica a derechos que gozan de protección constitucional (conf. arts. 11, 12 inc. 1º y 3º, 15, 20 inc. 2º, 36 y concs., Const. Prov.; art. 75 cit. y concs., Const. Nac.).
La postura de la parte demandada evidencia, por el contrario, un criterio discrecional en torno a la concreción del resguardo de dicho bienes, pues tampoco se condice con los principios que rigen la materia, desde que su contestación no traduce esfuerzo alguno en demostrar la existencia actual de medios sustitutivos e igualmente eficaces para conjurar la situación que motiva la contienda.
Observo, al respecto, que la invocación de la Resolución Nº 372/10 (fs. 60) -ponderada, en particular, por la jueza a quo- resulta a tales efectos insuficiente, no solo porque esa norma atiende a una circunstancia puntual y transitoria que no guarda estricta identidad con la que motiva esta litis, sino que, por ese medio, no pueden eludirse las obligaciones del Estado, en su condición de autoridad de aplicación del preciso marco legal creado a los fines de la tutela de las personas en situación de calle, ni la responsabilidad que consecuentemente su incumplimiento acarrea, con los perjuicios que de ello se derivan para el actor (v. en sent. conc., doc. de la CSJN, “Asociación Benghalensis y otros”, sent. del 1-VI-00)
Del mismo modo cabe razonar con respecto a la genérica mención de los programas de cobertura vigentes, sin especificación alguna, en la que sustenta la magistrada de grado los argumentos principales de la decisión desestimatoria, puesto que ello no permite visualizar la inequívoca voluntad de dar satisfacción a las concretas finalidades de protección requeridas en autos (v. en este sent., lo consignado en el informe producido en el expte. Nº 5100-6602/10, reiterado luego en la presentación de fs. 38/42, y lo expresado en el consid. tercero de la sentencia).
Es que, a la hora de juzgar acerca del alcance o el acierto de las medidas judiciales en materias como la que se ventila en autos, debe evitarse que el rigor de las formas conduzca a la frustración de los derechos que cuentan con tutela constitucional (ver en sent. conc. doc. CSJN, causa M. 3805. XXXVIII, “Maldonado" del 23-XI-04; Fallos: 324:122; causa L.1153.XXXVIII, "Lifschitz” del 15-VI-04, conf. dictamen del señor Procurador General de la Nación, y sus citas). En efecto, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales, que tienen jerarquía constitucional (art. 75 incs. 22º y 23º, Const. Nac.; asimismo arts. 11 y 36, Const. Prov.), se reafirma el derecho a la preservación de la vida con rango constitucional y de allí deriva la obligación impostergable de realizar prestaciones positivas del Estado, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio (CSJN: “Campodónico de Beviacqua”, sent. del 24-X-02; “Monteserin”, sent. del 16-VI-01; “Asociación Benghalensis y otros”, cit.; c.c. SCBA, causas B-65.238, “Toledo” sent. 5-XI-03 y mas recientemente, A. 70.717, "Portillo”, sent. del 14-VI-10, entre muchas; en materia cautelar: CSJN: “D., B.”, del 25-III-03; “B., V. L.”, del 24-IV-03; “S., E. G.”, del 18-XII-03; “Barría”, de la misma fecha, entre otras; de esta Cámara, conf. mis votos en causas Nº 415, “González”, res. del 31-V-05, Nº 451, “Ferreira”, res. del 3-III-05; Nº 513, “Mazina”, sent. del 3-X-05, entre otras). Criterio del que no cabe apartarse en asuntos como el de autos (arts. 15, 20, 36 y concs., Const. Prov. y art. 75 cit. y concs., Const. Nac.).
Ello así, es claro que la obligación positiva del Estado ha quedado interrumpida en su desarrollo, pues si bien se ha dictado la norma correspondiente para abordar la problemática en cuestión -ley 13.956-, luego no se ha implementado el cumplimiento de los resortes que permitan aplicarla, advirtiéndose -en consecuencia- una ruptura del obrar estatal que sin justificación suficiente opera en desmedro del cumplimiento de las obligaciones que le han sido legalmente impuestas (doc. 144 inc. 2º, Const. Prov.).
Dicha omisión de la autoridad pública, lesiona con actualidad los derechos constitucionales del accionante, siendo digna de tutela en el marco del proceso de amparo (art. 20 párrafo 2º, Const. Prov.), en tanto halla expreso reconocimiento en las citadas normas del ordenamiento positivo de grada superior, habiéndose concretado, además, su consagración en el plano jurisprudencial no sólo para remediar la inactividad reglamentaria de la Administración (conf. pronunciamientos de la SCBA, en temáticas de diversa índole: Ac. 73.996, "Sociedad de Fomento Cariló”, sent. del 29-V-02; B. 64.474, "Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires”, sent. 19-III-03, entre otros).
4.- En este orden de consideraciones, y contrariamente a lo argumentado por la demandada, cabe puntualizar que, al contener el artículo 5 de la ley 13.956 un mandato legal expreso e imperativo que impone al Poder Ejecutivo provincial un deber jurídico -esto es, la obligación legal de instrumentar el referido programa de asistencia integral en el plazo que se fija al efecto-, se consagra correlativamente el derecho subjetivo de los beneficiarios individualizados en el texto de ese cuerpo normativo para reclamar su cumplimiento (en sent. conc., C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, causa Nº 20409/97, “Diamante Díaz”, sent. del 8-V-98, y sus citas: sala 5ª, in re "Labatón", sent. del 25-IX-98; sala 1ª, in re "Asociación Benghalensis y otros", sent. del 5-III-98). Ello, sin perjuicio de la fuente superior de los derechos fundamentales y de su operatividad, tal como ha quedado consignado en párrafos superiores.
Volviendo a los términos de la ley, en el supuesto sub examine, revisten el carácter de destinatarias explícitas de la norma en cuestión y de sus diversos beneficios asistenciales, las personas de todas las edades y sexo, en situación de calle (conf. art. 3º), entendiéndose por tales aquéllas que carecen de residencia, pernoctando diariamente a la intemperie y/o que se encuentran en una situación socio-familiar vulnerable, sin ingresos, ni trabajo y, en situación de exclusión social (art. 2º).
Ello es precisamente lo que ocurre en la especie, puesto que el actor ha logrado acreditar acabadamente el estado de vulnerabilidad en el que se encuentra y en virtud del cual justifica su legitimación para accionar por la vía del amparo (conf. acápite III.6 del escrito de inicio), situación constatada y relevada, por lo demás, por la propia autoridad administrativa (v., en este sent., lo asentado en la Encuesta Social del Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires e informe adjunto, realizados con fecha 29-VII-2010 por la Asistente Social Ana M. Moreno).
5.- Finalmente, corresponde considerar lo pertinente a la falta de reclamo ante las autoridades competentes para conjurar las carencias del amparista, circunstancia que habiendo sido alegada por la demandada, es receptada por la jueza a quo (conf. lo consignado en el considerando tercero de la sentencia apelada).
Al respecto, cabe tener en cuenta que, para acudir al amparo, no sólo no es presupuesto de la acción el agotamiento de la vía administrativa (arts. 15 y 20 inc. 2º, Const. Prov.; ley 13.928), sino que, a todo evento, la falta de un reclamo de las prestaciones sociales queda superada cuando median circunstancias que denotan que las autoridades públicas se hallan impuestas de la situación de necesidad y urgencia en que coloca a la persona las carencias básicas que padece (tal lo que se desprendería del relevamiento efectuado mediante la encuesta social antes aludida; v., en este sent., causa CCALP, “Portillo”, cit.).
6.- Arribados a este punto, considero que la manera de revertir la lesión que acredita el amparista, determina, en primer lugar, que se de cumplimiento a la obligación omitida en el ejercicio de la función administrativa reglamentaria, a cuyo respecto no se han esgrimido razones atendibles que permitan mantener en estado de inaplicabilidad los referidos contenidos normativos, a fin de permitir que, con ello y en el contexto de ese marco jurídico, puedan concretarse las medidas establecidas en la ley en resguardo de la situación del accionante (arts. 20 inc. 2º, 36, 144 inc. 2º y concs., Const. Prov.; art. 75 cit. y concs., Const. Nac., y criterios jurisprudenciales citados).
En mérito de las razones hasta aquí expuestas, considero que corresponde hacer lugar al recurso articulado contra la sentencia desestimatoria de la pretensión actora y revocar dicho pronunciamiento en cuanto fuere materia de agravio, condenando a la demandada a cumplimentar lo dispuesto por el artículo 5 de la ley 13.956, dentro del plazo de noventa (90) días allí establecido, a los efectos de procurar la efectivización de las medidas concretas que permitan brindar cobertura social asistencial al amparista (arts. 20 inc. 2º, 36, 144 inc. 2º y concs., Const. Prov.; arts. 16 y 17, ley 13.928). Con costas del proceso, en ambas instancias, a la vencida (art. 5 y 19, ley cit.; art. 274, CPCC).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el Dr. Spacarotel adhiere a los fundamentos y solución propuesta por la Dra. Milanta, votando en idéntico sentido.
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
La situación de calle del actor, acreditada suficientemente (conf. const. de fojas 10), expone su legitimación para suscitar el caso de incidencia colectiva ante la jurisdicción.
Comparto el criterio que desarrolla la Dra. Milanta en ese mismo sentido.
En ese contexto, y prescindiendo de las consideraciones relativas a la sustancia material de los derechos invocados, que son objeto de enunciación por la colega de primer voto, me convence de la procedencia de la acción intentada el plazo establecido en el artículo 5 de la ley 13.956 que el Poder Ejecutivo, luego de ejercida la función co-legislativa que le compete (conf. art. 108, Const. Prov.), ha hecho suyo sin observaciones (texto promulgado el 2-1-09 y publicado en B.O. el 10-02-09).
Así, se ha obligado a ejercer la potestad reglamentaria y dictar el reglamento de ejecución (conf. art. 144 inc. 2º, Const. Prov.) en el lapso legal establecido (90 días).
Todo incumplimiento a ese respecto pues configura, en el caso, la conducta omisiva que es materia de censura en los autos.
Ese aspecto singular, constituido por la presencia de aquel imperativo temporal, se hallaba ausente en otros precedentes con diferente destino conclusivo (CCALP causas Nº 9100 y Nº 4123).
En ese marco el confín de procedencia para la acción de amparo tramitada debe limitarse a mandar reglamentar el texto legal en el plazo que propone la Dra. Milanta, sin más.
Así, con este último alcance coincidente y con arreglo a los fundamentos precedentes, presto mi adhesión al primer voto.
Así lo voto.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso articulado contra la sentencia desestimatoria de la pretensión actora y se revoca dicho pronunciamiento en cuanto fuere materia de agravio, condenando a la demandada a cumplimentar lo dispuesto por el artículo 5 de la ley 13.956, dentro del plazo de noventa (90) días allí establecido y, por mayoría, a procurar, en consecuencia, la efectivización de las medidas concretas que permitan brindar cobertura social asistencial al amparista (arts. 20 inc. 2º, 36, 144 inc. 2º y concs., Const. Prov.; arts. 16 y 17, ley 13.928).
Costas del proceso, en ambas instancias, a la vencida (art. 5 y 19, ley 13.928; art. 274, CPCC).
Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31 y 51, decreto ley 8904/77.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 515 (S).
domingo, 28 de noviembre de 2010
Declaración del Dr. Agustín Gordillo como “Personalidad destacada en la enseñanza de las Ciencias Jurídicas”
La Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires adhiere y celebra la Declaración del Dr. Agustín Gordillo —socio honorario de nuestra institución— como “Personalidad destacada en la enseñanza de las Ciencias Jurídicas” aprobada recientemente por la Legislatura porteña.
Con la intención de celebrar tan merecido reconocimiento, participamos a todos del acto público que al efecto tendrá lugar el próximo martes 30 de noviembre, a las 18hs., en el Salón Dorado de la Legislatura de la Ciudad (Perú 160).
Brindarán homenaje al Maestro con sus palabras los Legisladores: Lic. Patricio Di Stefano (autor de la iniciativa), Dres. Eduardo Epzstein y Julio Raffo (adherentes a la iniciativa) y desde el ámbito académico los Dres. Luis Federico Arias, Carlos Botassi, Isaac Augusto Damsky, Mabel Daniele, Inés D´Argenio, Gregorio Flax, Miriam Ivanega, , Ismael Mata, Maria Eva Miljiker e Ines Weinberg de Roca.
Coordinación académica del evento: Abog. Mag. Isaac Augusto Damsky. Colaboración: Guido Bertoni.
Con la intención de celebrar tan merecido reconocimiento, participamos a todos del acto público que al efecto tendrá lugar el próximo martes 30 de noviembre, a las 18hs., en el Salón Dorado de la Legislatura de la Ciudad (Perú 160).
Brindarán homenaje al Maestro con sus palabras los Legisladores: Lic. Patricio Di Stefano (autor de la iniciativa), Dres. Eduardo Epzstein y Julio Raffo (adherentes a la iniciativa) y desde el ámbito académico los Dres. Luis Federico Arias, Carlos Botassi, Isaac Augusto Damsky, Mabel Daniele, Inés D´Argenio, Gregorio Flax, Miriam Ivanega, , Ismael Mata, Maria Eva Miljiker e Ines Weinberg de Roca.
Coordinación académica del evento: Abog. Mag. Isaac Augusto Damsky. Colaboración: Guido Bertoni.
lunes, 1 de noviembre de 2010
Homenaje al Profesor Bartolomé Fiorini en la AABA - 17 de noviembre 19hs.
Homenaje al Profesor Bartolomé Fiorini
socio fundador de la AABA
Mesa Redonda: Contenido social de la relación jurídica administrativa
17 de noviembre de 2010 - 19 hs. en el Salón de actos de la AABA
Apertura a cargo del Dr. Carlos Botassi, Presidente de la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo
La omisión material del Estado en la ejecución y el cumplimiento de los derechos fundamentales, con particular referencia a los derechos de los niños, jóvenes y adolescentes y el derecho a la vivienda.
Dr. Luis Federico Arias
Juez en lo Contencioso Administrativo -Juzgado 1 de la ciudad de La Plata
Obligaciones del Estado frente al derecho a la vivienda digna
Dra. Mabel Daniele
Juez de la Sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA
El Zeitgeist de "Asociacion Benghalensis y otros c/Estado Nacional s/amparo" y la Justicia Administrativa.
Dra. Liliana Fontán
Abogada especialista en derecho Administrativo
Presunción de ilegitimidad y los derechos fundamentales
Dr. Gonzalo Permuy Vidal
Abogado especialista en derecho Administrativo
Coordinación: Dra. Inés D´Argenio
Profesora de la Universidad Nacional de La Plata – UBA -
Profesores invitados: Dres. María Isabel Sirito, Ismael Mata, María Leticia Fernández
Organiza Comisión de Derecho Administrativo de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Informes Asociación de Abogados de Buenos Aires - Uruguay 485 - 3er. piso - 1015 -Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Tel/fax: 4371-8869 líneas rotativas.
E-mail- informesaaba@fibertel.com.ar - http://www.aaba.org.ar/
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Obligaciones del Estado frente al derecho a la vivienda digna
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Abogada especialista en derecho Administrativo
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Coordinación: Dra. Inés D´Argenio
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sábado, 2 de octubre de 2010
FIBERTEL y una semana de resoluciones judiciales divergentes
La cuestión "fibertel" no solo desnuda posiciones judiciales divergentes sino que plantea la necesidad de que las decisiones eminentemente políticas sean tomadas por quien corresponde, más allá de la discusión sobre la elección del Juez en el primer caso (criticada duramente incluso por la más alta investidura por Twitter y desde NY), o la posición enfrentada -en el otro caso-, con un fuerte pronunciamiento sobre los efectos erga omnes en una sentencia que no iba a ser dictada.
Saludos, Guillermo.-
-----------------------------------------------------------------
Juez Sagarra:
ESPOSITO MARIA EUGENIA C/ CALEVISION S.A. Y OTRO S/ AMPARO.- Expte. n° 122445
------- La Plata, 24 de Septiembre de 2010.-
------ AUTOS Y VISTOS: Informando la Actuaria en este acto que los autos caratulados: "Asociación de Vendedores Ambulantes de la Provincia de Buenos Aires c/ Municipalidad de La Plata", Exp. Nº 121336, tramitan por ante éste órgano jurisdiccional, admítase la radicación por conexidad solicitada, en virtud de tratarse de intereses colectivos difusos que se dicen vulnerados (conf. art. 19, 42, 43 C.Nacional). No obstante asimismo, encontrándose demandado conjuntamente con Cablevisión S.A. -con domicilio en esta ciudad-, el Estado Nacional, las presentes actuaciones deberán continuar su tramitación ante la Justicia Federal de La Plata.---
••••••••PRIMERO: Tiénese al peticionante por presentado, parte y constituído el domicilio procesal indicado (art. 42 del CPCC).-----------------------------------
•••••••• Ello así, sin perjuicio de la competencia del Infrascripto, dado los derechos conculcados (art. 14, 17, 18, 19, 42, 43 CN) , constituídos por intereses plurindividuales homogéneos, y la entidad de los mismos, he de avocarme al tratamiento de la medida cautelar peticionada, consistiendo la misma en la suspensión de la aplicación -por parte de los organismos pertinentes- de la Resolución 100/2010 de la SECOM, que afecta sus derechos como consumidor de FIBERTEL .--------------------------------------------
SEGUNDO) Como lo he sostenido en otros pronunciamientos, la medida cautelar reviste un carácter excepcional y tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente con carácter previo a la petición de su dictado, posibilitando al Juez el ingreso en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que retrotraigan al estado anterior los resultados que la misma ya hubiere consumado.------------------------------------
Recuerdo que son intereses difusos los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De tal forma, que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta, simultánea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario.------------------------------------------------------------Los intereses difusos, de raigambre constitucional (arts. 41, 43, 2º ap. Constitución Nacional), han sido caracterizados como aquellos que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases, o categorías de personas y son por ello supraindividuales. (C.C. 0201 La Plata. 101129; RSD-39--4; del 18-3-2004).---------------------------------------------------Tratándose de los intereses difusos, como ocurre en el caso de autos, la satisfacción del fragmento o porción del interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos, del mismo modo que la lesión a cada uno afecta simultáneamente y globalmente a los integrantes del conjunto comunitario.------------Si bien es cierto que los intereses difusos expresan la categoría mayor y más pura de los intereses de incidencia colectiva, estos no se agotan en ella. En verdad, cuando de común se habla de daños colectivos, derechos o intereses colectivos y responsabilidad del mismo signo, es dable encontrar bajo el amplio género del colectivismo -por llamarlo de alguna manera- distintos grados o escalas. Así, mientras en su extremo más lato e indeterminado se sitúa a los intereses difusos y en su otro extremo subjetivo más determinado se enclavan a intereses individuales que por su homogeneidad pueden -y es conveniente que así suceda- tener tratamiento colectivo; en medio de unos y otros se encuentran los intereses propiamente colectivos que son aquellos cuyo titular es un grupo, categoría o clase de personas. (conf. S.C.B.A., B. 66095, del 7-3-2007).-------------------
En autos, se dicen menoscabar derechos que no pertenecen en exclusividad a una persona, sino a grupos indeterminados de sujetos, sin ningún vínculo jurídico que los amalgame, lesiónándose tales intereses difusos. Se trata entonces de intereses plurindividuales homogéneos: aquí el interés es individual, la legitimación es individual, pero los intereses son homogéneos o idénticos entre los distintos titulares. Tan homogéneos o idénticos son los elementos objetivos de las pretensiones de cada uno de los titulares (objeto inmediato y causa), que en la doctrina que enfatiza la conveniencia que las acciones individuales que ejerce cada uno de ellos debieran tener tratamiento colectivo y que la sentencia a dictarse expanda sus efectos vinculantes (erga omnes) hacia todos los que poseen esos intereses homogéneos (fallo citado, voto del Dr. Roncoroni).----------------------
Ahora bien, como toda medida cautelar aquella bajo análisis debe satisfacer las reglas generales que hacen a la oportunidad y presupuesto contenidas en el art. 195 del CPCC..----------------------------------------------------
••••••••En éste orden de ideas, el primero de los requisitos necesarios para su viabilidad es el concerniente a la verosimilitud del derecho que prima facie debe surgir de las constancias del expediente, por cuyo intermedio se le exige al peticionante que acredite las razones y fundamentos necesarios para tutelar la cautela que persigue.--------------------------------------------------
••••••••A modo de recapitulación parcial cuadra señalar, que por ser actos conservatorios y de urgencia las medidas precautorias deben ser acogidas ante la mera versosimilitud del derecho que se invoca. En última instancia, todas ellas tienden más que a defender los derechos subjetivos de los justiciables a garantizar la eficacia y seriedad de la función jurisdiccional, el buen fin del proceso (Cam.Nac.Esp. Civil y Com., Sala IV, 28-4-80, Juris. Arg. 1981, v.II p.473, conf. Morello y Otros, Cods., TºII-C pag.536).---------------------------------------------------------------
••••••••El segundo presupuesto de las medidas cuatelares está dado por el interés jurídico que las justifica. Es el peligro en la demora "-periculum in mora-", es decir el estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal, y que dá características propias a aquellas frente a la duración o demora del proceso, pues la prolongación del mismo durante un tiempo más o menos largo crea siempre un riesgo a la justicia. Y si bien no es necesario la plena acreditación de su existencia, se requiere que resulte en forma objetiva; no basta el simple temor o aprensión del solicitante, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados -en sus posibles consecuencias- aún por terceros. Se acredita sumariamente o "prima facie" o mediante una "sumaria cognitio", pudiendo en ciertas hipótesis presumirse a través de las constancias de autos (Cam. Nac. Civil, Sala C, 15-7-77, La Ley, 1978, v.D p.825, 34.881-S; 26-6-80, Der., v.90 p.489, Cam. Nac. Com. Sala E, 24-7-81, La Ley, 1981, v.D, p.65; JL 1981, v.26 p.41).-----En supuestos como el presente, si la potencialidad, inminencia de los riesgos e inconmesurables perjuicios advertidos, superan el continente estrictamente legal del debate, y se inscriben, en cuanto a su atendibilidad, en aquellas máximas de la experiencia universal que señala la impostergable necesidad del actuar jurisdiccional, que por su envergadura en cuando a los daños irrogados no toleran disquisiciones jurígenas, corresponde atender a la afectación de los intereses difusos de la comunidad, para cuya rápida y pronta dilucidación se encuentra abierta esta instancia sumarísima; y la medida cautelar que se erige primigenia y victoriosa; todo ello sin perjuicio de ponderar en el estadio procesal oportuno, la procedencia y eventual alcance, de la acción de amparo incoada. Y sostengo lo establecido, avocándome al tratamiento de la medida cautelar, desde que es mi convicción que resulta prioritario y fundamental hacer cesar y ponerle coto a las vicisitudes y ese estado de indefensión que atraviesan todos los abonados del servicio de Internet que provee la firma Cablevisión bajo la marca Fibertel, y por ende deslindando ipso facto las controversias que se han suscitado entre Cablevisión -como empresa integrante del Grupo Clarín-, y el gobierno nacional, propagando lo que aquí se dispone, con efectos erga ommes.-------------------------
••••••••••Ello así, encontrándose a criterio del Infrascripto, con la documental acompañada, "prima facie" acreditados los extremos que la hacen viable -verosimilitud del derecho y peligro en la demora (conf. art. 195, 232 y cctes. del CPCC)-, y desde ese punto de vista, la parte actora acciona como miembro del grupo de consumidores, que resultan danmificados, como consecuencia de los hechos denunciados, a tenor de lo que resulta de las constancias de autos, se impone acoger su pretensión desde el punto de vista de los intereses difusos, previa caución juratoria que deberá prestar el accionante por ante el Actuario, y en consecuencia, DECRETESE la medida de NO INNOVAR, a fín de que se ordene a los accionados, suspendan la aplicación y la ejecución de la Resolución Nº 100 de la Secretaría de Comunicaciones, y en consecuencia, DISPONESE que el Estado Nacional deberá abstenerse por sí y/o a través de sus organismos o terceros, afectar de cualquier forma la efectiva prestación del servicio de Internet Fibertel que actualmente presta Cablevisión; como así de impedir, obstaculizar y/o dificultar la modificación de las condiciones contractuales vigentes a la fecha o a la recontratación de dicho servicio; como asimismo DISPONESE a Cablevisión proceda a dar cumplimiento acabado a lo estipulado por el artículo 19 de la Ley de Defensa al Consumidor, respetando los plazos, condiciones, modalidades, reservas, y demás circunstancias conforme a las cuales el servicio de Internet ha sido ofrecido, publicitado y contratado, Medida que se hará efectiva hasta tanto recaiga sentencia en los presentes obrados (arts. 195 del C.Proc., 1, 3, 5, 9, 16, 17 Ley 13.928 ). Líbrense los oficios del caso, y fecho, vuelvan a proveer lo que en derecho corresponda. REGISTRESE.
ELVIO BAUTISTA SAGARRA
JUEZ
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 6
Departamento Judicial La Plata
Provincia de Buenos Aires
-----------------------------------------------------------------
Juez Cacivio:
Juzgado de Garantías del Joven nº 2 del departamento judicial La Plata. Amparo. Res. nº 100/10 de la Secretaría de Comunicaciones. Inhibición
La Plata, 28 de septiembre de 2010
Autos y Vistos:
La señora Alicia Isabel Ledesma, por su propio derecho, con domicilio real en calle 21 Nº1129 de ésta, con el patrocinio letrado de la Dra. María Eugenia Caporale, abogada Tº LI Fº 101 del CALP, constituyendo domicilio procesal en calle 54 Nº 1049 también de esta ciudad, en su calidad de abonada a Cablevisión S.A. interpone acción de amparo contra Cablevisión S.A. y el Estado Nacional (Secretaría de Comunicaciones) tendiente a que los demandados garanticen –a la peticionante y a todos los usuarios- la efectiva prestación, a través de Cablevisión, del servicio de internet que la demanada presta, entiende, bajo la licencia y marca Fibertel. Para ello solicita la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución Nº 100/10 (B.O. 20/8/10) de dicha Secretaría. Invoca los arts. 42 la Constitución Nacional; Tratados Internacionales; 1, 2, 19 ley 24.240 y su modificatoria 26.361; 20 de la Constitución de la Provincia; y ley 13.928. Solicita el dictado de una medida cautelar de no innovar a fin que se ordene a los demandados suspendan la aplicación y la ejecución de dicha Resolución Nº 100/10. Pretende que el dictado de la cautelar –y de toda resolución de autos- tenga efecto erga omnes, invocando el precedente “Halabi” de la Corte Suprema de Justicia. Acompaña documental consistente en fotocopias de última factura del servicio, de la Res.Nº 100/10 y del comunicado de prensa de Cablevisión y de su Documento Nacional de Identidad –sin copias de las mismas para traslado-; bono de actuación e ius previsional. Ofrece prueba informativa. Pide reserva del caso federal.
Y Considerando:
Recepcionado en este órgano el día 27 del corriente en primer lugar he de decir que de la lectura de las actuaciones y las manifestaciones de la actora, surge que, en una suerte de representación de los demás usuarios de Cablevisión que no reviste, expresando que su derecho a elegir no puede ser influido desde el Estado -desdeñando la facultad estatal de regulación de las telecomunicaciones- y sintiéndose perjudicada por lo que, con ligereza, alega “peleas entre el Gobierno (Nacional) y (Grupo) Clarín”, no obstante demandar a Cablevisión S.A. requiriendo el desconocimiento del marco normativo que la encuadra, mas allá que la propia codemandada –como es público y notorio- manifiesta que, por reorganización societaria, es ahora sucesora titular de la licencia otorgada oportunamente a Fibertel S.A. y que continuará prestando el servicio de internet teniendo a Fibertel como marca comercial, intentando demostrar la legalidad de su accionar en los ámbitos judiciales coincidiendo con la pretensión de la actora (lo que, en principio, aventa sus temores); no obstante ello, reitero, lo cierto es que el órgano emisor de la aquí cuestionada Resolución Nº 100/10 por la que se declara la caducidad de la licencia a Fibertel S.A. y que origina la cuestión que motiva el presente amparo es la Secretaría de Comunicaciones, organismo perteneciente al Poder Ejecutivo Nacional, a la sazón codemandado. Y en verdad, al menos en mi criterio, el realmente demandado.
Que al efecto el art. 116 de la Constitución Nacional expresa categóricamente: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación…de los asuntos en que la Nación sea parte…” (el resaltado me pertenece), siendo ello uno de los poderes delegados por las provincias al Estado federal conforme al art. 121 de la carta magna nacional.
Concordantemente los arts. 1 y 4 de la ley 27 regulan la competencia de la justicia de la Nación en causas donde versen intereses, actos o derechos de ministros o agentes públicos… y conoce y decide… en todas las causas expresadas en los arts. 100 y 101 (actuales 116 y 117) de la Constitución Nacional.
También los arts. 2 incs. 4 y 6; y 12 de la ley 48 reafirman la jurisdicción nacional privativa –excluyendo a los juzgados de provincia- en todo pleito (aún entre particulares) que tenga por origen actos administrativos del Gobierno nacional y en todas aquellas causas en la que la Nación… sea parte.
Que asimismo la norma que vehiculiza el carril procedimental pretendido –ley nacional de amparo 16.986- prescribe taxativa y tajantemente en su art. 18 que “Esta ley… será aplicada por los jueces federales de las provincias en los casos en que el acto impugnado mediante la acción de amparo provenga de autoridad nacional.”(el resaltado me pertenece).
Ello solo basta para marcar el derrotero de la presente acción interpuesta ante un juez provincial que no tiene jurisdicción para ello, siempre y cuando no se den los supuestos de inadmisibilidad de la acción del art. 2 inc a), c), d), y/o e) de la citada ley 16.986, los que oportunamente serán evaluados por el magistrado con jurisdicción en este amparo.
A mayor abundamiento la jurisprudencia de la Suprema Corte Justicia provincial ha determinado:
a)“Corresponde entender a la justicia federal en la demanda dirigida contra la prestadora del servicio telefónico (Telefónica de Argentina) y vinculada al servicio que brinda”. SCBA, AC 54547 S 23-4-1996 , Juez SAN MARTIN (SD);
b)“Corresponde a la Justicia Federal entender en las causas en las que la Nación o una entidad nacional sea parte -en el caso, acción de amparo deducida exclusivamente contra el Estado nacional- por aplicación del principio que establece que en presencia de un interés nacional incumbe en términos generales la competencia del citado fuero”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002, Juez NEGRI (SD);
c)”Si bien el art. 21 de la ley 7166 veda la articulación de cuestiones previas (como las de competencia), ello es sólo a los fines de frenar el planteamiento de defensas o excepciones que obstaculicen la celeridad del trámite que debe imprimirse al amparo, mas no impide la declaración de incompetencia que contempla el artículo 4 de dicho texto legal, ni impone que la justicia provincial deba conocer en un conflicto de competencia federal, pues debe preservarse el principio de que el reconocimiento de esta acción no importa alteración de las instituciones vigentes”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002, Juez HITTERS (OP);
d)“El instituto del amparo no puede constituirse en fuente de desorden o inseguridad, ni legitimar a los magistrados para trasvasar esferas competenciales (de la justicia federal a la provincial o viceversa)”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002 , Juez HITTERS (OP);
e)”La competencia federal se asigna según distintos criterios (artículos 116 y 117 de la constitución nacional): "ratione materia", "ratione personae" y "ratione loci". La competencia federal se caracteriza por ser limitada y necesaria, privativa y excluyente, e improrrogable cuando viene deferida por razón de la materia o del lugar. Por tales motivos la incompetencia puede y debe declararse de oficio”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002, Juez RONCORONI (OP);
f)“La intervención competente de la justicia federal es privativa, en cuanto excluye a la provincial de las causas que la Constitución y las leyes le asignen a aquella y, en consecuencia, en tales casos, los tribunales de provincia deben declarar su incompetencia, aún de oficio, en cualquier estado del proceso”. SCBA, L 33196 S 29-5-1984 , Juez SALAS (SD)
g)“En el art. 18 de la ley 16.986, segundo párrafo, se define la competencia de los jueces federales de las provincias cuando el acto impugnado provenga de una autoridad nacional. En este plano jurídico positivo se menta a la "autoridad nacional" como "contenido dogmático" para asignar competencia por razón de las personas para el ejercicio del control jurisdiccional y se refiere a los actos judiciables de los órganos nacionales que ejercen funciones delegadas: ejecutivo, legislativo y judicial (art. 1, 44, 75, 87, 99, 108, 116, 117, 121, 122, 123 y cc de la Const. Nacional)”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002 , Juez RONCORONI (OP);
Párrafo aparte amerita la solicitud de la cautelar y el pretendido efecto erga omnes de su eventual dictado. Mas allá de la regla que emana del art, 196 del CPCCN (reproducido por el CPCCPBA) en cuanto a que los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias, cuando el conocimiento de la causa no fuere de su competencia, aunque habilita su validez cuando, aún incompetente, el juez procede conforme al rito e inmediatamente remite las actuaciones al que sea competente, lo cierto es que en el caso de marras, antes que de competencia, existe previamente una cuestión de jurisdicción, y que conforme he señalado supra, claramente es de resorte federal.
Sin perjuicio de ello, respecto al efecto erga omnes no puedo dejar de señalar –y concuerdo con ello-, lo claramente expresado por la Corte Suprema de Justicia en el reciente caso “Thomas” (T 117 XLVI 15/6/10), principalmente sus considerandos 7º, 8º y 9º. Allí el Alto Tribunal advirtió sobre el “irrazonable resultado de extender una medida judicial a sujetos que no sólo no la han solicitado sino que, incluso, podrían no compartirla…” así como también que “…la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los demás poderes…” sentenciando que “…ningún juez tiene en la República Argentina el poder de hacer caer la vigencia de una norma erga omnes ni nunca la tuvo desde la sanción de la Constitución de 1853/60. Si no la tiene en la sentencia que decide el fondo de la cuestión, a fortiori menos aún puede ejercerla cautelarmente.” Finalizando que “…la medida cautelar, tal como fue decretada, no respeta el criterio de razonabilidad… no aparece como un remedio proporcionado a la naturaleza y relevancia de la hipotética ilegitimidad que se denuncia.”
Por ello, siendo que el acto en cuestión que prima facie lesiona o restringe el derecho de la peticionante –domiciliada en la ciudad de La Plata y por tanto allí pudiere tener efecto- fue dictado por una autoridad legítima del Gobierno Nacional, de conformidad con la normativa y jurisprudencia citadas, RESUELVO: Inhibirme de entender en los presentes obrados y remitirlos al señor Juez titular del Juzgado Federal que resulte sorteado en la Cámara Federal de Apelaciones del distrito La Plata, para su conocimiento y resolución (arts. 116 CN; 1 y 4 ley 27; 2 -incs. 4 y 6- y 12 ley 48; 4 y 18 ley 16.986). Regístrese. Notifíquese. Previo pase por la Receptoría General de Expedientes de La Plata de este Poder Judicial, remítase. Supla la presente de atenta nota de estilo.-
En se libró cédula.
Se cumplió. Conste.-
Saludos, Guillermo.-
-----------------------------------------------------------------
Juez Sagarra:
ESPOSITO MARIA EUGENIA C/ CALEVISION S.A. Y OTRO S/ AMPARO.- Expte. n° 122445
------- La Plata, 24 de Septiembre de 2010.-
------ AUTOS Y VISTOS: Informando la Actuaria en este acto que los autos caratulados: "Asociación de Vendedores Ambulantes de la Provincia de Buenos Aires c/ Municipalidad de La Plata", Exp. Nº 121336, tramitan por ante éste órgano jurisdiccional, admítase la radicación por conexidad solicitada, en virtud de tratarse de intereses colectivos difusos que se dicen vulnerados (conf. art. 19, 42, 43 C.Nacional). No obstante asimismo, encontrándose demandado conjuntamente con Cablevisión S.A. -con domicilio en esta ciudad-, el Estado Nacional, las presentes actuaciones deberán continuar su tramitación ante la Justicia Federal de La Plata.---
••••••••PRIMERO: Tiénese al peticionante por presentado, parte y constituído el domicilio procesal indicado (art. 42 del CPCC).-----------------------------------
•••••••• Ello así, sin perjuicio de la competencia del Infrascripto, dado los derechos conculcados (art. 14, 17, 18, 19, 42, 43 CN) , constituídos por intereses plurindividuales homogéneos, y la entidad de los mismos, he de avocarme al tratamiento de la medida cautelar peticionada, consistiendo la misma en la suspensión de la aplicación -por parte de los organismos pertinentes- de la Resolución 100/2010 de la SECOM, que afecta sus derechos como consumidor de FIBERTEL .--------------------------------------------
SEGUNDO) Como lo he sostenido en otros pronunciamientos, la medida cautelar reviste un carácter excepcional y tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente con carácter previo a la petición de su dictado, posibilitando al Juez el ingreso en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que retrotraigan al estado anterior los resultados que la misma ya hubiere consumado.------------------------------------
Recuerdo que son intereses difusos los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De tal forma, que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta, simultánea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario.------------------------------------------------------------Los intereses difusos, de raigambre constitucional (arts. 41, 43, 2º ap. Constitución Nacional), han sido caracterizados como aquellos que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases, o categorías de personas y son por ello supraindividuales. (C.C. 0201 La Plata. 101129; RSD-39--4; del 18-3-2004).---------------------------------------------------Tratándose de los intereses difusos, como ocurre en el caso de autos, la satisfacción del fragmento o porción del interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos, del mismo modo que la lesión a cada uno afecta simultáneamente y globalmente a los integrantes del conjunto comunitario.------------Si bien es cierto que los intereses difusos expresan la categoría mayor y más pura de los intereses de incidencia colectiva, estos no se agotan en ella. En verdad, cuando de común se habla de daños colectivos, derechos o intereses colectivos y responsabilidad del mismo signo, es dable encontrar bajo el amplio género del colectivismo -por llamarlo de alguna manera- distintos grados o escalas. Así, mientras en su extremo más lato e indeterminado se sitúa a los intereses difusos y en su otro extremo subjetivo más determinado se enclavan a intereses individuales que por su homogeneidad pueden -y es conveniente que así suceda- tener tratamiento colectivo; en medio de unos y otros se encuentran los intereses propiamente colectivos que son aquellos cuyo titular es un grupo, categoría o clase de personas. (conf. S.C.B.A., B. 66095, del 7-3-2007).-------------------
En autos, se dicen menoscabar derechos que no pertenecen en exclusividad a una persona, sino a grupos indeterminados de sujetos, sin ningún vínculo jurídico que los amalgame, lesiónándose tales intereses difusos. Se trata entonces de intereses plurindividuales homogéneos: aquí el interés es individual, la legitimación es individual, pero los intereses son homogéneos o idénticos entre los distintos titulares. Tan homogéneos o idénticos son los elementos objetivos de las pretensiones de cada uno de los titulares (objeto inmediato y causa), que en la doctrina que enfatiza la conveniencia que las acciones individuales que ejerce cada uno de ellos debieran tener tratamiento colectivo y que la sentencia a dictarse expanda sus efectos vinculantes (erga omnes) hacia todos los que poseen esos intereses homogéneos (fallo citado, voto del Dr. Roncoroni).----------------------
Ahora bien, como toda medida cautelar aquella bajo análisis debe satisfacer las reglas generales que hacen a la oportunidad y presupuesto contenidas en el art. 195 del CPCC..----------------------------------------------------
••••••••En éste orden de ideas, el primero de los requisitos necesarios para su viabilidad es el concerniente a la verosimilitud del derecho que prima facie debe surgir de las constancias del expediente, por cuyo intermedio se le exige al peticionante que acredite las razones y fundamentos necesarios para tutelar la cautela que persigue.--------------------------------------------------
••••••••A modo de recapitulación parcial cuadra señalar, que por ser actos conservatorios y de urgencia las medidas precautorias deben ser acogidas ante la mera versosimilitud del derecho que se invoca. En última instancia, todas ellas tienden más que a defender los derechos subjetivos de los justiciables a garantizar la eficacia y seriedad de la función jurisdiccional, el buen fin del proceso (Cam.Nac.Esp. Civil y Com., Sala IV, 28-4-80, Juris. Arg. 1981, v.II p.473, conf. Morello y Otros, Cods., TºII-C pag.536).---------------------------------------------------------------
••••••••El segundo presupuesto de las medidas cuatelares está dado por el interés jurídico que las justifica. Es el peligro en la demora "-periculum in mora-", es decir el estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal, y que dá características propias a aquellas frente a la duración o demora del proceso, pues la prolongación del mismo durante un tiempo más o menos largo crea siempre un riesgo a la justicia. Y si bien no es necesario la plena acreditación de su existencia, se requiere que resulte en forma objetiva; no basta el simple temor o aprensión del solicitante, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados -en sus posibles consecuencias- aún por terceros. Se acredita sumariamente o "prima facie" o mediante una "sumaria cognitio", pudiendo en ciertas hipótesis presumirse a través de las constancias de autos (Cam. Nac. Civil, Sala C, 15-7-77, La Ley, 1978, v.D p.825, 34.881-S; 26-6-80, Der., v.90 p.489, Cam. Nac. Com. Sala E, 24-7-81, La Ley, 1981, v.D, p.65; JL 1981, v.26 p.41).-----En supuestos como el presente, si la potencialidad, inminencia de los riesgos e inconmesurables perjuicios advertidos, superan el continente estrictamente legal del debate, y se inscriben, en cuanto a su atendibilidad, en aquellas máximas de la experiencia universal que señala la impostergable necesidad del actuar jurisdiccional, que por su envergadura en cuando a los daños irrogados no toleran disquisiciones jurígenas, corresponde atender a la afectación de los intereses difusos de la comunidad, para cuya rápida y pronta dilucidación se encuentra abierta esta instancia sumarísima; y la medida cautelar que se erige primigenia y victoriosa; todo ello sin perjuicio de ponderar en el estadio procesal oportuno, la procedencia y eventual alcance, de la acción de amparo incoada. Y sostengo lo establecido, avocándome al tratamiento de la medida cautelar, desde que es mi convicción que resulta prioritario y fundamental hacer cesar y ponerle coto a las vicisitudes y ese estado de indefensión que atraviesan todos los abonados del servicio de Internet que provee la firma Cablevisión bajo la marca Fibertel, y por ende deslindando ipso facto las controversias que se han suscitado entre Cablevisión -como empresa integrante del Grupo Clarín-, y el gobierno nacional, propagando lo que aquí se dispone, con efectos erga ommes.-------------------------
••••••••••Ello así, encontrándose a criterio del Infrascripto, con la documental acompañada, "prima facie" acreditados los extremos que la hacen viable -verosimilitud del derecho y peligro en la demora (conf. art. 195, 232 y cctes. del CPCC)-, y desde ese punto de vista, la parte actora acciona como miembro del grupo de consumidores, que resultan danmificados, como consecuencia de los hechos denunciados, a tenor de lo que resulta de las constancias de autos, se impone acoger su pretensión desde el punto de vista de los intereses difusos, previa caución juratoria que deberá prestar el accionante por ante el Actuario, y en consecuencia, DECRETESE la medida de NO INNOVAR, a fín de que se ordene a los accionados, suspendan la aplicación y la ejecución de la Resolución Nº 100 de la Secretaría de Comunicaciones, y en consecuencia, DISPONESE que el Estado Nacional deberá abstenerse por sí y/o a través de sus organismos o terceros, afectar de cualquier forma la efectiva prestación del servicio de Internet Fibertel que actualmente presta Cablevisión; como así de impedir, obstaculizar y/o dificultar la modificación de las condiciones contractuales vigentes a la fecha o a la recontratación de dicho servicio; como asimismo DISPONESE a Cablevisión proceda a dar cumplimiento acabado a lo estipulado por el artículo 19 de la Ley de Defensa al Consumidor, respetando los plazos, condiciones, modalidades, reservas, y demás circunstancias conforme a las cuales el servicio de Internet ha sido ofrecido, publicitado y contratado, Medida que se hará efectiva hasta tanto recaiga sentencia en los presentes obrados (arts. 195 del C.Proc., 1, 3, 5, 9, 16, 17 Ley 13.928 ). Líbrense los oficios del caso, y fecho, vuelvan a proveer lo que en derecho corresponda. REGISTRESE.
ELVIO BAUTISTA SAGARRA
JUEZ
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 6
Departamento Judicial La Plata
Provincia de Buenos Aires
-----------------------------------------------------------------
Juez Cacivio:
Juzgado de Garantías del Joven nº 2 del departamento judicial La Plata. Amparo. Res. nº 100/10 de la Secretaría de Comunicaciones. Inhibición
La Plata, 28 de septiembre de 2010
Autos y Vistos:
La señora Alicia Isabel Ledesma, por su propio derecho, con domicilio real en calle 21 Nº1129 de ésta, con el patrocinio letrado de la Dra. María Eugenia Caporale, abogada Tº LI Fº 101 del CALP, constituyendo domicilio procesal en calle 54 Nº 1049 también de esta ciudad, en su calidad de abonada a Cablevisión S.A. interpone acción de amparo contra Cablevisión S.A. y el Estado Nacional (Secretaría de Comunicaciones) tendiente a que los demandados garanticen –a la peticionante y a todos los usuarios- la efectiva prestación, a través de Cablevisión, del servicio de internet que la demanada presta, entiende, bajo la licencia y marca Fibertel. Para ello solicita la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución Nº 100/10 (B.O. 20/8/10) de dicha Secretaría. Invoca los arts. 42 la Constitución Nacional; Tratados Internacionales; 1, 2, 19 ley 24.240 y su modificatoria 26.361; 20 de la Constitución de la Provincia; y ley 13.928. Solicita el dictado de una medida cautelar de no innovar a fin que se ordene a los demandados suspendan la aplicación y la ejecución de dicha Resolución Nº 100/10. Pretende que el dictado de la cautelar –y de toda resolución de autos- tenga efecto erga omnes, invocando el precedente “Halabi” de la Corte Suprema de Justicia. Acompaña documental consistente en fotocopias de última factura del servicio, de la Res.Nº 100/10 y del comunicado de prensa de Cablevisión y de su Documento Nacional de Identidad –sin copias de las mismas para traslado-; bono de actuación e ius previsional. Ofrece prueba informativa. Pide reserva del caso federal.
Y Considerando:
Recepcionado en este órgano el día 27 del corriente en primer lugar he de decir que de la lectura de las actuaciones y las manifestaciones de la actora, surge que, en una suerte de representación de los demás usuarios de Cablevisión que no reviste, expresando que su derecho a elegir no puede ser influido desde el Estado -desdeñando la facultad estatal de regulación de las telecomunicaciones- y sintiéndose perjudicada por lo que, con ligereza, alega “peleas entre el Gobierno (Nacional) y (Grupo) Clarín”, no obstante demandar a Cablevisión S.A. requiriendo el desconocimiento del marco normativo que la encuadra, mas allá que la propia codemandada –como es público y notorio- manifiesta que, por reorganización societaria, es ahora sucesora titular de la licencia otorgada oportunamente a Fibertel S.A. y que continuará prestando el servicio de internet teniendo a Fibertel como marca comercial, intentando demostrar la legalidad de su accionar en los ámbitos judiciales coincidiendo con la pretensión de la actora (lo que, en principio, aventa sus temores); no obstante ello, reitero, lo cierto es que el órgano emisor de la aquí cuestionada Resolución Nº 100/10 por la que se declara la caducidad de la licencia a Fibertel S.A. y que origina la cuestión que motiva el presente amparo es la Secretaría de Comunicaciones, organismo perteneciente al Poder Ejecutivo Nacional, a la sazón codemandado. Y en verdad, al menos en mi criterio, el realmente demandado.
Que al efecto el art. 116 de la Constitución Nacional expresa categóricamente: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación…de los asuntos en que la Nación sea parte…” (el resaltado me pertenece), siendo ello uno de los poderes delegados por las provincias al Estado federal conforme al art. 121 de la carta magna nacional.
Concordantemente los arts. 1 y 4 de la ley 27 regulan la competencia de la justicia de la Nación en causas donde versen intereses, actos o derechos de ministros o agentes públicos… y conoce y decide… en todas las causas expresadas en los arts. 100 y 101 (actuales 116 y 117) de la Constitución Nacional.
También los arts. 2 incs. 4 y 6; y 12 de la ley 48 reafirman la jurisdicción nacional privativa –excluyendo a los juzgados de provincia- en todo pleito (aún entre particulares) que tenga por origen actos administrativos del Gobierno nacional y en todas aquellas causas en la que la Nación… sea parte.
Que asimismo la norma que vehiculiza el carril procedimental pretendido –ley nacional de amparo 16.986- prescribe taxativa y tajantemente en su art. 18 que “Esta ley… será aplicada por los jueces federales de las provincias en los casos en que el acto impugnado mediante la acción de amparo provenga de autoridad nacional.”(el resaltado me pertenece).
Ello solo basta para marcar el derrotero de la presente acción interpuesta ante un juez provincial que no tiene jurisdicción para ello, siempre y cuando no se den los supuestos de inadmisibilidad de la acción del art. 2 inc a), c), d), y/o e) de la citada ley 16.986, los que oportunamente serán evaluados por el magistrado con jurisdicción en este amparo.
A mayor abundamiento la jurisprudencia de la Suprema Corte Justicia provincial ha determinado:
a)“Corresponde entender a la justicia federal en la demanda dirigida contra la prestadora del servicio telefónico (Telefónica de Argentina) y vinculada al servicio que brinda”. SCBA, AC 54547 S 23-4-1996 , Juez SAN MARTIN (SD);
b)“Corresponde a la Justicia Federal entender en las causas en las que la Nación o una entidad nacional sea parte -en el caso, acción de amparo deducida exclusivamente contra el Estado nacional- por aplicación del principio que establece que en presencia de un interés nacional incumbe en términos generales la competencia del citado fuero”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002, Juez NEGRI (SD);
c)”Si bien el art. 21 de la ley 7166 veda la articulación de cuestiones previas (como las de competencia), ello es sólo a los fines de frenar el planteamiento de defensas o excepciones que obstaculicen la celeridad del trámite que debe imprimirse al amparo, mas no impide la declaración de incompetencia que contempla el artículo 4 de dicho texto legal, ni impone que la justicia provincial deba conocer en un conflicto de competencia federal, pues debe preservarse el principio de que el reconocimiento de esta acción no importa alteración de las instituciones vigentes”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002, Juez HITTERS (OP);
d)“El instituto del amparo no puede constituirse en fuente de desorden o inseguridad, ni legitimar a los magistrados para trasvasar esferas competenciales (de la justicia federal a la provincial o viceversa)”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002 , Juez HITTERS (OP);
e)”La competencia federal se asigna según distintos criterios (artículos 116 y 117 de la constitución nacional): "ratione materia", "ratione personae" y "ratione loci". La competencia federal se caracteriza por ser limitada y necesaria, privativa y excluyente, e improrrogable cuando viene deferida por razón de la materia o del lugar. Por tales motivos la incompetencia puede y debe declararse de oficio”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002, Juez RONCORONI (OP);
f)“La intervención competente de la justicia federal es privativa, en cuanto excluye a la provincial de las causas que la Constitución y las leyes le asignen a aquella y, en consecuencia, en tales casos, los tribunales de provincia deben declarar su incompetencia, aún de oficio, en cualquier estado del proceso”. SCBA, L 33196 S 29-5-1984 , Juez SALAS (SD)
g)“En el art. 18 de la ley 16.986, segundo párrafo, se define la competencia de los jueces federales de las provincias cuando el acto impugnado provenga de una autoridad nacional. En este plano jurídico positivo se menta a la "autoridad nacional" como "contenido dogmático" para asignar competencia por razón de las personas para el ejercicio del control jurisdiccional y se refiere a los actos judiciables de los órganos nacionales que ejercen funciones delegadas: ejecutivo, legislativo y judicial (art. 1, 44, 75, 87, 99, 108, 116, 117, 121, 122, 123 y cc de la Const. Nacional)”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002 , Juez RONCORONI (OP);
Párrafo aparte amerita la solicitud de la cautelar y el pretendido efecto erga omnes de su eventual dictado. Mas allá de la regla que emana del art, 196 del CPCCN (reproducido por el CPCCPBA) en cuanto a que los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias, cuando el conocimiento de la causa no fuere de su competencia, aunque habilita su validez cuando, aún incompetente, el juez procede conforme al rito e inmediatamente remite las actuaciones al que sea competente, lo cierto es que en el caso de marras, antes que de competencia, existe previamente una cuestión de jurisdicción, y que conforme he señalado supra, claramente es de resorte federal.
Sin perjuicio de ello, respecto al efecto erga omnes no puedo dejar de señalar –y concuerdo con ello-, lo claramente expresado por la Corte Suprema de Justicia en el reciente caso “Thomas” (T 117 XLVI 15/6/10), principalmente sus considerandos 7º, 8º y 9º. Allí el Alto Tribunal advirtió sobre el “irrazonable resultado de extender una medida judicial a sujetos que no sólo no la han solicitado sino que, incluso, podrían no compartirla…” así como también que “…la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los demás poderes…” sentenciando que “…ningún juez tiene en la República Argentina el poder de hacer caer la vigencia de una norma erga omnes ni nunca la tuvo desde la sanción de la Constitución de 1853/60. Si no la tiene en la sentencia que decide el fondo de la cuestión, a fortiori menos aún puede ejercerla cautelarmente.” Finalizando que “…la medida cautelar, tal como fue decretada, no respeta el criterio de razonabilidad… no aparece como un remedio proporcionado a la naturaleza y relevancia de la hipotética ilegitimidad que se denuncia.”
Por ello, siendo que el acto en cuestión que prima facie lesiona o restringe el derecho de la peticionante –domiciliada en la ciudad de La Plata y por tanto allí pudiere tener efecto- fue dictado por una autoridad legítima del Gobierno Nacional, de conformidad con la normativa y jurisprudencia citadas, RESUELVO: Inhibirme de entender en los presentes obrados y remitirlos al señor Juez titular del Juzgado Federal que resulte sorteado en la Cámara Federal de Apelaciones del distrito La Plata, para su conocimiento y resolución (arts. 116 CN; 1 y 4 ley 27; 2 -incs. 4 y 6- y 12 ley 48; 4 y 18 ley 16.986). Regístrese. Notifíquese. Previo pase por la Receptoría General de Expedientes de La Plata de este Poder Judicial, remítase. Supla la presente de atenta nota de estilo.-
En se libró cédula.
Se cumplió. Conste.-
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