FIBERTEL y una semana de resoluciones judiciales divergentes

La cuestión "fibertel" no solo desnuda posiciones judiciales divergentes sino que plantea la necesidad de que las decisiones eminentemente políticas sean tomadas por quien corresponde, más allá de la discusión sobre la elección del Juez en el primer caso (criticada duramente incluso por la más alta investidura por Twitter y desde NY), o la posición enfrentada -en el otro caso-, con un fuerte pronunciamiento sobre los efectos erga omnes en una sentencia que no iba a ser dictada.
Saludos, Guillermo.-
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Juez Sagarra:
ESPOSITO MARIA EUGENIA C/ CALEVISION S.A. Y OTRO S/ AMPARO.- Expte. n° 122445

------- La Plata, 24 de Septiembre de 2010.-

------ AUTOS Y VISTOS: Informando la Actuaria en este acto que los autos caratulados: "Asociación de Vendedores Ambulantes de la Provincia de Buenos Aires c/ Municipalidad de La Plata", Exp. Nº 121336, tramitan por ante éste órgano jurisdiccional, admítase la radicación por conexidad solicitada, en virtud de tratarse de intereses colectivos difusos que se dicen vulnerados (conf. art. 19, 42, 43 C.Nacional). No obstante asimismo, encontrándose demandado conjuntamente con Cablevisión S.A. -con domicilio en esta ciudad-, el Estado Nacional, las presentes actuaciones deberán continuar su tramitación ante la Justicia Federal de La Plata.---
••••••••PRIMERO: Tiénese al peticionante por presentado, parte y constituído el domicilio procesal indicado (art. 42 del CPCC).-----------------------------------
•••••••• Ello así, sin perjuicio de la competencia del Infrascripto, dado los derechos conculcados (art. 14, 17, 18, 19, 42, 43 CN) , constituídos por intereses plurindividuales homogéneos, y la entidad de los mismos, he de avocarme al tratamiento de la medida cautelar peticionada, consistiendo la misma en la suspensión de la aplicación -por parte de los organismos pertinentes- de la Resolución 100/2010 de la SECOM, que afecta sus derechos como consumidor de FIBERTEL .--------------------------------------------
SEGUNDO) Como lo he sostenido en otros pronunciamientos, la medida cautelar reviste un carácter excepcional y tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente con carácter previo a la petición de su dictado, posibilitando al Juez el ingreso en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que retrotraigan al estado anterior los resultados que la misma ya hubiere consumado.------------------------------------
Recuerdo que son intereses difusos los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De tal forma, que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta, simultánea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario.------------------------------------------------------------Los intereses difusos, de raigambre constitucional (arts. 41, 43, 2º ap. Constitución Nacional), han sido caracterizados como aquellos que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases, o categorías de personas y son por ello supraindividuales. (C.C. 0201 La Plata. 101129; RSD-39--4; del 18-3-2004).---------------------------------------------------Tratándose de los intereses difusos, como ocurre en el caso de autos, la satisfacción del fragmento o porción del interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos, del mismo modo que la lesión a cada uno afecta simultáneamente y globalmente a los integrantes del conjunto comunitario.------------Si bien es cierto que los intereses difusos expresan la categoría mayor y más pura de los intereses de incidencia colectiva, estos no se agotan en ella. En verdad, cuando de común se habla de daños colectivos, derechos o intereses colectivos y responsabilidad del mismo signo, es dable encontrar bajo el amplio género del colectivismo -por llamarlo de alguna manera- distintos grados o escalas. Así, mientras en su extremo más lato e indeterminado se sitúa a los intereses difusos y en su otro extremo subjetivo más determinado se enclavan a intereses individuales que por su homogeneidad pueden -y es conveniente que así suceda- tener tratamiento colectivo; en medio de unos y otros se encuentran los intereses propiamente colectivos que son aquellos cuyo titular es un grupo, categoría o clase de personas. (conf. S.C.B.A., B. 66095, del 7-3-2007).-------------------
En autos, se dicen menoscabar derechos que no pertenecen en exclusividad a una persona, sino a grupos indeterminados de sujetos, sin ningún vínculo jurídico que los amalgame, lesiónándose tales intereses difusos. Se trata entonces de intereses plurindividuales homogéneos: aquí el interés es individual, la legitimación es individual, pero los intereses son homogéneos o idénticos entre los distintos titulares. Tan homogéneos o idénticos son los elementos objetivos de las pretensiones de cada uno de los titulares (objeto inmediato y causa), que en la doctrina que enfatiza la conveniencia que las acciones individuales que ejerce cada uno de ellos debieran tener tratamiento colectivo y que la sentencia a dictarse expanda sus efectos vinculantes (erga omnes) hacia todos los que poseen esos intereses homogéneos (fallo citado, voto del Dr. Roncoroni).----------------------
Ahora bien, como toda medida cautelar aquella bajo análisis debe satisfacer las reglas generales que hacen a la oportunidad y presupuesto contenidas en el art. 195 del CPCC..----------------------------------------------------
••••••••En éste orden de ideas, el primero de los requisitos necesarios para su viabilidad es el concerniente a la verosimilitud del derecho que prima facie debe surgir de las constancias del expediente, por cuyo intermedio se le exige al peticionante que acredite las razones y fundamentos necesarios para tutelar la cautela que persigue.--------------------------------------------------
••••••••A modo de recapitulación parcial cuadra señalar, que por ser actos conservatorios y de urgencia las medidas precautorias deben ser acogidas ante la mera versosimilitud del derecho que se invoca. En última instancia, todas ellas tienden más que a defender los derechos subjetivos de los justiciables a garantizar la eficacia y seriedad de la función jurisdiccional, el buen fin del proceso (Cam.Nac.Esp. Civil y Com., Sala IV, 28-4-80, Juris. Arg. 1981, v.II p.473, conf. Morello y Otros, Cods., TºII-C pag.536).---------------------------------------------------------------
••••••••El segundo presupuesto de las medidas cuatelares está dado por el interés jurídico que las justifica. Es el peligro en la demora "-periculum in mora-", es decir el estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal, y que dá características propias a aquellas frente a la duración o demora del proceso, pues la prolongación del mismo durante un tiempo más o menos largo crea siempre un riesgo a la justicia. Y si bien no es necesario la plena acreditación de su existencia, se requiere que resulte en forma objetiva; no basta el simple temor o aprensión del solicitante, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados -en sus posibles consecuencias- aún por terceros. Se acredita sumariamente o "prima facie" o mediante una "sumaria cognitio", pudiendo en ciertas hipótesis presumirse a través de las constancias de autos (Cam. Nac. Civil, Sala C, 15-7-77, La Ley, 1978, v.D p.825, 34.881-S; 26-6-80, Der., v.90 p.489, Cam. Nac. Com. Sala E, 24-7-81, La Ley, 1981, v.D, p.65; JL 1981, v.26 p.41).-----En supuestos como el presente, si la potencialidad, inminencia de los riesgos e inconmesurables perjuicios advertidos, superan el continente estrictamente legal del debate, y se inscriben, en cuanto a su atendibilidad, en aquellas máximas de la experiencia universal que señala la impostergable necesidad del actuar jurisdiccional, que por su envergadura en cuando a los daños irrogados no toleran disquisiciones jurígenas, corresponde atender a la afectación de los intereses difusos de la comunidad, para cuya rápida y pronta dilucidación se encuentra abierta esta instancia sumarísima; y la medida cautelar que se erige primigenia y victoriosa; todo ello sin perjuicio de ponderar en el estadio procesal oportuno, la procedencia y eventual alcance, de la acción de amparo incoada. Y sostengo lo establecido, avocándome al tratamiento de la medida cautelar, desde que es mi convicción que resulta prioritario y fundamental hacer cesar y ponerle coto a las vicisitudes y ese estado de indefensión que atraviesan todos los abonados del servicio de Internet que provee la firma Cablevisión bajo la marca Fibertel, y por ende deslindando ipso facto las controversias que se han suscitado entre Cablevisión -como empresa integrante del Grupo Clarín-, y el gobierno nacional, propagando lo que aquí se dispone, con efectos erga ommes.-------------------------
••••••••••Ello así, encontrándose a criterio del Infrascripto, con la documental acompañada, "prima facie" acreditados los extremos que la hacen viable -verosimilitud del derecho y peligro en la demora (conf. art. 195, 232 y cctes. del CPCC)-, y desde ese punto de vista, la parte actora acciona como miembro del grupo de consumidores, que resultan danmificados, como consecuencia de los hechos denunciados, a tenor de lo que resulta de las constancias de autos, se impone acoger su pretensión desde el punto de vista de los intereses difusos, previa caución juratoria que deberá prestar el accionante por ante el Actuario, y en consecuencia, DECRETESE la medida de NO INNOVAR, a fín de que se ordene a los accionados, suspendan la aplicación y la ejecución de la Resolución Nº 100 de la Secretaría de Comunicaciones, y en consecuencia, DISPONESE que el Estado Nacional deberá abstenerse por sí y/o a través de sus organismos o terceros, afectar de cualquier forma la efectiva prestación del servicio de Internet Fibertel que actualmente presta Cablevisión; como así de impedir, obstaculizar y/o dificultar la modificación de las condiciones contractuales vigentes a la fecha o a la recontratación de dicho servicio; como asimismo DISPONESE a Cablevisión proceda a dar cumplimiento acabado a lo estipulado por el artículo 19 de la Ley de Defensa al Consumidor, respetando los plazos, condiciones, modalidades, reservas, y demás circunstancias conforme a las cuales el servicio de Internet ha sido ofrecido, publicitado y contratado, Medida que se hará efectiva hasta tanto recaiga sentencia en los presentes obrados (arts. 195 del C.Proc., 1, 3, 5, 9, 16, 17 Ley 13.928 ). Líbrense los oficios del caso, y fecho, vuelvan a proveer lo que en derecho corresponda. REGISTRESE.

ELVIO BAUTISTA SAGARRA
JUEZ

Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 6
Departamento Judicial La Plata
Provincia de Buenos Aires
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Juez Cacivio:
Juzgado de Garantías del Joven nº 2 del departamento judicial La Plata. Amparo. Res. nº 100/10 de la Secretaría de Comunicaciones. Inhibición
La Plata, 28 de septiembre de 2010
Autos y Vistos:
La señora Alicia Isabel Ledesma, por su propio derecho, con domicilio real en calle 21 Nº1129 de ésta, con el patrocinio letrado de la Dra. María Eugenia Caporale, abogada Tº LI Fº 101 del CALP, constituyendo domicilio procesal en calle 54 Nº 1049 también de esta ciudad, en su calidad de abonada a Cablevisión S.A. interpone acción de amparo contra Cablevisión S.A. y el Estado Nacional (Secretaría de Comunicaciones) tendiente a que los demandados garanticen –a la peticionante y a todos los usuarios- la efectiva prestación, a través de Cablevisión, del servicio de internet que la demanada presta, entiende, bajo la licencia y marca Fibertel. Para ello solicita la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución Nº 100/10 (B.O. 20/8/10) de dicha Secretaría. Invoca los arts. 42 la Constitución Nacional; Tratados Internacionales; 1, 2, 19 ley 24.240 y su modificatoria 26.361; 20 de la Constitución de la Provincia; y ley 13.928. Solicita el dictado de una medida cautelar de no innovar a fin que se ordene a los demandados suspendan la aplicación y la ejecución de dicha Resolución Nº 100/10. Pretende que el dictado de la cautelar –y de toda resolución de autos- tenga efecto erga omnes, invocando el precedente “Halabi” de la Corte Suprema de Justicia. Acompaña documental consistente en fotocopias de última factura del servicio, de la Res.Nº 100/10 y del comunicado de prensa de Cablevisión y de su Documento Nacional de Identidad –sin copias de las mismas para traslado-; bono de actuación e ius previsional. Ofrece prueba informativa. Pide reserva del caso federal.
Y Considerando:
Recepcionado en este órgano el día 27 del corriente en primer lugar he de decir que de la lectura de las actuaciones y las manifestaciones de la actora, surge que, en una suerte de representación de los demás usuarios de Cablevisión que no reviste, expresando que su derecho a elegir no puede ser influido desde el Estado -desdeñando la facultad estatal de regulación de las telecomunicaciones- y sintiéndose perjudicada por lo que, con ligereza, alega “peleas entre el Gobierno (Nacional) y (Grupo) Clarín”, no obstante demandar a Cablevisión S.A. requiriendo el desconocimiento del marco normativo que la encuadra, mas allá que la propia codemandada –como es público y notorio- manifiesta que, por reorganización societaria, es ahora sucesora titular de la licencia otorgada oportunamente a Fibertel S.A. y que continuará prestando el servicio de internet teniendo a Fibertel como marca comercial, intentando demostrar la legalidad de su accionar en los ámbitos judiciales coincidiendo con la pretensión de la actora (lo que, en principio, aventa sus temores); no obstante ello, reitero, lo cierto es que el órgano emisor de la aquí cuestionada Resolución Nº 100/10 por la que se declara la caducidad de la licencia a Fibertel S.A. y que origina la cuestión que motiva el presente amparo es la Secretaría de Comunicaciones, organismo perteneciente al Poder Ejecutivo Nacional, a la sazón codemandado. Y en verdad, al menos en mi criterio, el realmente demandado.
Que al efecto el art. 116 de la Constitución Nacional expresa categóricamente: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación…de los asuntos en que la Nación sea parte…” (el resaltado me pertenece), siendo ello uno de los poderes delegados por las provincias al Estado federal conforme al art. 121 de la carta magna nacional.
Concordantemente los arts. 1 y 4 de la ley 27 regulan la competencia de la justicia de la Nación en causas donde versen intereses, actos o derechos de ministros o agentes públicos… y conoce y decide… en todas las causas expresadas en los arts. 100 y 101 (actuales 116 y 117) de la Constitución Nacional.
También los arts. 2 incs. 4 y 6; y 12 de la ley 48 reafirman la jurisdicción nacional privativa –excluyendo a los juzgados de provincia- en todo pleito (aún entre particulares) que tenga por origen actos administrativos del Gobierno nacional y en todas aquellas causas en la que la Nación… sea parte.
Que asimismo la norma que vehiculiza el carril procedimental pretendido –ley nacional de amparo 16.986- prescribe taxativa y tajantemente en su art. 18 que “Esta ley… será aplicada por los jueces federales de las provincias en los casos en que el acto impugnado mediante la acción de amparo provenga de autoridad nacional.”(el resaltado me pertenece).
Ello solo basta para marcar el derrotero de la presente acción interpuesta ante un juez provincial que no tiene jurisdicción para ello, siempre y cuando no se den los supuestos de inadmisibilidad de la acción del art. 2 inc a), c), d), y/o e) de la citada ley 16.986, los que oportunamente serán evaluados por el magistrado con jurisdicción en este amparo.
A mayor abundamiento la jurisprudencia de la Suprema Corte Justicia provincial ha determinado:
a)“Corresponde entender a la justicia federal en la demanda dirigida contra la prestadora del servicio telefónico (Telefónica de Argentina) y vinculada al servicio que brinda”. SCBA, AC 54547 S 23-4-1996 , Juez SAN MARTIN (SD);
b)“Corresponde a la Justicia Federal entender en las causas en las que la Nación o una entidad nacional sea parte -en el caso, acción de amparo deducida exclusivamente contra el Estado nacional- por aplicación del principio que establece que en presencia de un interés nacional incumbe en términos generales la competencia del citado fuero”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002, Juez NEGRI (SD);
c)”Si bien el art. 21 de la ley 7166 veda la articulación de cuestiones previas (como las de competencia), ello es sólo a los fines de frenar el planteamiento de defensas o excepciones que obstaculicen la celeridad del trámite que debe imprimirse al amparo, mas no impide la declaración de incompetencia que contempla el artículo 4 de dicho texto legal, ni impone que la justicia provincial deba conocer en un conflicto de competencia federal, pues debe preservarse el principio de que el reconocimiento de esta acción no importa alteración de las instituciones vigentes”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002, Juez HITTERS (OP);
d)“El instituto del amparo no puede constituirse en fuente de desorden o inseguridad, ni legitimar a los magistrados para trasvasar esferas competenciales (de la justicia federal a la provincial o viceversa)”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002 , Juez HITTERS (OP);
e)”La competencia federal se asigna según distintos criterios (artículos 116 y 117 de la constitución nacional): "ratione materia", "ratione personae" y "ratione loci". La competencia federal se caracteriza por ser limitada y necesaria, privativa y excluyente, e improrrogable cuando viene deferida por razón de la materia o del lugar. Por tales motivos la incompetencia puede y debe declararse de oficio”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002, Juez RONCORONI (OP);
f)“La intervención competente de la justicia federal es privativa, en cuanto excluye a la provincial de las causas que la Constitución y las leyes le asignen a aquella y, en consecuencia, en tales casos, los tribunales de provincia deben declarar su incompetencia, aún de oficio, en cualquier estado del proceso”. SCBA, L 33196 S 29-5-1984 , Juez SALAS (SD)
g)“En el art. 18 de la ley 16.986, segundo párrafo, se define la competencia de los jueces federales de las provincias cuando el acto impugnado provenga de una autoridad nacional. En este plano jurídico positivo se menta a la "autoridad nacional" como "contenido dogmático" para asignar competencia por razón de las personas para el ejercicio del control jurisdiccional y se refiere a los actos judiciables de los órganos nacionales que ejercen funciones delegadas: ejecutivo, legislativo y judicial (art. 1, 44, 75, 87, 99, 108, 116, 117, 121, 122, 123 y cc de la Const. Nacional)”. SCBA, AC 84578 S 23-12-2002 , Juez RONCORONI (OP);
Párrafo aparte amerita la solicitud de la cautelar y el pretendido efecto erga omnes de su eventual dictado. Mas allá de la regla que emana del art, 196 del CPCCN (reproducido por el CPCCPBA) en cuanto a que los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias, cuando el conocimiento de la causa no fuere de su competencia, aunque habilita su validez cuando, aún incompetente, el juez procede conforme al rito e inmediatamente remite las actuaciones al que sea competente, lo cierto es que en el caso de marras, antes que de competencia, existe previamente una cuestión de jurisdicción, y que conforme he señalado supra, claramente es de resorte federal.
Sin perjuicio de ello, respecto al efecto erga omnes no puedo dejar de señalar –y concuerdo con ello-, lo claramente expresado por la Corte Suprema de Justicia en el reciente caso “Thomas” (T 117 XLVI 15/6/10), principalmente sus considerandos 7º, 8º y 9º. Allí el Alto Tribunal advirtió sobre el “irrazonable resultado de extender una medida judicial a sujetos que no sólo no la han solicitado sino que, incluso, podrían no compartirla…” así como también que “…la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los demás poderes…” sentenciando que “…ningún juez tiene en la República Argentina el poder de hacer caer la vigencia de una norma erga omnes ni nunca la tuvo desde la sanción de la Constitución de 1853/60. Si no la tiene en la sentencia que decide el fondo de la cuestión, a fortiori menos aún puede ejercerla cautelarmente.” Finalizando que “…la medida cautelar, tal como fue decretada, no respeta el criterio de razonabilidad… no aparece como un remedio proporcionado a la naturaleza y relevancia de la hipotética ilegitimidad que se denuncia.”
Por ello, siendo que el acto en cuestión que prima facie lesiona o restringe el derecho de la peticionante –domiciliada en la ciudad de La Plata y por tanto allí pudiere tener efecto- fue dictado por una autoridad legítima del Gobierno Nacional, de conformidad con la normativa y jurisprudencia citadas, RESUELVO: Inhibirme de entender en los presentes obrados y remitirlos al señor Juez titular del Juzgado Federal que resulte sorteado en la Cámara Federal de Apelaciones del distrito La Plata, para su conocimiento y resolución (arts. 116 CN; 1 y 4 ley 27; 2 -incs. 4 y 6- y 12 ley 48; 4 y 18 ley 16.986). Regístrese. Notifíquese. Previo pase por la Receptoría General de Expedientes de La Plata de este Poder Judicial, remítase. Supla la presente de atenta nota de estilo.-

En se libró cédula.
Se cumplió. Conste.-