DERECHO A LA VIVIENDA, A LA EDUCACION Y A UNA NUTRICION ADECUADA

DERECHO A LA VIVIENDA, A LA EDUCACION Y A UNA NUTRICION ADECUADA. MEDIDA CAUTELAR QUE ORDENA DICHAS PRESTACIONES A LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y A LA MUNICIPALIDAD DE LA PLATA, A FAVOR DE UNA MADRE CON ONCE HIJOS EN ESTADO DE VULNERABILIDAD.-

22475 - "ASESORIA DE INCAPACES N° 1 DE LA PLATA C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTROS S/ AMPARO"
La Plata, 10 de Diciembre de 2010.-
AUTOS Y VISTOS: Para resolver la medida cautelar solicitada a fs. 122/132 y 134/135; y:
CONSIDERANDO:-
1. Que la Sra. Asesora de Incapaces N° 1, de La Plata solicita, en el marco de la presente acción de amparo el dictado de una medida cautelar por medio de la cual se ordenen a los demandados, las siguientes medidas:
1.1. Obligar a los demandados a brindar una vivienda adecuada a los once tutelados, o un subsidio equivalente a los fines de sufragar un alquiler mensual para una vivienda que posibilite la vida familiar de los mismos junto a su madre, garantizando el derecho a la educación y el mejor desarrollo posible en materia de salud física y psíquica.-
1.2. Se resuelva con carácter cautelar la inconstitucionalidad del art. 14 bis de la ley 24.714. -
2. Con relación a la primera pretensión cautelar, relata que los 11 niños residían junto a su madre en la Localidad de Quilmes, hasta que por un hecho de violencia de la que fue víctima la Sra C., tuvieron que abandonar la vivienda que habitaban. Con motivo de ello, se trasladaron a la Localidad de Florencio Varela, donde ésta sufrió un nuevo hecho de violencia, que generó la intervención de la Fiscalía de Instrucción N° 5 de Quilmes, y la Dirección de Políticas de Género del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires. -
Afirma que no puede desconocerse la condición de vulnerabilidad que presentan tanto la madre (mujer a cargo de un hogar monoparental de más de diez hijos menores, en avanzado estado de gravidez, víctima de violencia de género, y sin vivienda ni trabajo formal), como sus representados, y que sin embargo no recibieron el trato de tales. -
Señala que en esas condiciones, establecen su residencia en la Localidad de Villa Elisa, y posteriormente en una vivienda ubicada en la calle 75 N° 1181 entre 18 y 19 de La Plata, donde actualmente se domicilian. -
Entiende que en la actualidad se encuentran atrapados en una situación de inminente desalojo, en virtud de un convenio suscripto por la Sra C. ante la Fiscalía General del Departamento Judicial La Plata, por el cual se comprometió a desalojar y dejar libre de ocupantes la vivienda que actualmente ocupa en calle 75 N° 1181 de La Plata, para el día 24-II-2011.-
Agrega que de acuerdo al informe confeccionado por la Directora y el Equipo de Orientación Escolar de la EPB N° 22 los menores que representa comenzaron a faltar a la escuela a partir del mes de octubre, siendo su asistencia irregular, por temor a dejar sola su casa y ser desalojados. -
Por otra parte, destaca que la progenitora de los mismos ha realizado distintos reclamos ante organismos nacionales, provinciales y municipales, sin obtener respuestas favorables.-
3. En lo atinente a la inconstitucionalidad del art. 14 bis de a Ley 24.714, sostiene que la progenitora de sus representados percibe la “pensión por madres de 7 o más hijos” (Ley 23.746), por la cual recibe $ 1.015. Agrega que dicho monto es mucho menor al que percibiría en caso de corresponderle la Asignación Universal por Hijo por cada uno de ellos (haciendo un total de $ 2.420). Esgrime que la norma cuya inconstitucionalidad se pretende establece una limitación arbitraria en cuanto dispone que la asignación universal se abonará por cada menor acreditado por el grupo familiar y hasta un máximo de cinco menores, lo que constituye una clara afectación al principio de igualdad ante la ley.-
4. Con carácter liminar, corresponde señalar que el art. 196 del CPCC, habilita el dictado de medidas cautelares por parte de jueces incompetentes, en supuestos de grave urgencia (conf. Gozaini, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Tomo I, Ed. La Ley, 2003, pág. 409).-
En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Defensor del Pueblo de la Nación”, ha expresado que, sin perjuicio de la resolución que corresponda adoptar respecto de su competencia, “le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre todo cuando está en juego el derecho a la vida y a la integridad física de las personas. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos puedan estar lesionados [cfr. causa citada precedentemente; Fallos: 328:1146]” (D. 587. XLIII. Originario. "Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra s/ proceso de conocimiento", Res. del 18-IX-2007, considerando 3).-
5. Que en función de lo expresado, corresponde ingresar en el análisis de la pretensión cautelar vinculada al otorgamiento de una vivienda adecuada al grupo familiar afectado, y a que se les garantice a los niños su derecho a la educación, como así también el mejor desarrollo posible en materia de salud física y psíquica. Ello, a fin de valorar si se encuentran reunidos los recaudos de procedencia de este remedio cautelar (art. 22 del CCA), difiriendo el análisis de la inconstitucionalidad del art. 14 bis de la Ley 24.714 al momento del dictado de la sentencia.-
5.1. Verosimilitud en el derecho: Que los derechos que da sustento a la pretensión, se hallan especialmente reconocidos en diversas prescripciones constitucionales y en los tratados Internacionales, entre los que se destacan el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 11-, la Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 25-, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. XI-, la Convención sobre los Derechos del Niño -arts. 8, 9, 23, 24, 26 y 27-; los que, en las condiciones de su vigencia, gozan de jerarquía constitucional -art. 75 inc. 22, CN- (Conf. Tedeschi, Sebastián, “El derecho a la vivienda a más de diez años de la reforma de la Constitución”, en Abramovich, Víctor – Bovino, Alberto – Courtis, Christian (compiladores), La aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos en el ámbito local, Ed. Del Puerto, 2007, pág. 751).-
En particular, ha de tenerse presente lo estatuido por el artículo 11, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo texto expresamente prevé: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”.-
En nuestro ordenamiento interno el art.14 bis de la Constitución Nacional, prevé expresamente “el acceso a una vivienda digna”, mientras que el artículo 36 el inc. 7 de la Constitución Provincial obliga a la Provincia a promover “el acceso a la vivienda única y la constitución del asiento del hogar como bien de familia”, garantizando “el acceso a la propiedad de un lote de terreno apto para erigir su vivienda familiar única y de ocupación permanente, a familias radicadas o que se radiquen en el interior de la Provincia, en municipios de hasta 50.000 habitantes, sus localidades o pueblos”.-
Por su parte, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observación General Nº 4, Punto 7, ha señalado –con relación al art. 11, inciso 1 del PDESC- que "el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, 'la dignidad inherente a la persona humana', de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término 'vivienda' se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo lugar, la referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: 'el concepto de 'vivienda adecuada'... significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable" (O.G. Nº4 "El derecho a una vivienda adecuada", Sexto período de sesiones, 1991, documento E/1991/23).-
Asimismo, se ha señalado con notable acierto que “contra los intentos de reductio ad absurdum del derecho a la vivienda, es evidente que los estados no pueden satisfacer de manera inmediata todos los elementos que integran el contenido del derecho a una vivienda adecuada. El deber de progresividad establecido en el art. 2.1. del propio PIDESC, de hecho, reconoce este límite. Sin embargo, que la satisfacción del derecho pueda ser progresiva, no debe entenderse, como ya se ha apuntado como una autorización para postergar sine die el cumplimiento de las obligaciones estatales en materia de vivienda. Siguiendo los criterios de la Observación general N° 3 y los Principios de Limburgo y Mastricht, los estados tienen, al menos los siguientes deberes inmediatos en materia de vivienda: A) El deber de no adoptar medidas de carácter deliberadamente regresivo en cuestiones habitacionales, promoviendo desalojos arbitrarios o impulsando recortes o limitaciones en sus políticas, a menos que éstas redunden en mayor eficacia global del conjunto de derechos sociales garantizados en el PIDESC. B) El deber de adoptar medidas legislativas y administrativas deliberadas, concretas y dirigidas de la manera más clara posible a cumplir con los objetivos del PIDESC. C) El deber de adoptar esas medidas en un tiempo razonablemente corto. D) El deber de desplegar todos los esfuerzos posibles y de recurrir al máximo de recursos humanos, naturales, tecnológicos, informativos y financieros a su alcance para satisfacer el derecho a la vivienda. E) El deber de garantizar el ejercicio de los derechos habitacionales sin discriminación. F) El deber de dar prioridad en su actuación a los grupos más vulnerables y a los que tengan necesidades más urgentes. G) El deber de garantizar, incluso en situaciones de crisis, de ajuste o de escasez de recursos, al menos el contenido «mínimo» del derecho a la vivienda, sobre todo para aquellas personas y colectivos que carezcan de un techo de manera absoluta” (Pisarello, Gerardo, Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción, Icaria Editorial, Barcelona, 2003, págs. 117/118).-

Asimismo, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos - conocida más comúnmente como "Hábitat II", que tuvo lugar en Estambul, Turquía, del 3 al 14 de junio de 1996 –aprobada sin reservas de la Argentina-, se señaló que las condiciones inadecuadas, tales como el impacto de la pobreza, la falta de acceso a la tierra y tenencia segura son la causa principal de los conflictos sociales violentos y de la disminución de la seguridad personal. Teniendo esto como referencia, se llegó a un acuerdo sobre el derecho a la vivienda adecuada, reconociendo la obligación fundamental de los Estados de facilitar a las personas la obtención de vivienda y de proteger y mejorar los hogares y los vecindarios.-
En igual sentido, la Suprema Corte de Justicia provincial ha enfatizado en un reciente pronunciamiento que “tal como lo ha expresado el Comité D.E.S.C. (Observación General Nº 4), "los Estados Partes deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables, concediéndoles una atención especial (…) a pesar de los problemas causados externamente, las obligaciones dimanadas del Pacto continúan aplicándose y son quizás más pertinentes durante tiempos de contracción económica" (v. punto 11º). Por tales razones, cobra plena actualidad la necesidad de proveer de inmediato a una solución respecto del problema habitacional. De ello surge claro, según entiendo, que sin el reconocimiento de prestaciones positivas por parte del Estado, se continuarán vulnerando, por omisión, derechos y principios de raigambre constitucional y convencional.” (causa A.70.717 del 14-VI-2010). –
Respecto de los desalojos forzosos, como el que da origen al presente amparo, tiene especial importancia la Observación General Nº 7, que los define como “el hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos ...” (Observación General Nº 7, Punto 3).-
Particular interés para el caso de autos presenta el punto 16 de la Observación General citada, en cuento dispone que “Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda”.-
En dicho documento el Comité puso de manifiesto que “fundamentalmente, las obligaciones de los Estados Partes en el Pacto en relación con los desalojos forzosos se basan en el párrafo 1 del artículo 11 interpretado junto con otras disposiciones pertinentes. En particular, el párrafo 1 del artículo 2 obliga a los Estados a utilizar ‘todos los medios apropiados’ para promover el derecho a una vivienda adecuada. Ahora bien, dada la naturaleza de la práctica de los desalojos forzosos, la referencia en el párrafo 1 del artículo 2 al logro progresivo de tales derechos basándose en los recursos disponibles rara vez será pertinente. El propio Estado deberá abstenerse de llevar a cabo desalojos forzosos y garantizar que se aplique la ley a sus agentes o a terceros que efectúen desalojos forzosos (tal como se definen en el párrafo 3 supra). Este planteamiento se ve reforzado además por lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que complementa el derecho a no ser desalojado forzosamente sin una protección adecuada” (Observación General Nº 7, Punto 8).-
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la afectación del derecho a la vivienda digna puede traer aparejada la violación de otros derechos también protegidos por nuestra Constitución Nacional. En este sentido ha señalado el citado Comité que “dadas la interrelación y la interdependencia que existen entre todos los derechos humanos, los desalojos forzosos violan frecuentemente otros derechos humanos. Así pues, además de infringir claramente los derechos consagrados en el Pacto, la práctica de los desalojos forzosos también puede dar lugar a violaciones de derechos civiles y políticos, tales como el derecho a la vida, el derecho a la seguridad personal, el derecho a la no injerencia en la vida privada, la familia y el hogar, y el derecho a disfrutar en paz de los bienes propios” (Observación General Nº 7, Punto 4). También destacó que “las mujeres, los niños, los jóvenes, los ancianos, los pueblos indígenas, las minorías étnicas y de otro tipo, así como otros individuos y grupos vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada por la práctica de los desalojos forzosos. En todos estos grupos las mujeres son particularmente vulnerables a causa de la discriminación jurídica y otras formas de discriminación que suelen darse en materia de derecho de propiedad (incluida la propiedad de una vivienda) o del derecho de acceso a la propiedad o a la vivienda, y de su particular vulnerabilidad a los actos de violencia y abuso sexual cuando se quedan sin hogar. Las disposiciones contra la discriminación del párrafo 2 del artículo 2 y del artículo 3 del Pacto imponen a los gobiernos la obligación adicional de velar por que, cuando se produzca un desalojo, se adopten medidas apropiadas para impedir toda forma de discriminación” (Observación General Nº 7, Punto 10).-
Por su parte, el citado Comité, con relación al derecho a la alimentación en su Observación General Nº 12, Punto 6, lo definió de la siguiente manera: “el derecho a la alimentación adecuada se ejerce cuando todo hombre, mujer o niño, ya sea solo o en común con otros, tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la alimentación adecuada o a los medios para obtenerla. El derecho a la alimentación adecuada no debe interpretarse, por consiguiente, en forma estrecha o restrictiva asimilándolo a un conjunto de calorías, proteínas y otros elementos nutritivos concretos. El derecho a la alimentación adecuada tendrá que alcanzarse progresivamente. No obstante, los Estados tienen la obligación básica de adoptar las medidas necesarias para mitigar y aliviar el hambre tal como se dispone en el párrafo 2 del artículo 11, incluso en caso de desastre natural o de otra índole”. (OG Nº12, "El derecho a una alimentación adecuada", 20º período de sesiones 1999).-
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que la solicitud de la Asesora de Incapaces N° 1 de La Plata está dirigida a procurar por parte del Estado provincial y Municipal, el efectivo cumplimiento a las directivas emanadas de los tratados internacionales de derechos humanos, es dable considerar -siempre en grado de probabilidad y no de certeza- que el derecho invocado resulta verosímil (art. 230 CPCC.), habilitando de ese modo el dictado de la medida cautelar.-
5.2. Peligro en la demora: Que el mismo se encuentra configurado en el caso de autos toda vez que, si no se concede la medida peticionada, los once menores de edad involucrados deberán afrontar una situación de desprotección que afecta no sólo su derecho a la vivienda digna sino también otros derechos, tanto civiles como sociales -con el consecuente agravamiento del riesgo de afectación de sus derechos constitucionales-, situación que indudablemente requiere de un pronto remedio, o dicho en términos constitucionales, una rápida "acción positiva" que le asegure la vigencia de los derechos de los habitantes, dentro de la garantía constitucional a una "tutela judicial continua y efectiva" (arts. 15 Const. prov. y 9 de la Ley 13.928). -
En igual sentido, la Corte Suprema ha afirmando que: "es de la esencia de las medidas cautelares innovativas enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo. Tales medidas están orientadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado, tornándose de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del pronunciamiento de la sentencia definitiva" (Corte Sup., "Camacho Acosta", Fallos 320-1633).-
5.3. No afectación del interés público:
No se advierte “prima facie” que la medida cautelar peticionada pueda producir una grave afectación al interés público.-
Como he señalado desde hace tiempo en diversas oportunidades, la sola inobservancia del orden legal, por parte de la administración, vulnera el interés público determinado por el pleno sometimiento de la misma al ordenamiento jurídico, como postulado básico del Estado de Derecho (Conf. Causas N° 7156, "MANTENIMIENTOS DEL SUR S.R.L.”, res. del 8-VII-2005; N° 2873, "CLUB NAUTICO HACOAJ”, res del 25-X-2006; N° 11004, "SAVAFAMA S.A.”, res. del 8-V-2006; N° 12443, "ABDALA”, res. del 7-V-2007, entre muchas otras).-
5.4. Alcance de la medida cautelar:
Que sin perjuicio de lo señalado hasta aquí, advierto que la solicitud cautelar de inconstitucionalidad del art. 14 bis de la ley 24.714, para que se le sustituya a la progenitora de los menores representados en autos por la asesora accionante, la pensión por madres de 7 o más hijos que actualmente viene percibiendo, por la Asignación Universal por Hijo sin la limitación contenida en la norma cuya inconstitucionalidad se pretende, excede en demasía el ámbito de conocimiento cautelar, máxime teniendo en cuenta que se pretende sustituir una prestación asistencial que se encuentra percibiendo una persona que no se ha presentado en autos y que los demandados en la presente causa no resultarían ser los obligados al cumplimiento de las prestaciones en cuestión (Estado Nacional).-
En función de ello, se habrá de ordenar con carácter cautelar, a la Municipalidad de La Plata y a la Provincia de Buenos Aires, arbitrar los medios necesarios y adecuados para garantizar a los menores representados en autos por la Asesora de Incapaces N° 1 de La Plata, el derecho a la vivienda digna, en un lugar cercano al sector de su actual vivienda (calle 75 N° 1181 e/18 y 19 de La Plata), que cuente con condiciones sanitarias y de habitabilidad suficiente, debiendo asimismo garantizar el derecho a la educación en el establecimiento al que actualmente concurren, la provisión de alimentos necesarios para asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales básicas de los once menores de edad y realizar controles sobre la evolución de su salud en forma periódica (Conf. CSJN, “Rodríguez, Karina”, Fallos 329:553).-
5.5. Contracautela: teniendo especial ponderación por la naturaleza de los intereses y derechos involucrados, se habrá de eximir a los peticionantes de prestar caución alguna (art. 20 Ley 13.928 y 200 inc. 2 CPCC.).-
Por ello, RESUELVO:-
Ordenar, con carácter cautelar, a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata a que, de manera inmediata a la notificación de la presente, por intermedio de los organismos competentes, arbitren los medios necesarios y adecuados para garantizar a los menores representados en autos por la Sra. Asesora de Incapaces N° 1, de La Plata, el derecho a la vivienda digna, en un lugar cercano al sector de su actual vivienda (calle 75 N° 1181 e/18 y 19 de La Plata), que cuente con condiciones sanitarias y de habitabilidad suficiente, debiendo asimismo garantizar el derecho a la educación en el establecimiento al que actualmente concurren, la provisión de alimentos necesarios para asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales básicas de los once menores de edad y realizar controles sobre la evolución de su salud en forma periódica, los que deberán ser informados en autos. Ello hasta tanto se dicte sentencia firme en los presentes autos, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 163 de la CPBA y sin perjuicio de las astreintes que se habrán de imponer a la persona del funcionario remiso y en beneficio de los menores involucrados en autos (art. 37 del CPCC). A tal fines, líbrese oficio al Sr. Gobernador de la Provincia de Buenos Aires y al Intendente de la Municipalidad de La Plata, con trascripción íntegra de la presente y con adjunción de copias.-
Regístrese. Notifíquese por cédula a la Fiscalía de Estado y a la Municipalidad de La Plata con copias y con habilitación de días y horas (arts. 135 inc. 5 y 153 CPCC., y 27 inc. 13 y 31 decreto ley 7543/1969).-

LUIS FEDERICO ARIAS
Juez
Juz.Cont.Adm.Nº1
Dto.Jud.La Plata