La SCBA ha dictado un fallo declarando la NULIDAD DE OFICIO que, entiendo, pone en evidencia que la vigencia del debido proceso es fundamental a la hora de dictar sentencia. Puede parecer, esta afirmación, una verdad tan obvia que estaría de más remarcarla, sin embargo los invito a leer con atenciòn la información que agrego seguidamente y luego el fallo del máximo tribunal bonaerense:
La Justicia porteña ordena a una obra social cubrir un tratamiento de fertilización in vitro.
El fallo, que considera a la infertilidad como una enfermedad, es a favor de una pareja joven que intentó distintos métodos durante los últimos cuatro años. La jueza Patricia López Vergara sostiene que en este caso es "la única vía posible" para lograr el embarazo.
Por: Nicolás Pizzi
En un fallo inédito para la justicia porteña, la jueza Patricia López Vergara le ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que cubra todos los gastos de un tratamiento de fertilización in vitro. La sentencia favoreció a Marcelo Roberto Ayuso (42 años y empleado del Gobierno de la Ciudad) y Marisa Liguori (37), quienes acudieron a la Justicia en 2006 luego de probar –sin resultados positivos- otros métodos durante más de tres años.
"Nos casamos en diciembre de 2002 y un año después empezamos con las consultas y los estudios. Así me enteré que no podía tener hijos de manera natural por una peritonitis generalizada que sufrí a los 21 años y que me dejó con 35 kilos", cuenta Marisa en diálogo con Clarín.com. Y agrega: "Primeros intentamos con inseminaciones, pero los médicos nos dijeron que la única solución era un ICSI". Esa técnica es una variante de la fertilización in vitro (fuera del cuerpo) y se caracteriza porque los espermatozoides se inyectan directamente en los óvulos seleccionados (ver recuadro).
Los métodos de fertilización avanzados tienen un costo que puede variar entre 7.000 y 14.000 pesos. Y muchas parejas están obligadas a hacer varios intentos. Sin embargo, la mayoría de las obras sociales y las prepagas no cubren los gastos. En este caso, el fallo reconoce un máximo de cinco tratamientos (a un valor de $10.300 cada uno) en un centro elegido por ellos mismos. "Elegimos Procrearte porque yo conocía a los médicos desde que tuve mi problema", cuenta la mujer horas después de conocer la resolución.
Para resolver a favor de la pareja, la jueza destacó que el tratamiento fue ordenado por al menos dos médicos, como "la única vía posible", y resaltó la importancia de la edad de la mujer. "A medida que aumenta (especialmente a partir de los 35 a 37 años) las tasas de éxito de los tratamientos disminuyen, y se incrementan los riesgos genéticos", dice un informe de la Sociedad de Medicina Reproductiva citado en el fallo. "Genera mucha angustia -agrega Liguori- saber que se acaba el tiempo".
No obstante, el argumento central de la sentencia es que la infertilidad debería ser considerada como una enfermedad porque "puede originar depresión, ansiedad y angustia que contaminan la vida de relación toda de la pareja". De esa manera, la negativa a cubrir el tratamiento es "discriminatoria". La obra social igualmente se negó en varias oportunidades a reconocer los gastos por entender que el tratamiento está fuera del Programa Médico Obligatorio. "Su inclusión en el PMO justamente va a generar que bajen los costos", dijo el abogado Pablo Rosales.
El fallo es inédito en el ámbito de la Ciudad, pero tiene algunos antecedentes en la justicia civil y en la provincia de Buenos Aires. "Acá tenemos una legislación específica sobre reproducción que se cumple muy poco", reconoció el juez platense Luis Federico Arias, autor de varios fallos contra el Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) por casos similares de reproducción asistida.
FUENTE: http://www.clarin.com/diario/2007/12/03/um/m-01555969.htm
-----------------------
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 19 de mayo de 2010, habiéndose establecido, de confor-midad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Kogan, Soria, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 104.588, "R., V. y T., L. sobre Medida autosatisfactiva contra Poder Ejecutivo. Reclamo de actos particulares".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata, rechazó el planteo de nulidad formulado contra la sentencia de primera instancia y, en lo sustancial, confirmó la misma.
Se interpuso, por la Fiscalía de Estado, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos, y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Corresponde anular de oficio lo actuado a partir de fs. 138?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I.1. Los actores promovieron una medida autosatisfactiva contra la Provincia de Buenos Aires y Provincia Salud/Hospital Francés, tendiente a obtener por parte de los demandados la asunción de gastos, costos y honorarios profesionales necesarios para llevar adelante el tratamiento denominado I.C.S.I., técnica de fecundación asistida (v. fs. 127).
En su escrito de demanda expresaron que desde el año 1996 conforman una pareja estable y que por las patologías que padecen les indicaron que, para lograr un embarazo debían recurrir en forma urgente a dicho tratamiento (v. fs. 128 vta.).
Así, requieren la tutela y protección del Estado, sustentando el pedido en la disposición de la Organización Mundial de la Salud que declaró a la infertilidad como una enfermedad (v. fs. 128).
Pusieron de relieve el alto costo del tratamiento y que las empresas de medicina prepaga han excluido esta técnica de sus prestaciones.
Señalaron que iniciaron una acción de amparo contra Provincia Salud, la que fue rechazada, tras considerar que no había en el caso un actuar ilegal o arbitrariamente manifiesto, requisito formal para que prosperar dicha acción (v. fs. 131 vta./132).
2. El juez de primera instancia requirió a la Provincia de Buenos Aires y a Provincia Salud/Hospital Francés explicara los motivos por los cuales rechazaron la cobertura requerida (v. fs. 138 y 148).
Con posterioridad, los actores denunciaron que la empresa Provincia Salud/Hospital Francés había solicitado su concurso preventivo y en virtud de ello desistieron de la misma como legitimada pasiva (v. fs. 177 vta./178).
3. La Fiscalía de Estado contestó la intimación cursada, destacó que mediante el decreto 2327 se reglamentó la ley 13.066 que creó el programa provincial de salud reproductiva y procreación responsable y expresó que no surgen de la letra ni del espíritu de esas normas "... elementos que habiliten interpretar razonablemente que el Estado pudiese cubrir los gastos de ese tipo de métodos artificiales de reproducción..." (v. fs. 169).
4. El órgano jurisdiccional, dictó sentencia acogiendo la medida autosatisfactiva impetrada. Para su cumplimiento, ordenó librar oficio al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a fin de que el mismo, por intermedio del Ministerio de Salud provincial, procediera a: I) Ingresar a los actores en calidad de beneficiarios de I.O.M.A., sin período de carencia en todo lo atinente a la promoción, desarrollo y cumplimiento de salud reproductiva, procreación responsable y sistemas de concepción y II) Arbitrar los medios necesarios a efectos de proveer a los "amparistas" el 100% de la atención a la salud reproductiva y de asistencia para llevar a cabo un sistema de fertilización asistida. Todo ello bajo apercibimiento de elevar los antecedentes a la Justicia Penal y de aplicar astreintes (v. fs. 200/206).
5. Esa decisión fue apelada por la Fiscalía de Estado (v. fs. 209/214).
La Cámara en lo sustancial confirmó el pronunciamiento recurrido y, teniendo en cuenta la presentación actoral de fs. 360 que acreditaba que el señor T., L. resultaba ser afiliado al I.O.M.A. y que la señora R., V se encontraba en trámite de afiliarse a dicha institución, solo la modificó ordenando que la prestadora arbitrara los medios para facilitar el tratamiento I.C.S.I.
Para así decidir, rechazó el planteo de nulidad de la sentencia de primera instancia tras establecer que los errores in iudicando señalados debían ser reparados mediante el recurso de apelación.
Destacó, luego de reseñar las particularidades de las medidas autosatisfactivas, que el factor tiempo jugaba un papel preponderante en consideración a la edad de los actores, toda vez que de no someterse al tratamiento señalado éstos podrían ver frustrado su proyecto familiar, constitucionalmente protegido.
Expresó que existían agravantes en la técnica I.C.S.I., indicada en este caso, porque no brindaba resultados inmediatos, debiendo repetirse varias veces a lo que se agregaba el carácter evolutivo de la enfermedad de la señora R., V. la que generaba esterilidad, como también en que naturalmente y a partir de los 35 años disminuía la capacidad reproductiva de la mujer.
Sostuvo que sin perjuicio de la ausencia de regulación procesal de la medida autosatisfactiva, ésta debía ser acogida porque de otra forma se desoía el mandato constitucional que otorgaba a los particulares el derecho de obtener una respuesta expedita por parte del órgano jurisdiccional. Agregó, además, que la vía elegida por los accionantes había quedado consentida por la presentación del recurrente a fs. 167/169 vta.
Consideró que la presentación de la Fiscalía a fs. 167/169 había cumplido con los principios de bilateralidad y de defensa en juicio, permitiéndole además plantear la apelación. Por otro lado, desestimó la denunciada violación al principio de congruencia (v. fs. 374 vta./375).
II. Contra dicho pronunciamiento la Fiscalía de Estado dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia la violación y/o la errónea aplicación de los arts. 9 (sic), 11, 15, 27 y 36 inc. 8 de la Constitución provincial; 16, 17 y 18 de la Constitución nacional; 8 del Pacto de San José de Costa Rica; 34 inc. 4, 163 inc. 6, 374 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial. Alega absurdo y violación de la doctrina legal. Plantea cuestión federal.
Sostiene que se ha vulnerado el principio de defensa en juicio, pues no puede la Cámara considerar que se lo garantizó cuando sólo se requirió a la recurrente un informe (v. fs 167/169), privándola así de ejercer sus derechos, como por ejemplo aportar prueba.
Afirma que se violó el principio de congruencia al condenar a I.O.M.A. toda vez que ésta no fue demandada por los actores y el hecho de la afiliación posterior de ellos a esa prestadora médica en modo alguno suplió su falta de citación al proceso, más aún cuando se trata de una persona de derecho público distinta a la Provincia.
Alega que se ha aplicado erróneamente la ley 13.066 y violado el art. 36 inc. 8 de la Constitución provincial, ya que la promoción y desarrollo de la salud reproductiva y de procreación se encuentra dentro de la estrategia de atención primaria de la salud y de baja complejidad. Encuentra dogmático el pronunciamiento de la Cámara que reconoce que en la cobertura de I.O.M.A. no está incorporado el tratamiento pero tiene su fundamento en el reconocimiento del derecho a la salud y a la seguridad humana.
Indica que se ha invadido la esfera del poder administrativo al ordenar la cobertura no prevista en la legislación, conculcando el principio de igualdad de los otros afiliados o personas a afiliarse quienes deben cumplir con condiciones reglamentarias vigentes en la obra social.
Expresa que el recurso de apelación no bastó para asegurar su derecho de defensa en juicio y que la debida intervención en el proceso, en la instancia de origen, le hubiera permitido ofrecer pruebas que pudieran formar la convicción sincera del órgano judicial, de acuerdo a las reglas de la sana crítica (v. fs. 391).
III. En virtud de las particulares circunstancias del caso detalladas precedentemente anticipo que, según mi criterio, corresponde proceder a la anulación de todo lo actuado en autos a partir de fs. 138.
1. Los actores inician estas actuaciones con el objeto de acceder al tratamiento de fertilización de alta complejidad, denominado I.C.S.I., método que, ante las patologías que padecen resulta adecuado según señalan para poder procrear.
En su petición los actores solicitaron al juez de primera instancia que ordenara a la Provincia de Buenos Aires la cobertura de dicho tratamiento.
El magistrado luego de ordenar informes a la Provincia de Buenos Aires, a la Comisión de Bioética y al médico que emitió el certificado con la indicación de tratamiento, resolvió hacer lugar a la medida autosa-tisfactiva.
Esa resolución apelada por la Provincia y confirmada por la Cámara motivó la interposición del recurso extraordinario en estudio.
2. Advierto que, en relación al agravio planteado en torno al derecho de defensa en juicio asiste razón al recurrente.
El tema de debate el de la tutela anticipada en una de sus versiones más controvertidas cual es la de las medidas autosatisfactivas ciertamente enfrenta al juez con una tarea delicada. Éste debe decidir si concede rápidamente lo pretendido aunque, como sucede en la especie, esa decisión no se vincule con un proceso principal ulterior en el que, previa bilateralización, se resuelva en definitiva y en grado de certeza acerca del derecho del reclamante.
En esa decisión necesariamente han de sopesarse no sólo los derechos de quien peticiona la pronta satisfacción de su interés sino también los de aquél contra quien habrá de ser ejecutada de modo anticipado la tutela.
En ese marco, la respuesta a la demanda de resolución del conflicto en tiempo útil hoy con expreso fundamento en los arts. 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22, Const. nac.) y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires no puede pasar por alto otras garantías constitucionales directamente vinculadas a la eficacia del proceso en el que se satisfaga ese requerimiento.
Y es así que, salvo casos excepcionales, no resulta razonable diluir la garantía del debido proceso en aras de la aceleración del trámite, más aun cuando no existe luego un proceso del cual dependa esa medida de efectos inmediatos.
En consideración a las particulares circunstancias de este caso, considero que para preservar esa garantía frente a la validez de la medida autosatisfactiva debió existir una previa sustanciación que pusiera a resguardo el derecho de defensa de aquél contra quien se ha dictado.
Pues, en ese sentido estimo que la posibilidad de recurrir la medida, dictada inaudita parte no abasteció, en la especie, la garantía que se denuncia violada.
En efecto, la demandada no pudo en el acotado margen que le reconoce la instancia recursiva desplegar y agotar los argumentos en favor de su posición.
Obsérvese que el pronunciamiento impugnado establece la prestación de un tratamiento de alta complejidad en donde se encuentran involucrados aspectos jurídicos y bioéticos que no pudieron ser discutidos en este marco.
Además de los factores económicos que afectan directamente a la Provincia de Buenos Aires y, particularmente, al servicio médico de la obra social provincial. Pues, como sostienen los actores y surge del informe realizado por el Comité de Bioética del Hospital Privado de la Comunidad de la ciudad de Mar del Plata (fs. 185/188) es alto el costo de realización de ese tratamiento específico y no se encuentra incluido en el Nomenclador nacional ni en la Prestación Médica Obligatoria.
Aclaro que sostener en este caso que no se ha garantizado el derecho de defensa en juicio en modo alguno significa desconocer las razones que esgrimieron los actores para solicitar la medida, sino que, debe ponderarse que ante la búsqueda de satisfacción de las particulares necesidades ya detalladas, debe reconocerse la garantía del debido proceso, porque la decisión a la que se arribe podría comprometer el financiamiento del servicio de salud (art. 16 de la Constitución nacional).
Un debate sumarísimo hubiera permitido a ambas partes ejercer debidamente su derecho de defensa, controlar la prueba permitiendo exponer adecuadamente las razones jurídicas, económicas y bioéticas que correspondieren, frente a la falta de legislación específica que permita calificar a la Provincia como incumplidora de sus deberes. Nada de esto ha sido posible y frente al impacto del pronunciamiento emerge claramente la violación de ese derecho.
La urgencia que los actores señalan en la realización del tratamiento por las consecuencias que derivan del paso del tiempo y que esgrimen como justificativo de la medida autosatisfactiva planteada no pueden así ser consideradas pues, las características del caso no impiden la bilateralidad de la cuestión, sobre todo teniendo en cuenta la falta de legislación específica en relación a este tipo de proceso.
Es evidente que la garantía constitucional que se denuncia como infringida no fue saneada por la presentación efectuada a fs. 167/169. La intimación ordenada a fs. 138 y 148 no importó otorgar a la Provincia de Buenos Aires la posibilidad de hacer valer sus derechos con toda la amplitud que los arts. 18 de la Constitución nacional y 15 de la Constitución Provincial prescriben.
Por todo lo expuesto, considero que la decisión de la Cámara no resulta válida, toda vez que ha producido una directa afectación del carácter contencioso de conflicto y ha comprometido la garantía constitucional de la defensa en juicio, así como el orden público que inspira todas las disposiciones que gobiernan el debido proceso legal (arts. 18 de la Constitución nacional y 15 de la Constitución provincial).
La privación del acceso a la tutela judicial efectiva no puede ser convalidada. La magnitud del vicio que en el caso se destaca, encuadra en el marco excepcionalísimo que conforma la invalidez de oficio, prerrogativa que este Tribunal ha reservado a casos extremos como el de autos (conf. Morello Augusto Mario: "La anulación de oficio de las sentencias", en "La casación. Un modelo intermedio eficiente", Ed. Platense, 1993, p. 379 y sgtes.). El grave remedio procesal de la anulación oficiosa en la instancia extraordinaria corresponde, entonces, ante tal inusual supuesto de absoluta incompatibilidad con el debido proceso (v. voto del doctor de Lázzari en C. 104.149, sent. del 15 VII 2009).
En ese sentido, esta Corte tiene dicho que aunque la facultad de la Corte se circunscriba, en principio, al contenido del fallo y su impugnación, ello no impide que declare de oficio la nulidad de las actuaciones cumplidas porque no se trata de determinar el alcance de esas facultades sino de resguardar una de las garantías básicas de nuestro sistema constitucional: la defensa en juicio y el debido proceso legal (conf. Ac. 51.073, sent. del 1 III-1994; Ac. 53.972, sent. del 19 XII 1999; C. 90.709, sent. del 17 II 2010).
3. Por otro lado, aclaro que el alcance de la anulación que propicio, impide considerar el acierto o desacierto de lo resuelto en la sentencia recurrida.
IV. Por todo lo hasta aquí expuesto, entiendo que corresponde declarar la nulidad de oficio de todo lo actuado a partir de fs. 138 (inclusive) debiendo volver los autos al tribunal de origen a fin de que con otra conformación confiera traslado de la demanda a los legitimados pasivos a efectos de integrar debidamente la litis.
Voto por la afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Adhiero al voto del doctor Negri, pues, de acuerdo a las particularidades del caso, la preservación del derecho de defensa en juicio de la parte demandada se satisface con un debate sumarísimo sobre las cuestiones debatidas (arts. 18, Const. nac. y 15, Const. prov.). Con ello, al tiempo que se respeta la debida audiencia, evitando cualquier reproche por indefensión, se posibilita un abordaje eficaz de las cuestiones controvertidas, en términos que han sido delineados por esta Corte en la causa B. 64.745 (resol. del 23 X 2002).
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se declara la nulidad de oficio de todo lo actuado a partir de fs. 138 (inclusive), debiendo volver los autos al tribunal de origen a fin de que con otra conformación confiera traslado de la demanda a los legitimados pasivos a efectos de integrar debidamente la litis. Costas por su orden, en atención a la inexistencia de vencidos (arts. 68, 2da. parte y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
HILDA KOGAN
EDUARDO JULIO PETTIGIANI HECTOR NEGRI
DANIEL FERNANDO SORIA
CARLOS E. CAMPS
Secretario
viernes, 28 de mayo de 2010
martes, 11 de mayo de 2010
La causa "Gorina" - Desalojo del Barrio "Colinas del Sol" - Fallo JCA Nº 2 y comentario de la Dra. Inés A. D'Argenio
En el día de la fecha el sitio de la SCBA ha publicado una resolución del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 2 de la Ciudad de La Plata, en el que se discute la "cuestión de la materia contenciosa", la Dra. Inés D'Argenio ha tenido la amabilidad de publicar un comentario en mi blog.
Agrego luego de su comentario la resolución aquí comentada y agrego también al mismo, a pedido de la CTA La Plata - Ensenada, el sitio donde se publica el video "Justicia Feudal", de difusión de lo sucedido ese día.
http://www.youtube.com/watch?v=vz4jUf6ZzXQ
Saludos, Guillermo.-
--------------------------------------------------
"CUANDO LA DECLARACION DE INCOMPETENCIA ANTICIPA INELUDIBLE INJUSTICIA."
(comentario a la resolución del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 2 de La Plata, del 10 de mayo de 2010, en causa “Ponce Nuñez, Marcelo Enrique c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/homologación”).
Un letrado que patrocina a ocupantes de terrenos fiscales en la zona de Gorina (City Bell) Provincia de Buenos Aires y los defiende en el curso de una causa penal que se les instruye en calidad de “intrusos”(1), presenta ante la justicia en lo contencioso administrativo un acuerdo suscripto el 27 de agosto de 2009 entre tales ocupantes y el Gerente General de la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial, en el que este organismo – a la sazón jurisdiccionalmente competente respecto de las tierras fiscales en cuestión – autoriza temporalmente la ocupación de los predios por sus actuales ocupantes que lo son desde tiempo atrás. El letrado expone – permítaseme decir, con desesperación – ante la justicia penal esta circunstancia adjuntando el documento respectivo y aclarando expresamente como dato vital, que esa exhibición se hizo juntamente con la Fiscalía de Estado que acompañó la presentación respectiva(2). Es vital, porque la propia Provincia a través de su representante en Justicia, advierte que los terrenos son de su propiedad y que, en ese carácter celebró convenio sobre la ocupación con sus actuales ocupantes. La justicia penal ignora tal elemento esencial agregado a la causa y ordena el desalojo.
El letrado patrocinante de los ocupantes de predios fiscales se presenta entonces ante la justicia en lo contencioso administrativo solicitando que se homologue el acuerdo, sin perjuicio de una medida cautelar de no innovar que desactive el desalojo hasta que medie pronunciamiento definitivo en ese fuero(3). Y aquí se produce entonces una injusticia que, bajo el inocente manto de una mera cuestión de competencia, anticipa la suerte adversa de la cuestión planteada contra las familias que claman por su derecho a la vivienda. En efecto: aún si no existiere el acuerdo cuya homologación el letrado solicita – y mucho más porque existe -, la materia del proceso es propia y exclusiva del derecho público porque compromete por sobre todas las cosas, la posibilidad de una retrogradación o regresión en el ejercicio actual de derechos sociales esenciales, prohibida por la normativa internacional y de orden interno constitucional que los consagra y que el juez investido de la magistratura en la materia no puede resignar.
La señora Juez que dicta la resolución ahora en comentario considera que la pretensión de homologación del acuerdo “circunscribe la cuestión controvertida en el marco de un juicio de desalojo regido por el derecho privado”. Alude para sostener su posición a alguna cláusula del acuerdo que acude a figuras del derecho privado como posibles legitimantes de la situación de los ocupantes, pero en realidad, subyace en la decisión judicial una toma de posición ideológica que obvia de antemano la aplicación de la legislación tuitiva internacional e interna constitucional cuya consideración, a la inversa, legitimaría el desplazamiento sin más de cláusulas contractuales violatorias de su esencia aceptadas bajo la presión de la emergencia más repudiable que genera la miseria(4). Considera la magistrada que su conclusión deviene incontrovertible a la luz de las prescripciones del artículo 4 del Código Procesal Administrativo en cuanto excluye de la competencia procesal en materia administrativa las controversias que se encuentran regidas por el derecho privado(5), añadiendo que el litigio planteado no constituye un caso contencioso administrativo dado que la pretensión de la actora no se origina en un convenio de naturaleza administrativa, celebrado en el marco de un régimen de derecho público, sino en una controversia que las partes mantienen respecto de las tierras o su posesión, cuestión ésta que se rige por el derecho privado. Necesito preguntar ¿qué partes? ¿la señora Ana Roncoroni y los ocupantes a los que califica de “intrusos”? ¿o los ocupantes y la Provincia titular de los bienes públicos? En este último caso, no puede haber controversia respecto de las tierras o su posesión – mucho menos regidas por el derecho privado - porque instaladas en tales tierras familias con hijos que pretenden preservar el efectivo ejercicio del derecho a una vivienda digna, no hay otro destino posible de esas tierras públicas que su ocupación por las familias que las ocupan, salvo que se les otorguen otras tierras con otras viviendas dignas que ocupar. Por consecuencia, no puede haber controversia respecto de las tierras o su posesión en el marco del derecho privado.
La resolución en comentario trabaja solo con la posibilidad de derechos en cabeza del denominado “sujeto napoleónico” ofendiendo con esa limitación toda la normativa nacional e internacional que consagra derechos esenciales en directa vinculación con sujetos que no tienen acceso a la calidad de sujetos de derecho del Código Civil. Dice Gustavo Simona – a quien corresponde la expresión de “sujeto napoleónico” – que la visión del ser humano separado de las condiciones sociales en que se inserta, va cambiando de la mano del proceso conocido como “etapa de multiplicación y especificación de los derechos humanos”(6) y que como resultado de este nuevo proceso - la multiplicación y especificación de los derechos humanos - se ha llegado no solo al reconocimiento de nuevos derechos sino a la consideración de subjetividades distintas a las de la persona individual, tales como la niñez, la ancianidad, la categoría de discapacitados y otros(7), entre los que se incluye naturalmente la categoría de “familia con derecho a una vivienda digna”.
La remisión al ámbito del derecho privado que importa la mera evaluación de una cuestión de competencia, equivale en el caso a un pasaje a la mayor indigencia de la que no se sale analizando derechos derivados de la propiedad, el usufructo, la locación. La circunstancia de que la resolución judicial en comentario se funde en decisiones de la Suprema Corte de Justicia provincial que disponen en igual sentido, no le quita la profunda inequidad que contiene; solo permite verificar que la Suprema Corte adopta la misma vertiente de injusticia ineludible cuando se contenta con legitimar un desalojo sin análisis de las implicancias que el orden público tutelar contiene en la orden que manda a tramitar a la justicia civil (por ejemplo, B- 69.748 “Provincia de Buenos Aires c/ Carcacha, Silvia Beatriz s/ acción de restitución, conflicto de competencia art.7 inc. 1º ley 12.008” 22 de abril de 2009).
(1) Por lo que advertimos, la denuncia penal fue presentada en el caso por una persona de nombre Ana Roncoroni cuyo derecho a denunciar intrusión nos sorprende porque se trata de terrenos de propiedad de la Provincia.
(2) Es motivo de júbilo general que la Fiscalía de Estado esté del lado de la defensa de los derechos sociales, sabiendo que los bienes públicos cuya administración se le encomienda deben tener un destino público.
(3) La medida cautelar fue resuelta favorablemente por el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº1 de La Plata quien, luego de pronunciarse favorablemente en el marco de la competencia provisoriamente asumida, remitió la causa para sorteo en el ámbito del fuero en lo contencioso administrativo.
(4)Por mucho menos, el Juez a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo nº1 de La Plata consideró nulo por vicio de lesión el contrato celebrado por un agente estatal para su desempeño en planta temporaria (“Martínez Domingo Arnaldo c. Banco de la Provincia de Buenos Aires” 19 de junio de 2009)
(5) Amén de que en la concepción del derecho administrativo que postulamos siguiendo a Bartolomé Fiorini no puede haber ámbitos del derecho administrativo “regidos por el derecho privado” porque el derecho administrativo es íntegramente regulador del ejercicio de toda la función administrativa, ya nos hemos pronunciado concretamente acerca de la inconstitucionalidad de las normas del Código Procesal Administrativo de la Provincia que aluden a situaciones “regidas” por uno u otro derecho – siguiendo la dicotomía perimida de “autoridad-gestión” – por violatorias de la cláusula constitucional específica del artículo 166 último párrafo de la Constitución provincial que alude únicamente al ejercicio de función administrativa (en “La materia determinante de la competencia en el proceso administrativo provincial” en obra colectiva “El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires”, Directores Cassagne – Gordillo, Coordinador Carlos Botassi, Librería Editora Platense, 2ª edición, 2004, especialmente VI 69 y 70)
(6) En ponencia presentada con Eduardo Russo y Agata Teti, ante el Primer Congreso de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, celebrado los días 20,21 y 22 de setiembre de 2005 “El nuevo sujeto de derechos” (puede verse en Revista de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº1 Setiembre 2007)
(7) Con remisión a Alejandro G. Defranco “El reconocimiento de una nueva subjetividad: el derecho de los presos” ponencia presentada en el II Congreso Internacional “Derechos y garantías en el siglo XXI”.
------------------------------------------------------------
21054 - "PONCE NUÑEZ MARCELO ENRIQUE C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ HOMOLOGACION - OTROS JUICIOS"
La Plata, 10 de Mayo de 2010.-
AUTOS Y VISTOS:
1°) Que con fecha 30 de abril de 2009, se presenta el letrado Ponce Nuñez, Marcelo Enrique, en los términos del artículo 48 del C.P.C.C., invocando el carácter de defensor -en sede penal- de las personas que se individualizan en el acta acuerdo obrante a fojas 2/7.
Solicita la homologación del acuerdo suscripto con el Gerente General de la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial, el día 27 de agosto de 2009.
Manifiesta que desde el año 2006, viene tramitando una denuncia penal, originada por vecinos, que indican delito de usurpación cometido por las personas que suscriben el acuerdo y con relación a las tierras que allí se indican.
Destaca que se dieron diversas órdenes de desalojo por parte del magistrado interviniente y, que por diversos motivos, todas ellas fracasaron.
Indica que con tal motivo, la Provincia a través de su representante fiscal, como las autoridades correspondientes arribaron a un acuerdo por el cual se permita la ocupación hasta el mes de agosto de 2010.
Sostiene que el acuerdo fue presentado conjuntamente por esa parte y la Fiscalía de Estado, ante el Juzgado interviniente, no obstante lo cual, la orden de desalojo sigue vigente, destacando que a la fecha de esta presentación hay personal policial pretendiendo cumplir con la misma.
Pondera que los acuerdos son ley para las partes y, consecuentemente, pretende el cabal cumplimiento del acuerdo arribado.
Funda el derecho en los artículos 1137 y concordantes del Código Civil, 11, 12, 36 concordantes de la Constitución provincial; 18 y 28 de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales.
Solicita que en el momento procesal oportuno se homologue el acuerdo y previo a ello se decrete una medida cautelar de no innovar y permanencia de las personas en el lugar, comunicándose a la Policía de la Provincia de Buenos Aires que desactive el desalojo dispuesto con fecha 29 de abril de 2010, por el Juzgado de Garantías n° 2 del Departamento Judicial La Plata. Acompaña copia de la orden de lanzamiento dispuesta por ese magistrado, en los autos “Roncoroni, Ana s/ Usurpación de propiedad” (fs. 1).
Peticiona que la causa se radique por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 1 de La Plata, invocando conexidad con los autos “Castillo, Gabriela Gisela c/ Provincia de Buenos Aires y otra s/ amparo”, causa n° 14.325.
2°) Que mediante interlocutoria de fecha 30 de abril de 2010, el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 1 de La Plata, resuelve desestimar el pedido de radicación directa por conexidad, pues no advierte la existencia de identidad de partes, ni de objeto, ni de causa jurídica de la petición (fs. 13/18).
Además, con carácter de medida cautelar, ordena a la Policía de la Provincia de Buenos Aires (Departamental La Plata), abstenerse de llevar adelante el lanzamiento/desalojo de las personas que habitan el predio en cuestión, hasta tanto el titular del Juzgado de Garantías n° 2 de La Plata, se expida respecto de la homologación del acuerdo objeto de autos.
Que ese mismo día el letrado promotor de estos autos, interpone un recurso de revocatoria contra la precedente resolución, solicitando se deje sin efecto la remisión de la causa al Juzgado de Garantías n° 2, aduciendo que el acuerdo llevado a cabo entre los ocupantes-poseedores de los lotes y un funcionario provincial no es una cuestión penal, sino contenciosa administrativa, pues se dispone sobre bienes de pertenencia pública (fs. 26).
Que por interlocutorio de fecha 4 de abril de 2010, el titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 1, resuelve hacer lugar al recurso de revocatoria interpuesto y remite las actuaciones a la Receptoria General de Expedientes para que se proceda a su sorteo entre los Juzgados Contenciosos Administrativos (fs. 27).
3°) Que recibida la causa por ante el Juzgado a mi cargo, procede liminarmente determinar si la controversia de autos corresponde a la competencia del fuero contencioso administrativo, pues la capacidad del juez para conocer de un determinado proceso, es materia de fundamental importancia para la correcta instrucción y decisión de los litigios y tiene raíces constitucionales (arts. 18 de la Constitución Nacional; 10 y 15 de la Constitución de la Provincia; conf. S.C.B.A., causa B. 69.432, res. 28-V-2008).
Que para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, sólo en la medida que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de la pretensión (C.S.J.N., Fallos: 313:971; 318:298, entre otros; S.C.B.A., doct. causas B. 68-059, “Baez”, res. 3-XI-2004; B. 68.815, “Rijuca S.A.”, res. 20-IX-2006, entre otras).
Así, del relato efectuado en el escrito postulatorio por el letrado promotor de autos, como asimismo del Acta Acuerdo acompañada (fs. 2/7), se desprende que la pretensión deducida tiene por objeto homologar el acuerdo celebrado con fecha 27 de agosto de 2009 entre las familias que ocupan los terrenos afectados a la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial de la localidad de Gorina y el Gerente General de esa Unidad Ejecutora a los fines de lograr un espacio de diálogo y concertación, durante el lapso de un año, tendiente a dirimir los conflictos que puedan existir entre ambas partes, ante la inminencia de la efectivización de la orden judicial de desalojo, “...sin renunciar a los derechos que cada una de las partes entiende mantienen respecto de las tierras y su posesión...” (v. fs. 3).
En el punto 2) del acuerdo se establece que “durante ese plazo las partes procuran en forma individual o colectiva, mediante la suscripción de comodatos, locaciones, venta de relocalizaciones y/o cualquier otra figura contractual aplicable para regularizar la condición dominial o la posesión o tenencia de los inmuebles afectados, de acuerdo con las particularidades que cada caso presente” (v. fs. 3).
Es decir, que de la documental adjunta, se desprende claramente que la pretensión de homologación del referido acuerdo, circunscribe la cuestión controvertida en el marco del un juicio de desalojo regido por el derecho privado, materia ésta expresamente excluida de la competencia del fuero contencioso administrativo.
Ello deviene incontrovertible, a la luz de las prescripciones del artículo 4° del Código Procesal Administrativo, precepto éste que contempla los casos excluidos de la materia contenciosa administrativa, disponiendo que “no corresponden a la competencia de los tribunales contecioso administrativos las siguientes controversias: 1. Las que se encuentran regidas por el derecho privado. 2. Las que tramitan mediante los juicios de desalojo, interdictos, y las pretensiones posesorias”
Así, el litigio planteado en el sub judice, no configura un caso contencioso administrativo, dado que la pretensión de la actora no se origina en un convenio de naturaleza administrativa, celebrado en el marco de un régimen de derecho público, sino en una controversia que las partes “...mantienen respecto de las tierras o su posesión...” (v. fs. 3), cuestión ésta que se rige por el derecho privado.
En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia tiene sentado –en forma reiterada- que, específicamente el ordenamiento procesal administrativo excluye de su competencia las controversias referidas a juicios de desalojo y, por ende, tal cuestión es ajena a la competencia de los tribunales del fuero en lo contencioso administrativo y propia de la competencia de los jueces del fuero civil y comercial (S.C.B.A., causas B. 98.050, “Coop. Obras y Servicios Públicos, Viviendas y Servicios Asistenciales Universo Ltda.”, res. 9-VIII-2006; B. 68.603, “Obra Social Ferroviaria”, res. 6-IX-2006; B. 68.492, “Veronesi”, res. 27-VI-2007; B. 69.231, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, res. 15-VIII-2007; B. 69.362, “Navarro”, res. 7-V-2008; B. 69.523, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, res. 16-IV-2008; B. 69.748, “Provincia de Buenos Aires (I.V.B.A.) c/ Carcacha s/ acción de restitución”, res. 22-IV-2009).
Asimismo, tal como lo tiene sentado la doctrina legal de la Casación Bonaerense, no resulta óbice de tal conclusión, la circunstancia de que el litigio se vincule con un inmueble cuya titularidad dominial pertenece al Estado Provincial (conf. doct., S.C.B.A., causa B. 69.748, “Provincia de Buenos Aires -I.V.B.A.-”, res. 22-IV-2009).
Finalmente, se observa que en el mismo sentido se manifestó ante los medios periodísticos, el titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 1, al afirmar que la presente causa “es una cuestión civil” (conf. www. el dia.com.ar, publicación del 3 de mayo de 2010).
En función de lo expuesto y de la documentación acompañada, se concluye que el caso sub judice es ajeno a la competencia contencioso administrativa, ya que se encuentra comprendido en la excepción explícitamente establecida en el artículo 4° incisos 1° y 2° de Código Contencioso Administrativo (ley 12.008, texto según ley 13101).
A mérito de lo expuesto, corresponde declarar la incompetencia de este Juzgado para conocer y decidir en la presente causa y remitirla a la Receptoría General de Expedientes de La Plata, a los fines que -previo sorteo de ley- se radique por ante el Juzgado Civil y Comercial que corresponda, dándose de baja de los registros informáticos del Juzgado a mi cargo (arts. 4° incs. 1° y 2°, 8° y concs., C.C.A., ley 12.008, texto según ley 13.101).
Por ello,
RESUELVO:
Declararme incompetente para conocer y decidir en la presente causa y remitirla a la Receptoría General de Expedientes de La Plata, a los fines que -previo sorteo de ley- se radique por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial que corresponda, dándose de baja de los registros informáticos del Juzgado a mi cargo (arts. 4° incs. 1° y 2°, 8° y concs., C.C.A., ley 12.008, texto según ley 13.101).
Regístrese y notifíquese a las partes, por Secretaría y con habilitación de días y horas (art. 77 inc. 1°, C.C.A., ley 12.008, texto según ley 13.101; 135 inc. 12 y 153, C.P.C.C.).
Remitir oportunamente, las cédulas de notificación debidamente diligenciadas al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial competente en la materia.
Registro Nº ............... ANA CRISTINA LOGAR
Juez
en lo Contencioso Administrativo nº 2
Dpto. Judicial La Plata
Agrego luego de su comentario la resolución aquí comentada y agrego también al mismo, a pedido de la CTA La Plata - Ensenada, el sitio donde se publica el video "Justicia Feudal", de difusión de lo sucedido ese día.
http://www.youtube.com/watch?v=vz4jUf6ZzXQ
Saludos, Guillermo.-
--------------------------------------------------
"CUANDO LA DECLARACION DE INCOMPETENCIA ANTICIPA INELUDIBLE INJUSTICIA."
(comentario a la resolución del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 2 de La Plata, del 10 de mayo de 2010, en causa “Ponce Nuñez, Marcelo Enrique c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/homologación”).
Un letrado que patrocina a ocupantes de terrenos fiscales en la zona de Gorina (City Bell) Provincia de Buenos Aires y los defiende en el curso de una causa penal que se les instruye en calidad de “intrusos”(1), presenta ante la justicia en lo contencioso administrativo un acuerdo suscripto el 27 de agosto de 2009 entre tales ocupantes y el Gerente General de la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial, en el que este organismo – a la sazón jurisdiccionalmente competente respecto de las tierras fiscales en cuestión – autoriza temporalmente la ocupación de los predios por sus actuales ocupantes que lo son desde tiempo atrás. El letrado expone – permítaseme decir, con desesperación – ante la justicia penal esta circunstancia adjuntando el documento respectivo y aclarando expresamente como dato vital, que esa exhibición se hizo juntamente con la Fiscalía de Estado que acompañó la presentación respectiva(2). Es vital, porque la propia Provincia a través de su representante en Justicia, advierte que los terrenos son de su propiedad y que, en ese carácter celebró convenio sobre la ocupación con sus actuales ocupantes. La justicia penal ignora tal elemento esencial agregado a la causa y ordena el desalojo.
El letrado patrocinante de los ocupantes de predios fiscales se presenta entonces ante la justicia en lo contencioso administrativo solicitando que se homologue el acuerdo, sin perjuicio de una medida cautelar de no innovar que desactive el desalojo hasta que medie pronunciamiento definitivo en ese fuero(3). Y aquí se produce entonces una injusticia que, bajo el inocente manto de una mera cuestión de competencia, anticipa la suerte adversa de la cuestión planteada contra las familias que claman por su derecho a la vivienda. En efecto: aún si no existiere el acuerdo cuya homologación el letrado solicita – y mucho más porque existe -, la materia del proceso es propia y exclusiva del derecho público porque compromete por sobre todas las cosas, la posibilidad de una retrogradación o regresión en el ejercicio actual de derechos sociales esenciales, prohibida por la normativa internacional y de orden interno constitucional que los consagra y que el juez investido de la magistratura en la materia no puede resignar.
La señora Juez que dicta la resolución ahora en comentario considera que la pretensión de homologación del acuerdo “circunscribe la cuestión controvertida en el marco de un juicio de desalojo regido por el derecho privado”. Alude para sostener su posición a alguna cláusula del acuerdo que acude a figuras del derecho privado como posibles legitimantes de la situación de los ocupantes, pero en realidad, subyace en la decisión judicial una toma de posición ideológica que obvia de antemano la aplicación de la legislación tuitiva internacional e interna constitucional cuya consideración, a la inversa, legitimaría el desplazamiento sin más de cláusulas contractuales violatorias de su esencia aceptadas bajo la presión de la emergencia más repudiable que genera la miseria(4). Considera la magistrada que su conclusión deviene incontrovertible a la luz de las prescripciones del artículo 4 del Código Procesal Administrativo en cuanto excluye de la competencia procesal en materia administrativa las controversias que se encuentran regidas por el derecho privado(5), añadiendo que el litigio planteado no constituye un caso contencioso administrativo dado que la pretensión de la actora no se origina en un convenio de naturaleza administrativa, celebrado en el marco de un régimen de derecho público, sino en una controversia que las partes mantienen respecto de las tierras o su posesión, cuestión ésta que se rige por el derecho privado. Necesito preguntar ¿qué partes? ¿la señora Ana Roncoroni y los ocupantes a los que califica de “intrusos”? ¿o los ocupantes y la Provincia titular de los bienes públicos? En este último caso, no puede haber controversia respecto de las tierras o su posesión – mucho menos regidas por el derecho privado - porque instaladas en tales tierras familias con hijos que pretenden preservar el efectivo ejercicio del derecho a una vivienda digna, no hay otro destino posible de esas tierras públicas que su ocupación por las familias que las ocupan, salvo que se les otorguen otras tierras con otras viviendas dignas que ocupar. Por consecuencia, no puede haber controversia respecto de las tierras o su posesión en el marco del derecho privado.
La resolución en comentario trabaja solo con la posibilidad de derechos en cabeza del denominado “sujeto napoleónico” ofendiendo con esa limitación toda la normativa nacional e internacional que consagra derechos esenciales en directa vinculación con sujetos que no tienen acceso a la calidad de sujetos de derecho del Código Civil. Dice Gustavo Simona – a quien corresponde la expresión de “sujeto napoleónico” – que la visión del ser humano separado de las condiciones sociales en que se inserta, va cambiando de la mano del proceso conocido como “etapa de multiplicación y especificación de los derechos humanos”(6) y que como resultado de este nuevo proceso - la multiplicación y especificación de los derechos humanos - se ha llegado no solo al reconocimiento de nuevos derechos sino a la consideración de subjetividades distintas a las de la persona individual, tales como la niñez, la ancianidad, la categoría de discapacitados y otros(7), entre los que se incluye naturalmente la categoría de “familia con derecho a una vivienda digna”.
La remisión al ámbito del derecho privado que importa la mera evaluación de una cuestión de competencia, equivale en el caso a un pasaje a la mayor indigencia de la que no se sale analizando derechos derivados de la propiedad, el usufructo, la locación. La circunstancia de que la resolución judicial en comentario se funde en decisiones de la Suprema Corte de Justicia provincial que disponen en igual sentido, no le quita la profunda inequidad que contiene; solo permite verificar que la Suprema Corte adopta la misma vertiente de injusticia ineludible cuando se contenta con legitimar un desalojo sin análisis de las implicancias que el orden público tutelar contiene en la orden que manda a tramitar a la justicia civil (por ejemplo, B- 69.748 “Provincia de Buenos Aires c/ Carcacha, Silvia Beatriz s/ acción de restitución, conflicto de competencia art.7 inc. 1º ley 12.008” 22 de abril de 2009).
(1) Por lo que advertimos, la denuncia penal fue presentada en el caso por una persona de nombre Ana Roncoroni cuyo derecho a denunciar intrusión nos sorprende porque se trata de terrenos de propiedad de la Provincia.
(2) Es motivo de júbilo general que la Fiscalía de Estado esté del lado de la defensa de los derechos sociales, sabiendo que los bienes públicos cuya administración se le encomienda deben tener un destino público.
(3) La medida cautelar fue resuelta favorablemente por el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº1 de La Plata quien, luego de pronunciarse favorablemente en el marco de la competencia provisoriamente asumida, remitió la causa para sorteo en el ámbito del fuero en lo contencioso administrativo.
(4)Por mucho menos, el Juez a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo nº1 de La Plata consideró nulo por vicio de lesión el contrato celebrado por un agente estatal para su desempeño en planta temporaria (“Martínez Domingo Arnaldo c. Banco de la Provincia de Buenos Aires” 19 de junio de 2009)
(5) Amén de que en la concepción del derecho administrativo que postulamos siguiendo a Bartolomé Fiorini no puede haber ámbitos del derecho administrativo “regidos por el derecho privado” porque el derecho administrativo es íntegramente regulador del ejercicio de toda la función administrativa, ya nos hemos pronunciado concretamente acerca de la inconstitucionalidad de las normas del Código Procesal Administrativo de la Provincia que aluden a situaciones “regidas” por uno u otro derecho – siguiendo la dicotomía perimida de “autoridad-gestión” – por violatorias de la cláusula constitucional específica del artículo 166 último párrafo de la Constitución provincial que alude únicamente al ejercicio de función administrativa (en “La materia determinante de la competencia en el proceso administrativo provincial” en obra colectiva “El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires”, Directores Cassagne – Gordillo, Coordinador Carlos Botassi, Librería Editora Platense, 2ª edición, 2004, especialmente VI 69 y 70)
(6) En ponencia presentada con Eduardo Russo y Agata Teti, ante el Primer Congreso de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, celebrado los días 20,21 y 22 de setiembre de 2005 “El nuevo sujeto de derechos” (puede verse en Revista de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº1 Setiembre 2007)
(7) Con remisión a Alejandro G. Defranco “El reconocimiento de una nueva subjetividad: el derecho de los presos” ponencia presentada en el II Congreso Internacional “Derechos y garantías en el siglo XXI”.
------------------------------------------------------------
21054 - "PONCE NUÑEZ MARCELO ENRIQUE C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ HOMOLOGACION - OTROS JUICIOS"
La Plata, 10 de Mayo de 2010.-
AUTOS Y VISTOS:
1°) Que con fecha 30 de abril de 2009, se presenta el letrado Ponce Nuñez, Marcelo Enrique, en los términos del artículo 48 del C.P.C.C., invocando el carácter de defensor -en sede penal- de las personas que se individualizan en el acta acuerdo obrante a fojas 2/7.
Solicita la homologación del acuerdo suscripto con el Gerente General de la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial, el día 27 de agosto de 2009.
Manifiesta que desde el año 2006, viene tramitando una denuncia penal, originada por vecinos, que indican delito de usurpación cometido por las personas que suscriben el acuerdo y con relación a las tierras que allí se indican.
Destaca que se dieron diversas órdenes de desalojo por parte del magistrado interviniente y, que por diversos motivos, todas ellas fracasaron.
Indica que con tal motivo, la Provincia a través de su representante fiscal, como las autoridades correspondientes arribaron a un acuerdo por el cual se permita la ocupación hasta el mes de agosto de 2010.
Sostiene que el acuerdo fue presentado conjuntamente por esa parte y la Fiscalía de Estado, ante el Juzgado interviniente, no obstante lo cual, la orden de desalojo sigue vigente, destacando que a la fecha de esta presentación hay personal policial pretendiendo cumplir con la misma.
Pondera que los acuerdos son ley para las partes y, consecuentemente, pretende el cabal cumplimiento del acuerdo arribado.
Funda el derecho en los artículos 1137 y concordantes del Código Civil, 11, 12, 36 concordantes de la Constitución provincial; 18 y 28 de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales.
Solicita que en el momento procesal oportuno se homologue el acuerdo y previo a ello se decrete una medida cautelar de no innovar y permanencia de las personas en el lugar, comunicándose a la Policía de la Provincia de Buenos Aires que desactive el desalojo dispuesto con fecha 29 de abril de 2010, por el Juzgado de Garantías n° 2 del Departamento Judicial La Plata. Acompaña copia de la orden de lanzamiento dispuesta por ese magistrado, en los autos “Roncoroni, Ana s/ Usurpación de propiedad” (fs. 1).
Peticiona que la causa se radique por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 1 de La Plata, invocando conexidad con los autos “Castillo, Gabriela Gisela c/ Provincia de Buenos Aires y otra s/ amparo”, causa n° 14.325.
2°) Que mediante interlocutoria de fecha 30 de abril de 2010, el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 1 de La Plata, resuelve desestimar el pedido de radicación directa por conexidad, pues no advierte la existencia de identidad de partes, ni de objeto, ni de causa jurídica de la petición (fs. 13/18).
Además, con carácter de medida cautelar, ordena a la Policía de la Provincia de Buenos Aires (Departamental La Plata), abstenerse de llevar adelante el lanzamiento/desalojo de las personas que habitan el predio en cuestión, hasta tanto el titular del Juzgado de Garantías n° 2 de La Plata, se expida respecto de la homologación del acuerdo objeto de autos.
Que ese mismo día el letrado promotor de estos autos, interpone un recurso de revocatoria contra la precedente resolución, solicitando se deje sin efecto la remisión de la causa al Juzgado de Garantías n° 2, aduciendo que el acuerdo llevado a cabo entre los ocupantes-poseedores de los lotes y un funcionario provincial no es una cuestión penal, sino contenciosa administrativa, pues se dispone sobre bienes de pertenencia pública (fs. 26).
Que por interlocutorio de fecha 4 de abril de 2010, el titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 1, resuelve hacer lugar al recurso de revocatoria interpuesto y remite las actuaciones a la Receptoria General de Expedientes para que se proceda a su sorteo entre los Juzgados Contenciosos Administrativos (fs. 27).
3°) Que recibida la causa por ante el Juzgado a mi cargo, procede liminarmente determinar si la controversia de autos corresponde a la competencia del fuero contencioso administrativo, pues la capacidad del juez para conocer de un determinado proceso, es materia de fundamental importancia para la correcta instrucción y decisión de los litigios y tiene raíces constitucionales (arts. 18 de la Constitución Nacional; 10 y 15 de la Constitución de la Provincia; conf. S.C.B.A., causa B. 69.432, res. 28-V-2008).
Que para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, sólo en la medida que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de la pretensión (C.S.J.N., Fallos: 313:971; 318:298, entre otros; S.C.B.A., doct. causas B. 68-059, “Baez”, res. 3-XI-2004; B. 68.815, “Rijuca S.A.”, res. 20-IX-2006, entre otras).
Así, del relato efectuado en el escrito postulatorio por el letrado promotor de autos, como asimismo del Acta Acuerdo acompañada (fs. 2/7), se desprende que la pretensión deducida tiene por objeto homologar el acuerdo celebrado con fecha 27 de agosto de 2009 entre las familias que ocupan los terrenos afectados a la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial de la localidad de Gorina y el Gerente General de esa Unidad Ejecutora a los fines de lograr un espacio de diálogo y concertación, durante el lapso de un año, tendiente a dirimir los conflictos que puedan existir entre ambas partes, ante la inminencia de la efectivización de la orden judicial de desalojo, “...sin renunciar a los derechos que cada una de las partes entiende mantienen respecto de las tierras y su posesión...” (v. fs. 3).
En el punto 2) del acuerdo se establece que “durante ese plazo las partes procuran en forma individual o colectiva, mediante la suscripción de comodatos, locaciones, venta de relocalizaciones y/o cualquier otra figura contractual aplicable para regularizar la condición dominial o la posesión o tenencia de los inmuebles afectados, de acuerdo con las particularidades que cada caso presente” (v. fs. 3).
Es decir, que de la documental adjunta, se desprende claramente que la pretensión de homologación del referido acuerdo, circunscribe la cuestión controvertida en el marco del un juicio de desalojo regido por el derecho privado, materia ésta expresamente excluida de la competencia del fuero contencioso administrativo.
Ello deviene incontrovertible, a la luz de las prescripciones del artículo 4° del Código Procesal Administrativo, precepto éste que contempla los casos excluidos de la materia contenciosa administrativa, disponiendo que “no corresponden a la competencia de los tribunales contecioso administrativos las siguientes controversias: 1. Las que se encuentran regidas por el derecho privado. 2. Las que tramitan mediante los juicios de desalojo, interdictos, y las pretensiones posesorias”
Así, el litigio planteado en el sub judice, no configura un caso contencioso administrativo, dado que la pretensión de la actora no se origina en un convenio de naturaleza administrativa, celebrado en el marco de un régimen de derecho público, sino en una controversia que las partes “...mantienen respecto de las tierras o su posesión...” (v. fs. 3), cuestión ésta que se rige por el derecho privado.
En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia tiene sentado –en forma reiterada- que, específicamente el ordenamiento procesal administrativo excluye de su competencia las controversias referidas a juicios de desalojo y, por ende, tal cuestión es ajena a la competencia de los tribunales del fuero en lo contencioso administrativo y propia de la competencia de los jueces del fuero civil y comercial (S.C.B.A., causas B. 98.050, “Coop. Obras y Servicios Públicos, Viviendas y Servicios Asistenciales Universo Ltda.”, res. 9-VIII-2006; B. 68.603, “Obra Social Ferroviaria”, res. 6-IX-2006; B. 68.492, “Veronesi”, res. 27-VI-2007; B. 69.231, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, res. 15-VIII-2007; B. 69.362, “Navarro”, res. 7-V-2008; B. 69.523, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, res. 16-IV-2008; B. 69.748, “Provincia de Buenos Aires (I.V.B.A.) c/ Carcacha s/ acción de restitución”, res. 22-IV-2009).
Asimismo, tal como lo tiene sentado la doctrina legal de la Casación Bonaerense, no resulta óbice de tal conclusión, la circunstancia de que el litigio se vincule con un inmueble cuya titularidad dominial pertenece al Estado Provincial (conf. doct., S.C.B.A., causa B. 69.748, “Provincia de Buenos Aires -I.V.B.A.-”, res. 22-IV-2009).
Finalmente, se observa que en el mismo sentido se manifestó ante los medios periodísticos, el titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 1, al afirmar que la presente causa “es una cuestión civil” (conf. www. el dia.com.ar, publicación del 3 de mayo de 2010).
En función de lo expuesto y de la documentación acompañada, se concluye que el caso sub judice es ajeno a la competencia contencioso administrativa, ya que se encuentra comprendido en la excepción explícitamente establecida en el artículo 4° incisos 1° y 2° de Código Contencioso Administrativo (ley 12.008, texto según ley 13101).
A mérito de lo expuesto, corresponde declarar la incompetencia de este Juzgado para conocer y decidir en la presente causa y remitirla a la Receptoría General de Expedientes de La Plata, a los fines que -previo sorteo de ley- se radique por ante el Juzgado Civil y Comercial que corresponda, dándose de baja de los registros informáticos del Juzgado a mi cargo (arts. 4° incs. 1° y 2°, 8° y concs., C.C.A., ley 12.008, texto según ley 13.101).
Por ello,
RESUELVO:
Declararme incompetente para conocer y decidir en la presente causa y remitirla a la Receptoría General de Expedientes de La Plata, a los fines que -previo sorteo de ley- se radique por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial que corresponda, dándose de baja de los registros informáticos del Juzgado a mi cargo (arts. 4° incs. 1° y 2°, 8° y concs., C.C.A., ley 12.008, texto según ley 13.101).
Regístrese y notifíquese a las partes, por Secretaría y con habilitación de días y horas (art. 77 inc. 1°, C.C.A., ley 12.008, texto según ley 13.101; 135 inc. 12 y 153, C.P.C.C.).
Remitir oportunamente, las cédulas de notificación debidamente diligenciadas al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial competente en la materia.
Registro Nº ............... ANA CRISTINA LOGAR
Juez
en lo Contencioso Administrativo nº 2
Dpto. Judicial La Plata
lunes, 26 de abril de 2010
"LA MANERA MAS CONVENIENTE DE ADMINISTRAR EL PAIS II" (por Inés D'Argenio)
Estimados/as amigos/as: La Dra. D'Argenio ha querido compartir conmigo -y ahora con ustedes- la segunda parte de su comentario al dec. 272/10 -VER TEXTO DEBAJO- (ver:
http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com/2010/02/06/la-manera-mas-conveniente-de-administrar-el-pais/), que crea el "Consejo de Coordinación de Política Monetaria, Financiera y Cambiaria".
Imperdible, desde aquì nuestro agradecimiento por el apoyo brindado desde siempre:
"LA MANERA MAS CONVENIENTE DE ADMINISTRAR EL PAIS (II)
1. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, por su Sala A, anuló la resolución dictada por el Secretario de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas en virtud de la cual se subordinó la autorización de transacciones celebradas entre empresas de telecomunicaciones, al cumplimiento de condiciones en el marco de la ley de defensa de la competencia. El fundamento expresado en dicha resolución administrativa para condicionar la autorización requerida fue “el efecto restrictivo o distorsionador de la competencia por la concentración económica que se produciría al tener influencia decisiva, en una de las empresas prestadoras del servicio de telecomunicaciones, la otra empresa del mismo ramo que, junto con aquélla detentan (sic) la mayor parte del mercado de ese servicio en nuestro país” (sentencia del 1 de febrero de 2010, en causa “Pirelli & CSPA y otros”).
La sentencia comienza por analizar las normas legales que rigen la materia, a partir del considerando 8, sin perjuicio de abordar más adelante los agravios específicos del caso que condujeron a la anulación de la resolución cuestionada. Destaca entonces que la ley de defensa de la competencia 25.156, vigente en la actualidad, fue dictada por el Congreso de la Nación en agosto de 1999 y promulgada por el Poder Ejecutivo el 16 de setiembre de ese año, reemplazando a la ley 22.262 sancionada en agosto de 1980. Del cotejo de ambas normas, cobra importancia para la Cámara de Apelaciones, la sustitución de la anterior Comisión de Defensa de la Competencia creada por ley 22.262, por un Tribunal Nacional totalmente independiente del poder político, en especial, del Poder Ejecutivo (con remisión al debate parlamentario de la nueva ley 25.156). Sobre tal base, la sentencia afirma que constituye un verdadero escándalo jurídico que la ley 25.156 dictada hace más de diez años, se encuentre incumplida por la demora del Poder Ejecutivo en proceder a la designación que le fue encomendada expresamente (conforme art. 19 ley 25.156) y decide, con remisión a un precedente reciente de la misma Sala (“Grupo Clarín y otros”), cursar una comunicación al Poder Ejecutivo para que proceda a integrar el organismo que debe aplicar y controlar el cumplimiento de la ley de defensa de la competencia tal como está ordenado en el artículo 19 de la ley 25.156 (considerando 10).
La manera más conveniente de administrar el país está establecida expresamente en esta materia por el Congreso de la Nación, con opción por el sistema concurrencial que desplaza claramente la decisión en soledad(1) del Poder Ejecutivo a través de su estructura burocrática integrada jerárquicamente para expresar mediante un acto administrativo la voluntad de la administración. El acto administrativo de autoridad emanado por un órgano inserto en el principio burocrático de jerarquía, no es idóneo para regular las relaciones entre empresas comerciales y subordinar la aprobación de las concentraciones económicas al cumplimiento de condiciones, porque la ley ha optado por un sistema de gestión administrativa diferente orientado en los marcos de sistemas de gestión que propugnan la participación pública en la gestión administrativa.
2. El incumplimiento por parte del Poder Ejecutivo de la oportuna instalación de entidades independientes de su estructura de subordinación jerárquica, creadas por el Congreso como la “manera más conveniente de administrar el país”, fue condenado también por la Justicia nacional en lo contencioso administrativo federal. El 14 de agosto de 2009, la señora juez de primera instancia Clara M. Do Pico(2) obligó al Poder Ejecutivo Nacional a cumplir con el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico vigente para la designación de los cinco miembros del Directorio del Ente Nacional Regulador del Gas, destacando que tanto la ley 24.076 (marco regulatorio de la actividad del gas natural) como su decreto reglamentario 1738/92, determinan que los integrantes del Directorio del ENARGAS deben seleccionarse entre personas con antecedentes técnicos y profesionales en la materia, mediante un proceso conducido por la Secretaría de la Energía, el cual garantice la designación de profesionales con conocimientos y antecedentes suficientes, y con comunicación previa a una comisión del Poder Legislativo Nacional o, en caso de inexistencia de esa comisión, a los presidentes de ambas Cámaras (arts. 54 y 55 de la ley y del decreto reglamentario). La sentencia recayó en causa “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria c/ Estado Nacional, art. 53 Ley 24.076 s/proceso de conocimiento” y en ella la señora Juez analiza los procedimientos inconclusos llevados a cabo para las designaciones respectivas concluyendo – en el considerando IX – que de tal análisis surge en forma patente que desde por lo menos el 31 de marzo de 2000, ningún miembro del Directorio del ENARGAS fue designado de conformidad con el ordenamiento jurídico. Al condenar en el sentido antes dicho, la sentencia aclara expresamente – con remisión a un precedente de la Cámara del fuero, Sala V, en causa “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Estado Nacional- Secretaría de Comunicaciones- decreto 764/2000” del 30 de junio de 2009 – que lo en ella resuelto no implica una intromisión en facultades reservadas del poder administrador, como pretende la accionada, en tanto simplemente se está exhortando al cumplimiento de una obligación asumida por el Poder Ejecutivo(3).
También la Cámara del fuero, por su Sala V, se expidió en causa “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y otros v. Estado Nacional”, en sentencia de fecha 10 de setiembre de 2009. En esa oportunidad se pretendía que el Poder Ejecutivo Nacional fuera emplazado a dar cumplimiento al procedimiento de selección y designación de los directores del Ente Nacional Regulador de la Electricidad; y el tribunal, revocando la sentencia de primera instancia que había considerado ausente el requisito de legitimación procesal de las asociaciones actoras, admitió parcialmente la demanda y ordenó a la Secretaría de Energía que arbitre los medios necesarios para realizar la convocatoria pública y dar cumplimiento a los demás procedimientos para que los integrantes del Directorio del ENRE sean designados de la manera establecida en los artículos 58 y 59 de la ley 24.065 y en su reglamentación. Destacó la Cámara que la independencia que el Congreso ha querido garantizar al Ente, forma parte de la garantía del debido proceso y por tal razón, los particulares y las asociaciones conformadas por ellos cuyos derechos han de ser directamente reglamentados, determinados o dirimidos por un ente o agencia reguladora, están legitimados para cuestionar el medio y las condiciones de la designación de los funcionarios que tienen esos poderes. Si la legitimación pudiera ser negada por la mera circunstancia de que el agravio ocasionado por la conducta estatal es de carácter generalizado – dijo -, nadie estaría en condiciones de exigir que la ley fuera cumplida, aún cuando claramente el ejercicio efectivo de sus derechos individuales o colectivos dependiera de ello (con cita de Fallos 328:1146 y 329:4066).
3. Tanto o más grave que el incumplimiento de la ley que establece los mecanismos para concretar “la manera más conveniente de administrar el país”, es el anuncio por parte del Poder Ejecutivo Nacional de la puesta en funcionamiento de un Consejo que pretende asimilarse a las agencias reguladoras independientes pero sin guardar con ellas la más mínima razón de identidad(4). Nos referimos al Consejo para la Coordinación de las Políticas Monetarias, Cambiarias y Financieras anticipado con otros nombres tentativos más simples el 4 de febrero de 2010 y anunciado en su conformación el 19 de febrero de 2010 aunque sin mención alguna de la norma que lo estatuye y fija sus funciones(5).
Y la lista sigue, con la licencia silenciosa de nosotros, los administrativistas, que desechamos a diario la puesta en debate de esta cuestión acerca de “la manera más conveniente de administrar el país” que constituye, precisamente, el objeto de estudio de nuestra disciplina(6)."
----------------------------------------------------------
1 La doctrina italiana ha acuñado esta magnífica expresión para referirse al acto administrativo de autoridad – al que denominan “provedimento” - señalando la necesidad de superar este esquema tradicional de expresión unitaria de la voluntad administrativa, sustituyéndolo por un procedimiento de coordinación y cooperación decisional al que denominan conferencia de servicios, y que tiende a la adopción de decisiones concordadas entre varias administraciones participantes, para la determinación en forma dialéctica del interés público concreto que, de otra manera, era el resultado de procedimientos discrecionales conducidos en soledad (Conferenza di servizi e amministrazione della complexita, Doménico D’Orsogna, con especial remisión a Franco Gaetano Scoca, en Nuovi problemi di Amministrazione Publica, estudios dirigidos por Scoca). Si bien este profundo esfuerzo doctrinario – con aplicación jurisprudencial sustentada principalmente en el nuevo principio constitucional del buen funcionamiento de la administración pública (art.97 Constitución italiana) – no alcanza la plenitud del sistema concurrencial de gestión administrativa caracterizado por el desplazamiento hacia la sociedad civil de la regulación administrativa, constituye una advertencia a tener en cuenta por nuestra disciplina en cuanto plantea, aún dentro del sistema de regulación estatal, una nueva configuración de éste: un modelo de administración concertada – dice D’Orsogna – un medio de actividad administrativa consensual, un módulo de armonización de los intereses públicos, fraccionado en una multiplicidad de centros orgánicos de imputación (obra citada, Introducción 1. Razones de la investigación).
2 Luego ascendida a Juez de Cámara, calidad en que, en votación concordante con la señora Juez Marta Herrera, honró el ejercicio independiente de la Magistratura al confirmar una sentencia de la señora Juez de Primera Instancia, María José Sarmiento en defensa de la legalidad que rige el desempeño independiente del Banco Central de la República Argentina (En causa “Pinedo, Federico y otros v. Estado Nacional”, 22 de enero de 2010, una doctrina general desoída, lamentablemente por el juez a cargo del Juzgado 1 del mismo fuero, en su resolución de fecha 8 de febrero de 2010 en causa “Solanas, Fernando E. y otro v. Ministerio de Economía s/amparo ley 16.986”)
3 La doctrina más reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación avala plenamente esta conclusión en cuanto considera un deber jurisdiccional la adopción de medidas conducentes sobre los otros poderes del Estado que tiendan a sostener la observancia de la Constitución, imponiendo a los jueces actuar con particular energía para hacer efectivos los mandatos constitucionales (en “Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional y Provincia del Chaco” del 18 de setiembre de 2997; “Mendoza, Beatriz” resolución medida cautelar 20 de junio de 2006 y, principalmente, “Salas, Dino y otros v. Provincia de Salta y otro” del 26 de marzo de 2009 en la que, al rechazar la defensa de la demandada aduciendo que la medida cautelar decretada en la causa altera los efectos de actos administrativos que gozan de presunción de legitimidad, justificó la adopción de tales medidas por parte del Poder Judicial señalando que no debe verse en ello una intromisión indebida en las atribuciones de otros poderes del Estado cuando lo único que hace, como custodio de las garantías constitucionales, es tutelar derechos o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos puedan ser lesionados (Fallos 328:1146; 330:111). Sin embargo, la doctrina de la Corte es ignorada por la Sala III de la misma Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en una sentencia de contenido retardatario recaída en causa “Defensor del Pueblo de la Nación v. Trenes de Buenos Aires y otros” en el mes de febrero de 2010: el marco decisorio en que se enmarca el ejercicio de la función administrativa – se expresó en la sentencia - exhibe elementos sujetos a la discrecionalidad técnica del obrar de la autoridad pública, entre los cuales se encuentran precisamente, los atinentes al control, la determinación y la valoración de las condiciones y del modo de cumplimiento de sus obligaciones por parte del concesionario y prestador del servicio de transporte ferroviario urbano de pasajeros; en ese orden de ideas se ha destacado que toda vez que ha de reconocerse que el Poder Ejecutivo es la autoridad competente en materia de regulación del servicio de transporte, no corresponde – en principio – sustituir los criterios empleados en el ejercicio de esa actividad que – en el caso – no se advierte como cumplida con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta”.
4 Nos referíamos a él en un artículo anterior – “La manera más conveniente de administrar” - calificándolo de “simulacro abastardado”, expresión que acuñó con carácter general Diogo de Figueiredo Moreira Neto pare referirse a las denominadas agencias reguladoras establecidas en el marco de un sistema de regulación estatal (En Direitto regulatorio, Renovar, Río de Janeiro, 2003; y en Quatro paradigmas del direitto administrativo post moderno, Forum, Belo Horizonte, 2008, citados ambos en blog Direitto administrativo em debate, a cargo de Farlei Martins Riccio de Oliveira del 5-10-2008, con la publicación de su Ensayo sobre el resultado como nuevo paradigma del derecho administrativo).
5 Diario La Nación del 4 de febrero de 2010 (“Crean un consejo para coordinar las políticas”), fecha en que la titular del Poder Ejecutivo Nacional empleó la frase que adoptamos como título de éste y el anterior comentario; y diario La Nación, Economía y Negocios del 19 de febrero de 2010 “Lanzaron el Consejo de Coordinación” – ahora con su denominación completa ya transcripta -, compuesto por el ministro y el viceministro de Economía, el presidente y el vicepresidente del Banco Central, el secretario de Finanzas y un director del ente monetario.
6 La doctrina italiana, por el contrario, ha puesto en tela de juicio toda su estructura burocrática de organización jerárquica, no solo a través de la conferencia de servicios a que ya hemos aludido, sino en virtud de un enfoque integral a partir de una nueva normativa que diseña un nuevo cuadro de referencia para la acción de los poderes públicos con especial énfasis en la obtención de resultados, en el que cobra relieve la figura del dirigente público que opera como un elemento de conjunción entre la esfera de la política y las instancias multiformes provenientes de la sociedad. Una excelente sistematización puede verse en Marina D’Orsogna, Programmazione stratégica e ativittá decisionale della Púbblica Amministrazione” en Nuovi problemi di Ammnistrazione Pubblica, Estudios dirigidos por Franco Gaetano Scoca, Giapichelli Editore, Torino, 2001, trabajo en el que se explica la superación del modelo “statocéntrico” a través de una cultura reelaborada en términos de coordinación, en la que el interés público no es más un interés dado, entendido como justificación extrajurídica de la atribución del poder, sino un concepto de “fines” que evoca la necesidad de resultados concretos. Sobre tales bases, proponen una revisión de la construcción tradicional a través de nuevas fórmulas que contemplan el “fenómeno dirigencial” , la distinción entre la fase de dirección y la fase de gestión, la formalización del “indirizzo” político como un nuevo elemento del proceso decisional en el que además se refleja la influencia de la programación estratégica, etc. etc. Todo un esfuerzo interpretativo y de aplicación de las nuevas normas constitucionales y consecuentes, que da cuenta de un profundo replanteo acerca de la “manera más conveniente de administrar” que en nuestro país ni siquiera se plantea dejando librado el acierto de tal conveniencia a la mera voluntad de quien dice saber de qué se trata. Ya hemos anticipado nuestra adhesión al sistema de agencias que propone Agustín Gordillo, razón por la que no celebramos como acertado el nuevo enfoque propuesto en Italia; pero al menos constituye eso, un nuevo enfoque que sirve de confirmación a la necesidad del debate que reclamamos en nuestro país. Además, en toda la Unión Europea se plantea hasta qué punto el mercado único puede cohabitar con la subsistencia del poder regulador de los Estados miembros, destacándose la existencia de tres niveles regulatorios: las directivas del legislador comunitario, los órganos legislativos nacionales y las agencias reguladoras nacionales; con la gravedad que añade a la situación el ejercicio de las funciones de supervisión (“A UE como Estado regulador”, Vital Moreira, 11 de marzo de 2009 en blog “Direito administrativo em debate” Farlei Martins Riccio de Oliveira). Hasta ahora, dice Vital Moreira, la solución ha consistido en crear “consejos reguladores nacionales” junto a la Comisión Europea, en general apenas con funciones de consulta o de concertación, sin poderes decisorios efectivos; pero hoy se avanza en la propuesta de un sistema europeo de regulación y supervisión del sistema financiero, incluidas las autoridades de supervisión de la UE. La cuestión ha quedado vinculada estrechamente a la opción por la “manera más conveniente de administrar” en Argentina, a partir del pronunciamiento expreso de la titular del Poder Ejecutivo Nacional a favor del sistema regulatorio opuesto propiciado por Gran Bretaña y Estados Unidos de Norteamérica y que propugna la regulación en el ámbito de cada Estado (en la reunión del G-20 en Londres en abril de 2009). Advertimos oportunamente el énfasis puesto por la titular del PEN al fundar su adhesión a la propuesta angloamericana – dijo entonces que se trataba de dotar al Estado de amplios poderes - así como el profundo desconocimiento subyacente en esa adhesión, acerca de las diferencias existentes sobre la manera de administrar en ambos países (lo anticipamos en “La regulación económica en América Latina: profundas diferencias con el sistema de agencias que se pretende trasplantar” en mayo de 2008, JA 2008-II, suplemento del fascículo Nº9; y lo plantemos en las Jornadas Italo-Argentinas de Derecho Administrativo desarrolladas en la Universitá degli Studi di Roma “Tor Vergata”, en octubre de 2009: “Incidencia del derecho administrativo en la nueva regulación económica frente a la crisis global”. De sumo interés para la reflexión en esta materia, es la obra de Arístide Police “Tutela Della Concorrenza e Pubblici Poteri” en Sistema del Diritto Amministrativo Italiano diretto da Scoca, Roversi Monaco y Morbidelli, G. Giappichelli Editore Torino, 2007).
--------------------------
TEXTO DEL DEC.272/10: Créase el Consejo de Coordinación de Política Monetaria, Financiera y Cambiaria.
Bs. As., 18/2/2010
VISTO el Expediente Nº S01:0053706/2010 del Registro del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, y
CONSIDERANDO:
Que al MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS le incumbe todo lo atinente a la política económica conforme el Artículo 20 de la Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto 438/92) y sus modificaciones y en particular le corresponde, entre otras competencias, la de entender en la política monetaria, financiera y cambiaria con arreglo a las atribuciones asignadas al BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (apartado 14 del artículo citado).
Que el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, organismo autárquico del ESTADO NACIONAL, tiene a su cargo la preservación del valor de la moneda y a tal fin la formulación, la ejecución y el dictado de normas en materia monetaria, financiera y cambiaria (Artículo 3º de la Ley Nº 24.144 y sus modificaciones).
Que por el Artículo 14 de la Carta Orgánica del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA la determinación de la ejecución de las políticas citadas en el considerando precedente le corresponde a su Directorio, mientras que por su Artículo 29 la citada entidad rectora del sistema bancario debe asesorar al MINISTERIO DE ECONOMIA y FINANZAS PUBLICAS en lo referente al régimen de cambios y establecer la reglamentación pertinente.
Que la experiencia nacional e internacional demuestra con ejemplos positivos la conveniencia de la existencia de una instancia de coordinación entre Bancos Centrales y Ministerios del Poder Ejecutivo, para el desarrollo de políticas públicas y con el propósito de alcanzar los objetivos de estabilidad macroeconómica y crecimiento.
Que en ese sentido, el Directorio del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA propició mediante la Resolución Nº 40 de fecha 11 de febrero de 2010, la conformación de un Consejo de Coordinación de Política Monetaria, Financiera y Cambiaria (CCPMFC) a integrarse por representantes del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS y de la referida entidad, con el fin de coordinar la aplicación de la política monetaria, financiera y cambiaria, con la programación de la ejecución presupuestaria sin desmedro del ejercicio de sus respectivas competencias.
Que a la vez, por la misma decisión, propuso a sus representantes para integrar dicho Consejo.
Que, por los motivos expuestos, corresponde crear el CONSEJO DE COORDINACION DE POLITICA MONETARIA, FINANCIERA Y CAMBIARIA, integrado por el señor Ministro de Economía y Finanzas Públicas, el señor Secretario de Política Económica y el señor Secretario de Finanzas, todos ellos en representación del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, y por la señora Presidenta, el señor Vicepresidente y UN (1) Director del Directorio que este cuerpo colegiado designe, todos ellos del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA y en su representación.
Que tal Consejo funcionará en el MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS y será presidido por el titular de dicha Cartera, debiéndose reunir al menos UNA (1) vez por mes para realizar el seguimiento de la coordinación encomendada, pudiendo requerir asesoramiento técnico de funcionarios de ambas dependencias.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el Artículo 99, inciso 1 de la CONSTITUCION NACIONAL.
Por ello,
LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA
DECRETA:
Artículo 1º — Créase el CONSEJO DE COORDINACION DE POLITICA MONETARIA, FINANCIERA Y CAMBIARIA con el objeto de coordinar la formulación y ejecución de la política monetaria, financiera y cambiaria nacional.
Art. 2º — El Consejo creado por el artículo anterior será presidido por el señor Ministro de Economía y Finanzas Públicas quien lo integrará junto con el señor Secretario de Política Económica y el señor Secretario de Finanzas, todos en representación del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS.
Asimismo lo integrarán la señora Presidenta, el señor Vicepresidente y UN (1) Director del Directorio que este cuerpo colegiado designe, todos ellos del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, quienes actuarán en su representación.
Art. 3º — El Consejo funcionará en el MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS y se reunirá al menos UNA (1) vez por mes, dictará su reglamento y realizará el seguimiento de la coordinación encomendada, pudiendo requerir asesoramiento técnico de funcionarios de ambas dependencias.
Art. 4º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Aníbal D. Fernández. — Amado Boudou.
http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com/2010/02/06/la-manera-mas-conveniente-de-administrar-el-pais/), que crea el "Consejo de Coordinación de Política Monetaria, Financiera y Cambiaria".
Imperdible, desde aquì nuestro agradecimiento por el apoyo brindado desde siempre:
"LA MANERA MAS CONVENIENTE DE ADMINISTRAR EL PAIS (II)
1. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, por su Sala A, anuló la resolución dictada por el Secretario de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas en virtud de la cual se subordinó la autorización de transacciones celebradas entre empresas de telecomunicaciones, al cumplimiento de condiciones en el marco de la ley de defensa de la competencia. El fundamento expresado en dicha resolución administrativa para condicionar la autorización requerida fue “el efecto restrictivo o distorsionador de la competencia por la concentración económica que se produciría al tener influencia decisiva, en una de las empresas prestadoras del servicio de telecomunicaciones, la otra empresa del mismo ramo que, junto con aquélla detentan (sic) la mayor parte del mercado de ese servicio en nuestro país” (sentencia del 1 de febrero de 2010, en causa “Pirelli & CSPA y otros”).
La sentencia comienza por analizar las normas legales que rigen la materia, a partir del considerando 8, sin perjuicio de abordar más adelante los agravios específicos del caso que condujeron a la anulación de la resolución cuestionada. Destaca entonces que la ley de defensa de la competencia 25.156, vigente en la actualidad, fue dictada por el Congreso de la Nación en agosto de 1999 y promulgada por el Poder Ejecutivo el 16 de setiembre de ese año, reemplazando a la ley 22.262 sancionada en agosto de 1980. Del cotejo de ambas normas, cobra importancia para la Cámara de Apelaciones, la sustitución de la anterior Comisión de Defensa de la Competencia creada por ley 22.262, por un Tribunal Nacional totalmente independiente del poder político, en especial, del Poder Ejecutivo (con remisión al debate parlamentario de la nueva ley 25.156). Sobre tal base, la sentencia afirma que constituye un verdadero escándalo jurídico que la ley 25.156 dictada hace más de diez años, se encuentre incumplida por la demora del Poder Ejecutivo en proceder a la designación que le fue encomendada expresamente (conforme art. 19 ley 25.156) y decide, con remisión a un precedente reciente de la misma Sala (“Grupo Clarín y otros”), cursar una comunicación al Poder Ejecutivo para que proceda a integrar el organismo que debe aplicar y controlar el cumplimiento de la ley de defensa de la competencia tal como está ordenado en el artículo 19 de la ley 25.156 (considerando 10).
La manera más conveniente de administrar el país está establecida expresamente en esta materia por el Congreso de la Nación, con opción por el sistema concurrencial que desplaza claramente la decisión en soledad(1) del Poder Ejecutivo a través de su estructura burocrática integrada jerárquicamente para expresar mediante un acto administrativo la voluntad de la administración. El acto administrativo de autoridad emanado por un órgano inserto en el principio burocrático de jerarquía, no es idóneo para regular las relaciones entre empresas comerciales y subordinar la aprobación de las concentraciones económicas al cumplimiento de condiciones, porque la ley ha optado por un sistema de gestión administrativa diferente orientado en los marcos de sistemas de gestión que propugnan la participación pública en la gestión administrativa.
2. El incumplimiento por parte del Poder Ejecutivo de la oportuna instalación de entidades independientes de su estructura de subordinación jerárquica, creadas por el Congreso como la “manera más conveniente de administrar el país”, fue condenado también por la Justicia nacional en lo contencioso administrativo federal. El 14 de agosto de 2009, la señora juez de primera instancia Clara M. Do Pico(2) obligó al Poder Ejecutivo Nacional a cumplir con el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico vigente para la designación de los cinco miembros del Directorio del Ente Nacional Regulador del Gas, destacando que tanto la ley 24.076 (marco regulatorio de la actividad del gas natural) como su decreto reglamentario 1738/92, determinan que los integrantes del Directorio del ENARGAS deben seleccionarse entre personas con antecedentes técnicos y profesionales en la materia, mediante un proceso conducido por la Secretaría de la Energía, el cual garantice la designación de profesionales con conocimientos y antecedentes suficientes, y con comunicación previa a una comisión del Poder Legislativo Nacional o, en caso de inexistencia de esa comisión, a los presidentes de ambas Cámaras (arts. 54 y 55 de la ley y del decreto reglamentario). La sentencia recayó en causa “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria c/ Estado Nacional, art. 53 Ley 24.076 s/proceso de conocimiento” y en ella la señora Juez analiza los procedimientos inconclusos llevados a cabo para las designaciones respectivas concluyendo – en el considerando IX – que de tal análisis surge en forma patente que desde por lo menos el 31 de marzo de 2000, ningún miembro del Directorio del ENARGAS fue designado de conformidad con el ordenamiento jurídico. Al condenar en el sentido antes dicho, la sentencia aclara expresamente – con remisión a un precedente de la Cámara del fuero, Sala V, en causa “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Estado Nacional- Secretaría de Comunicaciones- decreto 764/2000” del 30 de junio de 2009 – que lo en ella resuelto no implica una intromisión en facultades reservadas del poder administrador, como pretende la accionada, en tanto simplemente se está exhortando al cumplimiento de una obligación asumida por el Poder Ejecutivo(3).
También la Cámara del fuero, por su Sala V, se expidió en causa “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y otros v. Estado Nacional”, en sentencia de fecha 10 de setiembre de 2009. En esa oportunidad se pretendía que el Poder Ejecutivo Nacional fuera emplazado a dar cumplimiento al procedimiento de selección y designación de los directores del Ente Nacional Regulador de la Electricidad; y el tribunal, revocando la sentencia de primera instancia que había considerado ausente el requisito de legitimación procesal de las asociaciones actoras, admitió parcialmente la demanda y ordenó a la Secretaría de Energía que arbitre los medios necesarios para realizar la convocatoria pública y dar cumplimiento a los demás procedimientos para que los integrantes del Directorio del ENRE sean designados de la manera establecida en los artículos 58 y 59 de la ley 24.065 y en su reglamentación. Destacó la Cámara que la independencia que el Congreso ha querido garantizar al Ente, forma parte de la garantía del debido proceso y por tal razón, los particulares y las asociaciones conformadas por ellos cuyos derechos han de ser directamente reglamentados, determinados o dirimidos por un ente o agencia reguladora, están legitimados para cuestionar el medio y las condiciones de la designación de los funcionarios que tienen esos poderes. Si la legitimación pudiera ser negada por la mera circunstancia de que el agravio ocasionado por la conducta estatal es de carácter generalizado – dijo -, nadie estaría en condiciones de exigir que la ley fuera cumplida, aún cuando claramente el ejercicio efectivo de sus derechos individuales o colectivos dependiera de ello (con cita de Fallos 328:1146 y 329:4066).
3. Tanto o más grave que el incumplimiento de la ley que establece los mecanismos para concretar “la manera más conveniente de administrar el país”, es el anuncio por parte del Poder Ejecutivo Nacional de la puesta en funcionamiento de un Consejo que pretende asimilarse a las agencias reguladoras independientes pero sin guardar con ellas la más mínima razón de identidad(4). Nos referimos al Consejo para la Coordinación de las Políticas Monetarias, Cambiarias y Financieras anticipado con otros nombres tentativos más simples el 4 de febrero de 2010 y anunciado en su conformación el 19 de febrero de 2010 aunque sin mención alguna de la norma que lo estatuye y fija sus funciones(5).
Y la lista sigue, con la licencia silenciosa de nosotros, los administrativistas, que desechamos a diario la puesta en debate de esta cuestión acerca de “la manera más conveniente de administrar el país” que constituye, precisamente, el objeto de estudio de nuestra disciplina(6)."
----------------------------------------------------------
1 La doctrina italiana ha acuñado esta magnífica expresión para referirse al acto administrativo de autoridad – al que denominan “provedimento” - señalando la necesidad de superar este esquema tradicional de expresión unitaria de la voluntad administrativa, sustituyéndolo por un procedimiento de coordinación y cooperación decisional al que denominan conferencia de servicios, y que tiende a la adopción de decisiones concordadas entre varias administraciones participantes, para la determinación en forma dialéctica del interés público concreto que, de otra manera, era el resultado de procedimientos discrecionales conducidos en soledad (Conferenza di servizi e amministrazione della complexita, Doménico D’Orsogna, con especial remisión a Franco Gaetano Scoca, en Nuovi problemi di Amministrazione Publica, estudios dirigidos por Scoca). Si bien este profundo esfuerzo doctrinario – con aplicación jurisprudencial sustentada principalmente en el nuevo principio constitucional del buen funcionamiento de la administración pública (art.97 Constitución italiana) – no alcanza la plenitud del sistema concurrencial de gestión administrativa caracterizado por el desplazamiento hacia la sociedad civil de la regulación administrativa, constituye una advertencia a tener en cuenta por nuestra disciplina en cuanto plantea, aún dentro del sistema de regulación estatal, una nueva configuración de éste: un modelo de administración concertada – dice D’Orsogna – un medio de actividad administrativa consensual, un módulo de armonización de los intereses públicos, fraccionado en una multiplicidad de centros orgánicos de imputación (obra citada, Introducción 1. Razones de la investigación).
2 Luego ascendida a Juez de Cámara, calidad en que, en votación concordante con la señora Juez Marta Herrera, honró el ejercicio independiente de la Magistratura al confirmar una sentencia de la señora Juez de Primera Instancia, María José Sarmiento en defensa de la legalidad que rige el desempeño independiente del Banco Central de la República Argentina (En causa “Pinedo, Federico y otros v. Estado Nacional”, 22 de enero de 2010, una doctrina general desoída, lamentablemente por el juez a cargo del Juzgado 1 del mismo fuero, en su resolución de fecha 8 de febrero de 2010 en causa “Solanas, Fernando E. y otro v. Ministerio de Economía s/amparo ley 16.986”)
3 La doctrina más reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación avala plenamente esta conclusión en cuanto considera un deber jurisdiccional la adopción de medidas conducentes sobre los otros poderes del Estado que tiendan a sostener la observancia de la Constitución, imponiendo a los jueces actuar con particular energía para hacer efectivos los mandatos constitucionales (en “Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional y Provincia del Chaco” del 18 de setiembre de 2997; “Mendoza, Beatriz” resolución medida cautelar 20 de junio de 2006 y, principalmente, “Salas, Dino y otros v. Provincia de Salta y otro” del 26 de marzo de 2009 en la que, al rechazar la defensa de la demandada aduciendo que la medida cautelar decretada en la causa altera los efectos de actos administrativos que gozan de presunción de legitimidad, justificó la adopción de tales medidas por parte del Poder Judicial señalando que no debe verse en ello una intromisión indebida en las atribuciones de otros poderes del Estado cuando lo único que hace, como custodio de las garantías constitucionales, es tutelar derechos o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos puedan ser lesionados (Fallos 328:1146; 330:111). Sin embargo, la doctrina de la Corte es ignorada por la Sala III de la misma Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en una sentencia de contenido retardatario recaída en causa “Defensor del Pueblo de la Nación v. Trenes de Buenos Aires y otros” en el mes de febrero de 2010: el marco decisorio en que se enmarca el ejercicio de la función administrativa – se expresó en la sentencia - exhibe elementos sujetos a la discrecionalidad técnica del obrar de la autoridad pública, entre los cuales se encuentran precisamente, los atinentes al control, la determinación y la valoración de las condiciones y del modo de cumplimiento de sus obligaciones por parte del concesionario y prestador del servicio de transporte ferroviario urbano de pasajeros; en ese orden de ideas se ha destacado que toda vez que ha de reconocerse que el Poder Ejecutivo es la autoridad competente en materia de regulación del servicio de transporte, no corresponde – en principio – sustituir los criterios empleados en el ejercicio de esa actividad que – en el caso – no se advierte como cumplida con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta”.
4 Nos referíamos a él en un artículo anterior – “La manera más conveniente de administrar” - calificándolo de “simulacro abastardado”, expresión que acuñó con carácter general Diogo de Figueiredo Moreira Neto pare referirse a las denominadas agencias reguladoras establecidas en el marco de un sistema de regulación estatal (En Direitto regulatorio, Renovar, Río de Janeiro, 2003; y en Quatro paradigmas del direitto administrativo post moderno, Forum, Belo Horizonte, 2008, citados ambos en blog Direitto administrativo em debate, a cargo de Farlei Martins Riccio de Oliveira del 5-10-2008, con la publicación de su Ensayo sobre el resultado como nuevo paradigma del derecho administrativo).
5 Diario La Nación del 4 de febrero de 2010 (“Crean un consejo para coordinar las políticas”), fecha en que la titular del Poder Ejecutivo Nacional empleó la frase que adoptamos como título de éste y el anterior comentario; y diario La Nación, Economía y Negocios del 19 de febrero de 2010 “Lanzaron el Consejo de Coordinación” – ahora con su denominación completa ya transcripta -, compuesto por el ministro y el viceministro de Economía, el presidente y el vicepresidente del Banco Central, el secretario de Finanzas y un director del ente monetario.
6 La doctrina italiana, por el contrario, ha puesto en tela de juicio toda su estructura burocrática de organización jerárquica, no solo a través de la conferencia de servicios a que ya hemos aludido, sino en virtud de un enfoque integral a partir de una nueva normativa que diseña un nuevo cuadro de referencia para la acción de los poderes públicos con especial énfasis en la obtención de resultados, en el que cobra relieve la figura del dirigente público que opera como un elemento de conjunción entre la esfera de la política y las instancias multiformes provenientes de la sociedad. Una excelente sistematización puede verse en Marina D’Orsogna, Programmazione stratégica e ativittá decisionale della Púbblica Amministrazione” en Nuovi problemi di Ammnistrazione Pubblica, Estudios dirigidos por Franco Gaetano Scoca, Giapichelli Editore, Torino, 2001, trabajo en el que se explica la superación del modelo “statocéntrico” a través de una cultura reelaborada en términos de coordinación, en la que el interés público no es más un interés dado, entendido como justificación extrajurídica de la atribución del poder, sino un concepto de “fines” que evoca la necesidad de resultados concretos. Sobre tales bases, proponen una revisión de la construcción tradicional a través de nuevas fórmulas que contemplan el “fenómeno dirigencial” , la distinción entre la fase de dirección y la fase de gestión, la formalización del “indirizzo” político como un nuevo elemento del proceso decisional en el que además se refleja la influencia de la programación estratégica, etc. etc. Todo un esfuerzo interpretativo y de aplicación de las nuevas normas constitucionales y consecuentes, que da cuenta de un profundo replanteo acerca de la “manera más conveniente de administrar” que en nuestro país ni siquiera se plantea dejando librado el acierto de tal conveniencia a la mera voluntad de quien dice saber de qué se trata. Ya hemos anticipado nuestra adhesión al sistema de agencias que propone Agustín Gordillo, razón por la que no celebramos como acertado el nuevo enfoque propuesto en Italia; pero al menos constituye eso, un nuevo enfoque que sirve de confirmación a la necesidad del debate que reclamamos en nuestro país. Además, en toda la Unión Europea se plantea hasta qué punto el mercado único puede cohabitar con la subsistencia del poder regulador de los Estados miembros, destacándose la existencia de tres niveles regulatorios: las directivas del legislador comunitario, los órganos legislativos nacionales y las agencias reguladoras nacionales; con la gravedad que añade a la situación el ejercicio de las funciones de supervisión (“A UE como Estado regulador”, Vital Moreira, 11 de marzo de 2009 en blog “Direito administrativo em debate” Farlei Martins Riccio de Oliveira). Hasta ahora, dice Vital Moreira, la solución ha consistido en crear “consejos reguladores nacionales” junto a la Comisión Europea, en general apenas con funciones de consulta o de concertación, sin poderes decisorios efectivos; pero hoy se avanza en la propuesta de un sistema europeo de regulación y supervisión del sistema financiero, incluidas las autoridades de supervisión de la UE. La cuestión ha quedado vinculada estrechamente a la opción por la “manera más conveniente de administrar” en Argentina, a partir del pronunciamiento expreso de la titular del Poder Ejecutivo Nacional a favor del sistema regulatorio opuesto propiciado por Gran Bretaña y Estados Unidos de Norteamérica y que propugna la regulación en el ámbito de cada Estado (en la reunión del G-20 en Londres en abril de 2009). Advertimos oportunamente el énfasis puesto por la titular del PEN al fundar su adhesión a la propuesta angloamericana – dijo entonces que se trataba de dotar al Estado de amplios poderes - así como el profundo desconocimiento subyacente en esa adhesión, acerca de las diferencias existentes sobre la manera de administrar en ambos países (lo anticipamos en “La regulación económica en América Latina: profundas diferencias con el sistema de agencias que se pretende trasplantar” en mayo de 2008, JA 2008-II, suplemento del fascículo Nº9; y lo plantemos en las Jornadas Italo-Argentinas de Derecho Administrativo desarrolladas en la Universitá degli Studi di Roma “Tor Vergata”, en octubre de 2009: “Incidencia del derecho administrativo en la nueva regulación económica frente a la crisis global”. De sumo interés para la reflexión en esta materia, es la obra de Arístide Police “Tutela Della Concorrenza e Pubblici Poteri” en Sistema del Diritto Amministrativo Italiano diretto da Scoca, Roversi Monaco y Morbidelli, G. Giappichelli Editore Torino, 2007).
--------------------------
TEXTO DEL DEC.272/10: Créase el Consejo de Coordinación de Política Monetaria, Financiera y Cambiaria.
Bs. As., 18/2/2010
VISTO el Expediente Nº S01:0053706/2010 del Registro del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, y
CONSIDERANDO:
Que al MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS le incumbe todo lo atinente a la política económica conforme el Artículo 20 de la Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto 438/92) y sus modificaciones y en particular le corresponde, entre otras competencias, la de entender en la política monetaria, financiera y cambiaria con arreglo a las atribuciones asignadas al BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (apartado 14 del artículo citado).
Que el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, organismo autárquico del ESTADO NACIONAL, tiene a su cargo la preservación del valor de la moneda y a tal fin la formulación, la ejecución y el dictado de normas en materia monetaria, financiera y cambiaria (Artículo 3º de la Ley Nº 24.144 y sus modificaciones).
Que por el Artículo 14 de la Carta Orgánica del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA la determinación de la ejecución de las políticas citadas en el considerando precedente le corresponde a su Directorio, mientras que por su Artículo 29 la citada entidad rectora del sistema bancario debe asesorar al MINISTERIO DE ECONOMIA y FINANZAS PUBLICAS en lo referente al régimen de cambios y establecer la reglamentación pertinente.
Que la experiencia nacional e internacional demuestra con ejemplos positivos la conveniencia de la existencia de una instancia de coordinación entre Bancos Centrales y Ministerios del Poder Ejecutivo, para el desarrollo de políticas públicas y con el propósito de alcanzar los objetivos de estabilidad macroeconómica y crecimiento.
Que en ese sentido, el Directorio del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA propició mediante la Resolución Nº 40 de fecha 11 de febrero de 2010, la conformación de un Consejo de Coordinación de Política Monetaria, Financiera y Cambiaria (CCPMFC) a integrarse por representantes del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS y de la referida entidad, con el fin de coordinar la aplicación de la política monetaria, financiera y cambiaria, con la programación de la ejecución presupuestaria sin desmedro del ejercicio de sus respectivas competencias.
Que a la vez, por la misma decisión, propuso a sus representantes para integrar dicho Consejo.
Que, por los motivos expuestos, corresponde crear el CONSEJO DE COORDINACION DE POLITICA MONETARIA, FINANCIERA Y CAMBIARIA, integrado por el señor Ministro de Economía y Finanzas Públicas, el señor Secretario de Política Económica y el señor Secretario de Finanzas, todos ellos en representación del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, y por la señora Presidenta, el señor Vicepresidente y UN (1) Director del Directorio que este cuerpo colegiado designe, todos ellos del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA y en su representación.
Que tal Consejo funcionará en el MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS y será presidido por el titular de dicha Cartera, debiéndose reunir al menos UNA (1) vez por mes para realizar el seguimiento de la coordinación encomendada, pudiendo requerir asesoramiento técnico de funcionarios de ambas dependencias.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el Artículo 99, inciso 1 de la CONSTITUCION NACIONAL.
Por ello,
LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA
DECRETA:
Artículo 1º — Créase el CONSEJO DE COORDINACION DE POLITICA MONETARIA, FINANCIERA Y CAMBIARIA con el objeto de coordinar la formulación y ejecución de la política monetaria, financiera y cambiaria nacional.
Art. 2º — El Consejo creado por el artículo anterior será presidido por el señor Ministro de Economía y Finanzas Públicas quien lo integrará junto con el señor Secretario de Política Económica y el señor Secretario de Finanzas, todos en representación del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS.
Asimismo lo integrarán la señora Presidenta, el señor Vicepresidente y UN (1) Director del Directorio que este cuerpo colegiado designe, todos ellos del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, quienes actuarán en su representación.
Art. 3º — El Consejo funcionará en el MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS y se reunirá al menos UNA (1) vez por mes, dictará su reglamento y realizará el seguimiento de la coordinación encomendada, pudiendo requerir asesoramiento técnico de funcionarios de ambas dependencias.
Art. 4º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Aníbal D. Fernández. — Amado Boudou.
viernes, 23 de abril de 2010
Las fuertes repercusiones en investigaciones penales a funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones.
Estimado/as: interesante el fallo del Juez Rafecas, para discutir los límites a las acciones penales y el papel que deben cumplir los Jueces (y los abogados) en la investigación de presuntos ¿ilícitos administrativos?, ¿o penales?
Con fecha 06 de abril de 2010, en la causa nº 36.117 -nro. 10.031 del Reg. de Sala-, caratulada "Lopes, Rodolfo y otros s/Recurso de Casación", la Sala III del Tribunal de Casación Penal se rerifió a las previsiones de orden constitucional legitimantes de la diligencia de intervención telefónica.
En el caso, el Tribunal consideró que los autos por los que se dispusieron las intervenciones telefónicas no guardaban las exigencias tanto constitucionales como rituales para habilitar una intromisión estatal en los ámbitos de privacidad con expresa cobertura fundacional.
También debe tenerse en cuenta la decisión tomada en la Cám. Nac. Penal (Sen. Urquía - ACIJ y ots. -ver los interesados en la página "CIJ" de este mismo blog) con debate sobre participación ciudadana y corrupción, más las decisiones tomadas por los Jueces Gallardo y Liberatori en la CABA contra el Ministro de Salud, Don Jorge Lemus.
No puedo dejar de mencionar las causas "García" -las llamo así porque son 4 funcionarios a los que se declara prescripta la causa penal en la que se investigaba la privatización de "Gas del Estado", recomiendo mirar la disidencia; y la causa "Lopes", del Tribunal de Casación Penal provincial.
Más allá de la importancia del fallo "Urquía", relativizada por el alcance de la sentencia, es importante destacarlo en un mes que viene plagado de causas donde se investiga a funcionarios públicos por su actividad.
En la Provincia, el caso de los subsidios otorgados a fundaciones fantasma por 4 senadores en el año 2000; y en la Nación -recalco- la prescripción en las causas donde se investigaban irregularidades en la privatización de Gas del Estado, más esta decisión -copiada aquí debajo- del Juez Rafecas de enviar copia de una sentencia al Colegio de Abogados en una denuncia declarada infundada contra Marcó del Pont.
No debe dejar de seguirse la denuncia de un ex embajador en Venezuela sobre presuntos negociados y corrupción de parte de algunos ex agentes de la Administración Pública nacional y, al mismo tiempo, es de destacar que la suerte -o el sorteo- han querido que sea el mismo Juez quien deba investigar la denuncia efectuada por abogados -padre e hijo- en la Justicia Penal Federal contra el señor Vicepresidente Don Julio C. C. Cobos (y la del Dr. Barcesat, como abogado de Madres de Plaza de Mayo).
Veremos cual es el resultado (me refiero a la suerte en cuanto a la ética de estos abogados) en este caso, donde no solo se acusa al Vicepresidente de indebido comportamiento en sus funciones sino que además se induce a dudar de sus facultades mentales.
Saludos, Guillermo.-
---------------------------------------
///nos Aires, 22 de marzo de 2010.
Autos y vistos
Para resolver en la presente causa N° 3.264/2010 del registro de la Secretaría N° 5.
Resulta
I-
Los Dres. Alejandro Sánchez Kalbermatten y Enrique A. Piragini formularon la denuncia que da origen a esta causa, pues consideran ilícita la designación de la Lic. Mercedes Marcó del Pont como Presidente del Banco Central de la República Argentina (en lo sucesivo, BCRA), ya sea en comisión –como actualmente acontece- o de manera definitiva –como sucedería, en caso de aprobarse el pliego que el Poder Ejecutivo Nacional envió al Senado.
Las objeciones planteadas por los denunciantes se sustentan en la pretendida suma de cargos incompatibles que la Lic. Marcó del Pont acumularía, pues afirman que la actual Presidente en comisión del Banco Central sería, además, Presidente de la Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República (en lo sucesivo, ABAPPRA).
La participación de la Lic. Marcó del Pont en una asociación destinada –entre otros fines- a “representar a los asociados ante los Poderes del Estado, Banco Central de la República Argentina…”, sería inconciliable con el contemporáneo ejercicio de la presidencia del BCRA, dado que éste tiene en su esfera de control a los bancos públicos y privados que integran ABAPPRA; y es por ello que los denunciantes exponen su convicción de que tal acumulación de cargos deriva en una incompatibilidad prohibida por la Ley N° 25.188 de Ética Pública, pues su art. 13 impide que los funcionarios públicos dirijan o representen a quien “realice actividades reguladas” por el Estado, en un ámbito sujeto a su competencia funcional directa en materia de control.
Los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han trasladado esta hipótesis de infracción administrativa directamente al plano penal, en la convicción de que los hechos expuestos son constitutivos de los tipos penales de abuso de autoridad (art. 248 del C.P.), designación ilegal en un cargo público (art. 253 ibid.) y negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública (art. 265 ibid.).
Frente al cuadro descripto, los denunciantes han solicitado una medida de no innovar, tendiente a impedir que la Lic. Marcó del Pont sea designada Presidente del Banco Central de la República Argentina.
II-
Practicadas mínimas diligencias previas, y corrida vista al Ministerio Público Fiscal, en términos del art. 180 del CPPN, el Dr. Eduardo Taiano postuló la desestimación de la denuncia.
Para ello, valoró la trascendencia de los Decretos Nos. 190, 192 y 193/2010, como demostración de que la Lic. Marcó del Pont había renunciado a la Presidencia del Banco de la Nación Argentina (en lo sucesivo, BNA), con anterioridad a ser designada a cargo del BCRA.
A ello sumó la prueba informativa obtenida de ABAPPRA (cfr. fs. 11/2), demostrativa de que la lic. Marcó del Pont ejercía la presidencia de esa asociación en carácter de representante del BNA, y que el cese en ambos se produjo el día que asumió la presidencia del BCRA.
En consideración de tales elementos, el Dr. Taiano concluyó que el hecho invocado por los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini no había acontecido de la manera indicada en la denuncia, y que el marco fáctico revelado en la causa no encuadra en figura penal alguna, por lo que se consideró procedente la desestimación de la causa.
Y considerando
I-
Verificada la ausencia de impulso fiscal, debo recordar que “[l]a característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división de los poderes ejercidos en el proceso: por un lado, el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro, el imputado, quien puede resistir la imputación ejerciendo el derecho de defenderse, y, finalmente, el tribunal, quien tiene en sus manos el poder de decidir. Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio fundamental, que le da nombre al sistema, se afirma en la exigencia de que la actuación del tribunal para decidir el pleito y los límites de su decisión están condicionados al reclamo (acción) de un acusador y al contenido de ese reclamo (nemo iudex sine actione y ne procedat iudex ex officio)” (Julio Maier: Derecho procesal penal, Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, Tomo I, pág. 444).
Asimismo, cabe señalar que “[l]a separación de juez y acusador es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás [...] Esta separación [...] es la base de las garantías orgánicas [...] Comporta no sólo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación
–con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibición ne procedat iudex ex oficio-, sino también, y sobre todo, el papel de parte –en posición de paridad con la defensa- asignado al órgano de la acusación, con la consiguiente falta de poder alguno sobre la persona del imputado. La garantía de la separación, así entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzietà) del juez respecto a las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio” (Luigi Ferrajoli: Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 1995, pág. 567).
El sistema acusatorio que así viene perfilándose, reconoce su raíz en la propia Constitución Nacional, que establece por un lado que la función primigenia de los jueces será “el conocimiento y decisión de todas las causas” (art. 116 C.N.) y, por el otro, que “el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República”(artículo 120 C.N.).
Recogiendo estos principios normativos y doctrinarios
–entre muchas otras fuentes- nuestro Supremo Tribunal declaró la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta –previsto en el art. 348 del C.P.P.N.- para los casos en los que el juez de instrucción asuma una posición favorable al progreso del sumario hacia la etapa de juicio, sin ser excitado por la pretensión de ningún sujeto procesal (CSJN, in re: “Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N° 4302”, rta. el 23-XII-2004). Es así que tal temperamento fue considerado violatorio de la garantía del juez imparcial, y tachado de inconstitucional el remedio legal previsto para que el órgano judicial pudiera -ante la sola discrepancia con la postulación desincriminatoria del Sr. Fiscal- dar lugar a un proceso de revisión jurisdiccional de la postura declinante del titular de la acción pública.
Tales lineamientos resultan también aplicables al momento en el que el Fiscal de la causa debe decidir si procede impulsar la acción penal, etapa en la que rige con igual plenitud su autonomía funcional. De tal forma, el dictamen fiscal que postula la desestimación de la denuncia es, en ausencia de otro sujeto que pueda suplir al acusador público, vinculante para el Juez de la causa.
La salida formal que se abre para este Magistrado a partir de la desestimación propuesta por el Sr. Fiscal, no será óbice para que pueda expresar la plena coincidencia con los motivos de fondo expuestos por el Dr. Eduardo Taiano, tal como se expondrá a continuación.
II-
Este Tribunal asiste una vez más, a la formulación de una denuncia en la que, evidentemente, no se han mensurado prudentemente las gravísimas imputaciones que sus promotores han proferido; y que a poco de ser examinadas, revelan un único y endeble elemento de convicción que las sustenta, sobre el que se ha intentado ensamblar una frágil estructura jurídica, con la visible finalidad de obtener una lectura penal de un hecho que difícilmente podría superar el umbral del Derecho Administrativo.
Un examen más detallado demostrará, además, la inexistencia del hecho traído a nuestro conocimiento, y la ligereza de la denuncia formulada, como explicaré más adelante.
No obstante el precario andamiaje fáctico y jurídico que los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han traído a conocimiento de la Justicia, los denunciantes no sólo anunciaron su intención de constituirse como querellantes, sino que pretenden la adopción de una medida cautelar destinada a paralizar el normal funcionamiento del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo en el nombramiento de ciertos funcionarios; como si las instituciones de la Nación pudieran quedar libradas al arbitrio de las denuncias más temerarias.
III-
Las simples demostraciones practicadas en la causa, evidencian las deficientes inferencias que los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han efectuado sobre el contenido de una página de internet; hallazgos que, pese a su precariedad, les han permitido formarse la convicción de que la Lic. Marcó del Pont permanece ejerciendo la presidencia de ABAPPRA, al tiempo que preside en comisión el BCRA.
Es cierto, tal como señalan los denunciantes, que la página de internet de ABAPPRA consigna que la presidencia de dicha asociación se encuentra a cargo de la Lic. Marcó del Pont (cfr. a fs. 5, la impresión obtenida de la dirección http://www.abappra.
com/paginas/autoridades.php). Sin embargo, resulta llamativo que los Dres. Kalbermatten y Piragini no hubieran notado que, en el renglón siguiente, se aclara que la nombrada ejerce la presidencia de ABAPPRA en su carácter de representante del BNA.
No es menos cierto que la renuncia de la Lic. Marcó del Pont a la presidencia del BNA, aceptada mediante Decreto N° 190/2010, resulta un dato de público conocimiento, que siguió los canales oficiales de publicidad: el mencionado decreto se difundió a través del Boletín Oficial del 4 de febrero de 2010. Constituye ésta una circunstancia correlativa de la posterior designación de Marcó del Pont en la presidencia del BCRA mediante Decreto N° 192/2010, al punto que ambas disposiciones han sido adoptadas el mismo día, e incluso publicadas en la misma página del Boletín Oficial.
Los denunciantes, abogados de la matrícula de esta ciudad, difícilmente ignoran este cuadro de situación: resulta un firme indicio de ello, la circunstancia de que no hubieran sumado la presidencia del BNA a los cargos que dicen acumulados por la Lic. Marcó del Pont.
A partir de ello, la hipótesis de que la Lic. Marcó del Pont hubiera cesado su representación del BNA ante ABAPPRA cuando culminó su vínculo funcional con aquella entidad bancaria, es una alternativa que –inexplicablemente- fue soslayada por los denunciantes. De la misma forma, deberíamos suponer que los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini no tomaron en cuenta la aclaración que puede leerse en la misma página de ABAPPRA: “La Presidenta de ABAPPRA y del Banco de la Nación Argentina, hasta hace unos días, Licenciada Mercedes Marcó del Pont, fue designada presidenta del Banco Central de la República Argentina, en mérito a su prestigio y trayectoria. Dicha designación fue plasmada en el decreto firmado por la Presidenta de la Nación, Dra. Cristina Fernández de Kirchner con fecha 3/2/10 y registrado bajo el nº 192/10” (cfr. a fs. 6, la impresión obtenida de la dirección http://www.abappra.com/pagi-nas/archivo_de_noticias.php; el resaltado y subrayado han sido agregados al original).
No conocemos las razones por las cuales uno de los datos de la página de internet pudo merecerle a los denunciantes mayor fe que el otro, ni por qué no intentaron despejar, siquiera informalmente o mediante una concreta advertencia al Tribunal, los datos contradictorios que hubieren hallado.
Desentendiéndose, sin más, de la razonable posibilidad de que la Lic. Marcó del Pont hubiera cesado contemporáneamente, tanto en la presidencia del BNA como en la representación de esa entidad bancaria ante ABAPPRA, los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han comparecido a formular una denuncia ante la Excma. Cámara de Apelaciones de este Fuero, sin otros elementos que la pobre y fragmentaria incursión en una página de internet.
Las sencillas medidas previas que se han desplegado en la causa, contradicen la apresurada conjetura de los denunciantes: la Lic. Marcó del Pont no ejerce actualmente la presidencia de ABAPPRA, en la que cesó con fecha 3 de febrero ppdo. conforme la prueba informativa emanada de la propia Asociación (cfr. fs. 11/2), que no ha hecho mas que corroborar los indicios surgidos, en tal sentido, de la propia página de internet consultada por los denunciantes, de los Decretos Nos. 190 y 192/2010 y –no por último, menos importante- de la primacía del sentido común.
La comprobación de que la Lic. Marcó del Pont renunció al BNA y a ABAPPRA de manera previa a asumir la presidencia del BCRA, permite concluir que jamás ejerció este último cargo de manera conjunta con otros empleos públicos o privados vinculados a su órbita de control, demostración que desmiente las afirmaciones de los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini, y que resulta suficiente para desestimar la denuncia formulada.
Considero procedente, sin embargo, adentrarme en el análisis de la denuncia, pues como dije supra, no sólo la inexistencia del hecho daría lugar a la desestimación establecida en el art. 180 del CPPN: estimo que, de haberse verificado el suceso tal como fue denunciado, la perspectiva de que el agente involucrado cuente con la opción de renunciar a los cargos acumulados indebidamente y el control de otros órganos en la esfera administrativa, torna improcedente la reacción penal, tópico que abordaré en el apartado siguiente.
IV-
Nuestro Supremo Tribunal efectuó recientemente un edificante llamado a la mesura y el equilibrio para quienes asumimos responsabilidades de gobierno, exhortándonos a que nuestros actos contribuyan a afianzar la Justicia y la paz social.
Considero que no resultan ajenos a esta exhortación los abogados, cuya elevada misión de auxiliares de la Justicia debe ser cumplida con un alto grado de responsabilidad, que los aleje de la judicialización automática de noticias periodísticas o de conjeturas apresuradas, como la que aquí pretendió hacerse objeto de investigación penal.
La prudencia en el tratamiento de los conflictos sociales, según la cual el Derecho Penal constituye la ultima ratio legis, determina que sólo ingresen a la esfera represiva las controversias más graves que se plantean en el universo jurídico.
Recurrir al Derecho Penal con hipótesis de meras infracciones cuya detección y tratamiento deben agotarse en el ámbito del Derecho Administrativo, funciona como una peligrosa profecía autocumplida, pues conduce esas hipótesis a un plano de máxima conflictividad, descartando ab initio el logro de soluciones menos lesivas y, en definitiva, alterando perdurablemente la confianza de los ciudadanos en el funcionamiento de las instituciones republicanas, incluso más allá del destino ulterior de la denuncia. Desde luego, no se trata de fomentar una fe ciega o acrítica, sino de evitar que la indispensable confianza en las instituciones sea menoscabada por una indebida derivación de conflictos a la Justicia Penal.
Acaso los titulares de un interés simple acuden a este Fuero, en conocimiento de que esa relación jurídica con el hecho no los autoriza a legitimarse activamente en el marco de una demanda ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo Federal. Si bien tampoco se registran antecedentes que hayan reconocido tal legitimación en el marco del proceso penal, la naturaleza oficiosa de la acción que surge del art. 71 del Código Penal aparece como una vía alternativa para iniciar un proceso a través de la denuncia, en la que la dramática perspectiva de poner a una persona frente a la amenaza represiva, será la mera excusa para revisar sus actos como funcionario, asumiendo el conocimiento que en esta materia compete prioritariamente al Fuero Contencioso Administrativo.
Esta desnaturalización de los límites de la competencia judicial, por sí censurable, se agrava cuando aparece guiada por hiperbólicas lecturas típicas de los hechos, como explicaré respecto de este caso.
En el sub examine, los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini justificaron su concurrencia ante la Justicia Penal, proponiendo gravísimas consecuencias legales para el hecho invocado: consideran que la Presidente de la Nación ha dictado resoluciones contrarias a la Ley N° 25.188 de Ética Pública, por postular para la presidencia del BCRA a una persona que se hallaría incursa en una incompatibilidad con ese cargo; por ello mismo, entienden que se cometerá el delito de nombramiento ilegal en un cargo público; y culminan postulando –como acto de mero voluntarismo- la figura de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, desbordando así todas las construcciones teóricas preexistentes en torno de este tipo penal.
Las calificaciones penales intentadas demuestran ser antojadizas, e incapaces de resistir incluso el más básico análisis dogmático.
Las incompatibilidades funcionales de la Administración Pública, han sido definidas como la indebida acumulación en un mismo agente, de dos o más cargos considerados inconciliables, sean éstos de naturaleza pública o privada (cfr. Carlos María Diez: Derecho Administrativo, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, Tomo III, pág. 569; Miguel S. Marienhoff: Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, Tomo III-B, pág. 244; Javier Indalecio Barraza: Inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios o agentes públicos, publ. en La Ley, Tomo 1996-E, pág. 1.001).
La solución para las indebidas acumulaciones de cargos no se encuentra en el ámbito del Derecho Penal, sino del Derecho Administrativo: detectada la incompatibilidad, basta con que el agente opte por uno de los cargos inconciliables y renuncie a los otros, como establece el art. 13 del Decreto N° 8.566/61.
Por otra parte, el art. 6 de la Ley N° 19.549 prescribe la excusación de los funcionarios de la Administración Pública en los supuestos que pongan en duda su objetividad ante las actuaciones en las que le toque intervenir.
La perspectiva penal nos plantea un tratamiento de la cuestión completamente diferente. María Florencia Hegglin, en su hermenéutica del art. 265 del CP, ha establecido que en nuestro sistema jurídico no existe una figura que reprima la mera omisión de abstenerse de intervenir en cuestiones en las que el funcionario cuente con un interés propio o de un tercero (La figura de negociaciones incompatibles en la jurisprudencia de la Capital Federal, publ. en Nueva Doctrina Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, Tomo 2000-A, pág. 216, donde se cotejan los arts. 265 del CP y 324 del Código Penal Italiano).
En nuestro ordenamiento sustantivo, el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública requiere, además, que el interés privado del funcionario interviniente se plasme en un “contrato u operación” (conforme la literalidad del art. 265 del CP, y la interpretación de la CNCCFed, vgr., Sala II in re: “Deferrari, Graciela s/inf. art. 265 C.P.”, rta. el 29-XII-2000). Lo cierto es que los denunciantes no han siquiera mencionado la existencia de un contrato u operación, ni siquiera gestiones precontractuales entabladas entre el BCRA y ABAPPRA con intervención de la Lic. Marcó del Pont. No se verifica, en consecuencia, un presupuesto básico de la figura legal invocada, cuya ausencia nos permite descartar con certeza la configuración del tipo previsto en el art. 265 del CP.
Si el ordenamiento administrativo pone en cabeza del funcionario la carga de despejar las posibles incompatibilidades en las que se encuentre incurso, no advertimos cómo el Derecho Penal podría ampliar los destinatarios de ese imperativo, extendiéndolo mediante amenaza de una pena a la persona que haya propuesto a dicho funcionario en su cargo. La imputación de nombramiento ilegal (art. 253 del CP) se demuestra así, infundada, pues el planteo bajo examen evidencia una indebida confusión entre el acto de la designación y el de saneamiento de incompatibilidades, cuando éstos importan acciones distintas que incumben a sujetos diversos.
Los denunciantes han recurrido también al abuso de autoridad, una figura de contornos difusos con la que suele llevarse la actividad de los funcionarios públicos al plano de la criminalización. En principio, habríamos de suponer que la figura escogida se refiere al dictado de un acto contrario a la Ley, que siguiendo la argumentación de los denunciantes, sería el decreto de designación de la Lic. Marcó del Pont: pese al laconismo de la denuncia, los Dres. Kalbermatten y Piragini nos han explicado que la Ley N° 25.188 no autorizaría la designación de la Lic. Marcó del Pont, en virtud de las pretendidas incompatibilidades detectadas.
Ante ello, advertimos que la figura del art. 248 del CP y la de nombramiento ilegal presentan una total superposición de sus espacios típicos, que nos lleva a concluir que ambas concurren de manera aparente, pues el nombramiento ilegal de un funcionario requiere, como exteriorización de la voluntad estatal, dictar una resolución contraria a la ley. Ante el concurso aparente de delitos, hago extensivos a esta hipótesis de abuso de autoridad, los argumentos que me permitieron descartar el supuesto de nombramiento ilegal, conforme expuse en párrafos anteriores.
Nos ocuparemos de otra posible lectura del hecho, a la luz del art. 248 del CP. El tipo en cuestión podría, alternativamente, traducirse en una pretendida omisión de denunciar la supuesta incompatibilidad de la Lic. Marcó del Pont. Si tal fuera el caso, advertimos que el legislador ha circunscripto su detección y tratamiento al ámbito administrativo, mediante los procedimientos que ya he indicado en párrafos anteriores. El apego del funcionario a la legalidad es, en toda su amplitud, un cometido que el Derecho Administrativo busca cumplir mediante una intensa actividad revisora interna. Ciertamente, sería irrazonable suponer que el Derecho Penal –cuyos fines distan de los del ordenamiento administrativo- tenga aptitud para desplegar un programa criminalizador sobre el universo de infracciones disciplinarias de la Administración Pública Nacional: considero que sólo los conflictos que -por su gravedad o pertinacia- exorbiten esa aptitud de saneamiento interno, resultan atinentes al Derecho Penal.
En el sub examine, el Dr. Sánchez Kalbermatten ya había abierto la discusión sobre la posible incompatibilidad funcional, planteándola ante el ámbito parlamentario que tiene a su cargo el control político de la designación de la Lic. Marcó del Pont (cfr. fs. 3 vta.). No obstante ello, y sin que conste cuál fue el tratamiento y decisión que mereció la objeción planteada en su ámbito natural de discernimiento, los denunciantes pretenden ahora hacerla trascender sin más a conocimiento de un Juez Penal; como si se tratara de caminos facultativos o conjuntos, ignorando el rol excepcional que la Justicia Penal tiene en la solución de los conflictos más graves que se den en torno del ejercicio de la función pública.
Considero que la denuncia que aquí nos ocupa ha sido formulada en forma irresponsable, y que las calificaciones legales escogidas no sólo no responden a la existencia de un hecho, sino que son fruto del apresuramiento por plantear una mera conjetura, fácilmente desechable, como un suceso penalmente relevante. Debo concluir, entonces, que más allá de cualquier alternativa probatoria, no se advierte que la hipótesis de hecho planteada por los denunciantes encuadre en ninguna figura de nuestro Código Penal.
IV-
La medida cautelar propiciada por los denunciantes ha de entenderse implícita en las alternativas que brinda el art. 518
–párrafo tercero- del CPPN, y que remiten al L° I, T° IV, Cap. III del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
La nota característica de tales medidas precautorias es su accesoriedad al proceso principal, cuyos fines pretende cautelar (cfr. Lino Enrique Palacio: Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, tomo VIII, pág. 14; Pablo Gallegos Fedriani: Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2006, pág. 47, donde se cita a Alfredo Di Iorio: Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares, publ. en La Ley, Tomo 1978-B, págs. 830/1). En tanto el proceso penal se articula en torno de una hipótesis delictiva, cuando se descarta la materialidad o la tipicidad de los hechos denunciados, el proceso debe concluir; y con él, la posibilidad de asegurar sus fines mediante una medida accesoria como la que aquí propusieran los denunciantes.
Esta decisión negativa sobre la procedencia de la medida cautelar, no he de fundarla únicamente en la inexistencia o atipicidad del hecho denunciado.
En virtud de lo establecido en el art. 75 inc. 6° y 99 inc. 7° de nuestra Constitución Nacional en función del art. 7 de la Ley N° 24.144, la designación del Presidente del BCRA corresponde al titular del Poder Ejecutivo Nacional, con acuerdo del Senado. Si bien la Presidente de la Nación se encuentra alcanzada por la hipótesis delictiva que han ensayado los denunciantes, en ningún momento se ha imputado por estos hechos a los integrantes de la Cámara Alta que tienen a estudio el pliego de la Lic. Marcó del Pont.
En este contexto, la medida cautelar propuesta por los denunciantes implicaría cercenar las facultades de control que resultan propias del Senado en virtud de la distribución constitucional de funciones del Estado, sin otra razón que suponer que un órgano ajeno a dicha función podría estar en mejores condiciones de valorar las objeciones planteadas por un ciudadano.
El temperamento precautorio propiciado por los Dres. Sánchez Kalbermetten y Piragini resulta, así, contrario a sus propios actos –pues el primero de ellos acudió al Senado solicitando el análisis de su objeción, cfr. fs. 3 vta.-, parte del presupuesto infundado de que el Senado de la Nación no cumplirá fielmente con la misión que le encomienda nuestra Constitución Nacional, y posee aptitud para lesionar gravemente la división de poderes establecida por el Constituyente, en caso de accederse a lo peticionado.
La suma de razones indicadas es, sin duda, determinante del rechazo de la medida cautelar solicitada.
V-
Las consideraciones de tono crítico que he expuesto en relación con la actuación de los denunciantes, no se proyectarán en el marco de este proceso, pues la circunstancia de no haberse constituido como parte, impide que le sean imputadas las costas del proceso que así concluye (cfr. art. 531 del CPPN).
Por otra parte, guiado por los principios de estricta taxatividad y de subsidiariedad, tampoco advierto elementos que permitan tener por configurado el delito de falsa denuncia, para transmitirlo en términos del art. 177 del CPPN. Este criterio no ha de considerarse condicionante de la actuación de otros Magistrados o funcionarios, o de los afectados que consideren procedente denunciar o entablar acciones en los diversos ámbitos que se hallen expeditos.
No podré soslayar, sin embargo que la conducta de los Dres. Sánchez Kalbermetter y Piragini es susceptible de ser calificada como temeraria, entendiendo por tal a la deducción de “pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad” (Enrique M. Falcón: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, Tomo I, pág. 342; en igual sentido, Carlos Eduardo Fenochietto y Roland Arazi: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, Tomo 1, pág. 188).
Cierto es que la sanción procesal por temeridad está concebida bajo la forma de multa y destinada a la parte vencida en el juicio que se hallare incursa en tal indonducta (art. 45 del CPCCN); y que, en tales condiciones, no podría ser impuesta por el suscripto a los denunciantes, que no se han constituido como parte querellante.
No es menos cierto que este instituto, originario del derecho procesal común, no podría funcionar como herramienta útil para el proceso penal permaneciendo ajeno a las particularidades de dicho ordenamiento: el denunciante no es parte, pero tiene un papel fundamental en el acto inicial de la causa penal, pues trae el conocimiento de los hechos que serán sometidos a opinión del Sr. Fiscal, dando lugar a la delimitación del objeto procesal (art. 174, 188 y 195 del CPPN).
Por otra parte, en el proceso puramente contencioso, las medidas cautelares responden a un interés estrictamente parcial que no podría ser suplido por el Juez, ni articuladas por otros sujetos ajenos al proceso.
En el proceso penal, en cambio, las medidas cautelares que tengan como fin evitar la consumación del delito denunciado o la consolidación de sus efectos forman parte de los imperativos del instructor (CNCCFed, Sala I in re: “Glavina, Bruno s/denegación de la medida cautelar solicitada”, rta. el 6-XI-2001, reg. N° 1.062), de manera que su proposición ha de ser sometida a análisis judicial, más allá de que el planteo provenga de alguna de las partes o de sujetos ajenos al proceso, como aquí ha acontecido.
Como consecuencia de lo expuesto, considero que la regularidad del proceso sustentada en la lealtad, probidad y buena fe de los intervinientes en él, constituye un bien que, en el caso del proceso penal, resulta pasible de ser menoscabado por otros sujetos distintos de las partes y, ciertamente, advierto que el dispendio jurisdiccional producido en el marco de la presente causa resulta en todo atribuible al obrar descomedido de los denunciantes.
De actuar diligente y responsablemente al momento de evaluar la denuncia que realizarían ante este Fuero, los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini no habrían podido desconocer la sinrazón de su pretensión, máxime cuando su previsible impacto institucional –con vocación de alterar el ejercicio de las funciones ejecutiva y legislativa, mediante la reclamada injerencia del Poder Judicial- merecía una más prudente y meditada ponderación del único elemento de convicción con que contaban, y que, objetivamente, no permitía superar el umbral de una mera suspicacia.
No obstante la calificación de temeridad que esta declaración importa, las facultades disciplinarias del Magistrado no podrían extenderse a personas que no han quedado sujetas a su jurisdicción.
Sin embargo, la calidad de abogados que los denunciantes han invocado desde el inicio de la causa, los deja librados al juicio de sus pares, que se encuentran en condiciones de discernir si la conducta de los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini se adecuó a los estándares mínimos de buena fe en la solución de conflictos (art. 10 inc. “a” del Código de Ética respectivo), y de determinar así las posibles responsabilidades disciplinarias derivadas de la declaración de temeridad que aquí ha tenido lugar (art. 22 inc. “e” ibid.) y que –habida cuenta de la restricción contenida en el art. 45 del CPCCN- no ha proyectado efectos jurídicos en el marco de esta causa.
En virtud de lo expuesto, se enviarán al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, copias certificadas íntegras de estas actuaciones.
VI-
Habida cuenta de que el Dr. Sánchez Kalbermatten envió al Honorable Senado de la Nación una nota objetando la designación de la Lic. Marcó del Pont en la presidencia del BCRA, en la que invocó la pretendida incompatibilidad que aquí se ha demostrado inexistente; procede comunicar a dicho cuerpo la conclusión de este proceso.
Por todo lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal, y acorde con lo preceptuado en los arts. 180 –párrafo tercero- y 528 –párrafo tercero- a contrario sensu del CPPN, este último en función de los arts. 230/1 del CPCCN.
Resuelvo
I- Desestimar la presente denuncia, radicada bajo el N° 3.264/2010, declarando inadmisible la medida de no innovar propuesta por los denunciantes.
II- Comunicar lo aquí resuelto al Honorable Senado de la Nación, mediante oficio de estilo.
III- Remitir al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, fotocopias certificadas íntegras de estas actuaciones, a los efectos que se estime corresponder, y de conformidad con lo expuesto en el considerando V.
Notifíquese […]
(fdo:) Daniel Eduardo Rafecas, Juez Federal.
Con fecha 06 de abril de 2010, en la causa nº 36.117 -nro. 10.031 del Reg. de Sala-, caratulada "Lopes, Rodolfo y otros s/Recurso de Casación", la Sala III del Tribunal de Casación Penal se rerifió a las previsiones de orden constitucional legitimantes de la diligencia de intervención telefónica.
En el caso, el Tribunal consideró que los autos por los que se dispusieron las intervenciones telefónicas no guardaban las exigencias tanto constitucionales como rituales para habilitar una intromisión estatal en los ámbitos de privacidad con expresa cobertura fundacional.
También debe tenerse en cuenta la decisión tomada en la Cám. Nac. Penal (Sen. Urquía - ACIJ y ots. -ver los interesados en la página "CIJ" de este mismo blog) con debate sobre participación ciudadana y corrupción, más las decisiones tomadas por los Jueces Gallardo y Liberatori en la CABA contra el Ministro de Salud, Don Jorge Lemus.
No puedo dejar de mencionar las causas "García" -las llamo así porque son 4 funcionarios a los que se declara prescripta la causa penal en la que se investigaba la privatización de "Gas del Estado", recomiendo mirar la disidencia; y la causa "Lopes", del Tribunal de Casación Penal provincial.
Más allá de la importancia del fallo "Urquía", relativizada por el alcance de la sentencia, es importante destacarlo en un mes que viene plagado de causas donde se investiga a funcionarios públicos por su actividad.
En la Provincia, el caso de los subsidios otorgados a fundaciones fantasma por 4 senadores en el año 2000; y en la Nación -recalco- la prescripción en las causas donde se investigaban irregularidades en la privatización de Gas del Estado, más esta decisión -copiada aquí debajo- del Juez Rafecas de enviar copia de una sentencia al Colegio de Abogados en una denuncia declarada infundada contra Marcó del Pont.
No debe dejar de seguirse la denuncia de un ex embajador en Venezuela sobre presuntos negociados y corrupción de parte de algunos ex agentes de la Administración Pública nacional y, al mismo tiempo, es de destacar que la suerte -o el sorteo- han querido que sea el mismo Juez quien deba investigar la denuncia efectuada por abogados -padre e hijo- en la Justicia Penal Federal contra el señor Vicepresidente Don Julio C. C. Cobos (y la del Dr. Barcesat, como abogado de Madres de Plaza de Mayo).
Veremos cual es el resultado (me refiero a la suerte en cuanto a la ética de estos abogados) en este caso, donde no solo se acusa al Vicepresidente de indebido comportamiento en sus funciones sino que además se induce a dudar de sus facultades mentales.
Saludos, Guillermo.-
---------------------------------------
///nos Aires, 22 de marzo de 2010.
Autos y vistos
Para resolver en la presente causa N° 3.264/2010 del registro de la Secretaría N° 5.
Resulta
I-
Los Dres. Alejandro Sánchez Kalbermatten y Enrique A. Piragini formularon la denuncia que da origen a esta causa, pues consideran ilícita la designación de la Lic. Mercedes Marcó del Pont como Presidente del Banco Central de la República Argentina (en lo sucesivo, BCRA), ya sea en comisión –como actualmente acontece- o de manera definitiva –como sucedería, en caso de aprobarse el pliego que el Poder Ejecutivo Nacional envió al Senado.
Las objeciones planteadas por los denunciantes se sustentan en la pretendida suma de cargos incompatibles que la Lic. Marcó del Pont acumularía, pues afirman que la actual Presidente en comisión del Banco Central sería, además, Presidente de la Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República (en lo sucesivo, ABAPPRA).
La participación de la Lic. Marcó del Pont en una asociación destinada –entre otros fines- a “representar a los asociados ante los Poderes del Estado, Banco Central de la República Argentina…”, sería inconciliable con el contemporáneo ejercicio de la presidencia del BCRA, dado que éste tiene en su esfera de control a los bancos públicos y privados que integran ABAPPRA; y es por ello que los denunciantes exponen su convicción de que tal acumulación de cargos deriva en una incompatibilidad prohibida por la Ley N° 25.188 de Ética Pública, pues su art. 13 impide que los funcionarios públicos dirijan o representen a quien “realice actividades reguladas” por el Estado, en un ámbito sujeto a su competencia funcional directa en materia de control.
Los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han trasladado esta hipótesis de infracción administrativa directamente al plano penal, en la convicción de que los hechos expuestos son constitutivos de los tipos penales de abuso de autoridad (art. 248 del C.P.), designación ilegal en un cargo público (art. 253 ibid.) y negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública (art. 265 ibid.).
Frente al cuadro descripto, los denunciantes han solicitado una medida de no innovar, tendiente a impedir que la Lic. Marcó del Pont sea designada Presidente del Banco Central de la República Argentina.
II-
Practicadas mínimas diligencias previas, y corrida vista al Ministerio Público Fiscal, en términos del art. 180 del CPPN, el Dr. Eduardo Taiano postuló la desestimación de la denuncia.
Para ello, valoró la trascendencia de los Decretos Nos. 190, 192 y 193/2010, como demostración de que la Lic. Marcó del Pont había renunciado a la Presidencia del Banco de la Nación Argentina (en lo sucesivo, BNA), con anterioridad a ser designada a cargo del BCRA.
A ello sumó la prueba informativa obtenida de ABAPPRA (cfr. fs. 11/2), demostrativa de que la lic. Marcó del Pont ejercía la presidencia de esa asociación en carácter de representante del BNA, y que el cese en ambos se produjo el día que asumió la presidencia del BCRA.
En consideración de tales elementos, el Dr. Taiano concluyó que el hecho invocado por los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini no había acontecido de la manera indicada en la denuncia, y que el marco fáctico revelado en la causa no encuadra en figura penal alguna, por lo que se consideró procedente la desestimación de la causa.
Y considerando
I-
Verificada la ausencia de impulso fiscal, debo recordar que “[l]a característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división de los poderes ejercidos en el proceso: por un lado, el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro, el imputado, quien puede resistir la imputación ejerciendo el derecho de defenderse, y, finalmente, el tribunal, quien tiene en sus manos el poder de decidir. Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio fundamental, que le da nombre al sistema, se afirma en la exigencia de que la actuación del tribunal para decidir el pleito y los límites de su decisión están condicionados al reclamo (acción) de un acusador y al contenido de ese reclamo (nemo iudex sine actione y ne procedat iudex ex officio)” (Julio Maier: Derecho procesal penal, Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, Tomo I, pág. 444).
Asimismo, cabe señalar que “[l]a separación de juez y acusador es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás [...] Esta separación [...] es la base de las garantías orgánicas [...] Comporta no sólo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación
–con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibición ne procedat iudex ex oficio-, sino también, y sobre todo, el papel de parte –en posición de paridad con la defensa- asignado al órgano de la acusación, con la consiguiente falta de poder alguno sobre la persona del imputado. La garantía de la separación, así entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzietà) del juez respecto a las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio” (Luigi Ferrajoli: Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 1995, pág. 567).
El sistema acusatorio que así viene perfilándose, reconoce su raíz en la propia Constitución Nacional, que establece por un lado que la función primigenia de los jueces será “el conocimiento y decisión de todas las causas” (art. 116 C.N.) y, por el otro, que “el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República”(artículo 120 C.N.).
Recogiendo estos principios normativos y doctrinarios
–entre muchas otras fuentes- nuestro Supremo Tribunal declaró la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta –previsto en el art. 348 del C.P.P.N.- para los casos en los que el juez de instrucción asuma una posición favorable al progreso del sumario hacia la etapa de juicio, sin ser excitado por la pretensión de ningún sujeto procesal (CSJN, in re: “Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N° 4302”, rta. el 23-XII-2004). Es así que tal temperamento fue considerado violatorio de la garantía del juez imparcial, y tachado de inconstitucional el remedio legal previsto para que el órgano judicial pudiera -ante la sola discrepancia con la postulación desincriminatoria del Sr. Fiscal- dar lugar a un proceso de revisión jurisdiccional de la postura declinante del titular de la acción pública.
Tales lineamientos resultan también aplicables al momento en el que el Fiscal de la causa debe decidir si procede impulsar la acción penal, etapa en la que rige con igual plenitud su autonomía funcional. De tal forma, el dictamen fiscal que postula la desestimación de la denuncia es, en ausencia de otro sujeto que pueda suplir al acusador público, vinculante para el Juez de la causa.
La salida formal que se abre para este Magistrado a partir de la desestimación propuesta por el Sr. Fiscal, no será óbice para que pueda expresar la plena coincidencia con los motivos de fondo expuestos por el Dr. Eduardo Taiano, tal como se expondrá a continuación.
II-
Este Tribunal asiste una vez más, a la formulación de una denuncia en la que, evidentemente, no se han mensurado prudentemente las gravísimas imputaciones que sus promotores han proferido; y que a poco de ser examinadas, revelan un único y endeble elemento de convicción que las sustenta, sobre el que se ha intentado ensamblar una frágil estructura jurídica, con la visible finalidad de obtener una lectura penal de un hecho que difícilmente podría superar el umbral del Derecho Administrativo.
Un examen más detallado demostrará, además, la inexistencia del hecho traído a nuestro conocimiento, y la ligereza de la denuncia formulada, como explicaré más adelante.
No obstante el precario andamiaje fáctico y jurídico que los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han traído a conocimiento de la Justicia, los denunciantes no sólo anunciaron su intención de constituirse como querellantes, sino que pretenden la adopción de una medida cautelar destinada a paralizar el normal funcionamiento del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo en el nombramiento de ciertos funcionarios; como si las instituciones de la Nación pudieran quedar libradas al arbitrio de las denuncias más temerarias.
III-
Las simples demostraciones practicadas en la causa, evidencian las deficientes inferencias que los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han efectuado sobre el contenido de una página de internet; hallazgos que, pese a su precariedad, les han permitido formarse la convicción de que la Lic. Marcó del Pont permanece ejerciendo la presidencia de ABAPPRA, al tiempo que preside en comisión el BCRA.
Es cierto, tal como señalan los denunciantes, que la página de internet de ABAPPRA consigna que la presidencia de dicha asociación se encuentra a cargo de la Lic. Marcó del Pont (cfr. a fs. 5, la impresión obtenida de la dirección http://www.abappra.
com/paginas/autoridades.php). Sin embargo, resulta llamativo que los Dres. Kalbermatten y Piragini no hubieran notado que, en el renglón siguiente, se aclara que la nombrada ejerce la presidencia de ABAPPRA en su carácter de representante del BNA.
No es menos cierto que la renuncia de la Lic. Marcó del Pont a la presidencia del BNA, aceptada mediante Decreto N° 190/2010, resulta un dato de público conocimiento, que siguió los canales oficiales de publicidad: el mencionado decreto se difundió a través del Boletín Oficial del 4 de febrero de 2010. Constituye ésta una circunstancia correlativa de la posterior designación de Marcó del Pont en la presidencia del BCRA mediante Decreto N° 192/2010, al punto que ambas disposiciones han sido adoptadas el mismo día, e incluso publicadas en la misma página del Boletín Oficial.
Los denunciantes, abogados de la matrícula de esta ciudad, difícilmente ignoran este cuadro de situación: resulta un firme indicio de ello, la circunstancia de que no hubieran sumado la presidencia del BNA a los cargos que dicen acumulados por la Lic. Marcó del Pont.
A partir de ello, la hipótesis de que la Lic. Marcó del Pont hubiera cesado su representación del BNA ante ABAPPRA cuando culminó su vínculo funcional con aquella entidad bancaria, es una alternativa que –inexplicablemente- fue soslayada por los denunciantes. De la misma forma, deberíamos suponer que los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini no tomaron en cuenta la aclaración que puede leerse en la misma página de ABAPPRA: “La Presidenta de ABAPPRA y del Banco de la Nación Argentina, hasta hace unos días, Licenciada Mercedes Marcó del Pont, fue designada presidenta del Banco Central de la República Argentina, en mérito a su prestigio y trayectoria. Dicha designación fue plasmada en el decreto firmado por la Presidenta de la Nación, Dra. Cristina Fernández de Kirchner con fecha 3/2/10 y registrado bajo el nº 192/10” (cfr. a fs. 6, la impresión obtenida de la dirección http://www.abappra.com/pagi-nas/archivo_de_noticias.php; el resaltado y subrayado han sido agregados al original).
No conocemos las razones por las cuales uno de los datos de la página de internet pudo merecerle a los denunciantes mayor fe que el otro, ni por qué no intentaron despejar, siquiera informalmente o mediante una concreta advertencia al Tribunal, los datos contradictorios que hubieren hallado.
Desentendiéndose, sin más, de la razonable posibilidad de que la Lic. Marcó del Pont hubiera cesado contemporáneamente, tanto en la presidencia del BNA como en la representación de esa entidad bancaria ante ABAPPRA, los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han comparecido a formular una denuncia ante la Excma. Cámara de Apelaciones de este Fuero, sin otros elementos que la pobre y fragmentaria incursión en una página de internet.
Las sencillas medidas previas que se han desplegado en la causa, contradicen la apresurada conjetura de los denunciantes: la Lic. Marcó del Pont no ejerce actualmente la presidencia de ABAPPRA, en la que cesó con fecha 3 de febrero ppdo. conforme la prueba informativa emanada de la propia Asociación (cfr. fs. 11/2), que no ha hecho mas que corroborar los indicios surgidos, en tal sentido, de la propia página de internet consultada por los denunciantes, de los Decretos Nos. 190 y 192/2010 y –no por último, menos importante- de la primacía del sentido común.
La comprobación de que la Lic. Marcó del Pont renunció al BNA y a ABAPPRA de manera previa a asumir la presidencia del BCRA, permite concluir que jamás ejerció este último cargo de manera conjunta con otros empleos públicos o privados vinculados a su órbita de control, demostración que desmiente las afirmaciones de los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini, y que resulta suficiente para desestimar la denuncia formulada.
Considero procedente, sin embargo, adentrarme en el análisis de la denuncia, pues como dije supra, no sólo la inexistencia del hecho daría lugar a la desestimación establecida en el art. 180 del CPPN: estimo que, de haberse verificado el suceso tal como fue denunciado, la perspectiva de que el agente involucrado cuente con la opción de renunciar a los cargos acumulados indebidamente y el control de otros órganos en la esfera administrativa, torna improcedente la reacción penal, tópico que abordaré en el apartado siguiente.
IV-
Nuestro Supremo Tribunal efectuó recientemente un edificante llamado a la mesura y el equilibrio para quienes asumimos responsabilidades de gobierno, exhortándonos a que nuestros actos contribuyan a afianzar la Justicia y la paz social.
Considero que no resultan ajenos a esta exhortación los abogados, cuya elevada misión de auxiliares de la Justicia debe ser cumplida con un alto grado de responsabilidad, que los aleje de la judicialización automática de noticias periodísticas o de conjeturas apresuradas, como la que aquí pretendió hacerse objeto de investigación penal.
La prudencia en el tratamiento de los conflictos sociales, según la cual el Derecho Penal constituye la ultima ratio legis, determina que sólo ingresen a la esfera represiva las controversias más graves que se plantean en el universo jurídico.
Recurrir al Derecho Penal con hipótesis de meras infracciones cuya detección y tratamiento deben agotarse en el ámbito del Derecho Administrativo, funciona como una peligrosa profecía autocumplida, pues conduce esas hipótesis a un plano de máxima conflictividad, descartando ab initio el logro de soluciones menos lesivas y, en definitiva, alterando perdurablemente la confianza de los ciudadanos en el funcionamiento de las instituciones republicanas, incluso más allá del destino ulterior de la denuncia. Desde luego, no se trata de fomentar una fe ciega o acrítica, sino de evitar que la indispensable confianza en las instituciones sea menoscabada por una indebida derivación de conflictos a la Justicia Penal.
Acaso los titulares de un interés simple acuden a este Fuero, en conocimiento de que esa relación jurídica con el hecho no los autoriza a legitimarse activamente en el marco de una demanda ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo Federal. Si bien tampoco se registran antecedentes que hayan reconocido tal legitimación en el marco del proceso penal, la naturaleza oficiosa de la acción que surge del art. 71 del Código Penal aparece como una vía alternativa para iniciar un proceso a través de la denuncia, en la que la dramática perspectiva de poner a una persona frente a la amenaza represiva, será la mera excusa para revisar sus actos como funcionario, asumiendo el conocimiento que en esta materia compete prioritariamente al Fuero Contencioso Administrativo.
Esta desnaturalización de los límites de la competencia judicial, por sí censurable, se agrava cuando aparece guiada por hiperbólicas lecturas típicas de los hechos, como explicaré respecto de este caso.
En el sub examine, los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini justificaron su concurrencia ante la Justicia Penal, proponiendo gravísimas consecuencias legales para el hecho invocado: consideran que la Presidente de la Nación ha dictado resoluciones contrarias a la Ley N° 25.188 de Ética Pública, por postular para la presidencia del BCRA a una persona que se hallaría incursa en una incompatibilidad con ese cargo; por ello mismo, entienden que se cometerá el delito de nombramiento ilegal en un cargo público; y culminan postulando –como acto de mero voluntarismo- la figura de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, desbordando así todas las construcciones teóricas preexistentes en torno de este tipo penal.
Las calificaciones penales intentadas demuestran ser antojadizas, e incapaces de resistir incluso el más básico análisis dogmático.
Las incompatibilidades funcionales de la Administración Pública, han sido definidas como la indebida acumulación en un mismo agente, de dos o más cargos considerados inconciliables, sean éstos de naturaleza pública o privada (cfr. Carlos María Diez: Derecho Administrativo, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, Tomo III, pág. 569; Miguel S. Marienhoff: Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, Tomo III-B, pág. 244; Javier Indalecio Barraza: Inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios o agentes públicos, publ. en La Ley, Tomo 1996-E, pág. 1.001).
La solución para las indebidas acumulaciones de cargos no se encuentra en el ámbito del Derecho Penal, sino del Derecho Administrativo: detectada la incompatibilidad, basta con que el agente opte por uno de los cargos inconciliables y renuncie a los otros, como establece el art. 13 del Decreto N° 8.566/61.
Por otra parte, el art. 6 de la Ley N° 19.549 prescribe la excusación de los funcionarios de la Administración Pública en los supuestos que pongan en duda su objetividad ante las actuaciones en las que le toque intervenir.
La perspectiva penal nos plantea un tratamiento de la cuestión completamente diferente. María Florencia Hegglin, en su hermenéutica del art. 265 del CP, ha establecido que en nuestro sistema jurídico no existe una figura que reprima la mera omisión de abstenerse de intervenir en cuestiones en las que el funcionario cuente con un interés propio o de un tercero (La figura de negociaciones incompatibles en la jurisprudencia de la Capital Federal, publ. en Nueva Doctrina Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, Tomo 2000-A, pág. 216, donde se cotejan los arts. 265 del CP y 324 del Código Penal Italiano).
En nuestro ordenamiento sustantivo, el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública requiere, además, que el interés privado del funcionario interviniente se plasme en un “contrato u operación” (conforme la literalidad del art. 265 del CP, y la interpretación de la CNCCFed, vgr., Sala II in re: “Deferrari, Graciela s/inf. art. 265 C.P.”, rta. el 29-XII-2000). Lo cierto es que los denunciantes no han siquiera mencionado la existencia de un contrato u operación, ni siquiera gestiones precontractuales entabladas entre el BCRA y ABAPPRA con intervención de la Lic. Marcó del Pont. No se verifica, en consecuencia, un presupuesto básico de la figura legal invocada, cuya ausencia nos permite descartar con certeza la configuración del tipo previsto en el art. 265 del CP.
Si el ordenamiento administrativo pone en cabeza del funcionario la carga de despejar las posibles incompatibilidades en las que se encuentre incurso, no advertimos cómo el Derecho Penal podría ampliar los destinatarios de ese imperativo, extendiéndolo mediante amenaza de una pena a la persona que haya propuesto a dicho funcionario en su cargo. La imputación de nombramiento ilegal (art. 253 del CP) se demuestra así, infundada, pues el planteo bajo examen evidencia una indebida confusión entre el acto de la designación y el de saneamiento de incompatibilidades, cuando éstos importan acciones distintas que incumben a sujetos diversos.
Los denunciantes han recurrido también al abuso de autoridad, una figura de contornos difusos con la que suele llevarse la actividad de los funcionarios públicos al plano de la criminalización. En principio, habríamos de suponer que la figura escogida se refiere al dictado de un acto contrario a la Ley, que siguiendo la argumentación de los denunciantes, sería el decreto de designación de la Lic. Marcó del Pont: pese al laconismo de la denuncia, los Dres. Kalbermatten y Piragini nos han explicado que la Ley N° 25.188 no autorizaría la designación de la Lic. Marcó del Pont, en virtud de las pretendidas incompatibilidades detectadas.
Ante ello, advertimos que la figura del art. 248 del CP y la de nombramiento ilegal presentan una total superposición de sus espacios típicos, que nos lleva a concluir que ambas concurren de manera aparente, pues el nombramiento ilegal de un funcionario requiere, como exteriorización de la voluntad estatal, dictar una resolución contraria a la ley. Ante el concurso aparente de delitos, hago extensivos a esta hipótesis de abuso de autoridad, los argumentos que me permitieron descartar el supuesto de nombramiento ilegal, conforme expuse en párrafos anteriores.
Nos ocuparemos de otra posible lectura del hecho, a la luz del art. 248 del CP. El tipo en cuestión podría, alternativamente, traducirse en una pretendida omisión de denunciar la supuesta incompatibilidad de la Lic. Marcó del Pont. Si tal fuera el caso, advertimos que el legislador ha circunscripto su detección y tratamiento al ámbito administrativo, mediante los procedimientos que ya he indicado en párrafos anteriores. El apego del funcionario a la legalidad es, en toda su amplitud, un cometido que el Derecho Administrativo busca cumplir mediante una intensa actividad revisora interna. Ciertamente, sería irrazonable suponer que el Derecho Penal –cuyos fines distan de los del ordenamiento administrativo- tenga aptitud para desplegar un programa criminalizador sobre el universo de infracciones disciplinarias de la Administración Pública Nacional: considero que sólo los conflictos que -por su gravedad o pertinacia- exorbiten esa aptitud de saneamiento interno, resultan atinentes al Derecho Penal.
En el sub examine, el Dr. Sánchez Kalbermatten ya había abierto la discusión sobre la posible incompatibilidad funcional, planteándola ante el ámbito parlamentario que tiene a su cargo el control político de la designación de la Lic. Marcó del Pont (cfr. fs. 3 vta.). No obstante ello, y sin que conste cuál fue el tratamiento y decisión que mereció la objeción planteada en su ámbito natural de discernimiento, los denunciantes pretenden ahora hacerla trascender sin más a conocimiento de un Juez Penal; como si se tratara de caminos facultativos o conjuntos, ignorando el rol excepcional que la Justicia Penal tiene en la solución de los conflictos más graves que se den en torno del ejercicio de la función pública.
Considero que la denuncia que aquí nos ocupa ha sido formulada en forma irresponsable, y que las calificaciones legales escogidas no sólo no responden a la existencia de un hecho, sino que son fruto del apresuramiento por plantear una mera conjetura, fácilmente desechable, como un suceso penalmente relevante. Debo concluir, entonces, que más allá de cualquier alternativa probatoria, no se advierte que la hipótesis de hecho planteada por los denunciantes encuadre en ninguna figura de nuestro Código Penal.
IV-
La medida cautelar propiciada por los denunciantes ha de entenderse implícita en las alternativas que brinda el art. 518
–párrafo tercero- del CPPN, y que remiten al L° I, T° IV, Cap. III del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
La nota característica de tales medidas precautorias es su accesoriedad al proceso principal, cuyos fines pretende cautelar (cfr. Lino Enrique Palacio: Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, tomo VIII, pág. 14; Pablo Gallegos Fedriani: Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2006, pág. 47, donde se cita a Alfredo Di Iorio: Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares, publ. en La Ley, Tomo 1978-B, págs. 830/1). En tanto el proceso penal se articula en torno de una hipótesis delictiva, cuando se descarta la materialidad o la tipicidad de los hechos denunciados, el proceso debe concluir; y con él, la posibilidad de asegurar sus fines mediante una medida accesoria como la que aquí propusieran los denunciantes.
Esta decisión negativa sobre la procedencia de la medida cautelar, no he de fundarla únicamente en la inexistencia o atipicidad del hecho denunciado.
En virtud de lo establecido en el art. 75 inc. 6° y 99 inc. 7° de nuestra Constitución Nacional en función del art. 7 de la Ley N° 24.144, la designación del Presidente del BCRA corresponde al titular del Poder Ejecutivo Nacional, con acuerdo del Senado. Si bien la Presidente de la Nación se encuentra alcanzada por la hipótesis delictiva que han ensayado los denunciantes, en ningún momento se ha imputado por estos hechos a los integrantes de la Cámara Alta que tienen a estudio el pliego de la Lic. Marcó del Pont.
En este contexto, la medida cautelar propuesta por los denunciantes implicaría cercenar las facultades de control que resultan propias del Senado en virtud de la distribución constitucional de funciones del Estado, sin otra razón que suponer que un órgano ajeno a dicha función podría estar en mejores condiciones de valorar las objeciones planteadas por un ciudadano.
El temperamento precautorio propiciado por los Dres. Sánchez Kalbermetten y Piragini resulta, así, contrario a sus propios actos –pues el primero de ellos acudió al Senado solicitando el análisis de su objeción, cfr. fs. 3 vta.-, parte del presupuesto infundado de que el Senado de la Nación no cumplirá fielmente con la misión que le encomienda nuestra Constitución Nacional, y posee aptitud para lesionar gravemente la división de poderes establecida por el Constituyente, en caso de accederse a lo peticionado.
La suma de razones indicadas es, sin duda, determinante del rechazo de la medida cautelar solicitada.
V-
Las consideraciones de tono crítico que he expuesto en relación con la actuación de los denunciantes, no se proyectarán en el marco de este proceso, pues la circunstancia de no haberse constituido como parte, impide que le sean imputadas las costas del proceso que así concluye (cfr. art. 531 del CPPN).
Por otra parte, guiado por los principios de estricta taxatividad y de subsidiariedad, tampoco advierto elementos que permitan tener por configurado el delito de falsa denuncia, para transmitirlo en términos del art. 177 del CPPN. Este criterio no ha de considerarse condicionante de la actuación de otros Magistrados o funcionarios, o de los afectados que consideren procedente denunciar o entablar acciones en los diversos ámbitos que se hallen expeditos.
No podré soslayar, sin embargo que la conducta de los Dres. Sánchez Kalbermetter y Piragini es susceptible de ser calificada como temeraria, entendiendo por tal a la deducción de “pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad” (Enrique M. Falcón: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, Tomo I, pág. 342; en igual sentido, Carlos Eduardo Fenochietto y Roland Arazi: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, Tomo 1, pág. 188).
Cierto es que la sanción procesal por temeridad está concebida bajo la forma de multa y destinada a la parte vencida en el juicio que se hallare incursa en tal indonducta (art. 45 del CPCCN); y que, en tales condiciones, no podría ser impuesta por el suscripto a los denunciantes, que no se han constituido como parte querellante.
No es menos cierto que este instituto, originario del derecho procesal común, no podría funcionar como herramienta útil para el proceso penal permaneciendo ajeno a las particularidades de dicho ordenamiento: el denunciante no es parte, pero tiene un papel fundamental en el acto inicial de la causa penal, pues trae el conocimiento de los hechos que serán sometidos a opinión del Sr. Fiscal, dando lugar a la delimitación del objeto procesal (art. 174, 188 y 195 del CPPN).
Por otra parte, en el proceso puramente contencioso, las medidas cautelares responden a un interés estrictamente parcial que no podría ser suplido por el Juez, ni articuladas por otros sujetos ajenos al proceso.
En el proceso penal, en cambio, las medidas cautelares que tengan como fin evitar la consumación del delito denunciado o la consolidación de sus efectos forman parte de los imperativos del instructor (CNCCFed, Sala I in re: “Glavina, Bruno s/denegación de la medida cautelar solicitada”, rta. el 6-XI-2001, reg. N° 1.062), de manera que su proposición ha de ser sometida a análisis judicial, más allá de que el planteo provenga de alguna de las partes o de sujetos ajenos al proceso, como aquí ha acontecido.
Como consecuencia de lo expuesto, considero que la regularidad del proceso sustentada en la lealtad, probidad y buena fe de los intervinientes en él, constituye un bien que, en el caso del proceso penal, resulta pasible de ser menoscabado por otros sujetos distintos de las partes y, ciertamente, advierto que el dispendio jurisdiccional producido en el marco de la presente causa resulta en todo atribuible al obrar descomedido de los denunciantes.
De actuar diligente y responsablemente al momento de evaluar la denuncia que realizarían ante este Fuero, los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini no habrían podido desconocer la sinrazón de su pretensión, máxime cuando su previsible impacto institucional –con vocación de alterar el ejercicio de las funciones ejecutiva y legislativa, mediante la reclamada injerencia del Poder Judicial- merecía una más prudente y meditada ponderación del único elemento de convicción con que contaban, y que, objetivamente, no permitía superar el umbral de una mera suspicacia.
No obstante la calificación de temeridad que esta declaración importa, las facultades disciplinarias del Magistrado no podrían extenderse a personas que no han quedado sujetas a su jurisdicción.
Sin embargo, la calidad de abogados que los denunciantes han invocado desde el inicio de la causa, los deja librados al juicio de sus pares, que se encuentran en condiciones de discernir si la conducta de los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini se adecuó a los estándares mínimos de buena fe en la solución de conflictos (art. 10 inc. “a” del Código de Ética respectivo), y de determinar así las posibles responsabilidades disciplinarias derivadas de la declaración de temeridad que aquí ha tenido lugar (art. 22 inc. “e” ibid.) y que –habida cuenta de la restricción contenida en el art. 45 del CPCCN- no ha proyectado efectos jurídicos en el marco de esta causa.
En virtud de lo expuesto, se enviarán al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, copias certificadas íntegras de estas actuaciones.
VI-
Habida cuenta de que el Dr. Sánchez Kalbermatten envió al Honorable Senado de la Nación una nota objetando la designación de la Lic. Marcó del Pont en la presidencia del BCRA, en la que invocó la pretendida incompatibilidad que aquí se ha demostrado inexistente; procede comunicar a dicho cuerpo la conclusión de este proceso.
Por todo lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal, y acorde con lo preceptuado en los arts. 180 –párrafo tercero- y 528 –párrafo tercero- a contrario sensu del CPPN, este último en función de los arts. 230/1 del CPCCN.
Resuelvo
I- Desestimar la presente denuncia, radicada bajo el N° 3.264/2010, declarando inadmisible la medida de no innovar propuesta por los denunciantes.
II- Comunicar lo aquí resuelto al Honorable Senado de la Nación, mediante oficio de estilo.
III- Remitir al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, fotocopias certificadas íntegras de estas actuaciones, a los efectos que se estime corresponder, y de conformidad con lo expuesto en el considerando V.
Notifíquese […]
(fdo:) Daniel Eduardo Rafecas, Juez Federal.
Suscribirse a:
Entradas (Atom)
