TECNICA ICSI-MEDIDA AUTOSATISFACTIVA-SCBA DECLARA NULIDAD DE OFICIO

La SCBA ha dictado un fallo declarando la NULIDAD DE OFICIO que, entiendo, pone en evidencia que la vigencia del debido proceso es fundamental a la hora de dictar sentencia. Puede parecer, esta afirmación, una verdad tan obvia que estaría de más remarcarla, sin embargo los invito a leer con atenciòn la información que agrego seguidamente y luego el fallo del máximo tribunal bonaerense:
La Justicia porteña ordena a una obra social cubrir un tratamiento de fertilización in vitro.
El fallo, que considera a la infertilidad como una enfermedad, es a favor de una pareja joven que intentó distintos métodos durante los últimos cuatro años. La jueza Patricia López Vergara sostiene que en este caso es "la única vía posible" para lograr el embarazo.
Por: Nicolás Pizzi
En un fallo inédito para la justicia porteña, la jueza Patricia López Vergara le ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que cubra todos los gastos de un tratamiento de fertilización in vitro. La sentencia favoreció a Marcelo Roberto Ayuso (42 años y empleado del Gobierno de la Ciudad) y Marisa Liguori (37), quienes acudieron a la Justicia en 2006 luego de probar –sin resultados positivos- otros métodos durante más de tres años.

"Nos casamos en diciembre de 2002 y un año después empezamos con las consultas y los estudios. Así me enteré que no podía tener hijos de manera natural por una peritonitis generalizada que sufrí a los 21 años y que me dejó con 35 kilos", cuenta Marisa en diálogo con Clarín.com. Y agrega: "Primeros intentamos con inseminaciones, pero los médicos nos dijeron que la única solución era un ICSI". Esa técnica es una variante de la fertilización in vitro (fuera del cuerpo) y se caracteriza porque los espermatozoides se inyectan directamente en los óvulos seleccionados (ver recuadro).

Los métodos de fertilización avanzados tienen un costo que puede variar entre 7.000 y 14.000 pesos. Y muchas parejas están obligadas a hacer varios intentos. Sin embargo, la mayoría de las obras sociales y las prepagas no cubren los gastos. En este caso, el fallo reconoce un máximo de cinco tratamientos (a un valor de $10.300 cada uno) en un centro elegido por ellos mismos. "Elegimos Procrearte porque yo conocía a los médicos desde que tuve mi problema", cuenta la mujer horas después de conocer la resolución.

Para resolver a favor de la pareja, la jueza destacó que el tratamiento fue ordenado por al menos dos médicos, como "la única vía posible", y resaltó la importancia de la edad de la mujer. "A medida que aumenta (especialmente a partir de los 35 a 37 años) las tasas de éxito de los tratamientos disminuyen, y se incrementan los riesgos genéticos", dice un informe de la Sociedad de Medicina Reproductiva citado en el fallo. "Genera mucha angustia -agrega Liguori- saber que se acaba el tiempo".

No obstante, el argumento central de la sentencia es que la infertilidad debería ser considerada como una enfermedad porque "puede originar depresión, ansiedad y angustia que contaminan la vida de relación toda de la pareja". De esa manera, la negativa a cubrir el tratamiento es "discriminatoria". La obra social igualmente se negó en varias oportunidades a reconocer los gastos por entender que el tratamiento está fuera del Programa Médico Obligatorio. "Su inclusión en el PMO justamente va a generar que bajen los costos", dijo el abogado Pablo Rosales.

El fallo es inédito en el ámbito de la Ciudad, pero tiene algunos antecedentes en la justicia civil y en la provincia de Buenos Aires. "Acá tenemos una legislación específica sobre reproducción que se cumple muy poco", reconoció el juez platense Luis Federico Arias, autor de varios fallos contra el Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) por casos similares de reproducción asistida.

FUENTE: http://www.clarin.com/diario/2007/12/03/um/m-01555969.htm
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A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 19 de mayo de 2010, habiéndose establecido, de confor-midad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Kogan, Soria, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 104.588, "R., V. y T., L. sobre Medida autosatisfactiva contra Poder Ejecutivo. Reclamo de actos particulares".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata, rechazó el planteo de nulidad formulado contra la sentencia de primera instancia y, en lo sustancial, confirmó la misma.
Se interpuso, por la Fiscalía de Estado, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos, y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Corresponde anular de oficio lo actuado a partir de fs. 138?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I.1. Los actores promovieron una medida autosatisfactiva contra la Provincia de Buenos Aires y Provincia Salud/Hospital Francés, tendiente a obtener por parte de los demandados la asunción de gastos, costos y honorarios profesionales necesarios para llevar adelante el tratamiento denominado I.C.S.I., técnica de fecundación asistida (v. fs. 127).
En su escrito de demanda expresaron que desde el año 1996 conforman una pareja estable y que por las patologías que padecen les indicaron que, para lograr un embarazo debían recurrir en forma urgente a dicho tratamiento (v. fs. 128 vta.).
Así, requieren la tutela y protección del Estado, sustentando el pedido en la disposición de la Organización Mundial de la Salud que declaró a la infertilidad como una enfermedad (v. fs. 128).
Pusieron de relieve el alto costo del tratamiento y que las empresas de medicina prepaga han excluido esta técnica de sus prestaciones.
Señalaron que iniciaron una acción de amparo contra Provincia Salud, la que fue rechazada, tras considerar que no había en el caso un actuar ilegal o arbitrariamente manifiesto, requisito formal para que prosperar dicha acción (v. fs. 131 vta./132).
2. El juez de primera instancia requirió a la Provincia de Buenos Aires y a Provincia Salud/Hospital Francés explicara los motivos por los cuales rechazaron la cobertura requerida (v. fs. 138 y 148).
Con posterioridad, los actores denunciaron que la empresa Provincia Salud/Hospital Francés había solicitado su concurso preventivo y en virtud de ello desistieron de la misma como legitimada pasiva (v. fs. 177 vta./178).
3. La Fiscalía de Estado contestó la intimación cursada, destacó que mediante el decreto 2327 se reglamentó la ley 13.066 que creó el programa provincial de salud reproductiva y procreación responsable y expresó que no surgen de la letra ni del espíritu de esas normas "... elementos que habiliten interpretar razonablemente que el Estado pudiese cubrir los gastos de ese tipo de métodos artificiales de reproducción..." (v. fs. 169).
4. El órgano jurisdiccional, dictó sentencia acogiendo la medida autosatisfactiva impetrada. Para su cumplimiento, ordenó librar oficio al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a fin de que el mismo, por intermedio del Ministerio de Salud provincial, procediera a: I) Ingresar a los actores en calidad de beneficiarios de I.O.M.A., sin período de carencia en todo lo atinente a la promoción, desarrollo y cumplimiento de salud reproductiva, procreación responsable y sistemas de concepción y II) Arbitrar los medios necesarios a efectos de proveer a los "amparistas" el 100% de la atención a la salud reproductiva y de asistencia para llevar a cabo un sistema de fertilización asistida. Todo ello bajo apercibimiento de elevar los antecedentes a la Justicia Penal y de aplicar astreintes (v. fs. 200/206).
5. Esa decisión fue apelada por la Fiscalía de Estado (v. fs. 209/214).
La Cámara en lo sustancial confirmó el pronunciamiento recurrido y, teniendo en cuenta la presentación actoral de fs. 360 que acreditaba que el señor T., L. resultaba ser afiliado al I.O.M.A. y que la señora R., V se encontraba en trámite de afiliarse a dicha institución, solo la modificó ordenando que la prestadora arbitrara los medios para facilitar el tratamiento I.C.S.I.
Para así decidir, rechazó el planteo de nulidad de la sentencia de primera instancia tras establecer que los errores in iudicando señalados debían ser reparados mediante el recurso de apelación.
Destacó, luego de reseñar las particularidades de las medidas autosatisfactivas, que el factor tiempo jugaba un papel preponderante en consideración a la edad de los actores, toda vez que de no someterse al tratamiento señalado éstos podrían ver frustrado su proyecto familiar, constitucionalmente protegido.
Expresó que existían agravantes en la técnica I.C.S.I., indicada en este caso, porque no brindaba resultados inmediatos, debiendo repetirse varias veces a lo que se agregaba el carácter evolutivo de la enfermedad de la señora R., V. la que generaba esterilidad, como también en que naturalmente y a partir de los 35 años disminuía la capacidad reproductiva de la mujer.
Sostuvo que sin perjuicio de la ausencia de regulación procesal de la medida autosatisfactiva, ésta debía ser acogida porque de otra forma se desoía el mandato constitucional que otorgaba a los particulares el derecho de obtener una respuesta expedita por parte del órgano jurisdiccional. Agregó, además, que la vía elegida por los accionantes había quedado consentida por la presentación del recurrente a fs. 167/169 vta.
Consideró que la presentación de la Fiscalía a fs. 167/169 había cumplido con los principios de bilateralidad y de defensa en juicio, permitiéndole además plantear la apelación. Por otro lado, desestimó la denunciada violación al principio de congruencia (v. fs. 374 vta./375).
II. Contra dicho pronunciamiento la Fiscalía de Estado dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia la violación y/o la errónea aplicación de los arts. 9 (sic), 11, 15, 27 y 36 inc. 8 de la Constitución provincial; 16, 17 y 18 de la Constitución nacional; 8 del Pacto de San José de Costa Rica; 34 inc. 4, 163 inc. 6, 374 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial. Alega absurdo y violación de la doctrina legal. Plantea cuestión federal.
Sostiene que se ha vulnerado el principio de defensa en juicio, pues no puede la Cámara considerar que se lo garantizó cuando sólo se requirió a la recurrente un informe (v. fs 167/169), privándola así de ejercer sus derechos, como por ejemplo aportar prueba.
Afirma que se violó el principio de congruencia al condenar a I.O.M.A. toda vez que ésta no fue demandada por los actores y el hecho de la afiliación posterior de ellos a esa prestadora médica en modo alguno suplió su falta de citación al proceso, más aún cuando se trata de una persona de derecho público distinta a la Provincia.
Alega que se ha aplicado erróneamente la ley 13.066 y violado el art. 36 inc. 8 de la Constitución provincial, ya que la promoción y desarrollo de la salud reproductiva y de procreación se encuentra dentro de la estrategia de atención primaria de la salud y de baja complejidad. Encuentra dogmático el pronunciamiento de la Cámara que reconoce que en la cobertura de I.O.M.A. no está incorporado el tratamiento pero tiene su fundamento en el reconocimiento del derecho a la salud y a la seguridad humana.
Indica que se ha invadido la esfera del poder administrativo al ordenar la cobertura no prevista en la legislación, conculcando el principio de igualdad de los otros afiliados o personas a afiliarse quienes deben cumplir con condiciones reglamentarias vigentes en la obra social.
Expresa que el recurso de apelación no bastó para asegurar su derecho de defensa en juicio y que la debida intervención en el proceso, en la instancia de origen, le hubiera permitido ofrecer pruebas que pudieran formar la convicción sincera del órgano judicial, de acuerdo a las reglas de la sana crítica (v. fs. 391).
III. En virtud de las particulares circunstancias del caso detalladas precedentemente anticipo que, según mi criterio, corresponde proceder a la anulación de todo lo actuado en autos a partir de fs. 138.
1. Los actores inician estas actuaciones con el objeto de acceder al tratamiento de fertilización de alta complejidad, denominado I.C.S.I., método que, ante las patologías que padecen resulta adecuado según señalan para poder procrear.
En su petición los actores solicitaron al juez de primera instancia que ordenara a la Provincia de Buenos Aires la cobertura de dicho tratamiento.
El magistrado luego de ordenar informes a la Provincia de Buenos Aires, a la Comisión de Bioética y al médico que emitió el certificado con la indicación de tratamiento, resolvió hacer lugar a la medida autosa-tisfactiva.
Esa resolución apelada por la Provincia y confirmada por la Cámara motivó la interposición del recurso extraordinario en estudio.
2. Advierto que, en relación al agravio planteado en torno al derecho de defensa en juicio asiste razón al recurrente.
El tema de debate el de la tutela anticipada en una de sus versiones más controvertidas cual es la de las medidas autosatisfactivas ciertamente enfrenta al juez con una tarea delicada. Éste debe decidir si concede rápidamente lo pretendido aunque, como sucede en la especie, esa decisión no se vincule con un proceso principal ulterior en el que, previa bilateralización, se resuelva en definitiva y en grado de certeza acerca del derecho del reclamante.
En esa decisión necesariamente han de sopesarse no sólo los derechos de quien peticiona la pronta satisfacción de su interés sino también los de aquél contra quien habrá de ser ejecutada de modo anticipado la tutela.
En ese marco, la respuesta a la demanda de resolución del conflicto en tiempo útil hoy con expreso fundamento en los arts. 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22, Const. nac.) y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires no puede pasar por alto otras garantías constitucionales directamente vinculadas a la eficacia del proceso en el que se satisfaga ese requerimiento.
Y es así que, salvo casos excepcionales, no resulta razonable diluir la garantía del debido proceso en aras de la aceleración del trámite, más aun cuando no existe luego un proceso del cual dependa esa medida de efectos inmediatos.
En consideración a las particulares circunstancias de este caso, considero que para preservar esa garantía frente a la validez de la medida autosatisfactiva debió existir una previa sustanciación que pusiera a resguardo el derecho de defensa de aquél contra quien se ha dictado.
Pues, en ese sentido estimo que la posibilidad de recurrir la medida, dictada inaudita parte no abasteció, en la especie, la garantía que se denuncia violada.
En efecto, la demandada no pudo en el acotado margen que le reconoce la instancia recursiva desplegar y agotar los argumentos en favor de su posición.
Obsérvese que el pronunciamiento impugnado establece la prestación de un tratamiento de alta complejidad en donde se encuentran involucrados aspectos jurídicos y bioéticos que no pudieron ser discutidos en este marco.
Además de los factores económicos que afectan directamente a la Provincia de Buenos Aires y, particularmente, al servicio médico de la obra social provincial. Pues, como sostienen los actores y surge del informe realizado por el Comité de Bioética del Hospital Privado de la Comunidad de la ciudad de Mar del Plata (fs. 185/188) es alto el costo de realización de ese tratamiento específico y no se encuentra incluido en el Nomenclador nacional ni en la Prestación Médica Obligatoria.
Aclaro que sostener en este caso que no se ha garantizado el derecho de defensa en juicio en modo alguno significa desconocer las razones que esgrimieron los actores para solicitar la medida, sino que, debe ponderarse que ante la búsqueda de satisfacción de las particulares necesidades ya detalladas, debe reconocerse la garantía del debido proceso, porque la decisión a la que se arribe podría comprometer el financiamiento del servicio de salud (art. 16 de la Constitución nacional).
Un debate sumarísimo hubiera permitido a ambas partes ejercer debidamente su derecho de defensa, controlar la prueba permitiendo exponer adecuadamente las razones jurídicas, económicas y bioéticas que correspondieren, frente a la falta de legislación específica que permita calificar a la Provincia como incumplidora de sus deberes. Nada de esto ha sido posible y frente al impacto del pronunciamiento emerge claramente la violación de ese derecho.
La urgencia que los actores señalan en la realización del tratamiento por las consecuencias que derivan del paso del tiempo y que esgrimen como justificativo de la medida autosatisfactiva planteada no pueden así ser consideradas pues, las características del caso no impiden la bilateralidad de la cuestión, sobre todo teniendo en cuenta la falta de legislación específica en relación a este tipo de proceso.
Es evidente que la garantía constitucional que se denuncia como infringida no fue saneada por la presentación efectuada a fs. 167/169. La intimación ordenada a fs. 138 y 148 no importó otorgar a la Provincia de Buenos Aires la posibilidad de hacer valer sus derechos con toda la amplitud que los arts. 18 de la Constitución nacional y 15 de la Constitución Provincial prescriben.
Por todo lo expuesto, considero que la decisión de la Cámara no resulta válida, toda vez que ha producido una directa afectación del carácter contencioso de conflicto y ha comprometido la garantía constitucional de la defensa en juicio, así como el orden público que inspira todas las disposiciones que gobiernan el debido proceso legal (arts. 18 de la Constitución nacional y 15 de la Constitución provincial).
La privación del acceso a la tutela judicial efectiva no puede ser convalidada. La magnitud del vicio que en el caso se destaca, encuadra en el marco excepcionalísimo que conforma la invalidez de oficio, prerrogativa que este Tribunal ha reservado a casos extremos como el de autos (conf. Morello Augusto Mario: "La anulación de oficio de las sentencias", en "La casación. Un modelo intermedio eficiente", Ed. Platense, 1993, p. 379 y sgtes.). El grave remedio procesal de la anulación oficiosa en la instancia extraordinaria corresponde, entonces, ante tal inusual supuesto de absoluta incompatibilidad con el debido proceso (v. voto del doctor de Lázzari en C. 104.149, sent. del 15 VII 2009).
En ese sentido, esta Corte tiene dicho que aunque la facultad de la Corte se circunscriba, en principio, al contenido del fallo y su impugnación, ello no impide que declare de oficio la nulidad de las actuaciones cumplidas porque no se trata de determinar el alcance de esas facultades sino de resguardar una de las garantías básicas de nuestro sistema constitucional: la defensa en juicio y el debido proceso legal (conf. Ac. 51.073, sent. del 1 III-1994; Ac. 53.972, sent. del 19 XII 1999; C. 90.709, sent. del 17 II 2010).
3. Por otro lado, aclaro que el alcance de la anulación que propicio, impide considerar el acierto o desacierto de lo resuelto en la sentencia recurrida.
IV. Por todo lo hasta aquí expuesto, entiendo que corresponde declarar la nulidad de oficio de todo lo actuado a partir de fs. 138 (inclusive) debiendo volver los autos al tribunal de origen a fin de que con otra conformación confiera traslado de la demanda a los legitimados pasivos a efectos de integrar debidamente la litis.
Voto por la afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Adhiero al voto del doctor Negri, pues, de acuerdo a las particularidades del caso, la preservación del derecho de defensa en juicio de la parte demandada se satisface con un debate sumarísimo sobre las cuestiones debatidas (arts. 18, Const. nac. y 15, Const. prov.). Con ello, al tiempo que se respeta la debida audiencia, evitando cualquier reproche por indefensión, se posibilita un abordaje eficaz de las cuestiones controvertidas, en términos que han sido delineados por esta Corte en la causa B. 64.745 (resol. del 23 X 2002).
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se declara la nulidad de oficio de todo lo actuado a partir de fs. 138 (inclusive), debiendo volver los autos al tribunal de origen a fin de que con otra conformación confiera traslado de la demanda a los legitimados pasivos a efectos de integrar debidamente la litis. Costas por su orden, en atención a la inexistencia de vencidos (arts. 68, 2da. parte y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.



HILDA KOGAN



EDUARDO JULIO PETTIGIANI HECTOR NEGRI



DANIEL FERNANDO SORIA



CARLOS E. CAMPS
Secretario