Las fuertes repercusiones en investigaciones penales a funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones.

Estimado/as: interesante el fallo del Juez Rafecas, para discutir los límites a las acciones penales y el papel que deben cumplir los Jueces (y los abogados) en la investigación de presuntos ¿ilícitos administrativos?, ¿o penales?

Con fecha 06 de abril de 2010, en la causa nº 36.117 -nro. 10.031 del Reg. de Sala-, caratulada "Lopes, Rodolfo y otros s/Recurso de Casación", la Sala III del Tribunal de Casación Penal se rerifió a las previsiones de orden constitucional legitimantes de la diligencia de intervención telefónica.
En el caso, el Tribunal consideró que los autos por los que se dispusieron las intervenciones telefónicas no guardaban las exigencias tanto constitucionales como rituales para habilitar una intromisión estatal en los ámbitos de privacidad con expresa cobertura fundacional.

También debe tenerse en cuenta la decisión tomada en la Cám. Nac. Penal (Sen. Urquía - ACIJ y ots. -ver los interesados en la página "CIJ" de este mismo blog) con debate sobre participación ciudadana y corrupción, más las decisiones tomadas por los Jueces Gallardo y Liberatori en la CABA contra el Ministro de Salud, Don Jorge Lemus.
No puedo dejar de mencionar las causas "García" -las llamo así porque son 4 funcionarios a los que se declara prescripta la causa penal en la que se investigaba la privatización de "Gas del Estado", recomiendo mirar la disidencia; y la causa "Lopes", del Tribunal de Casación Penal provincial.
Más allá de la importancia del fallo "Urquía", relativizada por el alcance de la sentencia, es importante destacarlo en un mes que viene plagado de causas donde se investiga a funcionarios públicos por su actividad.

En la Provincia, el caso de los subsidios otorgados a fundaciones fantasma por 4 senadores en el año 2000; y en la Nación -recalco- la prescripción en las causas donde se investigaban irregularidades en la privatización de Gas del Estado, más esta decisión -copiada aquí debajo- del Juez Rafecas de enviar copia de una sentencia al Colegio de Abogados en una denuncia declarada infundada contra Marcó del Pont.

No debe dejar de seguirse la denuncia de un ex embajador en Venezuela sobre presuntos negociados y corrupción de parte de algunos ex agentes de la Administración Pública nacional y, al mismo tiempo, es de destacar que la suerte -o el sorteo- han querido que sea el mismo Juez quien deba investigar la denuncia efectuada por abogados -padre e hijo- en la Justicia Penal Federal contra el señor Vicepresidente Don Julio C. C. Cobos (y la del Dr. Barcesat, como abogado de Madres de Plaza de Mayo).

Veremos cual es el resultado (me refiero a la suerte en cuanto a la ética de estos abogados) en este caso, donde no solo se acusa al Vicepresidente de indebido comportamiento en sus funciones sino que además se induce a dudar de sus facultades mentales.

Saludos, Guillermo.-
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///nos Aires, 22 de marzo de 2010.
Autos y vistos
Para resolver en la presente causa N° 3.264/2010 del registro de la Secretaría N° 5.
Resulta
I-
Los Dres. Alejandro Sánchez Kalbermatten y Enrique A. Piragini formularon la denuncia que da origen a esta causa, pues consideran ilícita la designación de la Lic. Mercedes Marcó del Pont como Presidente del Banco Central de la República Argentina (en lo sucesivo, BCRA), ya sea en comisión –como actualmente acontece- o de manera definitiva –como sucedería, en caso de aprobarse el pliego que el Poder Ejecutivo Nacional envió al Senado.
Las objeciones planteadas por los denunciantes se sustentan en la pretendida suma de cargos incompatibles que la Lic. Marcó del Pont acumularía, pues afirman que la actual Presidente en comisión del Banco Central sería, además, Presidente de la Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República (en lo sucesivo, ABAPPRA).
La participación de la Lic. Marcó del Pont en una asociación destinada –entre otros fines- a “representar a los asociados ante los Poderes del Estado, Banco Central de la República Argentina…”, sería inconciliable con el contemporáneo ejercicio de la presidencia del BCRA, dado que éste tiene en su esfera de control a los bancos públicos y privados que integran ABAPPRA; y es por ello que los denunciantes exponen su convicción de que tal acumulación de cargos deriva en una incompatibilidad prohibida por la Ley N° 25.188 de Ética Pública, pues su art. 13 impide que los funcionarios públicos dirijan o representen a quien “realice actividades reguladas” por el Estado, en un ámbito sujeto a su competencia funcional directa en materia de control.
Los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han trasladado esta hipótesis de infracción administrativa directamente al plano penal, en la convicción de que los hechos expuestos son constitutivos de los tipos penales de abuso de autoridad (art. 248 del C.P.), designación ilegal en un cargo público (art. 253 ibid.) y negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública (art. 265 ibid.).
Frente al cuadro descripto, los denunciantes han solicitado una medida de no innovar, tendiente a impedir que la Lic. Marcó del Pont sea designada Presidente del Banco Central de la República Argentina.
II-
Practicadas mínimas diligencias previas, y corrida vista al Ministerio Público Fiscal, en términos del art. 180 del CPPN, el Dr. Eduardo Taiano postuló la desestimación de la denuncia.
Para ello, valoró la trascendencia de los Decretos Nos. 190, 192 y 193/2010, como demostración de que la Lic. Marcó del Pont había renunciado a la Presidencia del Banco de la Nación Argentina (en lo sucesivo, BNA), con anterioridad a ser designada a cargo del BCRA.
A ello sumó la prueba informativa obtenida de ABAPPRA (cfr. fs. 11/2), demostrativa de que la lic. Marcó del Pont ejercía la presidencia de esa asociación en carácter de representante del BNA, y que el cese en ambos se produjo el día que asumió la presidencia del BCRA.
En consideración de tales elementos, el Dr. Taiano concluyó que el hecho invocado por los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini no había acontecido de la manera indicada en la denuncia, y que el marco fáctico revelado en la causa no encuadra en figura penal alguna, por lo que se consideró procedente la desestimación de la causa.
Y considerando
I-
Verificada la ausencia de impulso fiscal, debo recordar que “[l]a característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división de los poderes ejercidos en el proceso: por un lado, el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro, el imputado, quien puede resistir la imputación ejerciendo el derecho de defenderse, y, finalmente, el tribunal, quien tiene en sus manos el poder de decidir. Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio fundamental, que le da nombre al sistema, se afirma en la exigencia de que la actuación del tribunal para decidir el pleito y los límites de su decisión están condicionados al reclamo (acción) de un acusador y al contenido de ese reclamo (nemo iudex sine actione y ne procedat iudex ex officio)” (Julio Maier: Derecho procesal penal, Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, Tomo I, pág. 444).
Asimismo, cabe señalar que “[l]a separación de juez y acusador es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás [...] Esta separación [...] es la base de las garantías orgánicas [...] Comporta no sólo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación
–con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibición ne procedat iudex ex oficio-, sino también, y sobre todo, el papel de parte –en posición de paridad con la defensa- asignado al órgano de la acusación, con la consiguiente falta de poder alguno sobre la persona del imputado. La garantía de la separación, así entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzietà) del juez respecto a las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio” (Luigi Ferrajoli: Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 1995, pág. 567).
El sistema acusatorio que así viene perfilándose, reconoce su raíz en la propia Constitución Nacional, que establece por un lado que la función primigenia de los jueces será “el conocimiento y decisión de todas las causas” (art. 116 C.N.) y, por el otro, que “el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República”(artículo 120 C.N.).
Recogiendo estos principios normativos y doctrinarios
–entre muchas otras fuentes- nuestro Supremo Tribunal declaró la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta –previsto en el art. 348 del C.P.P.N.- para los casos en los que el juez de instrucción asuma una posición favorable al progreso del sumario hacia la etapa de juicio, sin ser excitado por la pretensión de ningún sujeto procesal (CSJN, in re: “Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N° 4302”, rta. el 23-XII-2004). Es así que tal temperamento fue considerado violatorio de la garantía del juez imparcial, y tachado de inconstitucional el remedio legal previsto para que el órgano judicial pudiera -ante la sola discrepancia con la postulación desincriminatoria del Sr. Fiscal- dar lugar a un proceso de revisión jurisdiccional de la postura declinante del titular de la acción pública.
Tales lineamientos resultan también aplicables al momento en el que el Fiscal de la causa debe decidir si procede impulsar la acción penal, etapa en la que rige con igual plenitud su autonomía funcional. De tal forma, el dictamen fiscal que postula la desestimación de la denuncia es, en ausencia de otro sujeto que pueda suplir al acusador público, vinculante para el Juez de la causa.
La salida formal que se abre para este Magistrado a partir de la desestimación propuesta por el Sr. Fiscal, no será óbice para que pueda expresar la plena coincidencia con los motivos de fondo expuestos por el Dr. Eduardo Taiano, tal como se expondrá a continuación.
II-
Este Tribunal asiste una vez más, a la formulación de una denuncia en la que, evidentemente, no se han mensurado prudentemente las gravísimas imputaciones que sus promotores han proferido; y que a poco de ser examinadas, revelan un único y endeble elemento de convicción que las sustenta, sobre el que se ha intentado ensamblar una frágil estructura jurídica, con la visible finalidad de obtener una lectura penal de un hecho que difícilmente podría superar el umbral del Derecho Administrativo.
Un examen más detallado demostrará, además, la inexistencia del hecho traído a nuestro conocimiento, y la ligereza de la denuncia formulada, como explicaré más adelante.
No obstante el precario andamiaje fáctico y jurídico que los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han traído a conocimiento de la Justicia, los denunciantes no sólo anunciaron su intención de constituirse como querellantes, sino que pretenden la adopción de una medida cautelar destinada a paralizar el normal funcionamiento del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo en el nombramiento de ciertos funcionarios; como si las instituciones de la Nación pudieran quedar libradas al arbitrio de las denuncias más temerarias.
III-
Las simples demostraciones practicadas en la causa, evidencian las deficientes inferencias que los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han efectuado sobre el contenido de una página de internet; hallazgos que, pese a su precariedad, les han permitido formarse la convicción de que la Lic. Marcó del Pont permanece ejerciendo la presidencia de ABAPPRA, al tiempo que preside en comisión el BCRA.
Es cierto, tal como señalan los denunciantes, que la página de internet de ABAPPRA consigna que la presidencia de dicha asociación se encuentra a cargo de la Lic. Marcó del Pont (cfr. a fs. 5, la impresión obtenida de la dirección http://www.abappra.
com/paginas/autoridades.php). Sin embargo, resulta llamativo que los Dres. Kalbermatten y Piragini no hubieran notado que, en el renglón siguiente, se aclara que la nombrada ejerce la presidencia de ABAPPRA en su carácter de representante del BNA.
No es menos cierto que la renuncia de la Lic. Marcó del Pont a la presidencia del BNA, aceptada mediante Decreto N° 190/2010, resulta un dato de público conocimiento, que siguió los canales oficiales de publicidad: el mencionado decreto se difundió a través del Boletín Oficial del 4 de febrero de 2010. Constituye ésta una circunstancia correlativa de la posterior designación de Marcó del Pont en la presidencia del BCRA mediante Decreto N° 192/2010, al punto que ambas disposiciones han sido adoptadas el mismo día, e incluso publicadas en la misma página del Boletín Oficial.
Los denunciantes, abogados de la matrícula de esta ciudad, difícilmente ignoran este cuadro de situación: resulta un firme indicio de ello, la circunstancia de que no hubieran sumado la presidencia del BNA a los cargos que dicen acumulados por la Lic. Marcó del Pont.
A partir de ello, la hipótesis de que la Lic. Marcó del Pont hubiera cesado su representación del BNA ante ABAPPRA cuando culminó su vínculo funcional con aquella entidad bancaria, es una alternativa que –inexplicablemente- fue soslayada por los denunciantes. De la misma forma, deberíamos suponer que los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini no tomaron en cuenta la aclaración que puede leerse en la misma página de ABAPPRA: “La Presidenta de ABAPPRA y del Banco de la Nación Argentina, hasta hace unos días, Licenciada Mercedes Marcó del Pont, fue designada presidenta del Banco Central de la República Argentina, en mérito a su prestigio y trayectoria. Dicha designación fue plasmada en el decreto firmado por la Presidenta de la Nación, Dra. Cristina Fernández de Kirchner con fecha 3/2/10 y registrado bajo el nº 192/10” (cfr. a fs. 6, la impresión obtenida de la dirección http://www.abappra.com/pagi-nas/archivo_de_noticias.php; el resaltado y subrayado han sido agregados al original).
No conocemos las razones por las cuales uno de los datos de la página de internet pudo merecerle a los denunciantes mayor fe que el otro, ni por qué no intentaron despejar, siquiera informalmente o mediante una concreta advertencia al Tribunal, los datos contradictorios que hubieren hallado.
Desentendiéndose, sin más, de la razonable posibilidad de que la Lic. Marcó del Pont hubiera cesado contemporáneamente, tanto en la presidencia del BNA como en la representación de esa entidad bancaria ante ABAPPRA, los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han comparecido a formular una denuncia ante la Excma. Cámara de Apelaciones de este Fuero, sin otros elementos que la pobre y fragmentaria incursión en una página de internet.
Las sencillas medidas previas que se han desplegado en la causa, contradicen la apresurada conjetura de los denunciantes: la Lic. Marcó del Pont no ejerce actualmente la presidencia de ABAPPRA, en la que cesó con fecha 3 de febrero ppdo. conforme la prueba informativa emanada de la propia Asociación (cfr. fs. 11/2), que no ha hecho mas que corroborar los indicios surgidos, en tal sentido, de la propia página de internet consultada por los denunciantes, de los Decretos Nos. 190 y 192/2010 y –no por último, menos importante- de la primacía del sentido común.
La comprobación de que la Lic. Marcó del Pont renunció al BNA y a ABAPPRA de manera previa a asumir la presidencia del BCRA, permite concluir que jamás ejerció este último cargo de manera conjunta con otros empleos públicos o privados vinculados a su órbita de control, demostración que desmiente las afirmaciones de los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini, y que resulta suficiente para desestimar la denuncia formulada.
Considero procedente, sin embargo, adentrarme en el análisis de la denuncia, pues como dije supra, no sólo la inexistencia del hecho daría lugar a la desestimación establecida en el art. 180 del CPPN: estimo que, de haberse verificado el suceso tal como fue denunciado, la perspectiva de que el agente involucrado cuente con la opción de renunciar a los cargos acumulados indebidamente y el control de otros órganos en la esfera administrativa, torna improcedente la reacción penal, tópico que abordaré en el apartado siguiente.
IV-
Nuestro Supremo Tribunal efectuó recientemente un edificante llamado a la mesura y el equilibrio para quienes asumimos responsabilidades de gobierno, exhortándonos a que nuestros actos contribuyan a afianzar la Justicia y la paz social.
Considero que no resultan ajenos a esta exhortación los abogados, cuya elevada misión de auxiliares de la Justicia debe ser cumplida con un alto grado de responsabilidad, que los aleje de la judicialización automática de noticias periodísticas o de conjeturas apresuradas, como la que aquí pretendió hacerse objeto de investigación penal.
La prudencia en el tratamiento de los conflictos sociales, según la cual el Derecho Penal constituye la ultima ratio legis, determina que sólo ingresen a la esfera represiva las controversias más graves que se plantean en el universo jurídico.
Recurrir al Derecho Penal con hipótesis de meras infracciones cuya detección y tratamiento deben agotarse en el ámbito del Derecho Administrativo, funciona como una peligrosa profecía autocumplida, pues conduce esas hipótesis a un plano de máxima conflictividad, descartando ab initio el logro de soluciones menos lesivas y, en definitiva, alterando perdurablemente la confianza de los ciudadanos en el funcionamiento de las instituciones republicanas, incluso más allá del destino ulterior de la denuncia. Desde luego, no se trata de fomentar una fe ciega o acrítica, sino de evitar que la indispensable confianza en las instituciones sea menoscabada por una indebida derivación de conflictos a la Justicia Penal.
Acaso los titulares de un interés simple acuden a este Fuero, en conocimiento de que esa relación jurídica con el hecho no los autoriza a legitimarse activamente en el marco de una demanda ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo Federal. Si bien tampoco se registran antecedentes que hayan reconocido tal legitimación en el marco del proceso penal, la naturaleza oficiosa de la acción que surge del art. 71 del Código Penal aparece como una vía alternativa para iniciar un proceso a través de la denuncia, en la que la dramática perspectiva de poner a una persona frente a la amenaza represiva, será la mera excusa para revisar sus actos como funcionario, asumiendo el conocimiento que en esta materia compete prioritariamente al Fuero Contencioso Administrativo.
Esta desnaturalización de los límites de la competencia judicial, por sí censurable, se agrava cuando aparece guiada por hiperbólicas lecturas típicas de los hechos, como explicaré respecto de este caso.
En el sub examine, los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini justificaron su concurrencia ante la Justicia Penal, proponiendo gravísimas consecuencias legales para el hecho invocado: consideran que la Presidente de la Nación ha dictado resoluciones contrarias a la Ley N° 25.188 de Ética Pública, por postular para la presidencia del BCRA a una persona que se hallaría incursa en una incompatibilidad con ese cargo; por ello mismo, entienden que se cometerá el delito de nombramiento ilegal en un cargo público; y culminan postulando –como acto de mero voluntarismo- la figura de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, desbordando así todas las construcciones teóricas preexistentes en torno de este tipo penal.
Las calificaciones penales intentadas demuestran ser antojadizas, e incapaces de resistir incluso el más básico análisis dogmático.
Las incompatibilidades funcionales de la Administración Pública, han sido definidas como la indebida acumulación en un mismo agente, de dos o más cargos considerados inconciliables, sean éstos de naturaleza pública o privada (cfr. Carlos María Diez: Derecho Administrativo, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, Tomo III, pág. 569; Miguel S. Marienhoff: Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, Tomo III-B, pág. 244; Javier Indalecio Barraza: Inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios o agentes públicos, publ. en La Ley, Tomo 1996-E, pág. 1.001).
La solución para las indebidas acumulaciones de cargos no se encuentra en el ámbito del Derecho Penal, sino del Derecho Administrativo: detectada la incompatibilidad, basta con que el agente opte por uno de los cargos inconciliables y renuncie a los otros, como establece el art. 13 del Decreto N° 8.566/61.
Por otra parte, el art. 6 de la Ley N° 19.549 prescribe la excusación de los funcionarios de la Administración Pública en los supuestos que pongan en duda su objetividad ante las actuaciones en las que le toque intervenir.
La perspectiva penal nos plantea un tratamiento de la cuestión completamente diferente. María Florencia Hegglin, en su hermenéutica del art. 265 del CP, ha establecido que en nuestro sistema jurídico no existe una figura que reprima la mera omisión de abstenerse de intervenir en cuestiones en las que el funcionario cuente con un interés propio o de un tercero (La figura de negociaciones incompatibles en la jurisprudencia de la Capital Federal, publ. en Nueva Doctrina Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, Tomo 2000-A, pág. 216, donde se cotejan los arts. 265 del CP y 324 del Código Penal Italiano).
En nuestro ordenamiento sustantivo, el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública requiere, además, que el interés privado del funcionario interviniente se plasme en un “contrato u operación” (conforme la literalidad del art. 265 del CP, y la interpretación de la CNCCFed, vgr., Sala II in re: “Deferrari, Graciela s/inf. art. 265 C.P.”, rta. el 29-XII-2000). Lo cierto es que los denunciantes no han siquiera mencionado la existencia de un contrato u operación, ni siquiera gestiones precontractuales entabladas entre el BCRA y ABAPPRA con intervención de la Lic. Marcó del Pont. No se verifica, en consecuencia, un presupuesto básico de la figura legal invocada, cuya ausencia nos permite descartar con certeza la configuración del tipo previsto en el art. 265 del CP.
Si el ordenamiento administrativo pone en cabeza del funcionario la carga de despejar las posibles incompatibilidades en las que se encuentre incurso, no advertimos cómo el Derecho Penal podría ampliar los destinatarios de ese imperativo, extendiéndolo mediante amenaza de una pena a la persona que haya propuesto a dicho funcionario en su cargo. La imputación de nombramiento ilegal (art. 253 del CP) se demuestra así, infundada, pues el planteo bajo examen evidencia una indebida confusión entre el acto de la designación y el de saneamiento de incompatibilidades, cuando éstos importan acciones distintas que incumben a sujetos diversos.
Los denunciantes han recurrido también al abuso de autoridad, una figura de contornos difusos con la que suele llevarse la actividad de los funcionarios públicos al plano de la criminalización. En principio, habríamos de suponer que la figura escogida se refiere al dictado de un acto contrario a la Ley, que siguiendo la argumentación de los denunciantes, sería el decreto de designación de la Lic. Marcó del Pont: pese al laconismo de la denuncia, los Dres. Kalbermatten y Piragini nos han explicado que la Ley N° 25.188 no autorizaría la designación de la Lic. Marcó del Pont, en virtud de las pretendidas incompatibilidades detectadas.
Ante ello, advertimos que la figura del art. 248 del CP y la de nombramiento ilegal presentan una total superposición de sus espacios típicos, que nos lleva a concluir que ambas concurren de manera aparente, pues el nombramiento ilegal de un funcionario requiere, como exteriorización de la voluntad estatal, dictar una resolución contraria a la ley. Ante el concurso aparente de delitos, hago extensivos a esta hipótesis de abuso de autoridad, los argumentos que me permitieron descartar el supuesto de nombramiento ilegal, conforme expuse en párrafos anteriores.
Nos ocuparemos de otra posible lectura del hecho, a la luz del art. 248 del CP. El tipo en cuestión podría, alternativamente, traducirse en una pretendida omisión de denunciar la supuesta incompatibilidad de la Lic. Marcó del Pont. Si tal fuera el caso, advertimos que el legislador ha circunscripto su detección y tratamiento al ámbito administrativo, mediante los procedimientos que ya he indicado en párrafos anteriores. El apego del funcionario a la legalidad es, en toda su amplitud, un cometido que el Derecho Administrativo busca cumplir mediante una intensa actividad revisora interna. Ciertamente, sería irrazonable suponer que el Derecho Penal –cuyos fines distan de los del ordenamiento administrativo- tenga aptitud para desplegar un programa criminalizador sobre el universo de infracciones disciplinarias de la Administración Pública Nacional: considero que sólo los conflictos que -por su gravedad o pertinacia- exorbiten esa aptitud de saneamiento interno, resultan atinentes al Derecho Penal.
En el sub examine, el Dr. Sánchez Kalbermatten ya había abierto la discusión sobre la posible incompatibilidad funcional, planteándola ante el ámbito parlamentario que tiene a su cargo el control político de la designación de la Lic. Marcó del Pont (cfr. fs. 3 vta.). No obstante ello, y sin que conste cuál fue el tratamiento y decisión que mereció la objeción planteada en su ámbito natural de discernimiento, los denunciantes pretenden ahora hacerla trascender sin más a conocimiento de un Juez Penal; como si se tratara de caminos facultativos o conjuntos, ignorando el rol excepcional que la Justicia Penal tiene en la solución de los conflictos más graves que se den en torno del ejercicio de la función pública.
Considero que la denuncia que aquí nos ocupa ha sido formulada en forma irresponsable, y que las calificaciones legales escogidas no sólo no responden a la existencia de un hecho, sino que son fruto del apresuramiento por plantear una mera conjetura, fácilmente desechable, como un suceso penalmente relevante. Debo concluir, entonces, que más allá de cualquier alternativa probatoria, no se advierte que la hipótesis de hecho planteada por los denunciantes encuadre en ninguna figura de nuestro Código Penal.
IV-
La medida cautelar propiciada por los denunciantes ha de entenderse implícita en las alternativas que brinda el art. 518
–párrafo tercero- del CPPN, y que remiten al L° I, T° IV, Cap. III del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
La nota característica de tales medidas precautorias es su accesoriedad al proceso principal, cuyos fines pretende cautelar (cfr. Lino Enrique Palacio: Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, tomo VIII, pág. 14; Pablo Gallegos Fedriani: Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2006, pág. 47, donde se cita a Alfredo Di Iorio: Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares, publ. en La Ley, Tomo 1978-B, págs. 830/1). En tanto el proceso penal se articula en torno de una hipótesis delictiva, cuando se descarta la materialidad o la tipicidad de los hechos denunciados, el proceso debe concluir; y con él, la posibilidad de asegurar sus fines mediante una medida accesoria como la que aquí propusieran los denunciantes.
Esta decisión negativa sobre la procedencia de la medida cautelar, no he de fundarla únicamente en la inexistencia o atipicidad del hecho denunciado.
En virtud de lo establecido en el art. 75 inc. 6° y 99 inc. 7° de nuestra Constitución Nacional en función del art. 7 de la Ley N° 24.144, la designación del Presidente del BCRA corresponde al titular del Poder Ejecutivo Nacional, con acuerdo del Senado. Si bien la Presidente de la Nación se encuentra alcanzada por la hipótesis delictiva que han ensayado los denunciantes, en ningún momento se ha imputado por estos hechos a los integrantes de la Cámara Alta que tienen a estudio el pliego de la Lic. Marcó del Pont.
En este contexto, la medida cautelar propuesta por los denunciantes implicaría cercenar las facultades de control que resultan propias del Senado en virtud de la distribución constitucional de funciones del Estado, sin otra razón que suponer que un órgano ajeno a dicha función podría estar en mejores condiciones de valorar las objeciones planteadas por un ciudadano.
El temperamento precautorio propiciado por los Dres. Sánchez Kalbermetten y Piragini resulta, así, contrario a sus propios actos –pues el primero de ellos acudió al Senado solicitando el análisis de su objeción, cfr. fs. 3 vta.-, parte del presupuesto infundado de que el Senado de la Nación no cumplirá fielmente con la misión que le encomienda nuestra Constitución Nacional, y posee aptitud para lesionar gravemente la división de poderes establecida por el Constituyente, en caso de accederse a lo peticionado.
La suma de razones indicadas es, sin duda, determinante del rechazo de la medida cautelar solicitada.
V-
Las consideraciones de tono crítico que he expuesto en relación con la actuación de los denunciantes, no se proyectarán en el marco de este proceso, pues la circunstancia de no haberse constituido como parte, impide que le sean imputadas las costas del proceso que así concluye (cfr. art. 531 del CPPN).
Por otra parte, guiado por los principios de estricta taxatividad y de subsidiariedad, tampoco advierto elementos que permitan tener por configurado el delito de falsa denuncia, para transmitirlo en términos del art. 177 del CPPN. Este criterio no ha de considerarse condicionante de la actuación de otros Magistrados o funcionarios, o de los afectados que consideren procedente denunciar o entablar acciones en los diversos ámbitos que se hallen expeditos.
No podré soslayar, sin embargo que la conducta de los Dres. Sánchez Kalbermetter y Piragini es susceptible de ser calificada como temeraria, entendiendo por tal a la deducción de “pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad” (Enrique M. Falcón: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, Tomo I, pág. 342; en igual sentido, Carlos Eduardo Fenochietto y Roland Arazi: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, Tomo 1, pág. 188).
Cierto es que la sanción procesal por temeridad está concebida bajo la forma de multa y destinada a la parte vencida en el juicio que se hallare incursa en tal indonducta (art. 45 del CPCCN); y que, en tales condiciones, no podría ser impuesta por el suscripto a los denunciantes, que no se han constituido como parte querellante.
No es menos cierto que este instituto, originario del derecho procesal común, no podría funcionar como herramienta útil para el proceso penal permaneciendo ajeno a las particularidades de dicho ordenamiento: el denunciante no es parte, pero tiene un papel fundamental en el acto inicial de la causa penal, pues trae el conocimiento de los hechos que serán sometidos a opinión del Sr. Fiscal, dando lugar a la delimitación del objeto procesal (art. 174, 188 y 195 del CPPN).
Por otra parte, en el proceso puramente contencioso, las medidas cautelares responden a un interés estrictamente parcial que no podría ser suplido por el Juez, ni articuladas por otros sujetos ajenos al proceso.
En el proceso penal, en cambio, las medidas cautelares que tengan como fin evitar la consumación del delito denunciado o la consolidación de sus efectos forman parte de los imperativos del instructor (CNCCFed, Sala I in re: “Glavina, Bruno s/denegación de la medida cautelar solicitada”, rta. el 6-XI-2001, reg. N° 1.062), de manera que su proposición ha de ser sometida a análisis judicial, más allá de que el planteo provenga de alguna de las partes o de sujetos ajenos al proceso, como aquí ha acontecido.
Como consecuencia de lo expuesto, considero que la regularidad del proceso sustentada en la lealtad, probidad y buena fe de los intervinientes en él, constituye un bien que, en el caso del proceso penal, resulta pasible de ser menoscabado por otros sujetos distintos de las partes y, ciertamente, advierto que el dispendio jurisdiccional producido en el marco de la presente causa resulta en todo atribuible al obrar descomedido de los denunciantes.
De actuar diligente y responsablemente al momento de evaluar la denuncia que realizarían ante este Fuero, los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini no habrían podido desconocer la sinrazón de su pretensión, máxime cuando su previsible impacto institucional –con vocación de alterar el ejercicio de las funciones ejecutiva y legislativa, mediante la reclamada injerencia del Poder Judicial- merecía una más prudente y meditada ponderación del único elemento de convicción con que contaban, y que, objetivamente, no permitía superar el umbral de una mera suspicacia.
No obstante la calificación de temeridad que esta declaración importa, las facultades disciplinarias del Magistrado no podrían extenderse a personas que no han quedado sujetas a su jurisdicción.
Sin embargo, la calidad de abogados que los denunciantes han invocado desde el inicio de la causa, los deja librados al juicio de sus pares, que se encuentran en condiciones de discernir si la conducta de los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini se adecuó a los estándares mínimos de buena fe en la solución de conflictos (art. 10 inc. “a” del Código de Ética respectivo), y de determinar así las posibles responsabilidades disciplinarias derivadas de la declaración de temeridad que aquí ha tenido lugar (art. 22 inc. “e” ibid.) y que –habida cuenta de la restricción contenida en el art. 45 del CPCCN- no ha proyectado efectos jurídicos en el marco de esta causa.
En virtud de lo expuesto, se enviarán al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, copias certificadas íntegras de estas actuaciones.
VI-
Habida cuenta de que el Dr. Sánchez Kalbermatten envió al Honorable Senado de la Nación una nota objetando la designación de la Lic. Marcó del Pont en la presidencia del BCRA, en la que invocó la pretendida incompatibilidad que aquí se ha demostrado inexistente; procede comunicar a dicho cuerpo la conclusión de este proceso.
Por todo lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal, y acorde con lo preceptuado en los arts. 180 –párrafo tercero- y 528 –párrafo tercero- a contrario sensu del CPPN, este último en función de los arts. 230/1 del CPCCN.
Resuelvo
I- Desestimar la presente denuncia, radicada bajo el N° 3.264/2010, declarando inadmisible la medida de no innovar propuesta por los denunciantes.
II- Comunicar lo aquí resuelto al Honorable Senado de la Nación, mediante oficio de estilo.
III- Remitir al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, fotocopias certificadas íntegras de estas actuaciones, a los efectos que se estime corresponder, y de conformidad con lo expuesto en el considerando V.
Notifíquese […]
(fdo:) Daniel Eduardo Rafecas, Juez Federal.