Estimados/as amigos/as: La Dra. D'Argenio ha querido compartir conmigo -y ahora con ustedes- la segunda parte de su comentario al dec. 272/10 -VER TEXTO DEBAJO- (ver:
http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com/2010/02/06/la-manera-mas-conveniente-de-administrar-el-pais/), que crea el "Consejo de Coordinación de Política Monetaria, Financiera y Cambiaria".
Imperdible, desde aquì nuestro agradecimiento por el apoyo brindado desde siempre:
"LA MANERA MAS CONVENIENTE DE ADMINISTRAR EL PAIS (II)
1. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, por su Sala A, anuló la resolución dictada por el Secretario de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas en virtud de la cual se subordinó la autorización de transacciones celebradas entre empresas de telecomunicaciones, al cumplimiento de condiciones en el marco de la ley de defensa de la competencia. El fundamento expresado en dicha resolución administrativa para condicionar la autorización requerida fue “el efecto restrictivo o distorsionador de la competencia por la concentración económica que se produciría al tener influencia decisiva, en una de las empresas prestadoras del servicio de telecomunicaciones, la otra empresa del mismo ramo que, junto con aquélla detentan (sic) la mayor parte del mercado de ese servicio en nuestro país” (sentencia del 1 de febrero de 2010, en causa “Pirelli & CSPA y otros”).
La sentencia comienza por analizar las normas legales que rigen la materia, a partir del considerando 8, sin perjuicio de abordar más adelante los agravios específicos del caso que condujeron a la anulación de la resolución cuestionada. Destaca entonces que la ley de defensa de la competencia 25.156, vigente en la actualidad, fue dictada por el Congreso de la Nación en agosto de 1999 y promulgada por el Poder Ejecutivo el 16 de setiembre de ese año, reemplazando a la ley 22.262 sancionada en agosto de 1980. Del cotejo de ambas normas, cobra importancia para la Cámara de Apelaciones, la sustitución de la anterior Comisión de Defensa de la Competencia creada por ley 22.262, por un Tribunal Nacional totalmente independiente del poder político, en especial, del Poder Ejecutivo (con remisión al debate parlamentario de la nueva ley 25.156). Sobre tal base, la sentencia afirma que constituye un verdadero escándalo jurídico que la ley 25.156 dictada hace más de diez años, se encuentre incumplida por la demora del Poder Ejecutivo en proceder a la designación que le fue encomendada expresamente (conforme art. 19 ley 25.156) y decide, con remisión a un precedente reciente de la misma Sala (“Grupo Clarín y otros”), cursar una comunicación al Poder Ejecutivo para que proceda a integrar el organismo que debe aplicar y controlar el cumplimiento de la ley de defensa de la competencia tal como está ordenado en el artículo 19 de la ley 25.156 (considerando 10).
La manera más conveniente de administrar el país está establecida expresamente en esta materia por el Congreso de la Nación, con opción por el sistema concurrencial que desplaza claramente la decisión en soledad(1) del Poder Ejecutivo a través de su estructura burocrática integrada jerárquicamente para expresar mediante un acto administrativo la voluntad de la administración. El acto administrativo de autoridad emanado por un órgano inserto en el principio burocrático de jerarquía, no es idóneo para regular las relaciones entre empresas comerciales y subordinar la aprobación de las concentraciones económicas al cumplimiento de condiciones, porque la ley ha optado por un sistema de gestión administrativa diferente orientado en los marcos de sistemas de gestión que propugnan la participación pública en la gestión administrativa.
2. El incumplimiento por parte del Poder Ejecutivo de la oportuna instalación de entidades independientes de su estructura de subordinación jerárquica, creadas por el Congreso como la “manera más conveniente de administrar el país”, fue condenado también por la Justicia nacional en lo contencioso administrativo federal. El 14 de agosto de 2009, la señora juez de primera instancia Clara M. Do Pico(2) obligó al Poder Ejecutivo Nacional a cumplir con el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico vigente para la designación de los cinco miembros del Directorio del Ente Nacional Regulador del Gas, destacando que tanto la ley 24.076 (marco regulatorio de la actividad del gas natural) como su decreto reglamentario 1738/92, determinan que los integrantes del Directorio del ENARGAS deben seleccionarse entre personas con antecedentes técnicos y profesionales en la materia, mediante un proceso conducido por la Secretaría de la Energía, el cual garantice la designación de profesionales con conocimientos y antecedentes suficientes, y con comunicación previa a una comisión del Poder Legislativo Nacional o, en caso de inexistencia de esa comisión, a los presidentes de ambas Cámaras (arts. 54 y 55 de la ley y del decreto reglamentario). La sentencia recayó en causa “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria c/ Estado Nacional, art. 53 Ley 24.076 s/proceso de conocimiento” y en ella la señora Juez analiza los procedimientos inconclusos llevados a cabo para las designaciones respectivas concluyendo – en el considerando IX – que de tal análisis surge en forma patente que desde por lo menos el 31 de marzo de 2000, ningún miembro del Directorio del ENARGAS fue designado de conformidad con el ordenamiento jurídico. Al condenar en el sentido antes dicho, la sentencia aclara expresamente – con remisión a un precedente de la Cámara del fuero, Sala V, en causa “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Estado Nacional- Secretaría de Comunicaciones- decreto 764/2000” del 30 de junio de 2009 – que lo en ella resuelto no implica una intromisión en facultades reservadas del poder administrador, como pretende la accionada, en tanto simplemente se está exhortando al cumplimiento de una obligación asumida por el Poder Ejecutivo(3).
También la Cámara del fuero, por su Sala V, se expidió en causa “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y otros v. Estado Nacional”, en sentencia de fecha 10 de setiembre de 2009. En esa oportunidad se pretendía que el Poder Ejecutivo Nacional fuera emplazado a dar cumplimiento al procedimiento de selección y designación de los directores del Ente Nacional Regulador de la Electricidad; y el tribunal, revocando la sentencia de primera instancia que había considerado ausente el requisito de legitimación procesal de las asociaciones actoras, admitió parcialmente la demanda y ordenó a la Secretaría de Energía que arbitre los medios necesarios para realizar la convocatoria pública y dar cumplimiento a los demás procedimientos para que los integrantes del Directorio del ENRE sean designados de la manera establecida en los artículos 58 y 59 de la ley 24.065 y en su reglamentación. Destacó la Cámara que la independencia que el Congreso ha querido garantizar al Ente, forma parte de la garantía del debido proceso y por tal razón, los particulares y las asociaciones conformadas por ellos cuyos derechos han de ser directamente reglamentados, determinados o dirimidos por un ente o agencia reguladora, están legitimados para cuestionar el medio y las condiciones de la designación de los funcionarios que tienen esos poderes. Si la legitimación pudiera ser negada por la mera circunstancia de que el agravio ocasionado por la conducta estatal es de carácter generalizado – dijo -, nadie estaría en condiciones de exigir que la ley fuera cumplida, aún cuando claramente el ejercicio efectivo de sus derechos individuales o colectivos dependiera de ello (con cita de Fallos 328:1146 y 329:4066).
3. Tanto o más grave que el incumplimiento de la ley que establece los mecanismos para concretar “la manera más conveniente de administrar el país”, es el anuncio por parte del Poder Ejecutivo Nacional de la puesta en funcionamiento de un Consejo que pretende asimilarse a las agencias reguladoras independientes pero sin guardar con ellas la más mínima razón de identidad(4). Nos referimos al Consejo para la Coordinación de las Políticas Monetarias, Cambiarias y Financieras anticipado con otros nombres tentativos más simples el 4 de febrero de 2010 y anunciado en su conformación el 19 de febrero de 2010 aunque sin mención alguna de la norma que lo estatuye y fija sus funciones(5).
Y la lista sigue, con la licencia silenciosa de nosotros, los administrativistas, que desechamos a diario la puesta en debate de esta cuestión acerca de “la manera más conveniente de administrar el país” que constituye, precisamente, el objeto de estudio de nuestra disciplina(6)."
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1 La doctrina italiana ha acuñado esta magnífica expresión para referirse al acto administrativo de autoridad – al que denominan “provedimento” - señalando la necesidad de superar este esquema tradicional de expresión unitaria de la voluntad administrativa, sustituyéndolo por un procedimiento de coordinación y cooperación decisional al que denominan conferencia de servicios, y que tiende a la adopción de decisiones concordadas entre varias administraciones participantes, para la determinación en forma dialéctica del interés público concreto que, de otra manera, era el resultado de procedimientos discrecionales conducidos en soledad (Conferenza di servizi e amministrazione della complexita, Doménico D’Orsogna, con especial remisión a Franco Gaetano Scoca, en Nuovi problemi di Amministrazione Publica, estudios dirigidos por Scoca). Si bien este profundo esfuerzo doctrinario – con aplicación jurisprudencial sustentada principalmente en el nuevo principio constitucional del buen funcionamiento de la administración pública (art.97 Constitución italiana) – no alcanza la plenitud del sistema concurrencial de gestión administrativa caracterizado por el desplazamiento hacia la sociedad civil de la regulación administrativa, constituye una advertencia a tener en cuenta por nuestra disciplina en cuanto plantea, aún dentro del sistema de regulación estatal, una nueva configuración de éste: un modelo de administración concertada – dice D’Orsogna – un medio de actividad administrativa consensual, un módulo de armonización de los intereses públicos, fraccionado en una multiplicidad de centros orgánicos de imputación (obra citada, Introducción 1. Razones de la investigación).
2 Luego ascendida a Juez de Cámara, calidad en que, en votación concordante con la señora Juez Marta Herrera, honró el ejercicio independiente de la Magistratura al confirmar una sentencia de la señora Juez de Primera Instancia, María José Sarmiento en defensa de la legalidad que rige el desempeño independiente del Banco Central de la República Argentina (En causa “Pinedo, Federico y otros v. Estado Nacional”, 22 de enero de 2010, una doctrina general desoída, lamentablemente por el juez a cargo del Juzgado 1 del mismo fuero, en su resolución de fecha 8 de febrero de 2010 en causa “Solanas, Fernando E. y otro v. Ministerio de Economía s/amparo ley 16.986”)
3 La doctrina más reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación avala plenamente esta conclusión en cuanto considera un deber jurisdiccional la adopción de medidas conducentes sobre los otros poderes del Estado que tiendan a sostener la observancia de la Constitución, imponiendo a los jueces actuar con particular energía para hacer efectivos los mandatos constitucionales (en “Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional y Provincia del Chaco” del 18 de setiembre de 2997; “Mendoza, Beatriz” resolución medida cautelar 20 de junio de 2006 y, principalmente, “Salas, Dino y otros v. Provincia de Salta y otro” del 26 de marzo de 2009 en la que, al rechazar la defensa de la demandada aduciendo que la medida cautelar decretada en la causa altera los efectos de actos administrativos que gozan de presunción de legitimidad, justificó la adopción de tales medidas por parte del Poder Judicial señalando que no debe verse en ello una intromisión indebida en las atribuciones de otros poderes del Estado cuando lo único que hace, como custodio de las garantías constitucionales, es tutelar derechos o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos puedan ser lesionados (Fallos 328:1146; 330:111). Sin embargo, la doctrina de la Corte es ignorada por la Sala III de la misma Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en una sentencia de contenido retardatario recaída en causa “Defensor del Pueblo de la Nación v. Trenes de Buenos Aires y otros” en el mes de febrero de 2010: el marco decisorio en que se enmarca el ejercicio de la función administrativa – se expresó en la sentencia - exhibe elementos sujetos a la discrecionalidad técnica del obrar de la autoridad pública, entre los cuales se encuentran precisamente, los atinentes al control, la determinación y la valoración de las condiciones y del modo de cumplimiento de sus obligaciones por parte del concesionario y prestador del servicio de transporte ferroviario urbano de pasajeros; en ese orden de ideas se ha destacado que toda vez que ha de reconocerse que el Poder Ejecutivo es la autoridad competente en materia de regulación del servicio de transporte, no corresponde – en principio – sustituir los criterios empleados en el ejercicio de esa actividad que – en el caso – no se advierte como cumplida con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta”.
4 Nos referíamos a él en un artículo anterior – “La manera más conveniente de administrar” - calificándolo de “simulacro abastardado”, expresión que acuñó con carácter general Diogo de Figueiredo Moreira Neto pare referirse a las denominadas agencias reguladoras establecidas en el marco de un sistema de regulación estatal (En Direitto regulatorio, Renovar, Río de Janeiro, 2003; y en Quatro paradigmas del direitto administrativo post moderno, Forum, Belo Horizonte, 2008, citados ambos en blog Direitto administrativo em debate, a cargo de Farlei Martins Riccio de Oliveira del 5-10-2008, con la publicación de su Ensayo sobre el resultado como nuevo paradigma del derecho administrativo).
5 Diario La Nación del 4 de febrero de 2010 (“Crean un consejo para coordinar las políticas”), fecha en que la titular del Poder Ejecutivo Nacional empleó la frase que adoptamos como título de éste y el anterior comentario; y diario La Nación, Economía y Negocios del 19 de febrero de 2010 “Lanzaron el Consejo de Coordinación” – ahora con su denominación completa ya transcripta -, compuesto por el ministro y el viceministro de Economía, el presidente y el vicepresidente del Banco Central, el secretario de Finanzas y un director del ente monetario.
6 La doctrina italiana, por el contrario, ha puesto en tela de juicio toda su estructura burocrática de organización jerárquica, no solo a través de la conferencia de servicios a que ya hemos aludido, sino en virtud de un enfoque integral a partir de una nueva normativa que diseña un nuevo cuadro de referencia para la acción de los poderes públicos con especial énfasis en la obtención de resultados, en el que cobra relieve la figura del dirigente público que opera como un elemento de conjunción entre la esfera de la política y las instancias multiformes provenientes de la sociedad. Una excelente sistematización puede verse en Marina D’Orsogna, Programmazione stratégica e ativittá decisionale della Púbblica Amministrazione” en Nuovi problemi di Ammnistrazione Pubblica, Estudios dirigidos por Franco Gaetano Scoca, Giapichelli Editore, Torino, 2001, trabajo en el que se explica la superación del modelo “statocéntrico” a través de una cultura reelaborada en términos de coordinación, en la que el interés público no es más un interés dado, entendido como justificación extrajurídica de la atribución del poder, sino un concepto de “fines” que evoca la necesidad de resultados concretos. Sobre tales bases, proponen una revisión de la construcción tradicional a través de nuevas fórmulas que contemplan el “fenómeno dirigencial” , la distinción entre la fase de dirección y la fase de gestión, la formalización del “indirizzo” político como un nuevo elemento del proceso decisional en el que además se refleja la influencia de la programación estratégica, etc. etc. Todo un esfuerzo interpretativo y de aplicación de las nuevas normas constitucionales y consecuentes, que da cuenta de un profundo replanteo acerca de la “manera más conveniente de administrar” que en nuestro país ni siquiera se plantea dejando librado el acierto de tal conveniencia a la mera voluntad de quien dice saber de qué se trata. Ya hemos anticipado nuestra adhesión al sistema de agencias que propone Agustín Gordillo, razón por la que no celebramos como acertado el nuevo enfoque propuesto en Italia; pero al menos constituye eso, un nuevo enfoque que sirve de confirmación a la necesidad del debate que reclamamos en nuestro país. Además, en toda la Unión Europea se plantea hasta qué punto el mercado único puede cohabitar con la subsistencia del poder regulador de los Estados miembros, destacándose la existencia de tres niveles regulatorios: las directivas del legislador comunitario, los órganos legislativos nacionales y las agencias reguladoras nacionales; con la gravedad que añade a la situación el ejercicio de las funciones de supervisión (“A UE como Estado regulador”, Vital Moreira, 11 de marzo de 2009 en blog “Direito administrativo em debate” Farlei Martins Riccio de Oliveira). Hasta ahora, dice Vital Moreira, la solución ha consistido en crear “consejos reguladores nacionales” junto a la Comisión Europea, en general apenas con funciones de consulta o de concertación, sin poderes decisorios efectivos; pero hoy se avanza en la propuesta de un sistema europeo de regulación y supervisión del sistema financiero, incluidas las autoridades de supervisión de la UE. La cuestión ha quedado vinculada estrechamente a la opción por la “manera más conveniente de administrar” en Argentina, a partir del pronunciamiento expreso de la titular del Poder Ejecutivo Nacional a favor del sistema regulatorio opuesto propiciado por Gran Bretaña y Estados Unidos de Norteamérica y que propugna la regulación en el ámbito de cada Estado (en la reunión del G-20 en Londres en abril de 2009). Advertimos oportunamente el énfasis puesto por la titular del PEN al fundar su adhesión a la propuesta angloamericana – dijo entonces que se trataba de dotar al Estado de amplios poderes - así como el profundo desconocimiento subyacente en esa adhesión, acerca de las diferencias existentes sobre la manera de administrar en ambos países (lo anticipamos en “La regulación económica en América Latina: profundas diferencias con el sistema de agencias que se pretende trasplantar” en mayo de 2008, JA 2008-II, suplemento del fascículo Nº9; y lo plantemos en las Jornadas Italo-Argentinas de Derecho Administrativo desarrolladas en la Universitá degli Studi di Roma “Tor Vergata”, en octubre de 2009: “Incidencia del derecho administrativo en la nueva regulación económica frente a la crisis global”. De sumo interés para la reflexión en esta materia, es la obra de Arístide Police “Tutela Della Concorrenza e Pubblici Poteri” en Sistema del Diritto Amministrativo Italiano diretto da Scoca, Roversi Monaco y Morbidelli, G. Giappichelli Editore Torino, 2007).
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TEXTO DEL DEC.272/10: Créase el Consejo de Coordinación de Política Monetaria, Financiera y Cambiaria.
Bs. As., 18/2/2010
VISTO el Expediente Nº S01:0053706/2010 del Registro del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, y
CONSIDERANDO:
Que al MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS le incumbe todo lo atinente a la política económica conforme el Artículo 20 de la Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto 438/92) y sus modificaciones y en particular le corresponde, entre otras competencias, la de entender en la política monetaria, financiera y cambiaria con arreglo a las atribuciones asignadas al BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (apartado 14 del artículo citado).
Que el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, organismo autárquico del ESTADO NACIONAL, tiene a su cargo la preservación del valor de la moneda y a tal fin la formulación, la ejecución y el dictado de normas en materia monetaria, financiera y cambiaria (Artículo 3º de la Ley Nº 24.144 y sus modificaciones).
Que por el Artículo 14 de la Carta Orgánica del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA la determinación de la ejecución de las políticas citadas en el considerando precedente le corresponde a su Directorio, mientras que por su Artículo 29 la citada entidad rectora del sistema bancario debe asesorar al MINISTERIO DE ECONOMIA y FINANZAS PUBLICAS en lo referente al régimen de cambios y establecer la reglamentación pertinente.
Que la experiencia nacional e internacional demuestra con ejemplos positivos la conveniencia de la existencia de una instancia de coordinación entre Bancos Centrales y Ministerios del Poder Ejecutivo, para el desarrollo de políticas públicas y con el propósito de alcanzar los objetivos de estabilidad macroeconómica y crecimiento.
Que en ese sentido, el Directorio del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA propició mediante la Resolución Nº 40 de fecha 11 de febrero de 2010, la conformación de un Consejo de Coordinación de Política Monetaria, Financiera y Cambiaria (CCPMFC) a integrarse por representantes del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS y de la referida entidad, con el fin de coordinar la aplicación de la política monetaria, financiera y cambiaria, con la programación de la ejecución presupuestaria sin desmedro del ejercicio de sus respectivas competencias.
Que a la vez, por la misma decisión, propuso a sus representantes para integrar dicho Consejo.
Que, por los motivos expuestos, corresponde crear el CONSEJO DE COORDINACION DE POLITICA MONETARIA, FINANCIERA Y CAMBIARIA, integrado por el señor Ministro de Economía y Finanzas Públicas, el señor Secretario de Política Económica y el señor Secretario de Finanzas, todos ellos en representación del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, y por la señora Presidenta, el señor Vicepresidente y UN (1) Director del Directorio que este cuerpo colegiado designe, todos ellos del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA y en su representación.
Que tal Consejo funcionará en el MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS y será presidido por el titular de dicha Cartera, debiéndose reunir al menos UNA (1) vez por mes para realizar el seguimiento de la coordinación encomendada, pudiendo requerir asesoramiento técnico de funcionarios de ambas dependencias.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el Artículo 99, inciso 1 de la CONSTITUCION NACIONAL.
Por ello,
LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA
DECRETA:
Artículo 1º — Créase el CONSEJO DE COORDINACION DE POLITICA MONETARIA, FINANCIERA Y CAMBIARIA con el objeto de coordinar la formulación y ejecución de la política monetaria, financiera y cambiaria nacional.
Art. 2º — El Consejo creado por el artículo anterior será presidido por el señor Ministro de Economía y Finanzas Públicas quien lo integrará junto con el señor Secretario de Política Económica y el señor Secretario de Finanzas, todos en representación del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS.
Asimismo lo integrarán la señora Presidenta, el señor Vicepresidente y UN (1) Director del Directorio que este cuerpo colegiado designe, todos ellos del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, quienes actuarán en su representación.
Art. 3º — El Consejo funcionará en el MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS y se reunirá al menos UNA (1) vez por mes, dictará su reglamento y realizará el seguimiento de la coordinación encomendada, pudiendo requerir asesoramiento técnico de funcionarios de ambas dependencias.
Art. 4º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Aníbal D. Fernández. — Amado Boudou.
lunes, 26 de abril de 2010
viernes, 23 de abril de 2010
Las fuertes repercusiones en investigaciones penales a funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones.
Estimado/as: interesante el fallo del Juez Rafecas, para discutir los límites a las acciones penales y el papel que deben cumplir los Jueces (y los abogados) en la investigación de presuntos ¿ilícitos administrativos?, ¿o penales?
Con fecha 06 de abril de 2010, en la causa nº 36.117 -nro. 10.031 del Reg. de Sala-, caratulada "Lopes, Rodolfo y otros s/Recurso de Casación", la Sala III del Tribunal de Casación Penal se rerifió a las previsiones de orden constitucional legitimantes de la diligencia de intervención telefónica.
En el caso, el Tribunal consideró que los autos por los que se dispusieron las intervenciones telefónicas no guardaban las exigencias tanto constitucionales como rituales para habilitar una intromisión estatal en los ámbitos de privacidad con expresa cobertura fundacional.
También debe tenerse en cuenta la decisión tomada en la Cám. Nac. Penal (Sen. Urquía - ACIJ y ots. -ver los interesados en la página "CIJ" de este mismo blog) con debate sobre participación ciudadana y corrupción, más las decisiones tomadas por los Jueces Gallardo y Liberatori en la CABA contra el Ministro de Salud, Don Jorge Lemus.
No puedo dejar de mencionar las causas "García" -las llamo así porque son 4 funcionarios a los que se declara prescripta la causa penal en la que se investigaba la privatización de "Gas del Estado", recomiendo mirar la disidencia; y la causa "Lopes", del Tribunal de Casación Penal provincial.
Más allá de la importancia del fallo "Urquía", relativizada por el alcance de la sentencia, es importante destacarlo en un mes que viene plagado de causas donde se investiga a funcionarios públicos por su actividad.
En la Provincia, el caso de los subsidios otorgados a fundaciones fantasma por 4 senadores en el año 2000; y en la Nación -recalco- la prescripción en las causas donde se investigaban irregularidades en la privatización de Gas del Estado, más esta decisión -copiada aquí debajo- del Juez Rafecas de enviar copia de una sentencia al Colegio de Abogados en una denuncia declarada infundada contra Marcó del Pont.
No debe dejar de seguirse la denuncia de un ex embajador en Venezuela sobre presuntos negociados y corrupción de parte de algunos ex agentes de la Administración Pública nacional y, al mismo tiempo, es de destacar que la suerte -o el sorteo- han querido que sea el mismo Juez quien deba investigar la denuncia efectuada por abogados -padre e hijo- en la Justicia Penal Federal contra el señor Vicepresidente Don Julio C. C. Cobos (y la del Dr. Barcesat, como abogado de Madres de Plaza de Mayo).
Veremos cual es el resultado (me refiero a la suerte en cuanto a la ética de estos abogados) en este caso, donde no solo se acusa al Vicepresidente de indebido comportamiento en sus funciones sino que además se induce a dudar de sus facultades mentales.
Saludos, Guillermo.-
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///nos Aires, 22 de marzo de 2010.
Autos y vistos
Para resolver en la presente causa N° 3.264/2010 del registro de la Secretaría N° 5.
Resulta
I-
Los Dres. Alejandro Sánchez Kalbermatten y Enrique A. Piragini formularon la denuncia que da origen a esta causa, pues consideran ilícita la designación de la Lic. Mercedes Marcó del Pont como Presidente del Banco Central de la República Argentina (en lo sucesivo, BCRA), ya sea en comisión –como actualmente acontece- o de manera definitiva –como sucedería, en caso de aprobarse el pliego que el Poder Ejecutivo Nacional envió al Senado.
Las objeciones planteadas por los denunciantes se sustentan en la pretendida suma de cargos incompatibles que la Lic. Marcó del Pont acumularía, pues afirman que la actual Presidente en comisión del Banco Central sería, además, Presidente de la Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República (en lo sucesivo, ABAPPRA).
La participación de la Lic. Marcó del Pont en una asociación destinada –entre otros fines- a “representar a los asociados ante los Poderes del Estado, Banco Central de la República Argentina…”, sería inconciliable con el contemporáneo ejercicio de la presidencia del BCRA, dado que éste tiene en su esfera de control a los bancos públicos y privados que integran ABAPPRA; y es por ello que los denunciantes exponen su convicción de que tal acumulación de cargos deriva en una incompatibilidad prohibida por la Ley N° 25.188 de Ética Pública, pues su art. 13 impide que los funcionarios públicos dirijan o representen a quien “realice actividades reguladas” por el Estado, en un ámbito sujeto a su competencia funcional directa en materia de control.
Los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han trasladado esta hipótesis de infracción administrativa directamente al plano penal, en la convicción de que los hechos expuestos son constitutivos de los tipos penales de abuso de autoridad (art. 248 del C.P.), designación ilegal en un cargo público (art. 253 ibid.) y negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública (art. 265 ibid.).
Frente al cuadro descripto, los denunciantes han solicitado una medida de no innovar, tendiente a impedir que la Lic. Marcó del Pont sea designada Presidente del Banco Central de la República Argentina.
II-
Practicadas mínimas diligencias previas, y corrida vista al Ministerio Público Fiscal, en términos del art. 180 del CPPN, el Dr. Eduardo Taiano postuló la desestimación de la denuncia.
Para ello, valoró la trascendencia de los Decretos Nos. 190, 192 y 193/2010, como demostración de que la Lic. Marcó del Pont había renunciado a la Presidencia del Banco de la Nación Argentina (en lo sucesivo, BNA), con anterioridad a ser designada a cargo del BCRA.
A ello sumó la prueba informativa obtenida de ABAPPRA (cfr. fs. 11/2), demostrativa de que la lic. Marcó del Pont ejercía la presidencia de esa asociación en carácter de representante del BNA, y que el cese en ambos se produjo el día que asumió la presidencia del BCRA.
En consideración de tales elementos, el Dr. Taiano concluyó que el hecho invocado por los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini no había acontecido de la manera indicada en la denuncia, y que el marco fáctico revelado en la causa no encuadra en figura penal alguna, por lo que se consideró procedente la desestimación de la causa.
Y considerando
I-
Verificada la ausencia de impulso fiscal, debo recordar que “[l]a característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división de los poderes ejercidos en el proceso: por un lado, el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro, el imputado, quien puede resistir la imputación ejerciendo el derecho de defenderse, y, finalmente, el tribunal, quien tiene en sus manos el poder de decidir. Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio fundamental, que le da nombre al sistema, se afirma en la exigencia de que la actuación del tribunal para decidir el pleito y los límites de su decisión están condicionados al reclamo (acción) de un acusador y al contenido de ese reclamo (nemo iudex sine actione y ne procedat iudex ex officio)” (Julio Maier: Derecho procesal penal, Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, Tomo I, pág. 444).
Asimismo, cabe señalar que “[l]a separación de juez y acusador es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás [...] Esta separación [...] es la base de las garantías orgánicas [...] Comporta no sólo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación
–con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibición ne procedat iudex ex oficio-, sino también, y sobre todo, el papel de parte –en posición de paridad con la defensa- asignado al órgano de la acusación, con la consiguiente falta de poder alguno sobre la persona del imputado. La garantía de la separación, así entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzietà) del juez respecto a las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio” (Luigi Ferrajoli: Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 1995, pág. 567).
El sistema acusatorio que así viene perfilándose, reconoce su raíz en la propia Constitución Nacional, que establece por un lado que la función primigenia de los jueces será “el conocimiento y decisión de todas las causas” (art. 116 C.N.) y, por el otro, que “el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República”(artículo 120 C.N.).
Recogiendo estos principios normativos y doctrinarios
–entre muchas otras fuentes- nuestro Supremo Tribunal declaró la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta –previsto en el art. 348 del C.P.P.N.- para los casos en los que el juez de instrucción asuma una posición favorable al progreso del sumario hacia la etapa de juicio, sin ser excitado por la pretensión de ningún sujeto procesal (CSJN, in re: “Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N° 4302”, rta. el 23-XII-2004). Es así que tal temperamento fue considerado violatorio de la garantía del juez imparcial, y tachado de inconstitucional el remedio legal previsto para que el órgano judicial pudiera -ante la sola discrepancia con la postulación desincriminatoria del Sr. Fiscal- dar lugar a un proceso de revisión jurisdiccional de la postura declinante del titular de la acción pública.
Tales lineamientos resultan también aplicables al momento en el que el Fiscal de la causa debe decidir si procede impulsar la acción penal, etapa en la que rige con igual plenitud su autonomía funcional. De tal forma, el dictamen fiscal que postula la desestimación de la denuncia es, en ausencia de otro sujeto que pueda suplir al acusador público, vinculante para el Juez de la causa.
La salida formal que se abre para este Magistrado a partir de la desestimación propuesta por el Sr. Fiscal, no será óbice para que pueda expresar la plena coincidencia con los motivos de fondo expuestos por el Dr. Eduardo Taiano, tal como se expondrá a continuación.
II-
Este Tribunal asiste una vez más, a la formulación de una denuncia en la que, evidentemente, no se han mensurado prudentemente las gravísimas imputaciones que sus promotores han proferido; y que a poco de ser examinadas, revelan un único y endeble elemento de convicción que las sustenta, sobre el que se ha intentado ensamblar una frágil estructura jurídica, con la visible finalidad de obtener una lectura penal de un hecho que difícilmente podría superar el umbral del Derecho Administrativo.
Un examen más detallado demostrará, además, la inexistencia del hecho traído a nuestro conocimiento, y la ligereza de la denuncia formulada, como explicaré más adelante.
No obstante el precario andamiaje fáctico y jurídico que los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han traído a conocimiento de la Justicia, los denunciantes no sólo anunciaron su intención de constituirse como querellantes, sino que pretenden la adopción de una medida cautelar destinada a paralizar el normal funcionamiento del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo en el nombramiento de ciertos funcionarios; como si las instituciones de la Nación pudieran quedar libradas al arbitrio de las denuncias más temerarias.
III-
Las simples demostraciones practicadas en la causa, evidencian las deficientes inferencias que los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han efectuado sobre el contenido de una página de internet; hallazgos que, pese a su precariedad, les han permitido formarse la convicción de que la Lic. Marcó del Pont permanece ejerciendo la presidencia de ABAPPRA, al tiempo que preside en comisión el BCRA.
Es cierto, tal como señalan los denunciantes, que la página de internet de ABAPPRA consigna que la presidencia de dicha asociación se encuentra a cargo de la Lic. Marcó del Pont (cfr. a fs. 5, la impresión obtenida de la dirección http://www.abappra.
com/paginas/autoridades.php). Sin embargo, resulta llamativo que los Dres. Kalbermatten y Piragini no hubieran notado que, en el renglón siguiente, se aclara que la nombrada ejerce la presidencia de ABAPPRA en su carácter de representante del BNA.
No es menos cierto que la renuncia de la Lic. Marcó del Pont a la presidencia del BNA, aceptada mediante Decreto N° 190/2010, resulta un dato de público conocimiento, que siguió los canales oficiales de publicidad: el mencionado decreto se difundió a través del Boletín Oficial del 4 de febrero de 2010. Constituye ésta una circunstancia correlativa de la posterior designación de Marcó del Pont en la presidencia del BCRA mediante Decreto N° 192/2010, al punto que ambas disposiciones han sido adoptadas el mismo día, e incluso publicadas en la misma página del Boletín Oficial.
Los denunciantes, abogados de la matrícula de esta ciudad, difícilmente ignoran este cuadro de situación: resulta un firme indicio de ello, la circunstancia de que no hubieran sumado la presidencia del BNA a los cargos que dicen acumulados por la Lic. Marcó del Pont.
A partir de ello, la hipótesis de que la Lic. Marcó del Pont hubiera cesado su representación del BNA ante ABAPPRA cuando culminó su vínculo funcional con aquella entidad bancaria, es una alternativa que –inexplicablemente- fue soslayada por los denunciantes. De la misma forma, deberíamos suponer que los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini no tomaron en cuenta la aclaración que puede leerse en la misma página de ABAPPRA: “La Presidenta de ABAPPRA y del Banco de la Nación Argentina, hasta hace unos días, Licenciada Mercedes Marcó del Pont, fue designada presidenta del Banco Central de la República Argentina, en mérito a su prestigio y trayectoria. Dicha designación fue plasmada en el decreto firmado por la Presidenta de la Nación, Dra. Cristina Fernández de Kirchner con fecha 3/2/10 y registrado bajo el nº 192/10” (cfr. a fs. 6, la impresión obtenida de la dirección http://www.abappra.com/pagi-nas/archivo_de_noticias.php; el resaltado y subrayado han sido agregados al original).
No conocemos las razones por las cuales uno de los datos de la página de internet pudo merecerle a los denunciantes mayor fe que el otro, ni por qué no intentaron despejar, siquiera informalmente o mediante una concreta advertencia al Tribunal, los datos contradictorios que hubieren hallado.
Desentendiéndose, sin más, de la razonable posibilidad de que la Lic. Marcó del Pont hubiera cesado contemporáneamente, tanto en la presidencia del BNA como en la representación de esa entidad bancaria ante ABAPPRA, los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han comparecido a formular una denuncia ante la Excma. Cámara de Apelaciones de este Fuero, sin otros elementos que la pobre y fragmentaria incursión en una página de internet.
Las sencillas medidas previas que se han desplegado en la causa, contradicen la apresurada conjetura de los denunciantes: la Lic. Marcó del Pont no ejerce actualmente la presidencia de ABAPPRA, en la que cesó con fecha 3 de febrero ppdo. conforme la prueba informativa emanada de la propia Asociación (cfr. fs. 11/2), que no ha hecho mas que corroborar los indicios surgidos, en tal sentido, de la propia página de internet consultada por los denunciantes, de los Decretos Nos. 190 y 192/2010 y –no por último, menos importante- de la primacía del sentido común.
La comprobación de que la Lic. Marcó del Pont renunció al BNA y a ABAPPRA de manera previa a asumir la presidencia del BCRA, permite concluir que jamás ejerció este último cargo de manera conjunta con otros empleos públicos o privados vinculados a su órbita de control, demostración que desmiente las afirmaciones de los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini, y que resulta suficiente para desestimar la denuncia formulada.
Considero procedente, sin embargo, adentrarme en el análisis de la denuncia, pues como dije supra, no sólo la inexistencia del hecho daría lugar a la desestimación establecida en el art. 180 del CPPN: estimo que, de haberse verificado el suceso tal como fue denunciado, la perspectiva de que el agente involucrado cuente con la opción de renunciar a los cargos acumulados indebidamente y el control de otros órganos en la esfera administrativa, torna improcedente la reacción penal, tópico que abordaré en el apartado siguiente.
IV-
Nuestro Supremo Tribunal efectuó recientemente un edificante llamado a la mesura y el equilibrio para quienes asumimos responsabilidades de gobierno, exhortándonos a que nuestros actos contribuyan a afianzar la Justicia y la paz social.
Considero que no resultan ajenos a esta exhortación los abogados, cuya elevada misión de auxiliares de la Justicia debe ser cumplida con un alto grado de responsabilidad, que los aleje de la judicialización automática de noticias periodísticas o de conjeturas apresuradas, como la que aquí pretendió hacerse objeto de investigación penal.
La prudencia en el tratamiento de los conflictos sociales, según la cual el Derecho Penal constituye la ultima ratio legis, determina que sólo ingresen a la esfera represiva las controversias más graves que se plantean en el universo jurídico.
Recurrir al Derecho Penal con hipótesis de meras infracciones cuya detección y tratamiento deben agotarse en el ámbito del Derecho Administrativo, funciona como una peligrosa profecía autocumplida, pues conduce esas hipótesis a un plano de máxima conflictividad, descartando ab initio el logro de soluciones menos lesivas y, en definitiva, alterando perdurablemente la confianza de los ciudadanos en el funcionamiento de las instituciones republicanas, incluso más allá del destino ulterior de la denuncia. Desde luego, no se trata de fomentar una fe ciega o acrítica, sino de evitar que la indispensable confianza en las instituciones sea menoscabada por una indebida derivación de conflictos a la Justicia Penal.
Acaso los titulares de un interés simple acuden a este Fuero, en conocimiento de que esa relación jurídica con el hecho no los autoriza a legitimarse activamente en el marco de una demanda ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo Federal. Si bien tampoco se registran antecedentes que hayan reconocido tal legitimación en el marco del proceso penal, la naturaleza oficiosa de la acción que surge del art. 71 del Código Penal aparece como una vía alternativa para iniciar un proceso a través de la denuncia, en la que la dramática perspectiva de poner a una persona frente a la amenaza represiva, será la mera excusa para revisar sus actos como funcionario, asumiendo el conocimiento que en esta materia compete prioritariamente al Fuero Contencioso Administrativo.
Esta desnaturalización de los límites de la competencia judicial, por sí censurable, se agrava cuando aparece guiada por hiperbólicas lecturas típicas de los hechos, como explicaré respecto de este caso.
En el sub examine, los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini justificaron su concurrencia ante la Justicia Penal, proponiendo gravísimas consecuencias legales para el hecho invocado: consideran que la Presidente de la Nación ha dictado resoluciones contrarias a la Ley N° 25.188 de Ética Pública, por postular para la presidencia del BCRA a una persona que se hallaría incursa en una incompatibilidad con ese cargo; por ello mismo, entienden que se cometerá el delito de nombramiento ilegal en un cargo público; y culminan postulando –como acto de mero voluntarismo- la figura de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, desbordando así todas las construcciones teóricas preexistentes en torno de este tipo penal.
Las calificaciones penales intentadas demuestran ser antojadizas, e incapaces de resistir incluso el más básico análisis dogmático.
Las incompatibilidades funcionales de la Administración Pública, han sido definidas como la indebida acumulación en un mismo agente, de dos o más cargos considerados inconciliables, sean éstos de naturaleza pública o privada (cfr. Carlos María Diez: Derecho Administrativo, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, Tomo III, pág. 569; Miguel S. Marienhoff: Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, Tomo III-B, pág. 244; Javier Indalecio Barraza: Inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios o agentes públicos, publ. en La Ley, Tomo 1996-E, pág. 1.001).
La solución para las indebidas acumulaciones de cargos no se encuentra en el ámbito del Derecho Penal, sino del Derecho Administrativo: detectada la incompatibilidad, basta con que el agente opte por uno de los cargos inconciliables y renuncie a los otros, como establece el art. 13 del Decreto N° 8.566/61.
Por otra parte, el art. 6 de la Ley N° 19.549 prescribe la excusación de los funcionarios de la Administración Pública en los supuestos que pongan en duda su objetividad ante las actuaciones en las que le toque intervenir.
La perspectiva penal nos plantea un tratamiento de la cuestión completamente diferente. María Florencia Hegglin, en su hermenéutica del art. 265 del CP, ha establecido que en nuestro sistema jurídico no existe una figura que reprima la mera omisión de abstenerse de intervenir en cuestiones en las que el funcionario cuente con un interés propio o de un tercero (La figura de negociaciones incompatibles en la jurisprudencia de la Capital Federal, publ. en Nueva Doctrina Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, Tomo 2000-A, pág. 216, donde se cotejan los arts. 265 del CP y 324 del Código Penal Italiano).
En nuestro ordenamiento sustantivo, el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública requiere, además, que el interés privado del funcionario interviniente se plasme en un “contrato u operación” (conforme la literalidad del art. 265 del CP, y la interpretación de la CNCCFed, vgr., Sala II in re: “Deferrari, Graciela s/inf. art. 265 C.P.”, rta. el 29-XII-2000). Lo cierto es que los denunciantes no han siquiera mencionado la existencia de un contrato u operación, ni siquiera gestiones precontractuales entabladas entre el BCRA y ABAPPRA con intervención de la Lic. Marcó del Pont. No se verifica, en consecuencia, un presupuesto básico de la figura legal invocada, cuya ausencia nos permite descartar con certeza la configuración del tipo previsto en el art. 265 del CP.
Si el ordenamiento administrativo pone en cabeza del funcionario la carga de despejar las posibles incompatibilidades en las que se encuentre incurso, no advertimos cómo el Derecho Penal podría ampliar los destinatarios de ese imperativo, extendiéndolo mediante amenaza de una pena a la persona que haya propuesto a dicho funcionario en su cargo. La imputación de nombramiento ilegal (art. 253 del CP) se demuestra así, infundada, pues el planteo bajo examen evidencia una indebida confusión entre el acto de la designación y el de saneamiento de incompatibilidades, cuando éstos importan acciones distintas que incumben a sujetos diversos.
Los denunciantes han recurrido también al abuso de autoridad, una figura de contornos difusos con la que suele llevarse la actividad de los funcionarios públicos al plano de la criminalización. En principio, habríamos de suponer que la figura escogida se refiere al dictado de un acto contrario a la Ley, que siguiendo la argumentación de los denunciantes, sería el decreto de designación de la Lic. Marcó del Pont: pese al laconismo de la denuncia, los Dres. Kalbermatten y Piragini nos han explicado que la Ley N° 25.188 no autorizaría la designación de la Lic. Marcó del Pont, en virtud de las pretendidas incompatibilidades detectadas.
Ante ello, advertimos que la figura del art. 248 del CP y la de nombramiento ilegal presentan una total superposición de sus espacios típicos, que nos lleva a concluir que ambas concurren de manera aparente, pues el nombramiento ilegal de un funcionario requiere, como exteriorización de la voluntad estatal, dictar una resolución contraria a la ley. Ante el concurso aparente de delitos, hago extensivos a esta hipótesis de abuso de autoridad, los argumentos que me permitieron descartar el supuesto de nombramiento ilegal, conforme expuse en párrafos anteriores.
Nos ocuparemos de otra posible lectura del hecho, a la luz del art. 248 del CP. El tipo en cuestión podría, alternativamente, traducirse en una pretendida omisión de denunciar la supuesta incompatibilidad de la Lic. Marcó del Pont. Si tal fuera el caso, advertimos que el legislador ha circunscripto su detección y tratamiento al ámbito administrativo, mediante los procedimientos que ya he indicado en párrafos anteriores. El apego del funcionario a la legalidad es, en toda su amplitud, un cometido que el Derecho Administrativo busca cumplir mediante una intensa actividad revisora interna. Ciertamente, sería irrazonable suponer que el Derecho Penal –cuyos fines distan de los del ordenamiento administrativo- tenga aptitud para desplegar un programa criminalizador sobre el universo de infracciones disciplinarias de la Administración Pública Nacional: considero que sólo los conflictos que -por su gravedad o pertinacia- exorbiten esa aptitud de saneamiento interno, resultan atinentes al Derecho Penal.
En el sub examine, el Dr. Sánchez Kalbermatten ya había abierto la discusión sobre la posible incompatibilidad funcional, planteándola ante el ámbito parlamentario que tiene a su cargo el control político de la designación de la Lic. Marcó del Pont (cfr. fs. 3 vta.). No obstante ello, y sin que conste cuál fue el tratamiento y decisión que mereció la objeción planteada en su ámbito natural de discernimiento, los denunciantes pretenden ahora hacerla trascender sin más a conocimiento de un Juez Penal; como si se tratara de caminos facultativos o conjuntos, ignorando el rol excepcional que la Justicia Penal tiene en la solución de los conflictos más graves que se den en torno del ejercicio de la función pública.
Considero que la denuncia que aquí nos ocupa ha sido formulada en forma irresponsable, y que las calificaciones legales escogidas no sólo no responden a la existencia de un hecho, sino que son fruto del apresuramiento por plantear una mera conjetura, fácilmente desechable, como un suceso penalmente relevante. Debo concluir, entonces, que más allá de cualquier alternativa probatoria, no se advierte que la hipótesis de hecho planteada por los denunciantes encuadre en ninguna figura de nuestro Código Penal.
IV-
La medida cautelar propiciada por los denunciantes ha de entenderse implícita en las alternativas que brinda el art. 518
–párrafo tercero- del CPPN, y que remiten al L° I, T° IV, Cap. III del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
La nota característica de tales medidas precautorias es su accesoriedad al proceso principal, cuyos fines pretende cautelar (cfr. Lino Enrique Palacio: Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, tomo VIII, pág. 14; Pablo Gallegos Fedriani: Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2006, pág. 47, donde se cita a Alfredo Di Iorio: Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares, publ. en La Ley, Tomo 1978-B, págs. 830/1). En tanto el proceso penal se articula en torno de una hipótesis delictiva, cuando se descarta la materialidad o la tipicidad de los hechos denunciados, el proceso debe concluir; y con él, la posibilidad de asegurar sus fines mediante una medida accesoria como la que aquí propusieran los denunciantes.
Esta decisión negativa sobre la procedencia de la medida cautelar, no he de fundarla únicamente en la inexistencia o atipicidad del hecho denunciado.
En virtud de lo establecido en el art. 75 inc. 6° y 99 inc. 7° de nuestra Constitución Nacional en función del art. 7 de la Ley N° 24.144, la designación del Presidente del BCRA corresponde al titular del Poder Ejecutivo Nacional, con acuerdo del Senado. Si bien la Presidente de la Nación se encuentra alcanzada por la hipótesis delictiva que han ensayado los denunciantes, en ningún momento se ha imputado por estos hechos a los integrantes de la Cámara Alta que tienen a estudio el pliego de la Lic. Marcó del Pont.
En este contexto, la medida cautelar propuesta por los denunciantes implicaría cercenar las facultades de control que resultan propias del Senado en virtud de la distribución constitucional de funciones del Estado, sin otra razón que suponer que un órgano ajeno a dicha función podría estar en mejores condiciones de valorar las objeciones planteadas por un ciudadano.
El temperamento precautorio propiciado por los Dres. Sánchez Kalbermetten y Piragini resulta, así, contrario a sus propios actos –pues el primero de ellos acudió al Senado solicitando el análisis de su objeción, cfr. fs. 3 vta.-, parte del presupuesto infundado de que el Senado de la Nación no cumplirá fielmente con la misión que le encomienda nuestra Constitución Nacional, y posee aptitud para lesionar gravemente la división de poderes establecida por el Constituyente, en caso de accederse a lo peticionado.
La suma de razones indicadas es, sin duda, determinante del rechazo de la medida cautelar solicitada.
V-
Las consideraciones de tono crítico que he expuesto en relación con la actuación de los denunciantes, no se proyectarán en el marco de este proceso, pues la circunstancia de no haberse constituido como parte, impide que le sean imputadas las costas del proceso que así concluye (cfr. art. 531 del CPPN).
Por otra parte, guiado por los principios de estricta taxatividad y de subsidiariedad, tampoco advierto elementos que permitan tener por configurado el delito de falsa denuncia, para transmitirlo en términos del art. 177 del CPPN. Este criterio no ha de considerarse condicionante de la actuación de otros Magistrados o funcionarios, o de los afectados que consideren procedente denunciar o entablar acciones en los diversos ámbitos que se hallen expeditos.
No podré soslayar, sin embargo que la conducta de los Dres. Sánchez Kalbermetter y Piragini es susceptible de ser calificada como temeraria, entendiendo por tal a la deducción de “pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad” (Enrique M. Falcón: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, Tomo I, pág. 342; en igual sentido, Carlos Eduardo Fenochietto y Roland Arazi: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, Tomo 1, pág. 188).
Cierto es que la sanción procesal por temeridad está concebida bajo la forma de multa y destinada a la parte vencida en el juicio que se hallare incursa en tal indonducta (art. 45 del CPCCN); y que, en tales condiciones, no podría ser impuesta por el suscripto a los denunciantes, que no se han constituido como parte querellante.
No es menos cierto que este instituto, originario del derecho procesal común, no podría funcionar como herramienta útil para el proceso penal permaneciendo ajeno a las particularidades de dicho ordenamiento: el denunciante no es parte, pero tiene un papel fundamental en el acto inicial de la causa penal, pues trae el conocimiento de los hechos que serán sometidos a opinión del Sr. Fiscal, dando lugar a la delimitación del objeto procesal (art. 174, 188 y 195 del CPPN).
Por otra parte, en el proceso puramente contencioso, las medidas cautelares responden a un interés estrictamente parcial que no podría ser suplido por el Juez, ni articuladas por otros sujetos ajenos al proceso.
En el proceso penal, en cambio, las medidas cautelares que tengan como fin evitar la consumación del delito denunciado o la consolidación de sus efectos forman parte de los imperativos del instructor (CNCCFed, Sala I in re: “Glavina, Bruno s/denegación de la medida cautelar solicitada”, rta. el 6-XI-2001, reg. N° 1.062), de manera que su proposición ha de ser sometida a análisis judicial, más allá de que el planteo provenga de alguna de las partes o de sujetos ajenos al proceso, como aquí ha acontecido.
Como consecuencia de lo expuesto, considero que la regularidad del proceso sustentada en la lealtad, probidad y buena fe de los intervinientes en él, constituye un bien que, en el caso del proceso penal, resulta pasible de ser menoscabado por otros sujetos distintos de las partes y, ciertamente, advierto que el dispendio jurisdiccional producido en el marco de la presente causa resulta en todo atribuible al obrar descomedido de los denunciantes.
De actuar diligente y responsablemente al momento de evaluar la denuncia que realizarían ante este Fuero, los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini no habrían podido desconocer la sinrazón de su pretensión, máxime cuando su previsible impacto institucional –con vocación de alterar el ejercicio de las funciones ejecutiva y legislativa, mediante la reclamada injerencia del Poder Judicial- merecía una más prudente y meditada ponderación del único elemento de convicción con que contaban, y que, objetivamente, no permitía superar el umbral de una mera suspicacia.
No obstante la calificación de temeridad que esta declaración importa, las facultades disciplinarias del Magistrado no podrían extenderse a personas que no han quedado sujetas a su jurisdicción.
Sin embargo, la calidad de abogados que los denunciantes han invocado desde el inicio de la causa, los deja librados al juicio de sus pares, que se encuentran en condiciones de discernir si la conducta de los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini se adecuó a los estándares mínimos de buena fe en la solución de conflictos (art. 10 inc. “a” del Código de Ética respectivo), y de determinar así las posibles responsabilidades disciplinarias derivadas de la declaración de temeridad que aquí ha tenido lugar (art. 22 inc. “e” ibid.) y que –habida cuenta de la restricción contenida en el art. 45 del CPCCN- no ha proyectado efectos jurídicos en el marco de esta causa.
En virtud de lo expuesto, se enviarán al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, copias certificadas íntegras de estas actuaciones.
VI-
Habida cuenta de que el Dr. Sánchez Kalbermatten envió al Honorable Senado de la Nación una nota objetando la designación de la Lic. Marcó del Pont en la presidencia del BCRA, en la que invocó la pretendida incompatibilidad que aquí se ha demostrado inexistente; procede comunicar a dicho cuerpo la conclusión de este proceso.
Por todo lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal, y acorde con lo preceptuado en los arts. 180 –párrafo tercero- y 528 –párrafo tercero- a contrario sensu del CPPN, este último en función de los arts. 230/1 del CPCCN.
Resuelvo
I- Desestimar la presente denuncia, radicada bajo el N° 3.264/2010, declarando inadmisible la medida de no innovar propuesta por los denunciantes.
II- Comunicar lo aquí resuelto al Honorable Senado de la Nación, mediante oficio de estilo.
III- Remitir al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, fotocopias certificadas íntegras de estas actuaciones, a los efectos que se estime corresponder, y de conformidad con lo expuesto en el considerando V.
Notifíquese […]
(fdo:) Daniel Eduardo Rafecas, Juez Federal.
Con fecha 06 de abril de 2010, en la causa nº 36.117 -nro. 10.031 del Reg. de Sala-, caratulada "Lopes, Rodolfo y otros s/Recurso de Casación", la Sala III del Tribunal de Casación Penal se rerifió a las previsiones de orden constitucional legitimantes de la diligencia de intervención telefónica.
En el caso, el Tribunal consideró que los autos por los que se dispusieron las intervenciones telefónicas no guardaban las exigencias tanto constitucionales como rituales para habilitar una intromisión estatal en los ámbitos de privacidad con expresa cobertura fundacional.
También debe tenerse en cuenta la decisión tomada en la Cám. Nac. Penal (Sen. Urquía - ACIJ y ots. -ver los interesados en la página "CIJ" de este mismo blog) con debate sobre participación ciudadana y corrupción, más las decisiones tomadas por los Jueces Gallardo y Liberatori en la CABA contra el Ministro de Salud, Don Jorge Lemus.
No puedo dejar de mencionar las causas "García" -las llamo así porque son 4 funcionarios a los que se declara prescripta la causa penal en la que se investigaba la privatización de "Gas del Estado", recomiendo mirar la disidencia; y la causa "Lopes", del Tribunal de Casación Penal provincial.
Más allá de la importancia del fallo "Urquía", relativizada por el alcance de la sentencia, es importante destacarlo en un mes que viene plagado de causas donde se investiga a funcionarios públicos por su actividad.
En la Provincia, el caso de los subsidios otorgados a fundaciones fantasma por 4 senadores en el año 2000; y en la Nación -recalco- la prescripción en las causas donde se investigaban irregularidades en la privatización de Gas del Estado, más esta decisión -copiada aquí debajo- del Juez Rafecas de enviar copia de una sentencia al Colegio de Abogados en una denuncia declarada infundada contra Marcó del Pont.
No debe dejar de seguirse la denuncia de un ex embajador en Venezuela sobre presuntos negociados y corrupción de parte de algunos ex agentes de la Administración Pública nacional y, al mismo tiempo, es de destacar que la suerte -o el sorteo- han querido que sea el mismo Juez quien deba investigar la denuncia efectuada por abogados -padre e hijo- en la Justicia Penal Federal contra el señor Vicepresidente Don Julio C. C. Cobos (y la del Dr. Barcesat, como abogado de Madres de Plaza de Mayo).
Veremos cual es el resultado (me refiero a la suerte en cuanto a la ética de estos abogados) en este caso, donde no solo se acusa al Vicepresidente de indebido comportamiento en sus funciones sino que además se induce a dudar de sus facultades mentales.
Saludos, Guillermo.-
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///nos Aires, 22 de marzo de 2010.
Autos y vistos
Para resolver en la presente causa N° 3.264/2010 del registro de la Secretaría N° 5.
Resulta
I-
Los Dres. Alejandro Sánchez Kalbermatten y Enrique A. Piragini formularon la denuncia que da origen a esta causa, pues consideran ilícita la designación de la Lic. Mercedes Marcó del Pont como Presidente del Banco Central de la República Argentina (en lo sucesivo, BCRA), ya sea en comisión –como actualmente acontece- o de manera definitiva –como sucedería, en caso de aprobarse el pliego que el Poder Ejecutivo Nacional envió al Senado.
Las objeciones planteadas por los denunciantes se sustentan en la pretendida suma de cargos incompatibles que la Lic. Marcó del Pont acumularía, pues afirman que la actual Presidente en comisión del Banco Central sería, además, Presidente de la Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República (en lo sucesivo, ABAPPRA).
La participación de la Lic. Marcó del Pont en una asociación destinada –entre otros fines- a “representar a los asociados ante los Poderes del Estado, Banco Central de la República Argentina…”, sería inconciliable con el contemporáneo ejercicio de la presidencia del BCRA, dado que éste tiene en su esfera de control a los bancos públicos y privados que integran ABAPPRA; y es por ello que los denunciantes exponen su convicción de que tal acumulación de cargos deriva en una incompatibilidad prohibida por la Ley N° 25.188 de Ética Pública, pues su art. 13 impide que los funcionarios públicos dirijan o representen a quien “realice actividades reguladas” por el Estado, en un ámbito sujeto a su competencia funcional directa en materia de control.
Los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han trasladado esta hipótesis de infracción administrativa directamente al plano penal, en la convicción de que los hechos expuestos son constitutivos de los tipos penales de abuso de autoridad (art. 248 del C.P.), designación ilegal en un cargo público (art. 253 ibid.) y negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública (art. 265 ibid.).
Frente al cuadro descripto, los denunciantes han solicitado una medida de no innovar, tendiente a impedir que la Lic. Marcó del Pont sea designada Presidente del Banco Central de la República Argentina.
II-
Practicadas mínimas diligencias previas, y corrida vista al Ministerio Público Fiscal, en términos del art. 180 del CPPN, el Dr. Eduardo Taiano postuló la desestimación de la denuncia.
Para ello, valoró la trascendencia de los Decretos Nos. 190, 192 y 193/2010, como demostración de que la Lic. Marcó del Pont había renunciado a la Presidencia del Banco de la Nación Argentina (en lo sucesivo, BNA), con anterioridad a ser designada a cargo del BCRA.
A ello sumó la prueba informativa obtenida de ABAPPRA (cfr. fs. 11/2), demostrativa de que la lic. Marcó del Pont ejercía la presidencia de esa asociación en carácter de representante del BNA, y que el cese en ambos se produjo el día que asumió la presidencia del BCRA.
En consideración de tales elementos, el Dr. Taiano concluyó que el hecho invocado por los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini no había acontecido de la manera indicada en la denuncia, y que el marco fáctico revelado en la causa no encuadra en figura penal alguna, por lo que se consideró procedente la desestimación de la causa.
Y considerando
I-
Verificada la ausencia de impulso fiscal, debo recordar que “[l]a característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división de los poderes ejercidos en el proceso: por un lado, el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro, el imputado, quien puede resistir la imputación ejerciendo el derecho de defenderse, y, finalmente, el tribunal, quien tiene en sus manos el poder de decidir. Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio fundamental, que le da nombre al sistema, se afirma en la exigencia de que la actuación del tribunal para decidir el pleito y los límites de su decisión están condicionados al reclamo (acción) de un acusador y al contenido de ese reclamo (nemo iudex sine actione y ne procedat iudex ex officio)” (Julio Maier: Derecho procesal penal, Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, Tomo I, pág. 444).
Asimismo, cabe señalar que “[l]a separación de juez y acusador es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás [...] Esta separación [...] es la base de las garantías orgánicas [...] Comporta no sólo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación
–con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibición ne procedat iudex ex oficio-, sino también, y sobre todo, el papel de parte –en posición de paridad con la defensa- asignado al órgano de la acusación, con la consiguiente falta de poder alguno sobre la persona del imputado. La garantía de la separación, así entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzietà) del juez respecto a las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio” (Luigi Ferrajoli: Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 1995, pág. 567).
El sistema acusatorio que así viene perfilándose, reconoce su raíz en la propia Constitución Nacional, que establece por un lado que la función primigenia de los jueces será “el conocimiento y decisión de todas las causas” (art. 116 C.N.) y, por el otro, que “el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República”(artículo 120 C.N.).
Recogiendo estos principios normativos y doctrinarios
–entre muchas otras fuentes- nuestro Supremo Tribunal declaró la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta –previsto en el art. 348 del C.P.P.N.- para los casos en los que el juez de instrucción asuma una posición favorable al progreso del sumario hacia la etapa de juicio, sin ser excitado por la pretensión de ningún sujeto procesal (CSJN, in re: “Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N° 4302”, rta. el 23-XII-2004). Es así que tal temperamento fue considerado violatorio de la garantía del juez imparcial, y tachado de inconstitucional el remedio legal previsto para que el órgano judicial pudiera -ante la sola discrepancia con la postulación desincriminatoria del Sr. Fiscal- dar lugar a un proceso de revisión jurisdiccional de la postura declinante del titular de la acción pública.
Tales lineamientos resultan también aplicables al momento en el que el Fiscal de la causa debe decidir si procede impulsar la acción penal, etapa en la que rige con igual plenitud su autonomía funcional. De tal forma, el dictamen fiscal que postula la desestimación de la denuncia es, en ausencia de otro sujeto que pueda suplir al acusador público, vinculante para el Juez de la causa.
La salida formal que se abre para este Magistrado a partir de la desestimación propuesta por el Sr. Fiscal, no será óbice para que pueda expresar la plena coincidencia con los motivos de fondo expuestos por el Dr. Eduardo Taiano, tal como se expondrá a continuación.
II-
Este Tribunal asiste una vez más, a la formulación de una denuncia en la que, evidentemente, no se han mensurado prudentemente las gravísimas imputaciones que sus promotores han proferido; y que a poco de ser examinadas, revelan un único y endeble elemento de convicción que las sustenta, sobre el que se ha intentado ensamblar una frágil estructura jurídica, con la visible finalidad de obtener una lectura penal de un hecho que difícilmente podría superar el umbral del Derecho Administrativo.
Un examen más detallado demostrará, además, la inexistencia del hecho traído a nuestro conocimiento, y la ligereza de la denuncia formulada, como explicaré más adelante.
No obstante el precario andamiaje fáctico y jurídico que los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han traído a conocimiento de la Justicia, los denunciantes no sólo anunciaron su intención de constituirse como querellantes, sino que pretenden la adopción de una medida cautelar destinada a paralizar el normal funcionamiento del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo en el nombramiento de ciertos funcionarios; como si las instituciones de la Nación pudieran quedar libradas al arbitrio de las denuncias más temerarias.
III-
Las simples demostraciones practicadas en la causa, evidencian las deficientes inferencias que los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han efectuado sobre el contenido de una página de internet; hallazgos que, pese a su precariedad, les han permitido formarse la convicción de que la Lic. Marcó del Pont permanece ejerciendo la presidencia de ABAPPRA, al tiempo que preside en comisión el BCRA.
Es cierto, tal como señalan los denunciantes, que la página de internet de ABAPPRA consigna que la presidencia de dicha asociación se encuentra a cargo de la Lic. Marcó del Pont (cfr. a fs. 5, la impresión obtenida de la dirección http://www.abappra.
com/paginas/autoridades.php). Sin embargo, resulta llamativo que los Dres. Kalbermatten y Piragini no hubieran notado que, en el renglón siguiente, se aclara que la nombrada ejerce la presidencia de ABAPPRA en su carácter de representante del BNA.
No es menos cierto que la renuncia de la Lic. Marcó del Pont a la presidencia del BNA, aceptada mediante Decreto N° 190/2010, resulta un dato de público conocimiento, que siguió los canales oficiales de publicidad: el mencionado decreto se difundió a través del Boletín Oficial del 4 de febrero de 2010. Constituye ésta una circunstancia correlativa de la posterior designación de Marcó del Pont en la presidencia del BCRA mediante Decreto N° 192/2010, al punto que ambas disposiciones han sido adoptadas el mismo día, e incluso publicadas en la misma página del Boletín Oficial.
Los denunciantes, abogados de la matrícula de esta ciudad, difícilmente ignoran este cuadro de situación: resulta un firme indicio de ello, la circunstancia de que no hubieran sumado la presidencia del BNA a los cargos que dicen acumulados por la Lic. Marcó del Pont.
A partir de ello, la hipótesis de que la Lic. Marcó del Pont hubiera cesado su representación del BNA ante ABAPPRA cuando culminó su vínculo funcional con aquella entidad bancaria, es una alternativa que –inexplicablemente- fue soslayada por los denunciantes. De la misma forma, deberíamos suponer que los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini no tomaron en cuenta la aclaración que puede leerse en la misma página de ABAPPRA: “La Presidenta de ABAPPRA y del Banco de la Nación Argentina, hasta hace unos días, Licenciada Mercedes Marcó del Pont, fue designada presidenta del Banco Central de la República Argentina, en mérito a su prestigio y trayectoria. Dicha designación fue plasmada en el decreto firmado por la Presidenta de la Nación, Dra. Cristina Fernández de Kirchner con fecha 3/2/10 y registrado bajo el nº 192/10” (cfr. a fs. 6, la impresión obtenida de la dirección http://www.abappra.com/pagi-nas/archivo_de_noticias.php; el resaltado y subrayado han sido agregados al original).
No conocemos las razones por las cuales uno de los datos de la página de internet pudo merecerle a los denunciantes mayor fe que el otro, ni por qué no intentaron despejar, siquiera informalmente o mediante una concreta advertencia al Tribunal, los datos contradictorios que hubieren hallado.
Desentendiéndose, sin más, de la razonable posibilidad de que la Lic. Marcó del Pont hubiera cesado contemporáneamente, tanto en la presidencia del BNA como en la representación de esa entidad bancaria ante ABAPPRA, los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini han comparecido a formular una denuncia ante la Excma. Cámara de Apelaciones de este Fuero, sin otros elementos que la pobre y fragmentaria incursión en una página de internet.
Las sencillas medidas previas que se han desplegado en la causa, contradicen la apresurada conjetura de los denunciantes: la Lic. Marcó del Pont no ejerce actualmente la presidencia de ABAPPRA, en la que cesó con fecha 3 de febrero ppdo. conforme la prueba informativa emanada de la propia Asociación (cfr. fs. 11/2), que no ha hecho mas que corroborar los indicios surgidos, en tal sentido, de la propia página de internet consultada por los denunciantes, de los Decretos Nos. 190 y 192/2010 y –no por último, menos importante- de la primacía del sentido común.
La comprobación de que la Lic. Marcó del Pont renunció al BNA y a ABAPPRA de manera previa a asumir la presidencia del BCRA, permite concluir que jamás ejerció este último cargo de manera conjunta con otros empleos públicos o privados vinculados a su órbita de control, demostración que desmiente las afirmaciones de los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini, y que resulta suficiente para desestimar la denuncia formulada.
Considero procedente, sin embargo, adentrarme en el análisis de la denuncia, pues como dije supra, no sólo la inexistencia del hecho daría lugar a la desestimación establecida en el art. 180 del CPPN: estimo que, de haberse verificado el suceso tal como fue denunciado, la perspectiva de que el agente involucrado cuente con la opción de renunciar a los cargos acumulados indebidamente y el control de otros órganos en la esfera administrativa, torna improcedente la reacción penal, tópico que abordaré en el apartado siguiente.
IV-
Nuestro Supremo Tribunal efectuó recientemente un edificante llamado a la mesura y el equilibrio para quienes asumimos responsabilidades de gobierno, exhortándonos a que nuestros actos contribuyan a afianzar la Justicia y la paz social.
Considero que no resultan ajenos a esta exhortación los abogados, cuya elevada misión de auxiliares de la Justicia debe ser cumplida con un alto grado de responsabilidad, que los aleje de la judicialización automática de noticias periodísticas o de conjeturas apresuradas, como la que aquí pretendió hacerse objeto de investigación penal.
La prudencia en el tratamiento de los conflictos sociales, según la cual el Derecho Penal constituye la ultima ratio legis, determina que sólo ingresen a la esfera represiva las controversias más graves que se plantean en el universo jurídico.
Recurrir al Derecho Penal con hipótesis de meras infracciones cuya detección y tratamiento deben agotarse en el ámbito del Derecho Administrativo, funciona como una peligrosa profecía autocumplida, pues conduce esas hipótesis a un plano de máxima conflictividad, descartando ab initio el logro de soluciones menos lesivas y, en definitiva, alterando perdurablemente la confianza de los ciudadanos en el funcionamiento de las instituciones republicanas, incluso más allá del destino ulterior de la denuncia. Desde luego, no se trata de fomentar una fe ciega o acrítica, sino de evitar que la indispensable confianza en las instituciones sea menoscabada por una indebida derivación de conflictos a la Justicia Penal.
Acaso los titulares de un interés simple acuden a este Fuero, en conocimiento de que esa relación jurídica con el hecho no los autoriza a legitimarse activamente en el marco de una demanda ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo Federal. Si bien tampoco se registran antecedentes que hayan reconocido tal legitimación en el marco del proceso penal, la naturaleza oficiosa de la acción que surge del art. 71 del Código Penal aparece como una vía alternativa para iniciar un proceso a través de la denuncia, en la que la dramática perspectiva de poner a una persona frente a la amenaza represiva, será la mera excusa para revisar sus actos como funcionario, asumiendo el conocimiento que en esta materia compete prioritariamente al Fuero Contencioso Administrativo.
Esta desnaturalización de los límites de la competencia judicial, por sí censurable, se agrava cuando aparece guiada por hiperbólicas lecturas típicas de los hechos, como explicaré respecto de este caso.
En el sub examine, los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini justificaron su concurrencia ante la Justicia Penal, proponiendo gravísimas consecuencias legales para el hecho invocado: consideran que la Presidente de la Nación ha dictado resoluciones contrarias a la Ley N° 25.188 de Ética Pública, por postular para la presidencia del BCRA a una persona que se hallaría incursa en una incompatibilidad con ese cargo; por ello mismo, entienden que se cometerá el delito de nombramiento ilegal en un cargo público; y culminan postulando –como acto de mero voluntarismo- la figura de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, desbordando así todas las construcciones teóricas preexistentes en torno de este tipo penal.
Las calificaciones penales intentadas demuestran ser antojadizas, e incapaces de resistir incluso el más básico análisis dogmático.
Las incompatibilidades funcionales de la Administración Pública, han sido definidas como la indebida acumulación en un mismo agente, de dos o más cargos considerados inconciliables, sean éstos de naturaleza pública o privada (cfr. Carlos María Diez: Derecho Administrativo, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, Tomo III, pág. 569; Miguel S. Marienhoff: Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, Tomo III-B, pág. 244; Javier Indalecio Barraza: Inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios o agentes públicos, publ. en La Ley, Tomo 1996-E, pág. 1.001).
La solución para las indebidas acumulaciones de cargos no se encuentra en el ámbito del Derecho Penal, sino del Derecho Administrativo: detectada la incompatibilidad, basta con que el agente opte por uno de los cargos inconciliables y renuncie a los otros, como establece el art. 13 del Decreto N° 8.566/61.
Por otra parte, el art. 6 de la Ley N° 19.549 prescribe la excusación de los funcionarios de la Administración Pública en los supuestos que pongan en duda su objetividad ante las actuaciones en las que le toque intervenir.
La perspectiva penal nos plantea un tratamiento de la cuestión completamente diferente. María Florencia Hegglin, en su hermenéutica del art. 265 del CP, ha establecido que en nuestro sistema jurídico no existe una figura que reprima la mera omisión de abstenerse de intervenir en cuestiones en las que el funcionario cuente con un interés propio o de un tercero (La figura de negociaciones incompatibles en la jurisprudencia de la Capital Federal, publ. en Nueva Doctrina Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, Tomo 2000-A, pág. 216, donde se cotejan los arts. 265 del CP y 324 del Código Penal Italiano).
En nuestro ordenamiento sustantivo, el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública requiere, además, que el interés privado del funcionario interviniente se plasme en un “contrato u operación” (conforme la literalidad del art. 265 del CP, y la interpretación de la CNCCFed, vgr., Sala II in re: “Deferrari, Graciela s/inf. art. 265 C.P.”, rta. el 29-XII-2000). Lo cierto es que los denunciantes no han siquiera mencionado la existencia de un contrato u operación, ni siquiera gestiones precontractuales entabladas entre el BCRA y ABAPPRA con intervención de la Lic. Marcó del Pont. No se verifica, en consecuencia, un presupuesto básico de la figura legal invocada, cuya ausencia nos permite descartar con certeza la configuración del tipo previsto en el art. 265 del CP.
Si el ordenamiento administrativo pone en cabeza del funcionario la carga de despejar las posibles incompatibilidades en las que se encuentre incurso, no advertimos cómo el Derecho Penal podría ampliar los destinatarios de ese imperativo, extendiéndolo mediante amenaza de una pena a la persona que haya propuesto a dicho funcionario en su cargo. La imputación de nombramiento ilegal (art. 253 del CP) se demuestra así, infundada, pues el planteo bajo examen evidencia una indebida confusión entre el acto de la designación y el de saneamiento de incompatibilidades, cuando éstos importan acciones distintas que incumben a sujetos diversos.
Los denunciantes han recurrido también al abuso de autoridad, una figura de contornos difusos con la que suele llevarse la actividad de los funcionarios públicos al plano de la criminalización. En principio, habríamos de suponer que la figura escogida se refiere al dictado de un acto contrario a la Ley, que siguiendo la argumentación de los denunciantes, sería el decreto de designación de la Lic. Marcó del Pont: pese al laconismo de la denuncia, los Dres. Kalbermatten y Piragini nos han explicado que la Ley N° 25.188 no autorizaría la designación de la Lic. Marcó del Pont, en virtud de las pretendidas incompatibilidades detectadas.
Ante ello, advertimos que la figura del art. 248 del CP y la de nombramiento ilegal presentan una total superposición de sus espacios típicos, que nos lleva a concluir que ambas concurren de manera aparente, pues el nombramiento ilegal de un funcionario requiere, como exteriorización de la voluntad estatal, dictar una resolución contraria a la ley. Ante el concurso aparente de delitos, hago extensivos a esta hipótesis de abuso de autoridad, los argumentos que me permitieron descartar el supuesto de nombramiento ilegal, conforme expuse en párrafos anteriores.
Nos ocuparemos de otra posible lectura del hecho, a la luz del art. 248 del CP. El tipo en cuestión podría, alternativamente, traducirse en una pretendida omisión de denunciar la supuesta incompatibilidad de la Lic. Marcó del Pont. Si tal fuera el caso, advertimos que el legislador ha circunscripto su detección y tratamiento al ámbito administrativo, mediante los procedimientos que ya he indicado en párrafos anteriores. El apego del funcionario a la legalidad es, en toda su amplitud, un cometido que el Derecho Administrativo busca cumplir mediante una intensa actividad revisora interna. Ciertamente, sería irrazonable suponer que el Derecho Penal –cuyos fines distan de los del ordenamiento administrativo- tenga aptitud para desplegar un programa criminalizador sobre el universo de infracciones disciplinarias de la Administración Pública Nacional: considero que sólo los conflictos que -por su gravedad o pertinacia- exorbiten esa aptitud de saneamiento interno, resultan atinentes al Derecho Penal.
En el sub examine, el Dr. Sánchez Kalbermatten ya había abierto la discusión sobre la posible incompatibilidad funcional, planteándola ante el ámbito parlamentario que tiene a su cargo el control político de la designación de la Lic. Marcó del Pont (cfr. fs. 3 vta.). No obstante ello, y sin que conste cuál fue el tratamiento y decisión que mereció la objeción planteada en su ámbito natural de discernimiento, los denunciantes pretenden ahora hacerla trascender sin más a conocimiento de un Juez Penal; como si se tratara de caminos facultativos o conjuntos, ignorando el rol excepcional que la Justicia Penal tiene en la solución de los conflictos más graves que se den en torno del ejercicio de la función pública.
Considero que la denuncia que aquí nos ocupa ha sido formulada en forma irresponsable, y que las calificaciones legales escogidas no sólo no responden a la existencia de un hecho, sino que son fruto del apresuramiento por plantear una mera conjetura, fácilmente desechable, como un suceso penalmente relevante. Debo concluir, entonces, que más allá de cualquier alternativa probatoria, no se advierte que la hipótesis de hecho planteada por los denunciantes encuadre en ninguna figura de nuestro Código Penal.
IV-
La medida cautelar propiciada por los denunciantes ha de entenderse implícita en las alternativas que brinda el art. 518
–párrafo tercero- del CPPN, y que remiten al L° I, T° IV, Cap. III del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
La nota característica de tales medidas precautorias es su accesoriedad al proceso principal, cuyos fines pretende cautelar (cfr. Lino Enrique Palacio: Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, tomo VIII, pág. 14; Pablo Gallegos Fedriani: Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2006, pág. 47, donde se cita a Alfredo Di Iorio: Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares, publ. en La Ley, Tomo 1978-B, págs. 830/1). En tanto el proceso penal se articula en torno de una hipótesis delictiva, cuando se descarta la materialidad o la tipicidad de los hechos denunciados, el proceso debe concluir; y con él, la posibilidad de asegurar sus fines mediante una medida accesoria como la que aquí propusieran los denunciantes.
Esta decisión negativa sobre la procedencia de la medida cautelar, no he de fundarla únicamente en la inexistencia o atipicidad del hecho denunciado.
En virtud de lo establecido en el art. 75 inc. 6° y 99 inc. 7° de nuestra Constitución Nacional en función del art. 7 de la Ley N° 24.144, la designación del Presidente del BCRA corresponde al titular del Poder Ejecutivo Nacional, con acuerdo del Senado. Si bien la Presidente de la Nación se encuentra alcanzada por la hipótesis delictiva que han ensayado los denunciantes, en ningún momento se ha imputado por estos hechos a los integrantes de la Cámara Alta que tienen a estudio el pliego de la Lic. Marcó del Pont.
En este contexto, la medida cautelar propuesta por los denunciantes implicaría cercenar las facultades de control que resultan propias del Senado en virtud de la distribución constitucional de funciones del Estado, sin otra razón que suponer que un órgano ajeno a dicha función podría estar en mejores condiciones de valorar las objeciones planteadas por un ciudadano.
El temperamento precautorio propiciado por los Dres. Sánchez Kalbermetten y Piragini resulta, así, contrario a sus propios actos –pues el primero de ellos acudió al Senado solicitando el análisis de su objeción, cfr. fs. 3 vta.-, parte del presupuesto infundado de que el Senado de la Nación no cumplirá fielmente con la misión que le encomienda nuestra Constitución Nacional, y posee aptitud para lesionar gravemente la división de poderes establecida por el Constituyente, en caso de accederse a lo peticionado.
La suma de razones indicadas es, sin duda, determinante del rechazo de la medida cautelar solicitada.
V-
Las consideraciones de tono crítico que he expuesto en relación con la actuación de los denunciantes, no se proyectarán en el marco de este proceso, pues la circunstancia de no haberse constituido como parte, impide que le sean imputadas las costas del proceso que así concluye (cfr. art. 531 del CPPN).
Por otra parte, guiado por los principios de estricta taxatividad y de subsidiariedad, tampoco advierto elementos que permitan tener por configurado el delito de falsa denuncia, para transmitirlo en términos del art. 177 del CPPN. Este criterio no ha de considerarse condicionante de la actuación de otros Magistrados o funcionarios, o de los afectados que consideren procedente denunciar o entablar acciones en los diversos ámbitos que se hallen expeditos.
No podré soslayar, sin embargo que la conducta de los Dres. Sánchez Kalbermetter y Piragini es susceptible de ser calificada como temeraria, entendiendo por tal a la deducción de “pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad” (Enrique M. Falcón: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, Tomo I, pág. 342; en igual sentido, Carlos Eduardo Fenochietto y Roland Arazi: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, Tomo 1, pág. 188).
Cierto es que la sanción procesal por temeridad está concebida bajo la forma de multa y destinada a la parte vencida en el juicio que se hallare incursa en tal indonducta (art. 45 del CPCCN); y que, en tales condiciones, no podría ser impuesta por el suscripto a los denunciantes, que no se han constituido como parte querellante.
No es menos cierto que este instituto, originario del derecho procesal común, no podría funcionar como herramienta útil para el proceso penal permaneciendo ajeno a las particularidades de dicho ordenamiento: el denunciante no es parte, pero tiene un papel fundamental en el acto inicial de la causa penal, pues trae el conocimiento de los hechos que serán sometidos a opinión del Sr. Fiscal, dando lugar a la delimitación del objeto procesal (art. 174, 188 y 195 del CPPN).
Por otra parte, en el proceso puramente contencioso, las medidas cautelares responden a un interés estrictamente parcial que no podría ser suplido por el Juez, ni articuladas por otros sujetos ajenos al proceso.
En el proceso penal, en cambio, las medidas cautelares que tengan como fin evitar la consumación del delito denunciado o la consolidación de sus efectos forman parte de los imperativos del instructor (CNCCFed, Sala I in re: “Glavina, Bruno s/denegación de la medida cautelar solicitada”, rta. el 6-XI-2001, reg. N° 1.062), de manera que su proposición ha de ser sometida a análisis judicial, más allá de que el planteo provenga de alguna de las partes o de sujetos ajenos al proceso, como aquí ha acontecido.
Como consecuencia de lo expuesto, considero que la regularidad del proceso sustentada en la lealtad, probidad y buena fe de los intervinientes en él, constituye un bien que, en el caso del proceso penal, resulta pasible de ser menoscabado por otros sujetos distintos de las partes y, ciertamente, advierto que el dispendio jurisdiccional producido en el marco de la presente causa resulta en todo atribuible al obrar descomedido de los denunciantes.
De actuar diligente y responsablemente al momento de evaluar la denuncia que realizarían ante este Fuero, los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini no habrían podido desconocer la sinrazón de su pretensión, máxime cuando su previsible impacto institucional –con vocación de alterar el ejercicio de las funciones ejecutiva y legislativa, mediante la reclamada injerencia del Poder Judicial- merecía una más prudente y meditada ponderación del único elemento de convicción con que contaban, y que, objetivamente, no permitía superar el umbral de una mera suspicacia.
No obstante la calificación de temeridad que esta declaración importa, las facultades disciplinarias del Magistrado no podrían extenderse a personas que no han quedado sujetas a su jurisdicción.
Sin embargo, la calidad de abogados que los denunciantes han invocado desde el inicio de la causa, los deja librados al juicio de sus pares, que se encuentran en condiciones de discernir si la conducta de los Dres. Sánchez Kalbermatten y Piragini se adecuó a los estándares mínimos de buena fe en la solución de conflictos (art. 10 inc. “a” del Código de Ética respectivo), y de determinar así las posibles responsabilidades disciplinarias derivadas de la declaración de temeridad que aquí ha tenido lugar (art. 22 inc. “e” ibid.) y que –habida cuenta de la restricción contenida en el art. 45 del CPCCN- no ha proyectado efectos jurídicos en el marco de esta causa.
En virtud de lo expuesto, se enviarán al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, copias certificadas íntegras de estas actuaciones.
VI-
Habida cuenta de que el Dr. Sánchez Kalbermatten envió al Honorable Senado de la Nación una nota objetando la designación de la Lic. Marcó del Pont en la presidencia del BCRA, en la que invocó la pretendida incompatibilidad que aquí se ha demostrado inexistente; procede comunicar a dicho cuerpo la conclusión de este proceso.
Por todo lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal, y acorde con lo preceptuado en los arts. 180 –párrafo tercero- y 528 –párrafo tercero- a contrario sensu del CPPN, este último en función de los arts. 230/1 del CPCCN.
Resuelvo
I- Desestimar la presente denuncia, radicada bajo el N° 3.264/2010, declarando inadmisible la medida de no innovar propuesta por los denunciantes.
II- Comunicar lo aquí resuelto al Honorable Senado de la Nación, mediante oficio de estilo.
III- Remitir al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, fotocopias certificadas íntegras de estas actuaciones, a los efectos que se estime corresponder, y de conformidad con lo expuesto en el considerando V.
Notifíquese […]
(fdo:) Daniel Eduardo Rafecas, Juez Federal.
lunes, 22 de marzo de 2010
"M., D.E. C/CASA": LA SENTENCIA DEL JUCA Nº 1 DE LA PLATA: DERECHO A LA SALUD – OBRA SOCIAL DE LOS ABOGADOS – PERÍODO DE CARENCIA - AUTOSATISFACTIVA
AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados "M D E C/ CASA SISTEMA DE SALUD S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA", en trámite por ante este Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata, de los que;-
RESULTA:-
1. A fs. 15/29 se presenta el Dr. D. E. M. y solicita como medida autosatisfactiva se tenga por cumplido el periodo de carencia de 24 meses para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad, internaciones y cualquier tipo de tratamiento para el diagnóstico del hemangioma cavernoso hepático que padece, con anterioridad al ingreso a la prepaga. En su defecto, solicita que el periodo de carencia se reduzca razonablemente. -
Sostiene que la decisión de la demandada de imponerle el período de carencia le fue informado con anterioridad al ingreso al sistema de salud, sin que le fueran explicados los motivos por los cuales se le imponía tan prolongado plazo.-
Afirma que el plazo de carencia no surge de norma o disposición alguna, razón por la cual su existencia y duración devienen arbitrarias y sin sustento alguno.-
Que la falta de cobertura médica de la enfermedad que padece lo coloca en una situación de grave riesgo, ello así por cuanto dadas las características de la misma podría requerir súbitamente la necesidad de una cirugía, ante un posible golpe o traumatismo imposible de prevenir o evitar.-
Refiere que su diagnóstico (hemangioma cavernoso hepático) se encuentra incluido en las previsiones del Plan Médico Obligatorio, conf. Resolución N° 201/2002 del Ministerio de Salud de la Nación, razón por la cual debe estar exento de todo periodo de carencia, sin perjuicio del consentimiento expreso que brindara al tiempo de su ingreso al sistema de salud.-
Funda en derecho su pretensión, ofrece prueba, plantea la cuestión federal, y solicita que se haga lugar a la pretensión.-
2. Que, a fs. 114, se dio curso a la pretensión autosatisfactiva por la vía del proceso sumarísimo del CPCC, ordenándose el traslado de la demanda por el término de cinco días.-
3. Que a fs. 99/120, se presenta el Dr. Franco Berloegui, apoderado de la Caja de Previsión Social para Abogados y contesta la demanda, centrando su defensa principalmente en los siguientes argumentos:-
a) el actor celebró un contrato por adhesión, donde expresamente se excluyen las patologías preexistentes, y que se le hicieron saber fehacientemente al afiliado previo a su incorporación al sistema de salud.-
b) que la entidad que representa no es una obra social ni de una empresa de medicina prepaga, sino de una entidad de derecho público no estatal, sin fines de lucro, cuyo fin principal es el otorgamiento de beneficios previsionales.-
c) la afiliación es voluntaria y la institución no recibe aportes estatales, funcionando a partir de las cuotas que percibe de sus asociados; -
d) Que el actor es afiliado al Instituto de Obra Médico Asistencial.-
e) el reconocimiento de la pretensión, afectaría a su equilibrio financiero; e) es el Estado el que debe dar respuesta al pedido.-
f) que la Caja de Previsión Social no se encuentra comprendida en el ámbito subjetivo de la normativa que regula a las obras sociales. Sostiene que la misma ley determina en forma precisa el ámbito de su aplicación, obligando sólo a las obras sociales y, en defecto de éstas, al Estado; circunstancia que exime a la Caja de Abogados de otorgar los beneficios allí destinados. Agrega que la demandada -que no es un agente natural del seguro de salud- no se ha integrado al sistema, ni pertenece al grupo de las empresas de medicina prepaga -que sí están sometidas al Programa Médico Obligatorio (PMO). Sostiene -a modo de conclusión- que ninguna norma ni nacional ni provincial en esta materia es aplicable a la Caja demandada.-
Funda en derecho, ofrece prueba, plantea caso federal y solicita el rechazo de la pretensión articulada.-
4. A fs. 31, el actor solicitó el dictado de una medida cautelar para suspender el periodo de carencia en curso, medida que fuera otorgada mediante el auto de fs. 32/34, y luego confirmada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata (res. del 23-II-2010, Causa N° 10045).-
5. A fs. 154 se celebró la audiencia prevista en el art. 496 del CPCC y, a pedido de parte, se declaró la cuestión litigiosa como de puro derecho y con estado de dictar sentencia, y-
CONSIDERANDO-
1. Naturaleza de la pretensión-
Que conforme señala la doctrina, las medidas autosatisfactivas consisten en un requerimiento urgente formulado ante el órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, resultando innecesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (Conf. Gallegos Fedriani, Pablo, Las medidas cautelares contra la administración pública, Ed. Ábaco , 2002, pág. 136). Respecto de las mismas se ha señalado que exigen la concurrencia de una “fuerte probabilidad de que le asista razón al ocurrente” y la “urgencia” en que sea atendido su pedido so riesgo de sufrir un “daño inminente e irreparable” (Conf. Vargas, Abraham Luis, “Teoría General de los Procesos Urgentes”, en Peyrano, Jorge W., Medida autosatisfactiva, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2001, pág. 154).-
Las medidas autosatisfactivas no son una especie de la anticipación de la tutela porque aquella anticipación, que logra el despacho interino de fondo, no debe confundirse con la autosatisfacción de la pretensión, que se despacha en proceso propio, no subordinado a otro principal.-
Por último, respecto del cauce procesal articulado, corresponde señalar la doctrina de la CSJN, en cuanto ha expresado en numerosas causas vinculadas al derecho a la preservación de la salud, que “atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional” (CSJN: (Fallos: 324:122; 327:2127; 329:2552 y 331.453, entre muchas otras).-
En sentido coincidente con la doctrina citada, me permito apuntar lo sostenido por Carlos A. Ghersi -que comparto-: "el derecho a la vida no es un derecho a secas, por sí y en sí (aún cuando sí lo sea en otro aspecto, entiéndaseme bien) si no lo es indisolublemente unido, a la dignidad, a la calidad de vida, al goce del ser humano. Las pato¬logías son contingencias en la vida de las personas que afectan su calidad de vida y que en la medida que pueden ser aliviadas o sanadas deben serlo pues si no in¬corporan un sufrimiento que poco a poco denigra esa ca¬lidad de vida humana. En este sentido, la sociedad como núcleo organizado, al cual cada uno de nosotros le entrega parte de esa libertad, debe colocarse al lado del sufriente pues esa es la función social del Estado o la sociedad organizada, de lo contrario esta última no tiene finalidad teleológica y pierde razones de sus esencias y existencia...Las necesidades humanas son temporales y espaciales, de allí que fuera de un tiempo y lugar propios dejen de ser prioridades para conver-tirse en “el sitio” de la historia, por ello cuando se necesita inmediatez, es necesario que el magistrado en¬tienda que la prioridad es lo material y no lo for¬mal....porque está en juego la vida, la salud, la cali¬dad de vida, valores ultra constitucionales patrimonio de la humanidad toda, por sobre los Estados Nacionales; deberían ser el primer derecho globalizado y sin embargo pareciera no hablarse de esto. Por eso es necesario insistir en que las herramientas derecho de fondo y de¬recho procesal deben aunarse en tiempo y lugar justos; de lo contrario el derecho solo servirá para el disciplinamiento social injusto y perderemos así la significación moral del derecho" (Ghersi, Carlos "Medidas autosatisfactivas: El Poder judicial y los derechos humanos", en bol. de J.A. del 29/8/01, pág. 78 y sgts.).-
2. La entidad demandada. Ausencia de regulación legal-
La Caja de Previsión Social para Abogados es una entidad de Derecho público no estatal, ejerce potestades delegadas por el Estado respecto de la seguridad social de los profesionales abogados y como tal –sujeto de derecho público- debe cumplir con los cometidos del estado en la materia que se le ha delegado (arts. 1 y 2 de la ley 6716).-
En este sentido, el sistema de salud ofrecido al universo de afiliados de la Caja, mediante el pago de un aporte mensual, no puede quedar al margen de regulación legal, pues no es posible consentir que el programa de salud ofrecido por dicha entidad dependa exclusivamente de las resoluciones emitidas por sus autoridades.-
Ello es así, pues es dable presumir que quien se asocia a ese sistema de salud lo hace con la legítima expectativa de que la misma cubra -al menos- las prestaciones del Programa Médico Obligatorio (PMO) dictadas por las autoridades nacionales, y esa ha sido la postura asumida por el actor en su escrito de demanda (ver fs. 27, acápite VI).-
El argumento extremo de la demandada conforme al cual “ninguna norma, ni nacional, ni provincial en esta materia es aplicable a la Caja”, resulta inaceptable, pues dejar librado a su solo arbitrio la regulación de prestaciones en materia médico asistencial, que revisten especial trascendencia, implicaría eximir a la entidad demandada de la aplicación de toda la normativa provincial, nacional e internacional, que tutela los derechos individuales en la relación de salud. No se advierte razón alguna por la cual a un ente público no estatal se lo pueda excusar de cumplir el orden jurídico positivo, cuando es un principio elemental del derecho que toda persona (incluso el propio estado) se encuentra plenamente sometido al mismo.-
Sostener, como postula la demandada, que sus actividades en materia de salud resultan ajenas a toda regulación legal, es desconocer el concepto mismo del Estado de Derecho y remitirse a vetustas concepciones propias de los arcaicos desarrollos de un derecho público de corte autoritario que deben quedar olvidadas en el pasado.-
Que, en este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa I. 248. XLI. Recurso de Hecho, I., C. F. c/ provincia de Buenos Aires s/ amparo, del 30-IX-2008, expresó que: “las obligaciones que incumben a la Nación en materia sanitaria no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de actuación sino que, en estados de estructura federal, pesan sobre ellas responsabilidades semejantes, que también se proyectan sobre las entidades públicas y privadas que se desenvuelven en este ámbito (doctrina de Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:754, voto de los jueces Belluscio y Fayt, y 3569; 328:1708). De lo contrario, las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad (cfr. causas S.730.XL. ‘Sánchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo’, sentencia del 20 de diciembre de 2005, Fallos: 328:4640; R.638.XL.A Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo, sentencia del 16 de mayo de 2006, Fallos: 329:1638 y 329.2552, Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo’, sentencia del 11 de julio de 2006)”.-
Es sabido que existen determinadas entidades prestadoras de servicios de salud que, por diversas circunstancias, han intentado o intentan apartarse de los lineamientos mínimos establecidos por la normativa nacional (Plan Médico Obligatorio). En un primer término, fueron las empresas de medicina prepaga, hasta la sanción de la ley 24.754, que resolvió la cuestión; luego se fueron verificando similares argumentos respecto de otras prestadoras de salud, tal el caso del Instituto de Obra Médico Asistencial, (IOMA), de las asociaciones mutuales y de las cajas de previsión social de profesionales, entre otras.-
Pero esta cuestión ha sido materia de decisión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y que si bien no existe uniformidad de criterio jurisprudencial, tal como lo afirma la Procuración General de la Nación, en sus diversos dictámenes, entiendo que se está verificando una tendencia creciente a la protección de los individuos afiliados (CSJN: causa “I., C. F c/provincia de Buenos Aires s/amparo”, Fallos: 331.2135; y "Chamorro, Carlos c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/ amparo", sentencia del 1° de abril de 2008 - Fallos: 331.453).-
De este modo, y en lo que al supuesto de autos concierne, se sostiene acertadamente que no resulta irrazonable asemejar una empresa de medicina prepaga a una caja de previsión social como la aquí demandada (conf. arg. in re S. C. R. N1 796, L. XLII, "R., J. I. c/ CASA s/ amparo", Sent. del 26-III-2008; y "Chamorro”, ya citada).-
En particular ha expresado la Sra. Procuradora Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia, Marta Beiró de Gonçalvez, en la causa "R., J. I. c/ CASA s/ amparo", con relación a la misma entidad que la aquí demandada: “...sin dejar de reconocer que no existe todavía uniformidad de criterio jurisprudencial acerca de si estas instituciones -cuando integran el conjunto de entidades prestadoras de servicios de salud resultan o no asimilables a las entidades de medicina prepaga, advierto no obstante que, en el caso de autos, dichos servicios -como lo reconoció la propia demandada- se prestan mediante las cuotas que el Directorio establece para el afiliado o beneficiario, las cuales pueden ser obligatorias o voluntarias y uniformes o diferenciadas según los familiares a que aquéllos se hagan extensivos (art. 12, inc. C, de la Ley Provincial 6.716). En tales condiciones, pese a su diversa naturaleza, la Caja reúne presupuestos muy similares a los que -siguiendo el criterio del Doctor Ricardo Luis Lorenzetti- tipifican a la medicina prepaga; esto es: que exista una empresa (o --puede añadirse, en mi opinión- una entidad) que se compromete a dar asistencia médica, por sí o por terceros; que la obligatoriedad de la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé determinada enfermedad en el titular o el grupo de beneficiarios; y que exista el pago anticipado como modo sustantivo de financiación, aunque pueda ser complementado (autor citado, "La Empresa Médica", Edil. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1988, pág. 127, n° 11-2). Consecuentemente, no resurta irrazonable la semejanza propuesta por los juzgadores en el pronunciamiento impugnado entre las entidades de medicina prepaga, y la Caja de Previsión demandada en autos”.-
En suma, ante la ausencia de regulación legal del sistema de salud implementado por la demandada, corresponde asimilar su tratamiento a la regulación dictada en materia de medicina prepaga, tomando como base mínima de regulación a las normas que implementaron el denominado Programa Médico Obligatorio, y sus modificatorias (Resolución General 247/1996, y modif. por Res. 939/2000, ambas del Ministerio de Salud de la Nación; y Ley 24.756).-
3. El período de carencia-
Que asimilado el tratamiento de los sistemas asistenciales de las cajas de previsión social a las empresas de medicina prepaga (en especial la ley 24754), entiendo que queda sellada la suerte favorable de la demanda, pues, en este contexto, resulta inválido el sometimiento del afiliado al período de carencia por prestaciones que se encuentran incluidas en el Programa Médico Obligatorio, pues éstas constituyen solo un piso prestacional que debe ser garantizado a todo afiliado (doc. CSJN: Causa Unión de Usuarios y Consumidores c/ Compañía Euromédica de Salud s/ amparo, sent. 8-IV-2008).-
Esa hermenéutica se impone, pues su trasgresión obstaculiza los fines que el legislador tuvo al dictar la ley 24.754 -esto es, garantizar a los usuarios un nivel de cobertura mínimo con el objeto de resguardar los derechos constitucionales a la vida y a la salud- dejando en desamparo a los nuevos usuarios que se suman al sistema de medicina prepaga (del dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal, Dra. Marta A. Beiró de Gonçalvez, que la Corte hizo suyo).-
El período de carencia así impuesto deviene ilegítimo y como tal debe ser anulado. En nada obsta a esa conclusión que el afiliado haya consentido al momento del ingreso al plan CASABAS el periodo de carencia impuesto por la demandada, toda vez que se encuentran en juego normas de orden público que no pueden ser dejadas sin efecto por las convenciones particulares (conf. art. 21 del Código Civil).-
En este sentido corresponde afirmar la íntima relación que todo el sistema legislativo y reglamentario de las prestaciones médico-asistenciales guarda con los derechos constitucionales a la salud y a la preservación de la vida humana, y que los derechos personalísimos a la vida, salud, e incolumidad física y psíquica del propio cuerpo, constituyen bienes indisponibles por sus titulares, que están fuera del comercio y exceden el mero interés privado, puesto que interesan al orden público (ver CSJN: Causa Chamorro, ya citada).-
Es decir, que no resulta aplicable al sub lite la doctrina, según la cual, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, sin reservas, determina la improcedencia de su ulterior impugnación con base constitucional, pues ella cede cuando se encuentran en juego normas de orden público superior.-
A mayor abundamiento, corresponde señalar que se ha reconocido los condicionamientos de quienes quedan situados como consumidores en una posición de subordinación estructural determinada "... tanto por el hecho de la "adhesión" como del "consumo". Esta última circunstancia -la adhesión a cláusulas predispuestas de una empresa (en el caso una entidad pública) y la existencia de un servicio prestado para un consumidor final- indica que debe darse tanto a la ley cuya interpretación se discute como al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (CSJN: Fallos: 324:677).-
Por otra parte, en la relación jurídica entablada entre las partes (afiliado-entidad médica asistencial), ninguna incidencia tiene el hecho que el actor se encuentre afiliado a otra obra social (IOMA), ni que tal afiliación –reconocida expresamente por éste, ver audiencia fs. 154- pueda influir en el resultado del pleito, pues se trata de una relación ajena a la contienda de autos.-
4. El equilibrio económico-financiero de la entidad demandada-
La Caja demandada sostiene que de acceder a lo peticionado por el actor, se vería quebrado el sinalagma formado por los recursos y las prestaciones a las cuales se obliga por la cuota que paga el afiliado por si y por su grupo familiar protegido, y que además la Caja no percibe subsidio ni aporte alguno del Estado.-
En este aspecto, el actor señala que la demandada debería demostrar en concreto como se ve afectada su ecuación económica por el hecho de tener que abonar dos veces por año una ecografía de hígado, una resonancia magnética y/ o cubrir una cirugía.-
Ahora bien, en esta causa no se encuentra demostrado lo irrazonable de los estudios y prácticas reclamadas, ni que ellos –por su cuantía económica-puedan alterar el equilibrio económico- financiero de la demandada. En esos términos, la invocación de la alteración de la ecuación económico financiera aparece formulada de manera dogmática y sin sustento en hechos o pruebas incorporados a la causa.-
Cabe recordar, tal como señalara la Corte Suprema de Justicia de la Nación que (con relación a la protección de la salud, psicológica y física) el derecho a la salud "constituye el bien a preservar con la mayor intensidad posible" (Fallos: 324:4061), de donde no es posible supeditar el efectivo disfrute del derecho a la salud –y en definitiva a la vida digna- a un criterio meramente economicista.-
Es que el derecho a la vida digna debe insertarse en la perspectiva que dimana de normas de la más alta jerarquía normativa (conf. Preámbulo y arts. 31, 33, 42, 43, 75 inc. 22 C.N; 3 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12 incs. 1 y 2 ap. d, del Pacto Internacional sobre Dere¬chos Económicos, Sociales y Culturales, 4 inc. 1, 5 inc. 1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica; 12 y 36 inc. 8 de la Const. de la Prov. de Bs.As.). Una nueva cultura jurídica y médica suministra adecuaciones y propuestas para el logro de tal fin (CSN "Campodónico de Beviacqua, Ana María c/ Ministerio de Salud y Acción Social" 24-X-00; Cám. Fed. Mar del Plata, "Recalde, Norberto c/ Dirección de Bienestar de la Armada" 17-VI-99, DJ 2000-1-78).-
Es que sobre la base de una cuestión económica y temporal, se produce una limitación irrazonable del derecho a la salud, que atenta contra el principio básico y fundante de la seguridad social, que no es otro que cubrir las eventuales contingencias, asegurar la eventualidad en caso que éstas se produzcan (Conf. Etala, Carlos Alberto, “Derecho de la Seguridad Social”, Ed. Astrea, Año 2000, pág. 19 y sgts).-
A mayor abundamiento, corresponde recordar que el citado Tribunal federal tiene dicho que, si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga presenta rasgos mercantiles (arts. 7 y 8, inc. 5 del Código de Comercio), en tanto ellas tienden a proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, adquieren también un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sub-lite, invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos:325:676), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. doctrina de Fallos: 324:677); (del voto de la Procuración General de la Nación en la causa “Sartori”, Fallos: 324:4747).-
5. Alcance de la sentencia-
En virtud de lo expuesto, corresponde declarar la nulidad del período de carencia impuesto al actor (art. 21 del Código Civil), y ordenar el inmediato acceso de éste a las prestaciones médicas que resulten indispensables para el tratamiento de la patología denunciada en autos.-
6. Las costas-
Que conforme a lo expresado y el resultado arribado en la sentencia, las costas deben imponerse a la demandada vencida (art. 68 del CPCC).-
Por los fundamentos expuestos y lo normado por los arts. 163 y 496 del CPCC;-
FALLO:-
1. Haciendo lugar a la medida autosatisfactiva promovida por el Sr. D.E. M, declarando la nulidad del período de carencia impuesto al actor como afiliado al plan CASA BAS; y ordenando a la demandada Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires (CASA Sistema de Salud) a otorgarle inmediata cobertura a las prestaciones médicas que resulten indispensables para el tratamiento de la patología denunciada en autos.-
2. Imponiendo las costas a la demandada vencida (art. 68 del CPCC), eximiéndola del cumplimiento de la Tasa de Justicia y contribución sobretasa por encontrase exenta (art. 270 del Código Fiscal).-
3. Regulando los honorarios del Dr. D. E. M., en la suma de pesos DOS MIL CUATROSCIENTOS SETENTA Y CINCO ($ 2.475) con más el 10% de aportes a cargo de la parte (arts. 5 de la Ley 5177 y 1, 9, 10, 16, 18 y 44 inc. b, segundo párrafo del Decreto Ley 8904).-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-
RESULTA:-
1. A fs. 15/29 se presenta el Dr. D. E. M. y solicita como medida autosatisfactiva se tenga por cumplido el periodo de carencia de 24 meses para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad, internaciones y cualquier tipo de tratamiento para el diagnóstico del hemangioma cavernoso hepático que padece, con anterioridad al ingreso a la prepaga. En su defecto, solicita que el periodo de carencia se reduzca razonablemente. -
Sostiene que la decisión de la demandada de imponerle el período de carencia le fue informado con anterioridad al ingreso al sistema de salud, sin que le fueran explicados los motivos por los cuales se le imponía tan prolongado plazo.-
Afirma que el plazo de carencia no surge de norma o disposición alguna, razón por la cual su existencia y duración devienen arbitrarias y sin sustento alguno.-
Que la falta de cobertura médica de la enfermedad que padece lo coloca en una situación de grave riesgo, ello así por cuanto dadas las características de la misma podría requerir súbitamente la necesidad de una cirugía, ante un posible golpe o traumatismo imposible de prevenir o evitar.-
Refiere que su diagnóstico (hemangioma cavernoso hepático) se encuentra incluido en las previsiones del Plan Médico Obligatorio, conf. Resolución N° 201/2002 del Ministerio de Salud de la Nación, razón por la cual debe estar exento de todo periodo de carencia, sin perjuicio del consentimiento expreso que brindara al tiempo de su ingreso al sistema de salud.-
Funda en derecho su pretensión, ofrece prueba, plantea la cuestión federal, y solicita que se haga lugar a la pretensión.-
2. Que, a fs. 114, se dio curso a la pretensión autosatisfactiva por la vía del proceso sumarísimo del CPCC, ordenándose el traslado de la demanda por el término de cinco días.-
3. Que a fs. 99/120, se presenta el Dr. Franco Berloegui, apoderado de la Caja de Previsión Social para Abogados y contesta la demanda, centrando su defensa principalmente en los siguientes argumentos:-
a) el actor celebró un contrato por adhesión, donde expresamente se excluyen las patologías preexistentes, y que se le hicieron saber fehacientemente al afiliado previo a su incorporación al sistema de salud.-
b) que la entidad que representa no es una obra social ni de una empresa de medicina prepaga, sino de una entidad de derecho público no estatal, sin fines de lucro, cuyo fin principal es el otorgamiento de beneficios previsionales.-
c) la afiliación es voluntaria y la institución no recibe aportes estatales, funcionando a partir de las cuotas que percibe de sus asociados; -
d) Que el actor es afiliado al Instituto de Obra Médico Asistencial.-
e) el reconocimiento de la pretensión, afectaría a su equilibrio financiero; e) es el Estado el que debe dar respuesta al pedido.-
f) que la Caja de Previsión Social no se encuentra comprendida en el ámbito subjetivo de la normativa que regula a las obras sociales. Sostiene que la misma ley determina en forma precisa el ámbito de su aplicación, obligando sólo a las obras sociales y, en defecto de éstas, al Estado; circunstancia que exime a la Caja de Abogados de otorgar los beneficios allí destinados. Agrega que la demandada -que no es un agente natural del seguro de salud- no se ha integrado al sistema, ni pertenece al grupo de las empresas de medicina prepaga -que sí están sometidas al Programa Médico Obligatorio (PMO). Sostiene -a modo de conclusión- que ninguna norma ni nacional ni provincial en esta materia es aplicable a la Caja demandada.-
Funda en derecho, ofrece prueba, plantea caso federal y solicita el rechazo de la pretensión articulada.-
4. A fs. 31, el actor solicitó el dictado de una medida cautelar para suspender el periodo de carencia en curso, medida que fuera otorgada mediante el auto de fs. 32/34, y luego confirmada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata (res. del 23-II-2010, Causa N° 10045).-
5. A fs. 154 se celebró la audiencia prevista en el art. 496 del CPCC y, a pedido de parte, se declaró la cuestión litigiosa como de puro derecho y con estado de dictar sentencia, y-
CONSIDERANDO-
1. Naturaleza de la pretensión-
Que conforme señala la doctrina, las medidas autosatisfactivas consisten en un requerimiento urgente formulado ante el órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, resultando innecesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (Conf. Gallegos Fedriani, Pablo, Las medidas cautelares contra la administración pública, Ed. Ábaco , 2002, pág. 136). Respecto de las mismas se ha señalado que exigen la concurrencia de una “fuerte probabilidad de que le asista razón al ocurrente” y la “urgencia” en que sea atendido su pedido so riesgo de sufrir un “daño inminente e irreparable” (Conf. Vargas, Abraham Luis, “Teoría General de los Procesos Urgentes”, en Peyrano, Jorge W., Medida autosatisfactiva, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2001, pág. 154).-
Las medidas autosatisfactivas no son una especie de la anticipación de la tutela porque aquella anticipación, que logra el despacho interino de fondo, no debe confundirse con la autosatisfacción de la pretensión, que se despacha en proceso propio, no subordinado a otro principal.-
Por último, respecto del cauce procesal articulado, corresponde señalar la doctrina de la CSJN, en cuanto ha expresado en numerosas causas vinculadas al derecho a la preservación de la salud, que “atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional” (CSJN: (Fallos: 324:122; 327:2127; 329:2552 y 331.453, entre muchas otras).-
En sentido coincidente con la doctrina citada, me permito apuntar lo sostenido por Carlos A. Ghersi -que comparto-: "el derecho a la vida no es un derecho a secas, por sí y en sí (aún cuando sí lo sea en otro aspecto, entiéndaseme bien) si no lo es indisolublemente unido, a la dignidad, a la calidad de vida, al goce del ser humano. Las pato¬logías son contingencias en la vida de las personas que afectan su calidad de vida y que en la medida que pueden ser aliviadas o sanadas deben serlo pues si no in¬corporan un sufrimiento que poco a poco denigra esa ca¬lidad de vida humana. En este sentido, la sociedad como núcleo organizado, al cual cada uno de nosotros le entrega parte de esa libertad, debe colocarse al lado del sufriente pues esa es la función social del Estado o la sociedad organizada, de lo contrario esta última no tiene finalidad teleológica y pierde razones de sus esencias y existencia...Las necesidades humanas son temporales y espaciales, de allí que fuera de un tiempo y lugar propios dejen de ser prioridades para conver-tirse en “el sitio” de la historia, por ello cuando se necesita inmediatez, es necesario que el magistrado en¬tienda que la prioridad es lo material y no lo for¬mal....porque está en juego la vida, la salud, la cali¬dad de vida, valores ultra constitucionales patrimonio de la humanidad toda, por sobre los Estados Nacionales; deberían ser el primer derecho globalizado y sin embargo pareciera no hablarse de esto. Por eso es necesario insistir en que las herramientas derecho de fondo y de¬recho procesal deben aunarse en tiempo y lugar justos; de lo contrario el derecho solo servirá para el disciplinamiento social injusto y perderemos así la significación moral del derecho" (Ghersi, Carlos "Medidas autosatisfactivas: El Poder judicial y los derechos humanos", en bol. de J.A. del 29/8/01, pág. 78 y sgts.).-
2. La entidad demandada. Ausencia de regulación legal-
La Caja de Previsión Social para Abogados es una entidad de Derecho público no estatal, ejerce potestades delegadas por el Estado respecto de la seguridad social de los profesionales abogados y como tal –sujeto de derecho público- debe cumplir con los cometidos del estado en la materia que se le ha delegado (arts. 1 y 2 de la ley 6716).-
En este sentido, el sistema de salud ofrecido al universo de afiliados de la Caja, mediante el pago de un aporte mensual, no puede quedar al margen de regulación legal, pues no es posible consentir que el programa de salud ofrecido por dicha entidad dependa exclusivamente de las resoluciones emitidas por sus autoridades.-
Ello es así, pues es dable presumir que quien se asocia a ese sistema de salud lo hace con la legítima expectativa de que la misma cubra -al menos- las prestaciones del Programa Médico Obligatorio (PMO) dictadas por las autoridades nacionales, y esa ha sido la postura asumida por el actor en su escrito de demanda (ver fs. 27, acápite VI).-
El argumento extremo de la demandada conforme al cual “ninguna norma, ni nacional, ni provincial en esta materia es aplicable a la Caja”, resulta inaceptable, pues dejar librado a su solo arbitrio la regulación de prestaciones en materia médico asistencial, que revisten especial trascendencia, implicaría eximir a la entidad demandada de la aplicación de toda la normativa provincial, nacional e internacional, que tutela los derechos individuales en la relación de salud. No se advierte razón alguna por la cual a un ente público no estatal se lo pueda excusar de cumplir el orden jurídico positivo, cuando es un principio elemental del derecho que toda persona (incluso el propio estado) se encuentra plenamente sometido al mismo.-
Sostener, como postula la demandada, que sus actividades en materia de salud resultan ajenas a toda regulación legal, es desconocer el concepto mismo del Estado de Derecho y remitirse a vetustas concepciones propias de los arcaicos desarrollos de un derecho público de corte autoritario que deben quedar olvidadas en el pasado.-
Que, en este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa I. 248. XLI. Recurso de Hecho, I., C. F. c/ provincia de Buenos Aires s/ amparo, del 30-IX-2008, expresó que: “las obligaciones que incumben a la Nación en materia sanitaria no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de actuación sino que, en estados de estructura federal, pesan sobre ellas responsabilidades semejantes, que también se proyectan sobre las entidades públicas y privadas que se desenvuelven en este ámbito (doctrina de Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:754, voto de los jueces Belluscio y Fayt, y 3569; 328:1708). De lo contrario, las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad (cfr. causas S.730.XL. ‘Sánchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo’, sentencia del 20 de diciembre de 2005, Fallos: 328:4640; R.638.XL.A Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo, sentencia del 16 de mayo de 2006, Fallos: 329:1638 y 329.2552, Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo’, sentencia del 11 de julio de 2006)”.-
Es sabido que existen determinadas entidades prestadoras de servicios de salud que, por diversas circunstancias, han intentado o intentan apartarse de los lineamientos mínimos establecidos por la normativa nacional (Plan Médico Obligatorio). En un primer término, fueron las empresas de medicina prepaga, hasta la sanción de la ley 24.754, que resolvió la cuestión; luego se fueron verificando similares argumentos respecto de otras prestadoras de salud, tal el caso del Instituto de Obra Médico Asistencial, (IOMA), de las asociaciones mutuales y de las cajas de previsión social de profesionales, entre otras.-
Pero esta cuestión ha sido materia de decisión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y que si bien no existe uniformidad de criterio jurisprudencial, tal como lo afirma la Procuración General de la Nación, en sus diversos dictámenes, entiendo que se está verificando una tendencia creciente a la protección de los individuos afiliados (CSJN: causa “I., C. F c/provincia de Buenos Aires s/amparo”, Fallos: 331.2135; y "Chamorro, Carlos c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/ amparo", sentencia del 1° de abril de 2008 - Fallos: 331.453).-
De este modo, y en lo que al supuesto de autos concierne, se sostiene acertadamente que no resulta irrazonable asemejar una empresa de medicina prepaga a una caja de previsión social como la aquí demandada (conf. arg. in re S. C. R. N1 796, L. XLII, "R., J. I. c/ CASA s/ amparo", Sent. del 26-III-2008; y "Chamorro”, ya citada).-
En particular ha expresado la Sra. Procuradora Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia, Marta Beiró de Gonçalvez, en la causa "R., J. I. c/ CASA s/ amparo", con relación a la misma entidad que la aquí demandada: “...sin dejar de reconocer que no existe todavía uniformidad de criterio jurisprudencial acerca de si estas instituciones -cuando integran el conjunto de entidades prestadoras de servicios de salud resultan o no asimilables a las entidades de medicina prepaga, advierto no obstante que, en el caso de autos, dichos servicios -como lo reconoció la propia demandada- se prestan mediante las cuotas que el Directorio establece para el afiliado o beneficiario, las cuales pueden ser obligatorias o voluntarias y uniformes o diferenciadas según los familiares a que aquéllos se hagan extensivos (art. 12, inc. C, de la Ley Provincial 6.716). En tales condiciones, pese a su diversa naturaleza, la Caja reúne presupuestos muy similares a los que -siguiendo el criterio del Doctor Ricardo Luis Lorenzetti- tipifican a la medicina prepaga; esto es: que exista una empresa (o --puede añadirse, en mi opinión- una entidad) que se compromete a dar asistencia médica, por sí o por terceros; que la obligatoriedad de la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé determinada enfermedad en el titular o el grupo de beneficiarios; y que exista el pago anticipado como modo sustantivo de financiación, aunque pueda ser complementado (autor citado, "La Empresa Médica", Edil. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1988, pág. 127, n° 11-2). Consecuentemente, no resurta irrazonable la semejanza propuesta por los juzgadores en el pronunciamiento impugnado entre las entidades de medicina prepaga, y la Caja de Previsión demandada en autos”.-
En suma, ante la ausencia de regulación legal del sistema de salud implementado por la demandada, corresponde asimilar su tratamiento a la regulación dictada en materia de medicina prepaga, tomando como base mínima de regulación a las normas que implementaron el denominado Programa Médico Obligatorio, y sus modificatorias (Resolución General 247/1996, y modif. por Res. 939/2000, ambas del Ministerio de Salud de la Nación; y Ley 24.756).-
3. El período de carencia-
Que asimilado el tratamiento de los sistemas asistenciales de las cajas de previsión social a las empresas de medicina prepaga (en especial la ley 24754), entiendo que queda sellada la suerte favorable de la demanda, pues, en este contexto, resulta inválido el sometimiento del afiliado al período de carencia por prestaciones que se encuentran incluidas en el Programa Médico Obligatorio, pues éstas constituyen solo un piso prestacional que debe ser garantizado a todo afiliado (doc. CSJN: Causa Unión de Usuarios y Consumidores c/ Compañía Euromédica de Salud s/ amparo, sent. 8-IV-2008).-
Esa hermenéutica se impone, pues su trasgresión obstaculiza los fines que el legislador tuvo al dictar la ley 24.754 -esto es, garantizar a los usuarios un nivel de cobertura mínimo con el objeto de resguardar los derechos constitucionales a la vida y a la salud- dejando en desamparo a los nuevos usuarios que se suman al sistema de medicina prepaga (del dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal, Dra. Marta A. Beiró de Gonçalvez, que la Corte hizo suyo).-
El período de carencia así impuesto deviene ilegítimo y como tal debe ser anulado. En nada obsta a esa conclusión que el afiliado haya consentido al momento del ingreso al plan CASABAS el periodo de carencia impuesto por la demandada, toda vez que se encuentran en juego normas de orden público que no pueden ser dejadas sin efecto por las convenciones particulares (conf. art. 21 del Código Civil).-
En este sentido corresponde afirmar la íntima relación que todo el sistema legislativo y reglamentario de las prestaciones médico-asistenciales guarda con los derechos constitucionales a la salud y a la preservación de la vida humana, y que los derechos personalísimos a la vida, salud, e incolumidad física y psíquica del propio cuerpo, constituyen bienes indisponibles por sus titulares, que están fuera del comercio y exceden el mero interés privado, puesto que interesan al orden público (ver CSJN: Causa Chamorro, ya citada).-
Es decir, que no resulta aplicable al sub lite la doctrina, según la cual, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, sin reservas, determina la improcedencia de su ulterior impugnación con base constitucional, pues ella cede cuando se encuentran en juego normas de orden público superior.-
A mayor abundamiento, corresponde señalar que se ha reconocido los condicionamientos de quienes quedan situados como consumidores en una posición de subordinación estructural determinada "... tanto por el hecho de la "adhesión" como del "consumo". Esta última circunstancia -la adhesión a cláusulas predispuestas de una empresa (en el caso una entidad pública) y la existencia de un servicio prestado para un consumidor final- indica que debe darse tanto a la ley cuya interpretación se discute como al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (CSJN: Fallos: 324:677).-
Por otra parte, en la relación jurídica entablada entre las partes (afiliado-entidad médica asistencial), ninguna incidencia tiene el hecho que el actor se encuentre afiliado a otra obra social (IOMA), ni que tal afiliación –reconocida expresamente por éste, ver audiencia fs. 154- pueda influir en el resultado del pleito, pues se trata de una relación ajena a la contienda de autos.-
4. El equilibrio económico-financiero de la entidad demandada-
La Caja demandada sostiene que de acceder a lo peticionado por el actor, se vería quebrado el sinalagma formado por los recursos y las prestaciones a las cuales se obliga por la cuota que paga el afiliado por si y por su grupo familiar protegido, y que además la Caja no percibe subsidio ni aporte alguno del Estado.-
En este aspecto, el actor señala que la demandada debería demostrar en concreto como se ve afectada su ecuación económica por el hecho de tener que abonar dos veces por año una ecografía de hígado, una resonancia magnética y/ o cubrir una cirugía.-
Ahora bien, en esta causa no se encuentra demostrado lo irrazonable de los estudios y prácticas reclamadas, ni que ellos –por su cuantía económica-puedan alterar el equilibrio económico- financiero de la demandada. En esos términos, la invocación de la alteración de la ecuación económico financiera aparece formulada de manera dogmática y sin sustento en hechos o pruebas incorporados a la causa.-
Cabe recordar, tal como señalara la Corte Suprema de Justicia de la Nación que (con relación a la protección de la salud, psicológica y física) el derecho a la salud "constituye el bien a preservar con la mayor intensidad posible" (Fallos: 324:4061), de donde no es posible supeditar el efectivo disfrute del derecho a la salud –y en definitiva a la vida digna- a un criterio meramente economicista.-
Es que el derecho a la vida digna debe insertarse en la perspectiva que dimana de normas de la más alta jerarquía normativa (conf. Preámbulo y arts. 31, 33, 42, 43, 75 inc. 22 C.N; 3 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12 incs. 1 y 2 ap. d, del Pacto Internacional sobre Dere¬chos Económicos, Sociales y Culturales, 4 inc. 1, 5 inc. 1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica; 12 y 36 inc. 8 de la Const. de la Prov. de Bs.As.). Una nueva cultura jurídica y médica suministra adecuaciones y propuestas para el logro de tal fin (CSN "Campodónico de Beviacqua, Ana María c/ Ministerio de Salud y Acción Social" 24-X-00; Cám. Fed. Mar del Plata, "Recalde, Norberto c/ Dirección de Bienestar de la Armada" 17-VI-99, DJ 2000-1-78).-
Es que sobre la base de una cuestión económica y temporal, se produce una limitación irrazonable del derecho a la salud, que atenta contra el principio básico y fundante de la seguridad social, que no es otro que cubrir las eventuales contingencias, asegurar la eventualidad en caso que éstas se produzcan (Conf. Etala, Carlos Alberto, “Derecho de la Seguridad Social”, Ed. Astrea, Año 2000, pág. 19 y sgts).-
A mayor abundamiento, corresponde recordar que el citado Tribunal federal tiene dicho que, si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga presenta rasgos mercantiles (arts. 7 y 8, inc. 5 del Código de Comercio), en tanto ellas tienden a proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, adquieren también un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sub-lite, invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos:325:676), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. doctrina de Fallos: 324:677); (del voto de la Procuración General de la Nación en la causa “Sartori”, Fallos: 324:4747).-
5. Alcance de la sentencia-
En virtud de lo expuesto, corresponde declarar la nulidad del período de carencia impuesto al actor (art. 21 del Código Civil), y ordenar el inmediato acceso de éste a las prestaciones médicas que resulten indispensables para el tratamiento de la patología denunciada en autos.-
6. Las costas-
Que conforme a lo expresado y el resultado arribado en la sentencia, las costas deben imponerse a la demandada vencida (art. 68 del CPCC).-
Por los fundamentos expuestos y lo normado por los arts. 163 y 496 del CPCC;-
FALLO:-
1. Haciendo lugar a la medida autosatisfactiva promovida por el Sr. D.E. M, declarando la nulidad del período de carencia impuesto al actor como afiliado al plan CASA BAS; y ordenando a la demandada Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires (CASA Sistema de Salud) a otorgarle inmediata cobertura a las prestaciones médicas que resulten indispensables para el tratamiento de la patología denunciada en autos.-
2. Imponiendo las costas a la demandada vencida (art. 68 del CPCC), eximiéndola del cumplimiento de la Tasa de Justicia y contribución sobretasa por encontrase exenta (art. 270 del Código Fiscal).-
3. Regulando los honorarios del Dr. D. E. M., en la suma de pesos DOS MIL CUATROSCIENTOS SETENTA Y CINCO ($ 2.475) con más el 10% de aportes a cargo de la parte (arts. 5 de la Ley 5177 y 1, 9, 10, 16, 18 y 44 inc. b, segundo párrafo del Decreto Ley 8904).-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-
AUTOSATISFACTIVAS Y DERECHO A LA SALUD: CAUSA Nº 10045 CCALP “M. D. E. C/CASA" -MEDIDA CAUTELAR-
CAUSA Nº 10045 CCALP “M. D. E. C/CASA SISTEMA DE SALUD S/LEGAJO DE APELACION”
En la ciudad de La Plata, a los veintitres días del mes de Febrero del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Gustavo Juan De Santis y Claudia Angélica Matilde Milanta, para entender en la causa "M. D. E. C/CASA SISTEMA DE SALUD S/LEGAJO DE APELACION", en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N°1 del Departamento Judicial de la Plata (Expte. Nº -17097-BIS), previo sorteo y deliberación, se aprueba la siguiente resolución.
La Plata, 23 de Febrero de 2010
VISTO Y CONSIDERANDO:
El recurso de apelación interpuesto a fs. 94/115, el Tribunal decidió plantear la siguiente
CUESTIÓN:
¿Es justo el pronunciamiento apelado?
VOTACIÓN:
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
1. Vienen los autos a esta instancia para tratar el recurso de apelación articulado por la parte demandada, CASA SISTEMA DE SALUD, contra la decisión del juez de la causa (fs. 29/31) que admitiera la medida “autosatisfactiva” que solicitara el actor, Daniel Edgardo Maljar, al suscitar la jurisdicción.
La providencia traída a esta alzada ordenó la suspensión del período de carencia para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad y cualquier tipo de tratamiento para el diagnóstico del hemangioma cavernoso hepático que padece el actor, según así lo peticionara en su escrito de inicio.
Acompaña ese despacho judicial el apercibimiento de sanciones conminatorias, establecidas por anticipado en pesos cincuenta por día de demora ($50,00).
Contra esa decisión se alza la parte demandada por recurso de fojas 94 y siguientes.
La impugnación es admisible a la luz del trámite impreso por el juez de la causa a la contienda (conf. arts. 321 y 496 del CPCC), por lo que cabe ingresar a sus fundamentos.
Esa tarea abordaré en lo inmediato.
2. Anticipo consistente el recurso de apelación para torcer el desenlace que decide el órgano judicial de primera instancia.
Así habré de demostrarlo.
a) Comienzo por destacar que la demanda interpuesta resulta incompatible con el carácter asegurativo que es inherente a todo pedimento cautelar, siempre conexo con la seriedad del proceso judicial pero ajeno a toda decisión definitiva.
El requerimiento, como ha sido deducido, no es revelador de hipótesis que se relacione con la necesidad de esa misma preservación.
Antes bien, luce ligado al interés de la parte litigante por adelantar el resultado del juicio, pretensión inadmisible desde las reglas adjetivas en materia de igualdad de partes y derecho de defensa.
Esa misma garantía, implicada notoriamente en la cuestión, exige pues un deslinde preciso.
De otro modo, su compromiso impregnaría toda decisión a la que se arribe sin sujeción a las reglas de contradicción y defensa que, como es sabido, definen al asunto judicial.
Las alternativas de trámite, invariablemente impuestas por los términos de concepción de la postulación del litigante y su adecuación legal, manifiestan, para la especie articulada, las siguientes condiciones de posibilidad.
Si la pretensión es cautelar y, por tanto, con contingencia “inaudita parte”, se halla sujeta a los recaudos de procedencia de los artículos 22, 23 siguientes y concordantes de la ley 12.008. Pero, en tal caso, tributa a una principal destinada a asegurar. El pronunciamiento que la decida siempre será provisorio, como su apreciación, propia para una etapa de aproximación periférica y preliminar.
En ella, todo adelantamiento de jurisdicción siempre encontrará el obstáculo de la garantía constitucional antes referida (art. 18 CN).
Si, a cambio, la acción pudiera comprender a alguna de las pretensiones administrativas de posible articulación (art. 12 y concs. CCA), corresponderá el trámite previsto para la que, de ellas, se seleccione.
En todos los casos, bajo los extremos de habilitación previstos y en sujeción a las reglas de contradicción que autoricen una sentencia de mérito, sólo posible dentro de ese marco sustantivo y de fondo.
De suyo, esas variantes quedan a distancia de la pretensión articulada.
Esta, a contrario, exhibe el propósito por obtener un pronunciamiento de condena, ajeno a todo intento cautelar y al carácter asegurativo y provisorio que lo perfila.
Se posiciona en una voluntad dirigida a anticipar el juicio de mérito sobre el conflicto que suscita, por un camino que, no siendo el del proceso pleno, la conduce al fracaso.
En sentido similar he tenido oportunidad de expedirme en casos anteriores, en los que pude sostener un criterio análogo (conf. mi voto en causa N°2178, “Gurruchaga” CCALP, res 27-04-06 y N° 9146, “Pini”, CCALP, res. del 16-4-09, entre otras).
La pretensión intentada, inconciliable con los extremos referidos, ofrece, en su tratamiento por el juez de la causa, error de juzgamiento, pues el planteo se revela ajeno a ellos y por lo tanto claramente improcedente.
Desde sus alcances no puede ser otra la solución, idéntica aún en el espacio propio de las medidas cautelares.
Esta primer apreciación confina el pedimento cautelar a una solución adversa y contraria al sentido decidido por el juez de la causa.
b) No obstante lo expuesto, el curso adjetivo ha seguido un derrotero contradictorio abreviado en el espacio del proceso sumarísimo (arts. 321 y 496 del CPCC), con derivaciones poco ortodoxas hacia el que regula las pretensiones administrativas (ley 12.008, t. seg. ley 13.101), para terminar cerrando una valoración provisoria, dentro de la vía urgente decidida, que me obliga a considerar los extremos de procedencia ponderados por el despacho preliminar recurrido.
Ello así, a pesar de no ser un curso autorizado por la ley procesal específica para el fuero (conf. art. 166 CPBA y ley 12.008; t. seg. ley 13.101).
Pues bien, consecuente con lo dicho en el apartado anterior, y aún visualizando la medida adoptada desde la etapa provisoria posible, veo en ella un claro adelantamiento del resultado final del proceso y como tal un desvío de los confines a los que cabe reducir el proceso cautelar.
La pretensión principal luce resuelta en los términos de reclamo del actor, con la providencia preliminar.
Ciertamente ello conlleva a una carencia que no es posible sortear y que conduce sin más a su revocación.
Por fin, el juicio de apariencia en el derecho del actor tampoco sufraga las exigencias suficientes de verosimilitud, pues se lo ve condicionado a un debate que transita por los alcances de su propia declaración de voluntad al ingresar al sistema de medicina prepaga bajo carencias, siendo que esas cortapisas informan la posición de la demandada y dan perfil sustantivo al contradictorio propuesto.
También contribuye a esa misma polémica el carácter jurídico que el demandante encuentra en su relación con la accionada, al que califica como vínculo de “consumo”, como la situación relativa de la demandada frente al sistema nacional de obras sociales y al programa médico obligatorio, esto último en cuanto a las prestaciones requeridas y, en todo caso, a la extensión automática que predica la postulación de inicio.
Todas ellas, entre otras, constituyen aristas de controversia que la etapa preliminar no puede resolver adecuadamente.
Ello así, ese conjunto de razones inclina mi juicio por la procedencia del recurso de apelación de la parte demandada y la revocación de la resolución impugnada.
Así, me expreso por la negativa.
Propongo:
Hacer lugar al recurso de apelación de la parte demandada y revocar la decisión impugnada dejando sin efecto la medida cautelar, con costas en ambas instancias a la vencida (conf. arts. 68, 195, 230, 242, 246, 274, 321, 496 y ccs. del CPCC).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I.- Como cuestión liminar, inicialmente me abocaré a tratar la viabilidad adjetiva del remedio procesal elegido, para la tutela de los derechos presuntivamente conculcados en autos.-
II.- En efecto, se trata de una medida autosatisfactiva, que tramita en el marco de un proceso sumarísimo sustanciado en los términos de los arts. 321 y 496 del Código Procesal Civil y Comercial y, sin perjuicio del régimen recursivo específico (arts. 55, sigts. y concs., ley 12.008 y sus reformas), procede declarar admisible el recurso de apelación interpuesto (arts. 496 inc. 4º, CPCC; 77, CCA). Ello siguiendo el temperamento análogo adoptado en supuestos asimilables (vgr. causa Nº 1953, “Abella”, sent. del 2-10-05), en cuanto a que se trata de la impugnación de una sentencia recaída en un proceso tramitado bajo las reglas del procedimiento sumarísimo del CPCC (conf. Doctrina causa N° 2178 “Gurruchaga”, CCALP, res. del 27-04-06, N°4912, “Diez”, CCALP, sent. del 23-10-08, N° 8584, “Cooperativa Las Diagonales”, CCALP, res. del 23-12-08, N° 9187, “Crespo”, CCALP, res del 24-4-09, entre otras).
III.- Ahora bien, la providencia recurrida, al canalizar la pretensión bajo la impronta de un proceso "sumarísimo", al conjuro del artículo 321 del CPCC, ingresa en los denominados procesos "urgentes", de resolución "autosatisfactivas", los que si bien podrían reconocerse al amparo de un criterio armonizador con la admisibilidad de procesos que permitan el acceso irrestricto a la justicia (art. 15 de la Const. Pcial), ello no obsta que su reconocimiento exija determinadas circunstancias objetivas de procedencia, que bajo estrictos y determinados recaudos, sean de aplicación para resolver la especie sujeta a decisión judicial.
Al respecto, tuve ocasión de expresar, en la causa N°1, "Ecodyma", CCALP, res. del 1.8.04 que "....-El proceso autosatisfactivo es una diligencia judicial de interpretación estricta, e “in extremis”, es decir que sólo corresponde su despacho favorable cuando realmente no existiera una duda razonable acerca de su procedencia, refiriéndose por ello la prohibición de decretar oficiosamente la medida autosatisfactiva (conf. Conclusiones VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Procesal, Civil y Comercial de Junín Septiembre de 1996).-".
Por sus características, el remedio autosatisfactivo, exige determinadas condiciones de procedencia, que obligan anticipar al juzgador en el conocimiento más prematuro del objeto litigioso y en tal caso, los extremos de verosimilitud del derecho deben resultar patentes y definitivos, toda vez que con la medida autosatisfactiva se está dando nacimiento a un nuevo proceso judicial (Sagües Néstor P. “La medida de satisfacción inmediata y la Constitución Nacional E.D. Sup.19.X.00).
Así sostuve que "...los presupuestos de procedencia son propios, a saber: (i) La exigencia de la posibilidad real del daño inminente e irreparable, entendiéndose por tal, como el riesgo de perecimiento de la pretensión (Vargas Abraham Luis, “Teoría General de los Procesos Urgentes, obra colectiva “Medidas autosatisfactivas” Jorge W.Peyrano Ed. Rubinzal Culzoni 1999, pág.154); (ii) La urgencia impostergable del pedimento (XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal Corrientes 1997); (iii) La fuerte probabilidad de la existencia del derecho sustancial del peticionante (C.C.y C.Rosario sala 3 5.5.97 L.L.1997-F.483), lo cual no debe confundirse con el “fumus bonis iuris” de las medidas cautelares, ya que en este sentido el proceso autosatisfactivo es más exigente (Gardella Luis “Medidas autosatisfactivas:Principios constitucionales aplicables. Trámite Recursos. Obra colectiva Peyrano op.cit.pág.262), requiriéndose en este tópico la casi certeza (Berizonce R.O. “La tutela anticipatoria en Argentina J.A. 1998-II-905), y evidencia de la razón del peticionante en cuanto al fondo del planteo, por lo que la petición se deberá basar en un interés tutelable cierto y manifiesto (Camps. Carlos E. La proyectada recepción legislativa de la tutela anticipada J.A. 1999-II.1091), máxime que la resolución que accede al cauce autosatisfactivo tiene el alcance de cosa juzgada (Morello, Augusto “La cautela satisfactiva” J.A. 1995-IV.414).-
IV. Bajo este punto de vista, de ponderación estricta y extrema, el actor peticiona la inaplicabilidad del “período de carencia” de veinticuatro meses (24) asignado por el Directorio de la Caja de Abogados de la Provincia, que regula el sistema asistencial (CASA).-
Para ello, hubo acreditado padecer un “hemangioma hepático”, diagnosticado con fecha octubre de 2007, antes de suscribir su solicitud como afiliado al sistema C.A.S.A., suceso acaecido con fecha 1.IX.08, bajo el n°48780.-
Relata que es atendido por el Dr. Santibáñez en el Hospital Italiano de Buenos Aires, y que si bien por el momento no ha sido recomendada ninguna intervención quirúrgica, necesita un seguimiento de control y diagnóstico permanente. Expone, -en este sentido-, que periódicamente es sometido a estudios de diagnóstico, control y seguimiento.
Reconoce que no obstante haber firmado y consentido ante el sistema asistencial el período de carencia de 24 meses, empero considera que encontrándose vinculado a través de un contrato de consumo (ley 24.240) la cláusula devendría abusiva y pasible de corrección judicial.
Tacha de arbitrario el obrar de la entidad demandada, y solicita la aplicación del régimen jurídico nacional de las leyes 23.660, 23.661 y 24.754.
V. El Juez de grado hizo lugar al pedimento cautelar ordenando a la Caja de Previsión Social para Abogados, suspender el período de carencia para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad internaciones y cualquier tipo de tratamiento. Ello así con fundamento en normas de raigambre constitucional y supra constitucional.- (fs.28/31).
VI. En lo sustancial, advierto suficientemente acreditados los presupuestos necesarios para un despacho favorable y provisorio de la tutela cautelar requerida, ello así sin perjuicio de dejar a salvo lo concerniente al proceso autosatisfactivo en el cuál se inscribe la contienda.
La admisión de las medidas cautelares, se encuentra supeditada a la demostración de la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y en la no afectación grave del interés público comprometido (art. 22 inc 1 aps. “a”, “b” y “c”, del C.P.C.A.).
En efecto, estimo –prima facie-, que el obrar de la entidad asistencial se muestra en principio desprovisto de suficiente razonabilidad en relación con las prácticas y cobertura demandada. Es decir, no se trata de cuestionar el período de carencia propiamente dicho, sino lo que aparecería –en principio- desproporcionado con la cobertura solicitada es su extensión temporal en (24) meses. En tal caso las respuestas brindadas por la entidad pública no presentan suficiente motivación para ofrecer sustento primario al tema de fondo sometido a cuestionamiento.- (fs. 59/60, y 64).
Desde otro punto de vista, también juzgo acreditado el peligro en la demora, atento la evolución de la dolencia padecida, y su necesario e imperioso control y seguimiento.- Se configura así el agravio al que alude la ley adjetiva (art. 22 inc. inc. 1º ap. “b”, C.P.C.A.).
Cabe señalar asimismo, que no se observa la grave afectación al interés publico comprometido, en tanto, la medida cautelar dispuesta, se dirige a suspender el período de carencia dispuesto por la entidad pública cuyo plazo de expiración reluce fenecido en el mes de septiembre de 2010, habiéndose cumplido razonablemente su cometido en el transcurso del presente.
Lo hasta aquí expuesto finca mi convicción, -sin abrir un juicio definitivo sobre el fondo de la controversia-, para rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 22, 55 inc. 2º ap. “b”, 56, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs., C.P.C.A.).
VII. Congruentemente considero que corresponde confirmar la medida cautelar dictada en autos, y rechazar el recurso de apelación contra aquélla interpuesto, con costas de la instancia en el orden causado (art. 51, 55 inc. 3 y 4, 58 inc. 2, y 77 del CCA, y art. 242 inc. 3 del CPCC).
VIII. Con relación al modo de fijación de astreintes, de acuerdo con lo resuelto por esta Cámara de Apelación en las causas Nº 902 “Zárate” (sent. del 14.4.05) y Nº 3847 “Giudice” (res. del 13.3.07), entre muchas otras, la regla es que ese tipo de pena pecuniaria destinada a constreñir la satisfacción de la orden judicial y dotar al proceso de eficacia, no se establece en el pronunciamiento que determina la conducta a seguir. El criterio general allí establecido, resulta plenamente aplicable a las connotaciones de la causa, en tanto la modalidad en que ha sido establecida la sanción pecuniaria, puede llevar a desnaturalizar su carácter de medio de coerción, que sólo se debe concretar en una pena cuando se desatiende injustificadamente el mandato judicial.
Por esas razones y circunstancias, sin perjuicio de la hipotética pertinencia de imponer astreintes, corresponde hacer lugar al recurso de apelación en este punto y dejar sin efecto el apercibimiento, en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 77 del CCA; 37, CPCC; 666 bis, CC).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Acuerdo con el voto pronunciado en según término, favorable al mantenimiento de la medida cautelar.
I- El auto apelado se limita a resolver la medida cautelar solicitada a fs. 28, en el marco de un proceso principal en trámite, al que se le diera curso en el despacho de fs. 27, como queda corroborado con las actuaciones ulteriores a su dictado (v. proveído de fs. 116, en especial, puntos 2° a 4°) y lo expresado por el iudex a fs. 30 (acápite 3.2, primer párrafo).
En tal contexto, el recurso cumple los extremos de admisibilidad, por lo que corresponde resolver sobre sus fundamentos (arts. 22, 55 inc. 2 “b”, 56 y 58, CPCA; art. 242, CPCC; v. fs. 40/42 y 115 vta).
II.- Con independencia del examen que merezca la cuestión relativa a la delimitación temporaria de cobertura para el diagnóstico de la enfermedad que padece el actor, puede observarse que el plazo que éste lleva afiliado a la demandada -con fecha de ingreso al Plan “Casabas” el 1/XI/08-, excede del dispuesto con carácter general para prácticas de mediana y alta complejidad (60 y 180 días, respectivamente, conf. Anexo I “Prácticas Incluidas y Tiempos de Espera”, acápites 3° y 4°, del Reglamento General, v. constancias de fs. 64), de donde resulta prima facie atendible lo expresado a fs. 24 vta. y siguientes y reiterado a fs. 137/138, en relación al período fijado por la Auditoria Médica para su caso particular, al establecer “24 meses de carencias especiales para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad, internaciones y cualquier tipo de tratamiento para el diagnóstico de hemangioma cavernoso hepático según estudios presentados por el postulante”, sin que se brinden mayores precisiones respecto de un término que supera en 22 y 18 meses a los estipulados reglamentariamente (conf. fs. 86 y 88).
Del estudio de los antecedentes de la causa, surge asimismo una segunda circunstancia que entiendo debe ser ponderada, en tanto el accionante manifiesta que su tumor ha crecido un 20% aproximadamente (v. fs. 127), con arreglo a lo informado en los nuevos estudios que acompaña a fs. 103 y 104, en este último caso, ecografía abdominal efectuada con cobertura de C.A.S.A. Salud, con posterioridad al otorgamiento de la tutela precautoria apelada (26-VIII-09).
En estas condiciones, en tanto el período de carencia dispuesto del modo indicado constituye el único óbice que puede visualizarse a la práctica cuya necesidad de realización acredita el interesado, verificándose así simultáneamente el recaudo del peligro en la demora, entiendo que, dada la naturaleza de la cuestión que se ventila, corresponde confirmar la decisión de grado con el alcance provisorio de la medida cautelar solicitada a fs. 28 (arts. 22, 55 inc. 2 “b”, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs., CCA; arts. 230, 242 y concs., CPCC).
Finalmente, acuerdo con el criterio del segundo voto en torno al carácter precoz que exhibe el decisorio al establecer astreintes y la solución propiciada a su respecto.
Costas de la instancia en el orden causado (art. 51, CCA).
Así lo voto.
Por tales consideraciones, este Tribunal
RESUELVE:
Por mayoría, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmar la medida cautelar dictada en autos, con costas de la instancia en el orden causado (arts. 22, 51, 55 inc. 2 “b”, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs., CCA; 230, 242 y concs., CPCC).
Por mayoría, hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en relación a la fijación de astreintes y dejar sin efecto el aprcibimiento dispuesto, en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 77 del CCA; 37, CPCC; 666 bis, CC).
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen, oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 125 (I).-
En la ciudad de La Plata, a los veintitres días del mes de Febrero del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Gustavo Juan De Santis y Claudia Angélica Matilde Milanta, para entender en la causa "M. D. E. C/CASA SISTEMA DE SALUD S/LEGAJO DE APELACION", en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N°1 del Departamento Judicial de la Plata (Expte. Nº -17097-BIS), previo sorteo y deliberación, se aprueba la siguiente resolución.
La Plata, 23 de Febrero de 2010
VISTO Y CONSIDERANDO:
El recurso de apelación interpuesto a fs. 94/115, el Tribunal decidió plantear la siguiente
CUESTIÓN:
¿Es justo el pronunciamiento apelado?
VOTACIÓN:
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
1. Vienen los autos a esta instancia para tratar el recurso de apelación articulado por la parte demandada, CASA SISTEMA DE SALUD, contra la decisión del juez de la causa (fs. 29/31) que admitiera la medida “autosatisfactiva” que solicitara el actor, Daniel Edgardo Maljar, al suscitar la jurisdicción.
La providencia traída a esta alzada ordenó la suspensión del período de carencia para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad y cualquier tipo de tratamiento para el diagnóstico del hemangioma cavernoso hepático que padece el actor, según así lo peticionara en su escrito de inicio.
Acompaña ese despacho judicial el apercibimiento de sanciones conminatorias, establecidas por anticipado en pesos cincuenta por día de demora ($50,00).
Contra esa decisión se alza la parte demandada por recurso de fojas 94 y siguientes.
La impugnación es admisible a la luz del trámite impreso por el juez de la causa a la contienda (conf. arts. 321 y 496 del CPCC), por lo que cabe ingresar a sus fundamentos.
Esa tarea abordaré en lo inmediato.
2. Anticipo consistente el recurso de apelación para torcer el desenlace que decide el órgano judicial de primera instancia.
Así habré de demostrarlo.
a) Comienzo por destacar que la demanda interpuesta resulta incompatible con el carácter asegurativo que es inherente a todo pedimento cautelar, siempre conexo con la seriedad del proceso judicial pero ajeno a toda decisión definitiva.
El requerimiento, como ha sido deducido, no es revelador de hipótesis que se relacione con la necesidad de esa misma preservación.
Antes bien, luce ligado al interés de la parte litigante por adelantar el resultado del juicio, pretensión inadmisible desde las reglas adjetivas en materia de igualdad de partes y derecho de defensa.
Esa misma garantía, implicada notoriamente en la cuestión, exige pues un deslinde preciso.
De otro modo, su compromiso impregnaría toda decisión a la que se arribe sin sujeción a las reglas de contradicción y defensa que, como es sabido, definen al asunto judicial.
Las alternativas de trámite, invariablemente impuestas por los términos de concepción de la postulación del litigante y su adecuación legal, manifiestan, para la especie articulada, las siguientes condiciones de posibilidad.
Si la pretensión es cautelar y, por tanto, con contingencia “inaudita parte”, se halla sujeta a los recaudos de procedencia de los artículos 22, 23 siguientes y concordantes de la ley 12.008. Pero, en tal caso, tributa a una principal destinada a asegurar. El pronunciamiento que la decida siempre será provisorio, como su apreciación, propia para una etapa de aproximación periférica y preliminar.
En ella, todo adelantamiento de jurisdicción siempre encontrará el obstáculo de la garantía constitucional antes referida (art. 18 CN).
Si, a cambio, la acción pudiera comprender a alguna de las pretensiones administrativas de posible articulación (art. 12 y concs. CCA), corresponderá el trámite previsto para la que, de ellas, se seleccione.
En todos los casos, bajo los extremos de habilitación previstos y en sujeción a las reglas de contradicción que autoricen una sentencia de mérito, sólo posible dentro de ese marco sustantivo y de fondo.
De suyo, esas variantes quedan a distancia de la pretensión articulada.
Esta, a contrario, exhibe el propósito por obtener un pronunciamiento de condena, ajeno a todo intento cautelar y al carácter asegurativo y provisorio que lo perfila.
Se posiciona en una voluntad dirigida a anticipar el juicio de mérito sobre el conflicto que suscita, por un camino que, no siendo el del proceso pleno, la conduce al fracaso.
En sentido similar he tenido oportunidad de expedirme en casos anteriores, en los que pude sostener un criterio análogo (conf. mi voto en causa N°2178, “Gurruchaga” CCALP, res 27-04-06 y N° 9146, “Pini”, CCALP, res. del 16-4-09, entre otras).
La pretensión intentada, inconciliable con los extremos referidos, ofrece, en su tratamiento por el juez de la causa, error de juzgamiento, pues el planteo se revela ajeno a ellos y por lo tanto claramente improcedente.
Desde sus alcances no puede ser otra la solución, idéntica aún en el espacio propio de las medidas cautelares.
Esta primer apreciación confina el pedimento cautelar a una solución adversa y contraria al sentido decidido por el juez de la causa.
b) No obstante lo expuesto, el curso adjetivo ha seguido un derrotero contradictorio abreviado en el espacio del proceso sumarísimo (arts. 321 y 496 del CPCC), con derivaciones poco ortodoxas hacia el que regula las pretensiones administrativas (ley 12.008, t. seg. ley 13.101), para terminar cerrando una valoración provisoria, dentro de la vía urgente decidida, que me obliga a considerar los extremos de procedencia ponderados por el despacho preliminar recurrido.
Ello así, a pesar de no ser un curso autorizado por la ley procesal específica para el fuero (conf. art. 166 CPBA y ley 12.008; t. seg. ley 13.101).
Pues bien, consecuente con lo dicho en el apartado anterior, y aún visualizando la medida adoptada desde la etapa provisoria posible, veo en ella un claro adelantamiento del resultado final del proceso y como tal un desvío de los confines a los que cabe reducir el proceso cautelar.
La pretensión principal luce resuelta en los términos de reclamo del actor, con la providencia preliminar.
Ciertamente ello conlleva a una carencia que no es posible sortear y que conduce sin más a su revocación.
Por fin, el juicio de apariencia en el derecho del actor tampoco sufraga las exigencias suficientes de verosimilitud, pues se lo ve condicionado a un debate que transita por los alcances de su propia declaración de voluntad al ingresar al sistema de medicina prepaga bajo carencias, siendo que esas cortapisas informan la posición de la demandada y dan perfil sustantivo al contradictorio propuesto.
También contribuye a esa misma polémica el carácter jurídico que el demandante encuentra en su relación con la accionada, al que califica como vínculo de “consumo”, como la situación relativa de la demandada frente al sistema nacional de obras sociales y al programa médico obligatorio, esto último en cuanto a las prestaciones requeridas y, en todo caso, a la extensión automática que predica la postulación de inicio.
Todas ellas, entre otras, constituyen aristas de controversia que la etapa preliminar no puede resolver adecuadamente.
Ello así, ese conjunto de razones inclina mi juicio por la procedencia del recurso de apelación de la parte demandada y la revocación de la resolución impugnada.
Así, me expreso por la negativa.
Propongo:
Hacer lugar al recurso de apelación de la parte demandada y revocar la decisión impugnada dejando sin efecto la medida cautelar, con costas en ambas instancias a la vencida (conf. arts. 68, 195, 230, 242, 246, 274, 321, 496 y ccs. del CPCC).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I.- Como cuestión liminar, inicialmente me abocaré a tratar la viabilidad adjetiva del remedio procesal elegido, para la tutela de los derechos presuntivamente conculcados en autos.-
II.- En efecto, se trata de una medida autosatisfactiva, que tramita en el marco de un proceso sumarísimo sustanciado en los términos de los arts. 321 y 496 del Código Procesal Civil y Comercial y, sin perjuicio del régimen recursivo específico (arts. 55, sigts. y concs., ley 12.008 y sus reformas), procede declarar admisible el recurso de apelación interpuesto (arts. 496 inc. 4º, CPCC; 77, CCA). Ello siguiendo el temperamento análogo adoptado en supuestos asimilables (vgr. causa Nº 1953, “Abella”, sent. del 2-10-05), en cuanto a que se trata de la impugnación de una sentencia recaída en un proceso tramitado bajo las reglas del procedimiento sumarísimo del CPCC (conf. Doctrina causa N° 2178 “Gurruchaga”, CCALP, res. del 27-04-06, N°4912, “Diez”, CCALP, sent. del 23-10-08, N° 8584, “Cooperativa Las Diagonales”, CCALP, res. del 23-12-08, N° 9187, “Crespo”, CCALP, res del 24-4-09, entre otras).
III.- Ahora bien, la providencia recurrida, al canalizar la pretensión bajo la impronta de un proceso "sumarísimo", al conjuro del artículo 321 del CPCC, ingresa en los denominados procesos "urgentes", de resolución "autosatisfactivas", los que si bien podrían reconocerse al amparo de un criterio armonizador con la admisibilidad de procesos que permitan el acceso irrestricto a la justicia (art. 15 de la Const. Pcial), ello no obsta que su reconocimiento exija determinadas circunstancias objetivas de procedencia, que bajo estrictos y determinados recaudos, sean de aplicación para resolver la especie sujeta a decisión judicial.
Al respecto, tuve ocasión de expresar, en la causa N°1, "Ecodyma", CCALP, res. del 1.8.04 que "....-El proceso autosatisfactivo es una diligencia judicial de interpretación estricta, e “in extremis”, es decir que sólo corresponde su despacho favorable cuando realmente no existiera una duda razonable acerca de su procedencia, refiriéndose por ello la prohibición de decretar oficiosamente la medida autosatisfactiva (conf. Conclusiones VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Procesal, Civil y Comercial de Junín Septiembre de 1996).-".
Por sus características, el remedio autosatisfactivo, exige determinadas condiciones de procedencia, que obligan anticipar al juzgador en el conocimiento más prematuro del objeto litigioso y en tal caso, los extremos de verosimilitud del derecho deben resultar patentes y definitivos, toda vez que con la medida autosatisfactiva se está dando nacimiento a un nuevo proceso judicial (Sagües Néstor P. “La medida de satisfacción inmediata y la Constitución Nacional E.D. Sup.19.X.00).
Así sostuve que "...los presupuestos de procedencia son propios, a saber: (i) La exigencia de la posibilidad real del daño inminente e irreparable, entendiéndose por tal, como el riesgo de perecimiento de la pretensión (Vargas Abraham Luis, “Teoría General de los Procesos Urgentes, obra colectiva “Medidas autosatisfactivas” Jorge W.Peyrano Ed. Rubinzal Culzoni 1999, pág.154); (ii) La urgencia impostergable del pedimento (XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal Corrientes 1997); (iii) La fuerte probabilidad de la existencia del derecho sustancial del peticionante (C.C.y C.Rosario sala 3 5.5.97 L.L.1997-F.483), lo cual no debe confundirse con el “fumus bonis iuris” de las medidas cautelares, ya que en este sentido el proceso autosatisfactivo es más exigente (Gardella Luis “Medidas autosatisfactivas:Principios constitucionales aplicables. Trámite Recursos. Obra colectiva Peyrano op.cit.pág.262), requiriéndose en este tópico la casi certeza (Berizonce R.O. “La tutela anticipatoria en Argentina J.A. 1998-II-905), y evidencia de la razón del peticionante en cuanto al fondo del planteo, por lo que la petición se deberá basar en un interés tutelable cierto y manifiesto (Camps. Carlos E. La proyectada recepción legislativa de la tutela anticipada J.A. 1999-II.1091), máxime que la resolución que accede al cauce autosatisfactivo tiene el alcance de cosa juzgada (Morello, Augusto “La cautela satisfactiva” J.A. 1995-IV.414).-
IV. Bajo este punto de vista, de ponderación estricta y extrema, el actor peticiona la inaplicabilidad del “período de carencia” de veinticuatro meses (24) asignado por el Directorio de la Caja de Abogados de la Provincia, que regula el sistema asistencial (CASA).-
Para ello, hubo acreditado padecer un “hemangioma hepático”, diagnosticado con fecha octubre de 2007, antes de suscribir su solicitud como afiliado al sistema C.A.S.A., suceso acaecido con fecha 1.IX.08, bajo el n°48780.-
Relata que es atendido por el Dr. Santibáñez en el Hospital Italiano de Buenos Aires, y que si bien por el momento no ha sido recomendada ninguna intervención quirúrgica, necesita un seguimiento de control y diagnóstico permanente. Expone, -en este sentido-, que periódicamente es sometido a estudios de diagnóstico, control y seguimiento.
Reconoce que no obstante haber firmado y consentido ante el sistema asistencial el período de carencia de 24 meses, empero considera que encontrándose vinculado a través de un contrato de consumo (ley 24.240) la cláusula devendría abusiva y pasible de corrección judicial.
Tacha de arbitrario el obrar de la entidad demandada, y solicita la aplicación del régimen jurídico nacional de las leyes 23.660, 23.661 y 24.754.
V. El Juez de grado hizo lugar al pedimento cautelar ordenando a la Caja de Previsión Social para Abogados, suspender el período de carencia para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad internaciones y cualquier tipo de tratamiento. Ello así con fundamento en normas de raigambre constitucional y supra constitucional.- (fs.28/31).
VI. En lo sustancial, advierto suficientemente acreditados los presupuestos necesarios para un despacho favorable y provisorio de la tutela cautelar requerida, ello así sin perjuicio de dejar a salvo lo concerniente al proceso autosatisfactivo en el cuál se inscribe la contienda.
La admisión de las medidas cautelares, se encuentra supeditada a la demostración de la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y en la no afectación grave del interés público comprometido (art. 22 inc 1 aps. “a”, “b” y “c”, del C.P.C.A.).
En efecto, estimo –prima facie-, que el obrar de la entidad asistencial se muestra en principio desprovisto de suficiente razonabilidad en relación con las prácticas y cobertura demandada. Es decir, no se trata de cuestionar el período de carencia propiamente dicho, sino lo que aparecería –en principio- desproporcionado con la cobertura solicitada es su extensión temporal en (24) meses. En tal caso las respuestas brindadas por la entidad pública no presentan suficiente motivación para ofrecer sustento primario al tema de fondo sometido a cuestionamiento.- (fs. 59/60, y 64).
Desde otro punto de vista, también juzgo acreditado el peligro en la demora, atento la evolución de la dolencia padecida, y su necesario e imperioso control y seguimiento.- Se configura así el agravio al que alude la ley adjetiva (art. 22 inc. inc. 1º ap. “b”, C.P.C.A.).
Cabe señalar asimismo, que no se observa la grave afectación al interés publico comprometido, en tanto, la medida cautelar dispuesta, se dirige a suspender el período de carencia dispuesto por la entidad pública cuyo plazo de expiración reluce fenecido en el mes de septiembre de 2010, habiéndose cumplido razonablemente su cometido en el transcurso del presente.
Lo hasta aquí expuesto finca mi convicción, -sin abrir un juicio definitivo sobre el fondo de la controversia-, para rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 22, 55 inc. 2º ap. “b”, 56, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs., C.P.C.A.).
VII. Congruentemente considero que corresponde confirmar la medida cautelar dictada en autos, y rechazar el recurso de apelación contra aquélla interpuesto, con costas de la instancia en el orden causado (art. 51, 55 inc. 3 y 4, 58 inc. 2, y 77 del CCA, y art. 242 inc. 3 del CPCC).
VIII. Con relación al modo de fijación de astreintes, de acuerdo con lo resuelto por esta Cámara de Apelación en las causas Nº 902 “Zárate” (sent. del 14.4.05) y Nº 3847 “Giudice” (res. del 13.3.07), entre muchas otras, la regla es que ese tipo de pena pecuniaria destinada a constreñir la satisfacción de la orden judicial y dotar al proceso de eficacia, no se establece en el pronunciamiento que determina la conducta a seguir. El criterio general allí establecido, resulta plenamente aplicable a las connotaciones de la causa, en tanto la modalidad en que ha sido establecida la sanción pecuniaria, puede llevar a desnaturalizar su carácter de medio de coerción, que sólo se debe concretar en una pena cuando se desatiende injustificadamente el mandato judicial.
Por esas razones y circunstancias, sin perjuicio de la hipotética pertinencia de imponer astreintes, corresponde hacer lugar al recurso de apelación en este punto y dejar sin efecto el apercibimiento, en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 77 del CCA; 37, CPCC; 666 bis, CC).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Acuerdo con el voto pronunciado en según término, favorable al mantenimiento de la medida cautelar.
I- El auto apelado se limita a resolver la medida cautelar solicitada a fs. 28, en el marco de un proceso principal en trámite, al que se le diera curso en el despacho de fs. 27, como queda corroborado con las actuaciones ulteriores a su dictado (v. proveído de fs. 116, en especial, puntos 2° a 4°) y lo expresado por el iudex a fs. 30 (acápite 3.2, primer párrafo).
En tal contexto, el recurso cumple los extremos de admisibilidad, por lo que corresponde resolver sobre sus fundamentos (arts. 22, 55 inc. 2 “b”, 56 y 58, CPCA; art. 242, CPCC; v. fs. 40/42 y 115 vta).
II.- Con independencia del examen que merezca la cuestión relativa a la delimitación temporaria de cobertura para el diagnóstico de la enfermedad que padece el actor, puede observarse que el plazo que éste lleva afiliado a la demandada -con fecha de ingreso al Plan “Casabas” el 1/XI/08-, excede del dispuesto con carácter general para prácticas de mediana y alta complejidad (60 y 180 días, respectivamente, conf. Anexo I “Prácticas Incluidas y Tiempos de Espera”, acápites 3° y 4°, del Reglamento General, v. constancias de fs. 64), de donde resulta prima facie atendible lo expresado a fs. 24 vta. y siguientes y reiterado a fs. 137/138, en relación al período fijado por la Auditoria Médica para su caso particular, al establecer “24 meses de carencias especiales para prácticas diagnósticas de mediana y alta complejidad, internaciones y cualquier tipo de tratamiento para el diagnóstico de hemangioma cavernoso hepático según estudios presentados por el postulante”, sin que se brinden mayores precisiones respecto de un término que supera en 22 y 18 meses a los estipulados reglamentariamente (conf. fs. 86 y 88).
Del estudio de los antecedentes de la causa, surge asimismo una segunda circunstancia que entiendo debe ser ponderada, en tanto el accionante manifiesta que su tumor ha crecido un 20% aproximadamente (v. fs. 127), con arreglo a lo informado en los nuevos estudios que acompaña a fs. 103 y 104, en este último caso, ecografía abdominal efectuada con cobertura de C.A.S.A. Salud, con posterioridad al otorgamiento de la tutela precautoria apelada (26-VIII-09).
En estas condiciones, en tanto el período de carencia dispuesto del modo indicado constituye el único óbice que puede visualizarse a la práctica cuya necesidad de realización acredita el interesado, verificándose así simultáneamente el recaudo del peligro en la demora, entiendo que, dada la naturaleza de la cuestión que se ventila, corresponde confirmar la decisión de grado con el alcance provisorio de la medida cautelar solicitada a fs. 28 (arts. 22, 55 inc. 2 “b”, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs., CCA; arts. 230, 242 y concs., CPCC).
Finalmente, acuerdo con el criterio del segundo voto en torno al carácter precoz que exhibe el decisorio al establecer astreintes y la solución propiciada a su respecto.
Costas de la instancia en el orden causado (art. 51, CCA).
Así lo voto.
Por tales consideraciones, este Tribunal
RESUELVE:
Por mayoría, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmar la medida cautelar dictada en autos, con costas de la instancia en el orden causado (arts. 22, 51, 55 inc. 2 “b”, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs., CCA; 230, 242 y concs., CPCC).
Por mayoría, hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en relación a la fijación de astreintes y dejar sin efecto el aprcibimiento dispuesto, en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 77 del CCA; 37, CPCC; 666 bis, CC).
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen, oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 125 (I).-
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