"LA MANERA MAS CONVENIENTE DE ADMINISTRAR EL PAIS II" (por Inés D'Argenio)

Estimados/as amigos/as: La Dra. D'Argenio ha querido compartir conmigo -y ahora con ustedes- la segunda parte de su comentario al dec. 272/10 -VER TEXTO DEBAJO- (ver:
http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com/2010/02/06/la-manera-mas-conveniente-de-administrar-el-pais/), que crea el "Consejo de Coordinación de Política Monetaria, Financiera y Cambiaria".
Imperdible, desde aquì nuestro agradecimiento por el apoyo brindado desde siempre:
"LA MANERA MAS CONVENIENTE DE ADMINISTRAR EL PAIS (II)
1. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, por su Sala A, anuló la resolución dictada por el Secretario de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas en virtud de la cual se subordinó la autorización de transacciones celebradas entre empresas de telecomunicaciones, al cumplimiento de condiciones en el marco de la ley de defensa de la competencia. El fundamento expresado en dicha resolución administrativa para condicionar la autorización requerida fue “el efecto restrictivo o distorsionador de la competencia por la concentración económica que se produciría al tener influencia decisiva, en una de las empresas prestadoras del servicio de telecomunicaciones, la otra empresa del mismo ramo que, junto con aquélla detentan (sic) la mayor parte del mercado de ese servicio en nuestro país” (sentencia del 1 de febrero de 2010, en causa “Pirelli & CSPA y otros”).
La sentencia comienza por analizar las normas legales que rigen la materia, a partir del considerando 8, sin perjuicio de abordar más adelante los agravios específicos del caso que condujeron a la anulación de la resolución cuestionada. Destaca entonces que la ley de defensa de la competencia 25.156, vigente en la actualidad, fue dictada por el Congreso de la Nación en agosto de 1999 y promulgada por el Poder Ejecutivo el 16 de setiembre de ese año, reemplazando a la ley 22.262 sancionada en agosto de 1980. Del cotejo de ambas normas, cobra importancia para la Cámara de Apelaciones, la sustitución de la anterior Comisión de Defensa de la Competencia creada por ley 22.262, por un Tribunal Nacional totalmente independiente del poder político, en especial, del Poder Ejecutivo (con remisión al debate parlamentario de la nueva ley 25.156). Sobre tal base, la sentencia afirma que constituye un verdadero escándalo jurídico que la ley 25.156 dictada hace más de diez años, se encuentre incumplida por la demora del Poder Ejecutivo en proceder a la designación que le fue encomendada expresamente (conforme art. 19 ley 25.156) y decide, con remisión a un precedente reciente de la misma Sala (“Grupo Clarín y otros”), cursar una comunicación al Poder Ejecutivo para que proceda a integrar el organismo que debe aplicar y controlar el cumplimiento de la ley de defensa de la competencia tal como está ordenado en el artículo 19 de la ley 25.156 (considerando 10).
La manera más conveniente de administrar el país está establecida expresamente en esta materia por el Congreso de la Nación, con opción por el sistema concurrencial que desplaza claramente la decisión en soledad(1) del Poder Ejecutivo a través de su estructura burocrática integrada jerárquicamente para expresar mediante un acto administrativo la voluntad de la administración. El acto administrativo de autoridad emanado por un órgano inserto en el principio burocrático de jerarquía, no es idóneo para regular las relaciones entre empresas comerciales y subordinar la aprobación de las concentraciones económicas al cumplimiento de condiciones, porque la ley ha optado por un sistema de gestión administrativa diferente orientado en los marcos de sistemas de gestión que propugnan la participación pública en la gestión administrativa.
2. El incumplimiento por parte del Poder Ejecutivo de la oportuna instalación de entidades independientes de su estructura de subordinación jerárquica, creadas por el Congreso como la “manera más conveniente de administrar el país”, fue condenado también por la Justicia nacional en lo contencioso administrativo federal. El 14 de agosto de 2009, la señora juez de primera instancia Clara M. Do Pico(2) obligó al Poder Ejecutivo Nacional a cumplir con el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico vigente para la designación de los cinco miembros del Directorio del Ente Nacional Regulador del Gas, destacando que tanto la ley 24.076 (marco regulatorio de la actividad del gas natural) como su decreto reglamentario 1738/92, determinan que los integrantes del Directorio del ENARGAS deben seleccionarse entre personas con antecedentes técnicos y profesionales en la materia, mediante un proceso conducido por la Secretaría de la Energía, el cual garantice la designación de profesionales con conocimientos y antecedentes suficientes, y con comunicación previa a una comisión del Poder Legislativo Nacional o, en caso de inexistencia de esa comisión, a los presidentes de ambas Cámaras (arts. 54 y 55 de la ley y del decreto reglamentario). La sentencia recayó en causa “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria c/ Estado Nacional, art. 53 Ley 24.076 s/proceso de conocimiento” y en ella la señora Juez analiza los procedimientos inconclusos llevados a cabo para las designaciones respectivas concluyendo – en el considerando IX – que de tal análisis surge en forma patente que desde por lo menos el 31 de marzo de 2000, ningún miembro del Directorio del ENARGAS fue designado de conformidad con el ordenamiento jurídico. Al condenar en el sentido antes dicho, la sentencia aclara expresamente – con remisión a un precedente de la Cámara del fuero, Sala V, en causa “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Estado Nacional- Secretaría de Comunicaciones- decreto 764/2000” del 30 de junio de 2009 – que lo en ella resuelto no implica una intromisión en facultades reservadas del poder administrador, como pretende la accionada, en tanto simplemente se está exhortando al cumplimiento de una obligación asumida por el Poder Ejecutivo(3).
También la Cámara del fuero, por su Sala V, se expidió en causa “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y otros v. Estado Nacional”, en sentencia de fecha 10 de setiembre de 2009. En esa oportunidad se pretendía que el Poder Ejecutivo Nacional fuera emplazado a dar cumplimiento al procedimiento de selección y designación de los directores del Ente Nacional Regulador de la Electricidad; y el tribunal, revocando la sentencia de primera instancia que había considerado ausente el requisito de legitimación procesal de las asociaciones actoras, admitió parcialmente la demanda y ordenó a la Secretaría de Energía que arbitre los medios necesarios para realizar la convocatoria pública y dar cumplimiento a los demás procedimientos para que los integrantes del Directorio del ENRE sean designados de la manera establecida en los artículos 58 y 59 de la ley 24.065 y en su reglamentación. Destacó la Cámara que la independencia que el Congreso ha querido garantizar al Ente, forma parte de la garantía del debido proceso y por tal razón, los particulares y las asociaciones conformadas por ellos cuyos derechos han de ser directamente reglamentados, determinados o dirimidos por un ente o agencia reguladora, están legitimados para cuestionar el medio y las condiciones de la designación de los funcionarios que tienen esos poderes. Si la legitimación pudiera ser negada por la mera circunstancia de que el agravio ocasionado por la conducta estatal es de carácter generalizado – dijo -, nadie estaría en condiciones de exigir que la ley fuera cumplida, aún cuando claramente el ejercicio efectivo de sus derechos individuales o colectivos dependiera de ello (con cita de Fallos 328:1146 y 329:4066).
3. Tanto o más grave que el incumplimiento de la ley que establece los mecanismos para concretar “la manera más conveniente de administrar el país”, es el anuncio por parte del Poder Ejecutivo Nacional de la puesta en funcionamiento de un Consejo que pretende asimilarse a las agencias reguladoras independientes pero sin guardar con ellas la más mínima razón de identidad(4). Nos referimos al Consejo para la Coordinación de las Políticas Monetarias, Cambiarias y Financieras anticipado con otros nombres tentativos más simples el 4 de febrero de 2010 y anunciado en su conformación el 19 de febrero de 2010 aunque sin mención alguna de la norma que lo estatuye y fija sus funciones(5).
Y la lista sigue, con la licencia silenciosa de nosotros, los administrativistas, que desechamos a diario la puesta en debate de esta cuestión acerca de “la manera más conveniente de administrar el país” que constituye, precisamente, el objeto de estudio de nuestra disciplina(6)."

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1 La doctrina italiana ha acuñado esta magnífica expresión para referirse al acto administrativo de autoridad – al que denominan “provedimento” - señalando la necesidad de superar este esquema tradicional de expresión unitaria de la voluntad administrativa, sustituyéndolo por un procedimiento de coordinación y cooperación decisional al que denominan conferencia de servicios, y que tiende a la adopción de decisiones concordadas entre varias administraciones participantes, para la determinación en forma dialéctica del interés público concreto que, de otra manera, era el resultado de procedimientos discrecionales conducidos en soledad (Conferenza di servizi e amministrazione della complexita, Doménico D’Orsogna, con especial remisión a Franco Gaetano Scoca, en Nuovi problemi di Amministrazione Publica, estudios dirigidos por Scoca). Si bien este profundo esfuerzo doctrinario – con aplicación jurisprudencial sustentada principalmente en el nuevo principio constitucional del buen funcionamiento de la administración pública (art.97 Constitución italiana) – no alcanza la plenitud del sistema concurrencial de gestión administrativa caracterizado por el desplazamiento hacia la sociedad civil de la regulación administrativa, constituye una advertencia a tener en cuenta por nuestra disciplina en cuanto plantea, aún dentro del sistema de regulación estatal, una nueva configuración de éste: un modelo de administración concertada – dice D’Orsogna – un medio de actividad administrativa consensual, un módulo de armonización de los intereses públicos, fraccionado en una multiplicidad de centros orgánicos de imputación (obra citada, Introducción 1. Razones de la investigación).

2 Luego ascendida a Juez de Cámara, calidad en que, en votación concordante con la señora Juez Marta Herrera, honró el ejercicio independiente de la Magistratura al confirmar una sentencia de la señora Juez de Primera Instancia, María José Sarmiento en defensa de la legalidad que rige el desempeño independiente del Banco Central de la República Argentina (En causa “Pinedo, Federico y otros v. Estado Nacional”, 22 de enero de 2010, una doctrina general desoída, lamentablemente por el juez a cargo del Juzgado 1 del mismo fuero, en su resolución de fecha 8 de febrero de 2010 en causa “Solanas, Fernando E. y otro v. Ministerio de Economía s/amparo ley 16.986”)

3 La doctrina más reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación avala plenamente esta conclusión en cuanto considera un deber jurisdiccional la adopción de medidas conducentes sobre los otros poderes del Estado que tiendan a sostener la observancia de la Constitución, imponiendo a los jueces actuar con particular energía para hacer efectivos los mandatos constitucionales (en “Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional y Provincia del Chaco” del 18 de setiembre de 2997; “Mendoza, Beatriz” resolución medida cautelar 20 de junio de 2006 y, principalmente, “Salas, Dino y otros v. Provincia de Salta y otro” del 26 de marzo de 2009 en la que, al rechazar la defensa de la demandada aduciendo que la medida cautelar decretada en la causa altera los efectos de actos administrativos que gozan de presunción de legitimidad, justificó la adopción de tales medidas por parte del Poder Judicial señalando que no debe verse en ello una intromisión indebida en las atribuciones de otros poderes del Estado cuando lo único que hace, como custodio de las garantías constitucionales, es tutelar derechos o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos puedan ser lesionados (Fallos 328:1146; 330:111). Sin embargo, la doctrina de la Corte es ignorada por la Sala III de la misma Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en una sentencia de contenido retardatario recaída en causa “Defensor del Pueblo de la Nación v. Trenes de Buenos Aires y otros” en el mes de febrero de 2010: el marco decisorio en que se enmarca el ejercicio de la función administrativa – se expresó en la sentencia - exhibe elementos sujetos a la discrecionalidad técnica del obrar de la autoridad pública, entre los cuales se encuentran precisamente, los atinentes al control, la determinación y la valoración de las condiciones y del modo de cumplimiento de sus obligaciones por parte del concesionario y prestador del servicio de transporte ferroviario urbano de pasajeros; en ese orden de ideas se ha destacado que toda vez que ha de reconocerse que el Poder Ejecutivo es la autoridad competente en materia de regulación del servicio de transporte, no corresponde – en principio – sustituir los criterios empleados en el ejercicio de esa actividad que – en el caso – no se advierte como cumplida con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta”.

4 Nos referíamos a él en un artículo anterior – “La manera más conveniente de administrar” - calificándolo de “simulacro abastardado”, expresión que acuñó con carácter general Diogo de Figueiredo Moreira Neto pare referirse a las denominadas agencias reguladoras establecidas en el marco de un sistema de regulación estatal (En Direitto regulatorio, Renovar, Río de Janeiro, 2003; y en Quatro paradigmas del direitto administrativo post moderno, Forum, Belo Horizonte, 2008, citados ambos en blog Direitto administrativo em debate, a cargo de Farlei Martins Riccio de Oliveira del 5-10-2008, con la publicación de su Ensayo sobre el resultado como nuevo paradigma del derecho administrativo).

5 Diario La Nación del 4 de febrero de 2010 (“Crean un consejo para coordinar las políticas”), fecha en que la titular del Poder Ejecutivo Nacional empleó la frase que adoptamos como título de éste y el anterior comentario; y diario La Nación, Economía y Negocios del 19 de febrero de 2010 “Lanzaron el Consejo de Coordinación” – ahora con su denominación completa ya transcripta -, compuesto por el ministro y el viceministro de Economía, el presidente y el vicepresidente del Banco Central, el secretario de Finanzas y un director del ente monetario.

6 La doctrina italiana, por el contrario, ha puesto en tela de juicio toda su estructura burocrática de organización jerárquica, no solo a través de la conferencia de servicios a que ya hemos aludido, sino en virtud de un enfoque integral a partir de una nueva normativa que diseña un nuevo cuadro de referencia para la acción de los poderes públicos con especial énfasis en la obtención de resultados, en el que cobra relieve la figura del dirigente público que opera como un elemento de conjunción entre la esfera de la política y las instancias multiformes provenientes de la sociedad. Una excelente sistematización puede verse en Marina D’Orsogna, Programmazione stratégica e ativittá decisionale della Púbblica Amministrazione” en Nuovi problemi di Ammnistrazione Pubblica, Estudios dirigidos por Franco Gaetano Scoca, Giapichelli Editore, Torino, 2001, trabajo en el que se explica la superación del modelo “statocéntrico” a través de una cultura reelaborada en términos de coordinación, en la que el interés público no es más un interés dado, entendido como justificación extrajurídica de la atribución del poder, sino un concepto de “fines” que evoca la necesidad de resultados concretos. Sobre tales bases, proponen una revisión de la construcción tradicional a través de nuevas fórmulas que contemplan el “fenómeno dirigencial” , la distinción entre la fase de dirección y la fase de gestión, la formalización del “indirizzo” político como un nuevo elemento del proceso decisional en el que además se refleja la influencia de la programación estratégica, etc. etc. Todo un esfuerzo interpretativo y de aplicación de las nuevas normas constitucionales y consecuentes, que da cuenta de un profundo replanteo acerca de la “manera más conveniente de administrar” que en nuestro país ni siquiera se plantea dejando librado el acierto de tal conveniencia a la mera voluntad de quien dice saber de qué se trata. Ya hemos anticipado nuestra adhesión al sistema de agencias que propone Agustín Gordillo, razón por la que no celebramos como acertado el nuevo enfoque propuesto en Italia; pero al menos constituye eso, un nuevo enfoque que sirve de confirmación a la necesidad del debate que reclamamos en nuestro país. Además, en toda la Unión Europea se plantea hasta qué punto el mercado único puede cohabitar con la subsistencia del poder regulador de los Estados miembros, destacándose la existencia de tres niveles regulatorios: las directivas del legislador comunitario, los órganos legislativos nacionales y las agencias reguladoras nacionales; con la gravedad que añade a la situación el ejercicio de las funciones de supervisión (“A UE como Estado regulador”, Vital Moreira, 11 de marzo de 2009 en blog “Direito administrativo em debate” Farlei Martins Riccio de Oliveira). Hasta ahora, dice Vital Moreira, la solución ha consistido en crear “consejos reguladores nacionales” junto a la Comisión Europea, en general apenas con funciones de consulta o de concertación, sin poderes decisorios efectivos; pero hoy se avanza en la propuesta de un sistema europeo de regulación y supervisión del sistema financiero, incluidas las autoridades de supervisión de la UE. La cuestión ha quedado vinculada estrechamente a la opción por la “manera más conveniente de administrar” en Argentina, a partir del pronunciamiento expreso de la titular del Poder Ejecutivo Nacional a favor del sistema regulatorio opuesto propiciado por Gran Bretaña y Estados Unidos de Norteamérica y que propugna la regulación en el ámbito de cada Estado (en la reunión del G-20 en Londres en abril de 2009). Advertimos oportunamente el énfasis puesto por la titular del PEN al fundar su adhesión a la propuesta angloamericana – dijo entonces que se trataba de dotar al Estado de amplios poderes - así como el profundo desconocimiento subyacente en esa adhesión, acerca de las diferencias existentes sobre la manera de administrar en ambos países (lo anticipamos en “La regulación económica en América Latina: profundas diferencias con el sistema de agencias que se pretende trasplantar” en mayo de 2008, JA 2008-II, suplemento del fascículo Nº9; y lo plantemos en las Jornadas Italo-Argentinas de Derecho Administrativo desarrolladas en la Universitá degli Studi di Roma “Tor Vergata”, en octubre de 2009: “Incidencia del derecho administrativo en la nueva regulación económica frente a la crisis global”. De sumo interés para la reflexión en esta materia, es la obra de Arístide Police “Tutela Della Concorrenza e Pubblici Poteri” en Sistema del Diritto Amministrativo Italiano diretto da Scoca, Roversi Monaco y Morbidelli, G. Giappichelli Editore Torino, 2007).

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TEXTO DEL DEC.272/10: Créase el Consejo de Coordinación de Política Monetaria, Financiera y Cambiaria.
Bs. As., 18/2/2010
VISTO el Expediente Nº S01:0053706/2010 del Registro del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, y
CONSIDERANDO:
Que al MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS le incumbe todo lo atinente a la política económica conforme el Artículo 20 de la Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto 438/92) y sus modificaciones y en particular le corresponde, entre otras competencias, la de entender en la política monetaria, financiera y cambiaria con arreglo a las atribuciones asignadas al BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (apartado 14 del artículo citado).
Que el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, organismo autárquico del ESTADO NACIONAL, tiene a su cargo la preservación del valor de la moneda y a tal fin la formulación, la ejecución y el dictado de normas en materia monetaria, financiera y cambiaria (Artículo 3º de la Ley Nº 24.144 y sus modificaciones).
Que por el Artículo 14 de la Carta Orgánica del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA la determinación de la ejecución de las políticas citadas en el considerando precedente le corresponde a su Directorio, mientras que por su Artículo 29 la citada entidad rectora del sistema bancario debe asesorar al MINISTERIO DE ECONOMIA y FINANZAS PUBLICAS en lo referente al régimen de cambios y establecer la reglamentación pertinente.
Que la experiencia nacional e internacional demuestra con ejemplos positivos la conveniencia de la existencia de una instancia de coordinación entre Bancos Centrales y Ministerios del Poder Ejecutivo, para el desarrollo de políticas públicas y con el propósito de alcanzar los objetivos de estabilidad macroeconómica y crecimiento.
Que en ese sentido, el Directorio del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA propició mediante la Resolución Nº 40 de fecha 11 de febrero de 2010, la conformación de un Consejo de Coordinación de Política Monetaria, Financiera y Cambiaria (CCPMFC) a integrarse por representantes del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS y de la referida entidad, con el fin de coordinar la aplicación de la política monetaria, financiera y cambiaria, con la programación de la ejecución presupuestaria sin desmedro del ejercicio de sus respectivas competencias.
Que a la vez, por la misma decisión, propuso a sus representantes para integrar dicho Consejo.
Que, por los motivos expuestos, corresponde crear el CONSEJO DE COORDINACION DE POLITICA MONETARIA, FINANCIERA Y CAMBIARIA, integrado por el señor Ministro de Economía y Finanzas Públicas, el señor Secretario de Política Económica y el señor Secretario de Finanzas, todos ellos en representación del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, y por la señora Presidenta, el señor Vicepresidente y UN (1) Director del Directorio que este cuerpo colegiado designe, todos ellos del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA y en su representación.
Que tal Consejo funcionará en el MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS y será presidido por el titular de dicha Cartera, debiéndose reunir al menos UNA (1) vez por mes para realizar el seguimiento de la coordinación encomendada, pudiendo requerir asesoramiento técnico de funcionarios de ambas dependencias.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el Artículo 99, inciso 1 de la CONSTITUCION NACIONAL.
Por ello,
LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA
DECRETA:
Artículo 1º — Créase el CONSEJO DE COORDINACION DE POLITICA MONETARIA, FINANCIERA Y CAMBIARIA con el objeto de coordinar la formulación y ejecución de la política monetaria, financiera y cambiaria nacional.
Art. 2º — El Consejo creado por el artículo anterior será presidido por el señor Ministro de Economía y Finanzas Públicas quien lo integrará junto con el señor Secretario de Política Económica y el señor Secretario de Finanzas, todos en representación del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS.
Asimismo lo integrarán la señora Presidenta, el señor Vicepresidente y UN (1) Director del Directorio que este cuerpo colegiado designe, todos ellos del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, quienes actuarán en su representación.
Art. 3º — El Consejo funcionará en el MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS y se reunirá al menos UNA (1) vez por mes, dictará su reglamento y realizará el seguimiento de la coordinación encomendada, pudiendo requerir asesoramiento técnico de funcionarios de ambas dependencias.
Art. 4º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Aníbal D. Fernández. — Amado Boudou.