Nota de opinión. (Por Inés A. D'Argenio)

LA OPCION DE LA CIUDADANIA SEGÚN EL SEÑOR GONZALEZ

Escuché días pasados un denominado “debate” entre Beatriz Sarlo y un señor de apellido González que es actualmente director de la Biblioteca Nacional. Puse atención en el “debate” porque me interesan las reflexiones de Beatriz Sarlo pero, lamentablemente, no hubo debate. González postuló escuetamente una opción electoral irreversible: o se opta por un proyecto nacional y popular, o se opta por un proyecto liberal republicano. Pude haber desechado automáticamente esa postulación y olvidarme del tema, pero no lo hice porque es el director de la Biblioteca Nacional y sobre tal base, se supone, no puede haber ignorancia en su propuesta. Sin embargo, es una propuesta ignorante en cuanto, enmarcada en dos términos irreversibles, ignora una alternativa esencial que se perfila, precisamente, en el nuevo proceso social que transitamos.

Cornelius Castoriadis comienza en 1982 su estudio sobre la antigua Grecia en búsqueda de las raíces de un proyecto de autonomía para hoy (especialmente, en la presentación de su obra “Sujeto y verdad en el mundo histórico-social. La creación humana I” formulada como “advertencia” por Enrique Escobar y Pascal Vernay, Fondo de Cultura Económica, 2004 página 8; y en “Lo que hace a Grecia 1. De Homero a Heráclito. La creación humana II, Fondo de Cultura Económica, 2006). En ese objetivo descubre que asistimos actualmente a un periodo de destitución, es decir, un momento del imaginario social que se retira de las instituciones sociales existentes y las desinviste, quitándoles lo esencial de su legitimidad, para dar cabida a la autoinstitución de la sociedad que se crea a sí misma. Y cada vez esta institución de la sociedad es otra, no está dada de una vez por todas. Cuando una sociedad imputa a otro la creación de sus instituciones, se prohibe cambiar – dice Castoriadis en “Sujeto y verdad”, páginas 42 y siguientes -; éste es un estado de heteronomía social que se rompe con la interrogación propia de la filosofía y la democracia. El nacimiento de la democracia como asunción por parte de la colectividad surge de la interrogación referida a las instituciones existentes. Presentar la institución como si hubiese un origen extrasocial – añade – es el mejor medio de sustraerla a la acción humana. La heteronomía se caracteriza por la rigidez de las investiduras – dice en página 127 – por lo que, para que haya reflexividad y capacidad de acción deliberada, debe haber labilidad de las instituciones: la autonomía es la capacidad de cuestionar lo instituido (página 145). El problema de una sociedad autónoma – enseña en página 190 – es el de encontrar instituciones que hagan a los individuos lo más capaces de crítica que sea posible con respecto a esas mismas instituciones. La institución política es capaz de anular toda potencialidad de reflexión y deliberación en los seres humanos, para transformarlos en simples relevos de una actividad de las instancias del poder.

Zygmunt Bauman, toma como punto de partida los postulados de Castoriadis (principalmente, en “En busca de la política”, Fondo de Cultura Económica, 2001 y 2003, cuya lectura me fue recomendada por Paula Ivana Rautenberg, alumna del posgrado de derecho administrativo en la UNLP, a quien agradezco especialmente) y sobre la base de ellos afirma que una sociedad verdaderamente autónoma no puede existir en otra forma que no sea la de su propio proyecto que admite libertad de autoexamen, crítica y reforma y no como un esquema preestablecido de felicidad como único propósito y razón de ser. Las posibilidades de la razón autónoma dependen de la condición existencial de sus prospectivos usuarios, dice en página 95, destacando el agora como una tercera esfera entre lo privado (oikos) y lo público (ecclesia, el lugar de la política) que asegura un tránsito constante entre ambos campos. Y afirma, en lo que aquí interesa, que el agora puede ser atacada de dos maneras: una es la tendencia totalitaria profundamente arraigada en el proyecto moderno; la otra, la integración y la reproducción del orden glotal que toma la apariencia de un proceso espontáneo y autoimpulsado.

No sabemos muy bien si cuando González habla de una opción “liberal-republicana” alude a la libertad de mercado propia del mundo globalizado de hoy. Tampoco nos interesa descifrarlo porque es solo un extremo, por opuesto al “proyecto político” que postula y, como tal, definido por oposición, en el marco de una dualidad de alternativas de opción que consideramos falsa. Lo que nos interesa es esclarecer el “proyecto nacional y popular” de González, solo para concluir que está muy lejos de constituir el único otro término posible de la opción que da por cierta. La nueva estrategia moderna – dice Bauman, páginas 43 y siguientes – también fue heterónoma: al igual que su predecesora premoderna se basaba en la inclusión predeterminada de cada efímera vida individual dentro de una cadena vital cuyo origen era anterior a ella y que estaba destinada a sobrevivirla…Al igual que en el caso de la estrategia premoderna, puramente heterónoma, al individuo le quedaba solamente aceptar el destino y vivir una vida temporaria cuyos rasgos esenciales estaban prefijados por su participación en unta totalidad duradera. El individualismo republicano y liberal al que alude el director de la Biblioteca Nacional como opuesto al nacionalismo popular – constitutivos ambos a su entender, de la única opción posible para la ciudadanía -, se desarrolló también en el marco de la totalidad duradera en tanto en él creció la importancia de la acción individual como seguimiento de un itinerario preestablecido a la obediencia de las reglas de vida por él impuestas. La Nación – en que se sustenta el proyecto nacional – es la totalidad por excelencia en la que se desarrolla esta estrategia. La nacionalidad – dice Bauman – ofrecía la importante ventaja de estar al alcance de todos los individuos. Para ser eficaz, el remedio exigía conformismo y no audacia, obediencia a las reglas y no transgresión, respeto por los límites y no rutas desconocidas y nuevas. Era por lo tanto una medicina popular y populista, para ser empleada de manera común, repetida y continua. El objetivo de la tendencia totalitaria es tornar irrelevante el pensamiento y carente de toda consecuencia en lo referido al éxito o al fracaso del poder. No existe necesidad de diálogo ya que no hay nada de que hablar dice en página 96 y acudiendo a Hannah Arendt, destaca que la tendencia totalitaria es la tendencia a volver superfluos a los seres humanos. Los individuos no pueden ser libres si no son libres de instituir una sociedad que promueva esa libertad; si no instituyen juntos una agencia capaz de conseguir eso (dice en página 116).

Antonio Negri, en “La fábrica de porcelana. Una nueva gramática de la política”, (Paidós, edición en castellano, 2008), complementa la idea: Cuando se afirma que el Estado-nación determina un espacio de poder que puede permitir ejercer una acción susceptible de modificar el capitalismo- dice en página 75 -, no se trata solamente de una afirmación falsa desde el punto de vista de las transformaciones del orden global, sino de una afirmación profundamente reaccionaria. En efecto: el Estado-nación se sitúa dentro de la red mundial de los biopoderes, es decir, pertenece a esos amos del plantea que logran controlar sus nudos y su mallado a la vez.

La propuesta de González es profundamente reaccionaria porque se sustenta en un modelo propio de la modernidad que desplazó al hombre como eje insustituible de autoinstitución de la sociedad. Y la alternativa opcional que González brinda es falsa porque ambos extremos postulados son producto del mismo proceso social que ignoró al hombre, colocando en el exterior de la sociedad el origen de la institución.

SCBA: DDHH-DESC-Vivienda Digna-Salud-Derecho a un nivel de vida adecuado-Discapacidad-Menores-Amparo-RIL-Condena al Estado provincial y municipal.

Estimados/as: debajo copio el fallo -en instancia extraordinaria- de la SCBA que amplía la condena de la CCALP a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata en autos "Portillo".
(...)La sentencia atacada (de la Cámara de Apel. Cont. Adm. de La Plata), si bien reconoce el derecho a una vivienda digna, deja librada la implementación de dicho derecho a "la existencia de un programa relativo (…) dentro de las disponibilidades operativas y presupuestarias vigentes (…) lo que sin duda repercute negativamente sobre la salud de mis representados, quienes se encuentran sometidos diaria y cotidianamente a hechos de violencia familiar por parte de su familia de origen, con quienes comparten la sede donde se asienta la precaria morada donde residen".
Y sentencia la SCBA: "(...)corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y ampliar la condena ya impuesta a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata, disponiendo que -coordinada y solidariamente- provean en un plazo que no exceda de los 60 días a partir de notificada la presente, por la vía y/o modalidad jurídica que corresponda, una vivienda adecuada a la familia constituida por Cecilia Portillo, Daniel Suárez y su hijo menor A.S. En su caso, y hasta tanto se dé cumplimiento a la aludida prestación, las demandadas deberán cubrir a su exclusivo costo -y dentro de las siguientes 48 horas- el alojamiento de los nombrados en un hotel o complejo habitacional similar que reúna las condiciones arriba explicitadas.
Corresponde asimismo ordenar a las accionadas, Provincia de Buenos Aires y Municipalidad de La Plata que incluyan a la señora Portillo y su grupo familiar (Daniel Suárez y Alexis Suárez), en un régimen de subsidios mensual que garantice un equivalente al monto móvil del salario mínimo y vital, para satisfacer las necesidades de supervivencia de su familia, el cual deberá hacerse efectivo a nombre de su representante legal, mientras no varíen las circunstancias fácticas del caso (conf. arts. 12 incs. 1º y 3º, 15, 20 inc. 2º, 26, 28, 36 y 39 inc. 3 de la Constitución provincial; 14 bis, 19, 33, 75 incs. 22º y 23º, C.N.; 2º, 11º y cctes., P.I.D.E.S.C.; 3º, 4º y cctes., C.D.N.; 4º, 5º y 26º, C.A.D.H.; 8º, 22º y 25º, D.U.D.H.; 1º, 3º, 4º, 7º, 16º, 19º, 23º y 28º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; ley 10.592 y ley 13.298).
Costas a la vencida (arts. 279, 289, 291 y concs. del C.P.C.C.; 19, ley 13.928)."
Y dejo la reflexión del Dr. Negri sobre el final del fallo para "llamar" al comentario de los lectores: "4. No es posible evaluar, por ahora, el impacto que tendrá este fallo como precedente judicial, entre los particulares y en los tribunales provinciales.
La gravedad del caso no impide una reflexión sobre la realidad circundante: la que advierte un número importante de situaciones que se podrían considerar análogas y a las que por un principio de igualdad va a tener que proporcionárseles, en su momento, un tratamiento similar.
5. Acaso este hecho sirva como advertencia al poder político: la justicia social debe llegar antes y no después de la justicia judicial.(...)"
Saludos, Guillermo.-
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A-70.717 "PORTILLO CECILIA S/ AMPARO. --RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEY--"

LA PLATA, 14 de junio de 2010.-
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 14 de junio de dos mil diez, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Soria, Hitters, Pettigiani, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 70.717, "Portillo, Cecilia Isabel y otro contra Provincia de Buenos Aires. Amparo. Recurso de inaplicabilidad de ley".
A N T E C E D E N T E S
I- La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata confirmó, por mayoría, la sentencia de primera instancia en tanto ésta hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aires que "garantice, en su respectiva área, a los accionantes Cecilia Isabel Portillo y Alexis Joel Suárez, la satisfacción de las necesidades básicas y al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires que garantice, en su respectiva área, la cobertura de la prestación de tratamiento por médicos clínicos, psicólogos y psiquiatras, grupos de autoayuda para entrenamiento a padres y familiares y el tratamiento de rehabilitación que sus patologías requieren, y por el tiempo que ello resulte necesario" (v. fs. 171 vta./172 del sub lite).
Asimismo -haciendo mérito del recurso de apelación interpuesto por la actora- extendió el contenido de la condena imponiendo a la demandada la procura de la implementación del programa relativo al acceso a una vivienda, "dentro de las disponibilidades operativas y presupuestarias vigentes, a favor de la amparista y su hijo menor, a quién deberá proveerse además la cobertura asistencial que requiriera en cuanto al acompañamiento terapéutico específicamente solicitado, incluido en los términos del pronunciamiento que se confirma con el alcance expuesto, todo lo que deberá ser tramitado dentro de los diez días de dictada la presente y acreditado en la causa" (v. sentencia de cámara obrante a fs. 225/236 del sub lite). En el mismo acto, y haciendo lugar a los recursos de apelación incoados por ambas partes, se extendió la condena a la Municipalidad de La Plata.
II- Contra tal pronunciamiento, la Asesora de Incapaces -en representación de Cecilia Portillo y su hijo de siete años de edad- interpuso un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 242/256).
III- Oída la señora Procuradora General de esta Suprema Corte de Justicia, quien aconseja el acogimiento del recurso citado en función de la debida protección de los intereses tutelados por la señora Asesora de Incapaces, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en condiciones de pronunciar sentencia corresponde plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I.1. La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, por mayoría, rechazó el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado, confirmando de esa manera -y en cuanto interesa para resolver el recurso en tratamiento- la decisión del Juzgado en lo Criminal Nº 2 del Departamento Judicial La Plata, de fecha 28-VIII-2009 (v. fs. 167/172), por la que se declaró procedente la acción de amparo promovida con fundamento en la delicada y apremiante situación socioeconómica, de salud y habitacional de la parte actora -conforme constancias de la causa que se individualizan- y en las prescripciones de los arts. 12.3º y 36.8º de la Constitución provincial; 42, 75.22º de la Constitución nacional; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación y jurisprudencia de la Corte Suprema federal.
Previamente, el titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial La Plata había hecho lugar al pedido de una medida cautelar, ordenando al Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aires la realización de manera inmediata de un relevamiento de la situación integral en que se encuentran las personas representadas por la Asesora de Incapaces y, en caso de constatar la necesidad de instrumentar acciones positivas, arbitre de inmediato las medidas de protección que garanticen la satisfacción de las necesidades básicas y de rehabilitación que se impongan en virtud de las circunstancias (v. copia certificada de la resolución del 11-V-2009, a fs. 160/163 del sub examine).
2. Para así decidir, la Cámara consideró acreditada una situación de extrema vulnerabilidad en materia de salud, así como respecto de la situación socio-económica de la señora Portillo y de su hijo menor de edad -ambos discapacitados- que los coloca en una posición de carencia de las necesidades básicas en la materia. Tal estado de necesidad y la vigencia de cláusulas constitucionales y de instrumentos internacionales de Derechos Humanos, adujo, imponían al Estado conductas positivas en resguardo de los derechos invocados.
Consideró, además, que los agravios expresados por la Fiscalía de Estado relativos a la falta de concurrencia de los requisitos del amparo no podían prosperar por cuanto el argumento de que era una vía sólo utilizable en situaciones extremas en que peligraba la salvaguarda de derechos fundamentales, se desvanecía al considerarse la plataforma fáctica descripta y la índole de los derechos constitucionales invocados.
En lo atinente a la competencia del poder jurisdiccional para dar solución al reclamo formulado por la actora, remarcó que el acceso a la justicia en amparo de los beneficios enmarcados en el ámbito de la asistencia social u otros inherentes a los denominados derechos sociales, económicos y culturales no podía verse inhibido con fundamento en que se trataba de situaciones que sólo podrían ser atendidas por los otros poderes estatales, sino que, antes bien y al contrario, el caso concreto suscitaba el ejercicio de la función judicial.
En tanto la situación fáctica que dio sustento al decisorio no había sido controvertida por la demandada, entendió que lo resuelto en la causa era el resultado de someter a revisión judicial la vigencia y observancia de las normas operativas existentes para dar solución a la situación en que se encontraba la amparista, respetando la potestad de selección que incumbía al poder administrador, razón por la cual, no había en el caso ni menoscabo de la división de poderes, ni intromisión indebida en las potestades de la Administración.
En relación al embate formulado por la demandada consistente en que la sentencia implicaba "…una condena de futuro de imposible cumplimiento", el tribunal sentenciante aseguró que tal agravio no poseía asidero, por cuanto la prestación debida por la Provincia de Buenos Aires -y en la cual incluye asimismo a la Municipalidad de La Plata- se ajustaba a las particulares circunstancias de la causa y a la normativa aplicable (arts. 20 inc. 2º y 36, Const. Prov.; 75 inc. 22º, C.N.; 12 inc. 1º y concs. del P.I.D.E.S.C.; 26 y concs. de la C.A.D.H.; 27 y concs. de la C.D.N.; y leyes 10.592, 13.163 y 13.298).
En función de lo dicho, consideró necesario no sólo confirmar lo resuelto en primera instancia sino asimismo extender la condena, ordenando al "Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos (…) procurar la implementación del programa relativo al acceso a una vivienda dentro de las disponibilidades presupuestarias vigentes, a favor de la amparista y su hijo menor, a quien deberá proveerse además la cobertura asistencial que requiriera en cuanto al acompañamiento terapéutico específicamente solicitado, incluido en los términos del pronunciamiento que se propone confirmar con el alcance enunciado, todo lo que deberá ser tramitado dentro de los diez días de dictada la presente y acreditado en la causa".
II.1. La impugnante denuncia en su recurso extraordinario de fs. 242/256 que Cecilia Portillo y su hijo Alexis -ambos discapacitados- son objeto de violencia familiar por parte de los miembros de la familia de origen de la actora. Cita antecedentes probatorios de la causa e invoca derechos constitucionales e internacionales violados por parte de la sentencia de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de La Plata, en tanto -aduce-, su contenido, pese a acoger favorablemente los planteos oportunamente efectuados, no reconoce que éstos son exigibles inmediatamente por tutela y no admiten postergaciones ni condicionamientos dado que deben ser garantizados de manera actual y urgente, debiendo ser objeto de un trato eficaz y concreto por parte del Poder Judicial a través de "medidas de aplicación inmediata".
Desarrolla su argumentación acerca de la operatividad de los derechos consagrados en los tratados internacionales de derechos humanos, con citas de doctrina y fallos de la Corte Suprema federal y de este Tribunal en la materia.
Explica que existe una obligación mínima de los estados de asegurar la satisfacción de por lo menos los niveles esenciales de cada uno de los derechos, y en particular respecto del derecho a un nivel de vida adecuado.
Señala que el pronunciamiento de la alzada ha incurrido en absurdo en tanto se ha percibido de manera limitada y parcial la pretensión propuesta, violentando el principio de congruencia, al no hacer referencia alguna en su parte dispositiva a la prestación del subsidio alimentario que fuera oportunamente solicitado.
Asimismo, aduce que el absurdo también se patentiza al haberse apreciado erróneamente la prueba agregada a la causa, la cual da cuenta cabal de la existencia de una situación de violencia familiar en la que se encuentran la señora Portillo, su concubino y su hijo menor de edad.
En relación con ello, explica que la sentencia atacada, si bien reconoce el derecho a una vivienda digna, deja librada la implementación de dicho derecho a "la existencia de un programa relativo (…) dentro de las disponibilidades operativas y presupuestarias vigentes (…) lo que sin duda repercute negativamente sobre la salud de mis representados, quienes se encuentran sometidos diaria y cotidianamente a hechos de violencia familiar por parte de su familia de origen, con quienes comparten la sede donde se asienta la precaria morada donde residen" (v. fs. 251 del sub lite).
Concretando sus agravios, manifiesta que la alzada ha desoído su petición de otorgamiento de un subsidio para solventar los gastos de una vida digna para el núcleo familiar actor, y asimismo, la necesidad imperiosa de proveer una vivienda digna a los accionantes, inmersos en una desesperante situación de violencia familiar.
Finalmente, argumenta que la decisión impugnada, al resolver como lo hace, viola las mismas normas que pretende aplicar, lo cual resulta claro al supeditar el acceso a una vivienda digna a la existencia de programas y una tramitación administrativa que -en los hechos- redunda en una vulneración de los mismos derechos fundamentales que se busca hacer valer, todo lo cual constituye en su entender una violación del principio de igualdad y de acceso a la justicia.
2. Dada la vista de la causa a la Procuración General de esta Suprema Corte, ésta dictaminó que atento a la excepcionalidad fáctica del caso, consistente en la situación de incapacidad mental de madre e hijo menor, con más la incapacidad visual del niño y el ambiente de violencia familiar que los rodea, y en virtud de lo prescripto por normas constitucionales y de derechos humanos, corresponde -para la debida protección de los intereses tutelados por la señora Asesora recurrente- acoger favorablemente la impugnación en tratamiento, debiéndose revocar en lo pertinente la sentencia de la Cámara en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata y asimismo disponer que tanto la Provincia de Buenos Aires como la Municipalidad de La Plata realicen las acciones positivas que requiere la demanda -vivienda, acompañante terapéutico y subsidio mensual- a favor de la actora y su hijo, ambos incapaces, dentro de un plazo perentorio breve atento la urgencia del caso, con determinación de la sanción para el caso de incumplimiento por parte de la Administración condenada (v. fs. 266/274 del sub lite).
III- Adelanto que, en mi opinión, el recurso en tratamiento resulta fundado.
En primer lugar, me referiré a la cuestión del carácter definitivo de la sentencia impugnada, circunstancia que adquiere relevancia a la luz del planteamiento esbozado por la demandada en su memorial de fs. 285/291.
Debo recordar que es principio de aplicación genérica que los pronunciamientos pueden ser definitivos cuando se demuestra que lo decidido genera un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior, y que lo que interesa saber es si al recurrente le queda -o no- una vía jurídica para solucionar su agravio: si no existe ninguna, la decisión es definitiva y -por ende- susceptible de recursos extraordinarios (conf. doct. causas Ac. 73.411, "Unión Tranviarios Automotor", res. del 29-II-2000; Ac. 79.766, "Combustibles Vázquez Hermanos S.R.L.", sent. del 17-X-2001; Ac. 75.817, "Fentanes", sent. del 11-IX-2002; Ac. 95.178, "Leiva", res. del 8-II-2006; entre otras).
Este Tribunal ha dicho que la doctrina legal de esta Suprema Corte que declara que las resoluciones de las cámaras de apelación en materia de amparo no son susceptibles de recursos extraordinarios ante ella, ha sido redactada en términos generales y como principio, por lo que su concreta aplicación depende de circunstancias que deben ser evaluadas en cada caso (conf. Ac. 73.411, "Unión Tranviarios Automotor", cit.).
En particular, se ha dicho que resulta definitiva la sentencia que resuelve la acción de amparo cuando lo decidido ha asumido entidad definitiva, ya que ha cerrado de modo total y por un camino indirecto, la vía de amparo que, más allá de las limitaciones que impone su propia naturaleza, tiene gravitación procesal autónoma y por eso mismo resguardable por esta Suprema Corte (arts. 15, 20 inc. 2, 160, 161 inc. 3 "b" y concs., Constitución provincial; conf. causa Ac. 78.529, "Spolita", sent. del 19-II-2002).
Así, el Tribunal ha tenido ocasión de considerar equiparables a definitivas, resoluciones que "generan un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior" (conf. Ac. 90.131, 29-XI-2004; Ac. 96.844, 4-X-2006 y Ac. 90.339, 16-IV-2008, entre otras), valorando favorablemente, asimismo, en otros supuestos recursos extraordinarios contra sentencias de amparo en que las particularidades de las situaciones personales, familiares y fácticas del caso imponían ampliar positivamente los marcos de admisibilidad formal del recurso, a fin de evitar tales riesgos (doct. causas Ac. 73.411 cit.; Ac. 75.066, 30-VIII-2000; Ac. 98.383, 22-IX-2004 y Ac. 94.675, "L., L.", res. del 26-IV-2006).
De acuerdo a lo antedicho, considero que no existe óbice alguno en cuanto a la admisibilidad del recurso impetrado. Razón por la cual me abocaré al análisis de su procedencia.
IV- Despejada entonces esta primera cuestión formal, corresponde acotar el marco de tratamiento del presente recurso a sus justos términos.
Los agravios expresados en el escrito de fs. 242/256 respecto de la sentencia de Cámara son los siguientes:
a) El pronunciamiento atacado ha incurrido en absurdo material, en la aprehensión intelectual e interpretación del contenido de la apelación oportunamente deducida por la Asesora tutelar, por lo que se ha configurado una violación del deber de congruencia. Ello por cuanto la alzada no ha tenido en cuenta la expresa petición de la concesión de un subsidio que permita la subsistencia del núcleo familiar.
b) Asimismo, según indica la recurrente, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata ha apreciado erróneamente la prueba producida y agregada, prescindiendo de aspectos sustanciales que surgen de ella. Principalmente, en cuanto habría cometido un error palmario, grave y manifiesto que importó el dictado de una sentencia dogmática, que prescinde de pruebas esenciales y decisivas obrantes en autos, concretamente en los aspectos vinculados con la situación de violencia familiar en la cual conviven los actores.
c)Por otra parte, afirma que al resolver de la manera en que lo hizo, la Cámara de Apelación ha violado las mismas normas que invoca en el fallo que dicta (arts. 14 bis, 31, 33 y 75 inc. 22º de la Constitución nacional; 11 inc. 2º, 36, 37 y cctes. de la Constitución provincial; 1, 3/6, 9, 17, 19, 23, 25, 28 y cctes. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; 1/3, 6, 23/28 y cctes. de la Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 2, 6, 7, 11, 12, 13 y cctes. de la ley 13.298 y 1, 4 y cctes. de la ley 10.592), al supeditar la efectividad del derecho a la vivienda de los actores a la existencia de programas en el ámbito provincial y/o municipal, agravando su situación de vulnerabilidad (v. fs. 252/255).
V- En función de ello, se impone el tratamiento de los agravios expresados por la recurrente:
A) Se constatan en el examen de las actuaciones las siguientes contingencias: la actora posee una deficiencia mental moderada, producto de una enfermedad congénita (hipotiroidismo), que produjo secuelas psicofísicas permanentes e incapacitantes del orden del 80%, según informes de reconocimiento médico; no ha alcanzado la lecto-escritura ni reconoce el valor del dinero; observándose fallas en su memoria global por déficit de desarrollo (v. fs. 54, 96/97 y 101/102 del sub lite). Por tal razón se encuentra en trámite el proceso de curatela a su respecto.
Su concubino y padre del menor, Daniel Suárez, ha sido judicialmente declarado incapaz, habiéndose nombrado como curadora definitiva a su madre, Alicia María Carry (conf. constancias de fs. 41 del sub examine).
El menor Alexis, de actualmente 6 años de edad, posee un diagnóstico de "ceguera secundaria a anoftalmía bilateral e importante retraso en su desarrollo global. Está a cargo de su abuela materna, con severa disminución visual, por intervención de un juez de menores ya que ambos (se refiere a los padres biológicos) son débiles mentales" (conf. Informe médico de fs. 80/81). La familia primaria de la actora -que convive con ella- también presenta severas dificultades, atento a su situación de carencia de recursos y situaciones de alcoholismo en su padre y hermano.
Los ingresos netos del núcleo familiar ascienden, según constancias probadas de la causa, a la exigua suma de $ 199,92 (v. fs. 33 y 39). Resultando evidente que la madre y curadora del señor Suárez -la señora Alicia María Carry- no puede prestar asistencia económica a los nombrados en la medida de sus necesidades particulares (sus ingresos ascienden a la suma de $ 800, conf. constancias de fs. 33). La constatación del grupo familiar numeroso y de ingresos mínimos, "con dificultades para cubrir las necesidades básicas" ha sido observada y acreditada por profesionales en el marco de la causa que tramita ante el Fuero de Familia (v. constancias de fs. 51 del presente y cuerpos anexos que corren agregados por cuerda).
B) Se desprende asimismo, de la prueba producida en la causa, que existe una situación de violencia familiar, clara y reiteradamente denunciada, por parte de la familia de origen de Cecilia Portillo. Concretamente tal situación es producida por las conductas adoptadas por el padre de la nombrada (Roberto Portillo, con hábitos alcohólicos) y su hermano (conf. surge de los informes del I.P.A.C., obrantes a fs. 76/77 y 78/79, "rasgo de familia típicamente multiproblemática, en este caso particular, abuela, madre y padre con discapacidades y abuelo y tío alcohólicos y una modalidad relacional violenta"; Informe Psicológico de fs. 82/83; Informe Social de fs. 89/90 e Informe Psiquiátrico de fs. 101/102). Agravadas tales circunstancias por el hecho de que su madre "en la actualidad ha perdido casi totalmente la visión" (conf. constancias del informe social de fs. 74, de fecha 18-IX-2007).
Tales acontecimientos dieron lugar a la iniciación de la causa judicial caratulada "Portillo, Cecilia Isabel s/ protección contra la violencia familiar Ley 12.569", radicada en el Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia Nº 2 del Departamento Judicial La Plata (conf. constancias de fs. 69 y 2 cuerpos judiciales en fotocopias agregados por cuerda a la presente).
La gravedad del caso surge evidente, pero resulta aún más compleja a poco que se repare en que tal como lo ha expresado el Informe Institucional del IPAC la particular situación de vulnerabilidad del menor Alexis requiere la constitución de un grupo familiar sólido y alejado de todo ambiente de violencia y privaciones materiales. En tal sentido, el Instituto Técnico de Asistencia para Ciegos y Disminuidos Visuales de la ciudad de La Plata, donde Cecilia y su concubino asisten diariamente expresa literalmente que: "Al iniciar Alexis la concurrencia a estimulación temprana en IPAC, encontramos indispensable trabajar con el grupo familiar (padre-madre-hijo y por las características del caso, indispensablemente la familia extensa), dada la peculiaridad de la educación que conlleva el caso de los niños con condición visual de ceguera en las cuales se necesita del vínculo primario para la exploración y aceptación del entorno (personas y objetos) (…) Pero en este trabajo no fue posible garantizar la continuidad de dichas actividades en el contexto hogareño por las dificultades ya expuestas, por cuanto el progreso en el proyecto, y por ende en el desarrollo de las posibilidades de Alexis, se ha dificultado" (v. informe institucional obrante a fs. 78/79 del sub examine). Tales circunstancias han llevado al límite inaceptable de que con 4 años de edad el menor "no tiene hábitos independientes en las actividades de la vida diaria (higiene personal, alimentación y vestimenta). Con respecto a la alimentación, no mastica y desconoce el uso de utensilios cotidianos (taza, cuchara, tenedor, etc.). Se comunica a través del lenguaje gestual y oral (balbuceo), que es escaso. Emite sonidos e imita, pero no dice ninguna palabra concreta. Tampoco responde al si y al no" (conf. Informe Inicial de la Profesora de Ciegos y Disminuidos visuales de la Escuela especial 3434, v. fs. 88), tampoco tiene control de esfínteres (cfr. Informe médico de fs. 80/81). Asimismo, registra un antecedente de internación por desnutrición a los dos años de vida (v. informe médico de fs. 80/81).
Las condiciones de violencia en el núcleo familiar ampliado, además "provocan crisis de angustia y agresión" en la pareja de Daniel y Cecilia, que los hacen "retroceder en adquisiciones" e "independencia" (conf. Informe del cuerpo de docentes del I.P.A.C., obrante a fs. 86 e Informe Psicológico de fs. 82/83; en sentido similar se expresa el Informe de Médicos Peritos Psiquiatras obrante a fs. 101/102).
Esta cruel realidad revela un cuadro dramático, con riesgo previsible para las condiciones de existencia digna no solo de la actora sino de las personas que conviven con ella y principalmente de su hijo menor Alexis. En consecuencia, una correcta comprensión del delicado problema que se suscita no permite cerrar los ojos ante su evidencia, que por lo demás, no ha sido contradicha en ninguna instancia del proceso por las demandadas.
VI- Tal como tiene expresado en numerosos precedentes esta Suprema Corte, la valoración de los hechos y de la prueba en general, como la de los escritos postulatorios son típicas cuestiones de hecho de las instancias ordinarias y no revisables en sede extraordinaria, salvo en el supuesto de absurdo (conf. causas A. 69.344, "Brisa Serrana", sent. del 4-VI-2008; A. 69.592, "Basilico", sent. del 6-V-2009, A. 69.321, "Bellia Munzón", sent. del 27-VIII-2008; A. 69.506, "Vigil", sent. del 1-IV-2009, A. 69.606, "Martín", sent. del 3-VI-2009; C. 101.107, "Arbizu", sent. del 23-III-2010; entre otras).
En los párrafos que siguen, procuraré demostrar que, precisamente, ésta es la situación que se presenta en los presentes actuados.
En tal sentido, debo recordar que el concepto de "absurdo", tal como ha ido elaborándose por esta Suprema Corte, denota un error grave y ostensible que se comete en la conceptuación, juicio o raciocinio al analizar, interpretar o valorar las pruebas o los hechos susceptibles de llegar a serlo, con tergiversación de las reglas de la sana crítica en violación de las normas procesales aplicables de todo lo cual resulta una conclusión contradictoria o incoherente en el orden lógico formal, e insostenible en la discriminación axiológica (conf. causas A. 69.017, "Salguero", sent. del 3-VI-2009 y C. 105.234, "Villegas", sent. del 17-II-2010).
Por ello, ha considerado esta Corte la existencia de absurdo en casos en que en la conclusión elaborada por los integrantes del Tribunal de grado, éstos soslayaron realizar un análisis integral, preciso y conducente, de un elemento fáctico esencial de la causa (conf. doct. causa L. 83.193, "Amaya", sent. del 5-XI-2008).
En el caso de marras, tal como lo alega la Asesora Tutelar en su escrito recursivo, y asimismo ha sido puesto de manifiesto en detalle en el punto V- de este mismo voto, la sentencia de Cámara obrante a fs. 225/236 del sub lite ha omitido una consideración razonada de las constancias de la causa, en tanto ellas -como quedó evidenciado- trasuntan un hecho sumamente grave, que no puede permitir ningún tipo de demora en la reversión de los efectos nocivos e indignos que la situación fáctica de los actores se encuentra generando. A partir de allí, juzgo que se configura la existencia de absurdo en la conclusión elaborada por los integrantes del tribunal de apelación, en tanto éstos soslayan realizar un análisis integral, preciso y conducente, de varios elementos fácticos esenciales de la causa (conf. doct. causa L. 83.193, ya citada).
Concretamente, el a quo -tal como lo denuncia expresamente la recurrente- no hace mérito de la situación de violencia familiar que se presenta en autos, ni de los condicionamientos que inhiben a la actora hacer efectivo cualquier cambio de vida tanto por su incapacidad como por su posición social, tratando el caso solamente desde un plano asistencial de colaboración.
Ha dicho asimismo el Tribunal que el vicio de absurdo se configura con el desvío palmario y notorio de las leyes de la lógica o el razonamiento viciado de tal modo que lleve a conclusiones contradictorias o incongruentes con las constancias de la causa (conf. causa A. 69.199, "Rosl", sent. del 6-V-2009; A. 69.036, "Sandoval", sent. del 15-VII-2009). Circunstancia que queda evidenciada en autos por cuanto la Cámara, pese a contar con numerosos informes médicos, psicológicos, de asistentes sociales y de entidades dedicadas específicamente al tratamiento de personas con discapacidades, que daban cuenta de la necesidad urgente de que la actora contara con un lugar habitable separado de su familia de origen, sumado a ello su ostensible y manifiesta carencia de recursos económicos autónomos o derivados, dispuso en su condena que "se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la Asesora de Incapaces en representación de la Sra. Cecilia Portillo y su hijo menor de edad, y se ordena al Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos (…) procurar la implementación del programa relativo al acceso a una vivienda dentro de las disponibilidades presupuestarias vigentes, a favor de la amparista y su hijo menor, a quien deberá proveerse además la cobertura asistencial que requiriera en cuanto al acompañamiento terapéutico específicamente solicitado, incluido en los términos del pronunciamiento que se propone confirmar con el alcance enunciado, todo lo que deberá ser tramitado dentro de los diez días de dictada la presente y acreditado en la causa…" (v. fs. 235 del sub examine).
Las medidas así adoptadas, si bien son favorables a los reclamos de la actora, atento a las particulares circunstancias de la causa, se presentan como insuficientes, y carentes de todo efecto reparatorio con el grado de urgencia precisado. Ello conduce a que la sentencia impugnada si bien hace lugar parcialmente a los agravios oportunamente denunciados por la actora, no logre adecuar su condena al objeto que se ha impuesto obtener en punto a una protección eficaz.
VII- En vista a la plataforma fáctica enunciada, la cuestión se circunscribe a determinar si sólo ordenar al Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos, que procure la implementación del programa relativo al acceso a una vivienda dentro de las disponibilidades operativas y presupuestarias, a favor de la amparista y su hijo (fs. 231 vta.), constituye una medida adecuada a los fines de garantizar que ninguna forma de discriminación está involucrada de conformidad a las obligaciones que los tratados imponen en relación a estos sujetos de tutela preferencial (arts. 14, 16, 28, 75 inc. 22 y 23 de la Const. Nac. y 2.2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
Para ello es necesario recapitular los hechos que son de interés para este proceso y las normas aplicables al caso a fin de evaluar si ha habido un defecto en la valoración de los textos que regulan la relación sustancial debatida.
Así, en cuanto a los hechos, cabe reseñar respecto de la señora Portillo y su hijo que:
a. conforman un grupo desfavorecido por varios motivos: la condición de mujer y niño, ambos discapacitados físicos; la situación económica presenta un cuadro desgarrador, porque la madre no puede proveer, en forma autónoma para sí ni para su hijo, los medios de subsistencia; ni cuenta con la apoyatura del otro progenitor, quien, a su vez, se encuentra en idénticas condiciones -incapaz y sin ingresos- y la familia ampliada que los rodea genera un ámbito de maltrato, además de carecer de recursos suficientes para funcionar como sostén;
b. necesitan de cuidados especiales que atiendan las particularidades que derivan de su situación específica (servicios especiales de salud y educación);
c. a partir de la convivencia con la familia ampliada, se constata una situación de riesgo, a raíz de la violencia ejercida por los integrantes del último grupo, que torna al lugar que viven en inseguro, indigno y sin paz;
d. la señora Portillo está imposibilitada de acceder a una vivienda o afrontar los gastos que demanda un alojamiento alejado de los parientes en forma autónoma, por las razones antes referidas.
En las condiciones expuestas, se aprecia que las únicas opciones con que cuenta la amparista, a estar a la sentencia, pasan a ser las siguientes: una primera, consistente en seguir como hasta ahora, conviviendo con la familia ampliada, sin lo necesario para cubrir lo mínimo para la subsistencia, en un clima de constante agresión, a la espera de la concreción en sede administrativa de un programa que la incluya en el otorgamiento de una vivienda, supeditado todo ello a la disponibilidad presupuestaria. Si ello es intolerable, la segunda alternativa es mas desesperante aún, porque lo único que les resta es quedar en la calle, sin vivienda y sin medios, con todo lo que esto implica desde la particular vulnerabilidad que porta el grupo desventajado -compuesto por discapacitados, mujer, niño- y en esta hipótesis los riesgos se acrecientan incluso desde la perspectiva de ser víctimas de todo tipo de abusos, incluso desde la perspectiva sexual.
Ahora bien, en el ingreso de lo jurídico, interesa recordar que la no discriminación y la igualdad son componentes fundamentales de las normas internacionales de derechos humanos y son esenciales a los efectos del goce y el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Asimismo, según el art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los Estados partes deben "garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social"; con el alcance de ser una obligación inmediata y general en el Pacto, cuando se dan algunos de los motivos prohibidos de discriminación (v. Observación General N 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, año 2009, puntos 1, 2, 3, 7, 16, 17, 28, 33, 36, 38).
Sabido es que la pertenencia a un grupo como el aquí descrito merece particular consideración y la adopción de medidas específicas para superar las dificultades antes expuestas, pues de lo contrario no se pueden hacer realidad los derechos garantizados en el referido Pacto.
De manera explicativa el art. 7º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad expresa "1. Los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas. 2. En todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración primordial será la protección del interés superior del niño".
Particularmente importante, resulta asimismo lo preceptuado por la citada Convención en su art. 16º en cuanto a la protección de dichas personas respecto de ámbitos violentos, especialmente cuando estos se generan en el seno familiar: "1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas de carácter legislativo, administrativo, social, educativo y de otra índole que sean pertinentes para proteger a las personas con discapacidad, tanto en el seno del hogar como fuera de él, contra todas las formas de explotación, violencia y abuso, incluidos los aspectos relacionados con el género. 2. Los Estados Partes también adoptarán todas las medidas pertinentes para impedir cualquier forma de explotación, violencia y abuso asegurando, entre otras cosas, que existan formas adecuadas de asistencia y apoyo que tengan en cuenta el género y la edad para las personas con discapacidad y sus familiares y cuidadores, incluso proporcionando información y educación sobre la manera de prevenir, reconocer y denunciar los casos de explotación, violencia y abuso. Los Estados Partes asegurarán que los servicios de protección tengan en cuenta la edad, el género y la discapacidad (…) 4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas pertinentes para promover la recuperación física, cognitiva y psicológica, la rehabilitación y la reintegración social de las personas con discapacidad que sean víctimas de cualquier forma de explotación, violencia o abuso, incluso mediante la prestación de servicios de protección. Dicha recuperación e integración tendrán lugar en un entorno que sea favorable para la salud, el bienestar, la autoestima, la dignidad y la autonomía de la persona y que tenga en cuenta las necesidades específicas del género y la edad." (el destacado me pertenece).
De su lado, y en específica vinculación con la situación que plantea el recurso en tratamiento, el art. 19º de la referida Convención con claridad meridiana dispone "Los Estados Partes en la presente Convención reconocen el derecho en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad a vivir en la comunidad, con opciones iguales a las de las demás, y adoptarán medidas efectivas y pertinentes para facilitar el pleno goce de este derecho por las personas con discapacidad y su plena inclusión y participación en la comunidad, asegurando en especial que: a) Las personas con discapacidad tengan la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vean obligadas a vivir con arreglo a un sistema de vida específico; b) Las personas con discapacidad tengan acceso a una variedad de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento o separación de ésta;(…)". E igualmente el art. 23º prescribe que: "Los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos(…)4. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos. 5. Los Estados Partes harán todo lo posible, cuando la familia inmediata no pueda cuidar de un niño con discapacidad, por proporcionar atención alternativa dentro de la familia extensa y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar".
Específicamente, se encuentra prevista la pertinencia del acceso a una vivienda digna, como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, que en lo que respecta a las personas con discapacidad, encuentra previsión en el art. 28º de la Convención: "1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad".
Con idéntico sentido, la Convención de los Derechos del Niño en sus arts. 2 y 23, al considerar necesario mencionar la discapacidad explícitamente en el artículo sobre la no discriminación, resalta como medios de igualación la necesidad de que el Estado adopte todas las medidas que sean oportunas para garantizar que el niño sea protegido contra toda forma de discriminación, para que el objetivo diseñado en el preámbulo, que los "derechos iguales e inalienables", esté reconocido para todos.
En sentido concordante, la ley 26.061, que aborda los derechos y garantías del niño, menciona en forma reiterada a los "organismos del Estado" como los encargados de controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas orientadas a fortalecer la familia y proteger el interés superior del niño (arts. 5, 11, 14 y 15) y, en particular, incorpora el estándar legal de protección prioritaria a ciertos grupos (arts. 5, 28, 33 y 35), incluso con una asignación privilegiada y de intangibilidad de los recursos públicos que los garantice (art. 5 inc. 4); dichas prescripciones normativas se ven incluidas, por lo demás, en los arts. 5, 6, 7, 14, 18 y concordantes de la ley 13.298 y 4º, 6º, 7º, 8º y concordantes de la ley 10.592.
También la señora Portillo merece particular consideración por su discapacidad, ante la pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad (arts. 16, 33, 75 incs. 19, 22 y 23).
A ello se suma, como acota Cecilia Grosman, la implicancia refleja del destino del niño con relación a sus progenitores, de esta forma: "En otros términos, los derechos económicos sociales y culturales de los niños y también sus derechos civiles, se hallan íntimamente asociados a los de sus progenitores. Si éstos no se respetan, también resultan desconocidos los derechos de sus hijos" (en "Los derechos de los niños en las relaciones de familia en el final del siglo XX. La responsabilidad del Estado y de la sociedad civil en asegurar su efectividad", "La Ley", diario del 2 de diciembre de 1999; ver también los conceptos que surgen sobre la relación trabajo, familia y proyecto de vida a partir de los fallos de la C.S.J.N. en las causas "Milone", sent. 26-X-2004 y "Aquino", sent. 21-IX-2004; ídem. "Villagrán Morales y otros (caso de los niños de la Calle)", 19-XI-1999, en especial párr. 144; OC 17, del 28-VIII-2002).
Frente a esta combinación de obstáculos físicos que en la vida diaria este grupo con discapacidad y pobreza enfrenta, sin posibilidad de cambio y con el agravamiento de un entorno familiar hostil, la medida dispuesta por la alzada -promover la implementación de un programa de vivienda- no es efectiva en la práctica, pues involucra una aspiración, la que está condicionada a las asignaciones presupuestarias y al tiempo que demande la creación del programa. Tan es así, que aunque la implementación tenga un resultado promisorio, el tiempo de diligenciamiento en su puesta en marcha no alcanza a ser una respuesta eficaz y oportuna, para combatir los problemas que presentan las dos opciones antes mencionadas: seguir viviendo con la familia ampliada violenta o, en todo caso, quedarse sin hogar. Es por ello, que la alzada, pese a haber considerado que madre e hijo son sujetos de especial protección constitucional y que requieren de un trato diferente en función de sus condiciones especiales, ha desentendido en la práctica los derechos que reconoce.
En tales condiciones, ante el pedido concreto de la provisión de una vivienda digna donde constituir un vínculo familiar autónomo y libre de violencia y de cobertura de las necesidades básicas insatisfechas, y por entrar en juego dentro del proceso aplicativo del derecho, los derechos vinculados con la protección de la familia (arts. 14 bis, 16, 19, 28, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 16 párr. 3, 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.2, 3, 6, 12, 18 y 27.2 de la Convención de los Derechos del Niño; 17, 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2.2, 10, párr. 1, parte 1 y 11 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 36.1 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires); la realización de los derechos de los niños integrantes de la misma (art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.2, 3, 6, 12, 18, 23, 24 y 27 de la Convención de los Derechos del Niño; 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2.2, 10. 3 y 11.1 y 12 inc. a del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; 24.1 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos; 36. 2 y 3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) así como la promoción de medidas que favorezcan la integración de una persona con discapacidad (arts. 16, 33 y 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución nacional; XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; 36. 5 y 8 de la Constitución de la Provincia de Bs. As.) y conformar un grupo social identificado como de mayor vulnerabilidad por ser un hogar multiproblemático (arts. 14 bis, 16, 19, 75 inc. 19, 22 y 23; 2.2, 3, 6, 12, 23, 24 y 27.3 de la Convención de los Derechos del Niño; 36.1 de la Constitución de la Provincia de Bs. As.), juzgo necesario determinar una específica conducta a desarrollar en lo inmediato por el Poder Administrador, a fin de revertir cuanto antes la insostenible situación fáctica descripta, concretar la consecución de la igualdad y que se cumpla con el mandato constitucional de asegurar la protección integral de los derechos.
VIII- Por lo demás, y como producto del desarrollo del proceso, la Administración se encuentra desde hace más de un año en conocimiento de la delicada y apremiante situación padecida por la señora Cecilia Portillo y su núcleo familiar, sin que -pese a contar con dos sentencias en su contra- haya dado solución al reclamo inicial, en cuanto a las medidas necesarias para garantizarles de un nivel de vida adecuado, que comprenda un subsidio de subsistencia y la posibilidad de llevar adelante una vida familiar en condiciones de igualdad con las demás personas, atendiendo a las particularidades propias de una familia cuyos integrantes poseen, todos, diversas incapacidades físicas y psíquicas (v. mi voto Ac. 99.204, sent. 20-IX-2006, Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia).
De lo que se trata, en síntesis, es de dar efectivo cumplimiento a la Convención de los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y los restantes tratados citados, que después de la reforma tienen jerarquía constitucional y en los que el Estado asumió el compromiso internacional de promover políticas tendientes a la efectividad, la igualdad de trato y oportunidad respecto de personas tan frágiles como son los niños, la progenitora con graves problemas de salud y su grupo familiar. En este sentido, he sostenido en otra causa (Ac. 86.250, sent. del 23-XII-2003), que la referida reforma constitucional, en el art. 75 inc. 23 impone que el Estado debe asumir la concreción de medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños; por tanto, el juez debe interpretar las normas existentes a la luz del principio de acción positiva (con cita de Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Las acciones positivas" publicación de la Asociación de Abogados de Bs. As., abril de 2001; también ver Ac. 84.856, sent. 26-II-2003).
En efecto: la Cámara en lo Contencioso Administrativo ha definido de manera excesivamente imprecisa las prestaciones debidas por la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de La Plata, al punto tal que por su propia generalidad, ellas mismas resultan insusceptibles de hacer efectiva una protección rápida y concreta frente a la acuciante situación en que se encuentra la señora Portillo y su familia.
En dichas condiciones, resulta imperioso que esta Suprema Corte disponga medidas de acción positivas y concretas para garantizar de inmediato el goce de los derechos fundamentales acreditadamente vulnerados. Tal como lo ha expresado el Comité D.E.S.C. (Observación General Nº 4), "los Estados Partes deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables, concediéndoles una atención especial (…) a pesar de los problemas causados externamente, las obligaciones dimanadas del Pacto continúan aplicándose y son quizás más pertinentes durante tiempos de contracción económica" (v. punto 11º).
Por tales razones, cobra plena actualidad la necesidad de proveer de inmediato a una solución respecto del problema habitacional. De ello surge claro, según entiendo, que sin el reconocimiento de prestaciones positivas por parte del Estado, se continuarán vulnerando, por omisión, derechos y principios de raigambre constitucional y convencional.
A los fines de brindar herramientas para la delimitación del contenido de la condena, en cuanto a la concreta prestación que se impone a través de la presente, habrán de tenerse en cuenta las pautas orientadoras observadas por el Comité D.E.S.C. (C.E.S.C.R., Observación General Nº 4, 6º período de sesiones, 1991).
Al respecto, resulta destacable que, en la reglamentación del art. 11, párrafo primero del PIDESC, dicha Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas estableció que: "el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisa al Pacto. Así pues, ‘la dignidad inherente a la persona humana´, de la que se dice que derivan los derechos del Pacto, exige que el término ‘vivienda´ se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo lugar, la referencia que figura en el párrafo I del artículo 11 no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como lo han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: ‘el concepto de vivienda adecuada´… significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable" (conf. punto 7º).
Así pues, el concepto de "adecuación" es particularmente significativo en lo que a Derechos Económicos, Sociales y Culturales se refiere, y particularmente lo es en materia de "vivienda digna". Para precisar aún más estos conceptos, la Observación General Nº 4 que es materia de cita, desarrolla en su punto 8º los aspectos centrales a tener en cuenta al momento de proveer el acceso a la morada (a saber: "seguridad jurídica de la tenencia"; "disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura"; "habitabilidad"; "asequibilidad"; "lugar" y "adecuación cultural").
De acuerdo a ello, deberán tener especialmente en cuenta las condenadas que la ubicación de la vivienda que se proporcione deberá ser cercana a la del sitio donde realizan sus actividades diarias (I.P.A.C.), tal como los mismos actores lo han solicitado según constancias de estos actuados (v. fs. 256 vta.).
IX- Por ello, propongo hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto, y ampliar la condena ya impuesta a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata, disponiendo que -coordinada y solidariamente- provean en un plazo que no exceda de los 60 días a partir de notificada la presente, por la vía y/o modalidad jurídica que corresponda, una vivienda adecuada a la familia constituida por Cecilia Portillo, Daniel Suárez y su hijo menor Alexis Suarez. En su caso, y hasta tanto se dé cumplimiento a la aludida prestación, las demandadas deberán cubrir a su exclusivo costo -y dentro de las siguientes 48 horas- el alojamiento de los nombrados en un hotel o complejo habitacional similar que reúna las condiciones arriba explicitadas.
Corresponde asimismo ordenar a las accionadas, Provincia de Buenos Aires y Municipalidad de La Plata que incluyan a la señora Portillo y su grupo familiar (Daniel Suárez y Alexis Suárez), en un régimen de subsidios mensual que garantice un equivalente al monto móvil del salario mínimo y vital, para satisfacer las necesidades de supervivencia de su familia, el cual deberá hacerse efectivo a nombre de su representante legal, mientras no varíen las circunstancias fácticas del caso (conf. arts. 12 incs. 1º y 3º, 15, 20 inc. 2º, 26, 28, 36 y 39 inc. 3 de la Constitución provincial; 14 bis, 19, 33, 75 incs. 22º y 23º, C.N.; 2º, 11º y cctes., P.I.D.E.S.C.; 3º, 4º y cctes., C.D.N.; 4º, 5º y 26º, C.A.D.H.; 8º, 22º y 25º, D.U.D.H.; 1º, 3º, 4º, 7º, 16º, 19º, 23º y 28º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; ley 10.592 y ley 13.298).
A la cuestión planteada, voto entonces por la afirmativa.
Costas a la vencida (arts. 289, C.P.C.C. y 19, ley 13.928).
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
1. Adhiero a la solución propuesta por el doctor de Lázzari y en lo pertinente a los puntos III, IV y V, en cuanto a la definitividad de la sentencia y al relato de las circunstancias fácticas de la causa, cuya palmaria gravedad surge acreditada con los informes obrantes a fs. 41, 54, 80/81 y 101/102, que dan cuenta de la discapacidad que padecen tanto los progenitores como el menor que conforman el grupo familiar, de los exiguos ingresos que perciben (fs. 33 y 39), así como la situación de violencia familiar constatada (informes de fs. 76/77 y 78/79, 82/83, 89/90, 96/97 y 101/102) y las demás constancias que surgen de los autos -que obran por cuerda- "Portillo, Cecilia s/ Curatela" y "Portillo, Cecilia Isabel s/ Protección contra la violencia familiar (ley 12.569)" en trámite ante el Tribunal de Familia n° 2 de La Plata.
2. Sin embargo, entiendo que la sentencia del a quo no exhibe las notas de grosera absurdidad que pregona el recurrente. Los jueces, en su carácter de intérpretes de la ley, deben en cada caso verificar la situación fáctica mentada por la norma en debate, de acuerdo a las pretensiones deducidas por las partes en sus formulaciones constitutivas de la litis y así, gozan de arbitrio prudencial para determinar la solución jurídica. El exceso, el puro discrecionalismo, el razonamiento viciado, que supera lo meramente objetable o discutible, exhibiendo un error grave y manifiesto que conduzca a conclusiones claramente insostenibles o inconciliables con las constancias de la causa, es lo que provoca el absurdo que da lugar a la descalificación jurisdiccional (causa C. 96.280, sent. de 3-III-2010).
Desde esta perspectia, la sentencia de la Cámara no es reprochable por vía de absurdo, a tenor de los planteos y circunstancias fácticas sobre los que conoció. En la decisión aquí impugnada, ordenó a los demandados -parcela en la que extendió la condena a la Municipalidad de La Plata- el arbitrio en el término de diez días de las medidas positivas necesarias para obtener el acceso de Cecilia Portillo y el niño Alexis a los derechos fundamentales vulnerados, en términos que fueron planteados en la demanda (fs. 1). Puntualmente, la pretensión deducida por la Asesora de Incapaces giró en torno a que "se brinde una vivienda adecuada para [los actores] y su grupo familiar, o en su defecto, subsidio equivalente a los fines de sufragar un alquiler mensual para una vivienda. Asimismo, se otorgue acompañante terapéutico más un subsidio asistencial equivalente al salario mínimo vital y móvil mensual hasta que se consiga una inserción laboral acorde … con la articulación de recursos desde la salud mental a los fines de posibilitar la vida familiar … libre de violencia familiar (ley 12.569) y que se posibilite alcanzar el mejor desarrollo posible en materia de salud física y psíquica" (fs. 3 vta.).
En primera instancia se hizo lugar a la acción de amparo ordenando al Ministerio de Desarrollo Social que garantice, en su respectiva área, a los actores la satisfacción de sus necesidades básicas y al Ministerio de Salud la cobertura de la prestación de tratamientos por médicos clínicos, psicólogos y psiquiatras y el tratamiento de rehabilitación que sus patologías requieren y por el tiempo que resulte necesario (fs. 167/173).
Apelada por ambas partes la sentencia, la alzada hizo lugar al recurso deducido por la actora y dispuso la adopción de conductas positivas por las autoridades provinciales y municipales, en el sentido pretendido (fs. 231 vta., voto de la doctora Milanta, con adhesión del doctor Spacarotel). De tal modo, por mayoría, resolvió ordenar al Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios procurar la implementación del programa relativo al acceso a una vivienda, dentro de las disponibilidades operativas y presupuestarias vigentes, a favor de la amparista y su hijo menor; de igual modo dispuso que se le provea la cobertura asistencial solicitada (fs. 235).
3. En esta instancia extraordinaria la actora ahonda sobre la modalidad de ejecución del mandato judicial que requiere esta causa. En tal sentido, el recurso de inaplicabilidad de ley obrante a fs. 242/256 pone en evidencia que, ante las particularmente críticas circunstancias que rodean el caso, el test de efectividad de la tutela judicial (arg. art. 15, Const. pcial.), que se desprende de la confrontación entre la solución provista por el a quo y la situación de suma aflicción que padecen los actores (fs. 245, 250 vta. y 254 vta.), arroja un saldo insuficiente o negativo. La inusitada e inusual gravedad del caso tornan procedente, entonces, acoger favorablemente el planteo y ajustar la decisión de grado en punto a la eficacia concreta e inmediata del fallo.
Por tal motivo, adhiero a la solución propuesta por el doctor de Lázzari en el punto IX de su voto. La condena deberá precisar que la asignación gratuita del uso de una vivienda a favor de los actores, lo sea bajo la modalidad jurídica que corresponda en función de las opciones a que pueda acudir la autoridad provincial en cumplimento del presente mandato judicial y en tanto no varíen las circunstancias fácticas.
Con el alcance que surge de la presente, voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Hago propio el relato de antecedentes (capítulos I y II), como asimismo las razones expuestas para sostener la definitividad de la sentencia puesta en crisis (capítulo III), la exposición de los agravios traídos por la recurrente (capítulo IV), las circunstancias fácticas del caso (capítulo V) y el desarrollo argumental que demuestra el absurdo en que ha incurrido el tribunal a quo (capítulo VI), formulado en el excelente voto de mi distinguido colega, doctor de Lázzari, adhiriendo asimismo a la solución por él propiciada para el caso (capítulo IX).
I- LOS DECISORIOS DE LAS INSTANCIAS ANTERIORES:
Tal como quedara de manifiesto en los referidos antecedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con sede en La Plata, por mayoría: i) confirmó el pronunciamiento de grado; ii) extendió la sentencia de condena respecto de la Municipalidad de La Plata y iii) ordenó al Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios públicos, procurar la implementación de un programa relativo al acceso a una vivienda, dentro de las disponibilidades operativas y presupuestarias vigentes, a favor de la amparista y su hijo menor, a quienes deberá proveerse, además, la cobertura asistencial que requirieran en cuanto al acompañamiento terapéutico específicamente solicitado (fs. 235).
Cabe recordar que el Tribunal Oral en lo Criminal nº 2 del Departamento Judicial La Plata, que conociera del presente amparo en primera instancia, al hacer lugar a la acción interpuesta, ordenó: i) al Ministerio de Desarrollo Social, que garantice, en su respectiva área, a los accionantes, Cecilia Isabel Portillo y Alexis Joel Suárez, la satisfacción de las necesidades básicas y ii) al Ministerio de Salud, que garantice, en su respectiva área, a los accionantes, Cecilia Isabel Portillo y Alexis Joel Suárez, la cobertura de la prestación de tratamiento por médicos clínicos, psicólogos y psiquiatras, grupos de autoayuda para entrenamiento a padres y familiares y el tratamiento de rehabilitación que sus patologías requieren y por el tiempo que ello resulte necesario fs. 171 vta./172).
II- LOS AGRAVIOS:
En esencia, la accionante trae a consideración de este Tribunal dos agravios:
i) La falta de expreso pronunciamiento del a quo respecto del subsidio asistencial mensual equivalente al salario mínimo, vital y móvil.
ii) El condicionamiento del derecho al acceso a la vivienda de sus representados, a la existencia de un programa, dentro de las disponibilidades operativas y presupuestarias vigentes.
Fundó el recurso bajo análisis en las causales referenciadas por el doctor de Lázzari en el punto IV de su voto, al que remito para evitar reiteraciones innecesarias.
III- EL SUSTRATO FÁCTICO DEL CASO:
Los hechos descriptos por el juez del primer voto en el capítulo V, así como las constancias de autos, dejan en evidencia la extrema situación de vulnerabilidad en que se encuentran los representados por la recurrente: i) los progenitores resultan discapacitados mentales (el padre, Daniel Suárez, ya ha sido declarado judicialmente incapaz; respecto de la madre, Cecilia Portillo, se encuentra en trámite el proceso de curatela), requiriendo atención en varios temas (servicios de salud y educación; supervisión permanente de terceros); ii) el menor Alexis padece ceguera secundaria a anolftalmía bilateral e importante retraso en su desarrollo global; iii) los ingresos del grupo familiar ascienden a $ 199,92 (fs. 33 y 39), resultando evidente las dificultades existentes para lograr una inserción laboral de acuerdo a sus capacidades; iv) sufren una situación reiterada de violencia familiar por parte del padre y hermano de Cecilia, quienes conforman parte del grupo conviviente; v) Cecilia padece crisis de autoagresión y agresión que dificultan su integración social con compañeros y personal del Centro de Día al que concurren, que encontrarían origen en los hábitos de desorden y violencia en la que conviven los familiares; vi) El desarrollo de las posibilidades de Alexis (hijo de la unión de Cecilia y Daniel) también se ve gravemente afectado por tal contexto (con cuatro años de edad el niño no logró hábitos independientes en las actividades de la vida diaria [higiene personal, alimentación, vestimenta]; no mastica, desconociendo el uso de utensilios; se comunica a través de lenguaje gestual y balbuceos, no dice ninguna palabra concreta, tampoco responde al si y al no; no tiene control de esfínteres); vii) la sugerencia para superar esta crítica situación es la constitución de un grupo familiar sólido, en un espacio propio, con el acompañamiento de un asistente terapéutico en el domicilio, sin perjuicio de la continuidad de la concurrencia al Centro de Día y de los tratamientos médicos en curso.
IV- EL ABSURDO:
i) El condicionamiento del derecho al acceso a la vivienda de sus representados, a la existencia de un programa, dentro de las disponibilidades operativas y presupuestarias vigentes.
Como anticipara, coincidiendo con el análisis formulado por el doctor de Lázzari en el capítulo V de su voto, entiendo que ante la particular gravedad de semejante contexto fáctico, el derecho a acceder a una vivienda reconocido por el a quo, no pudo quedar condicionado o diferido a la implementación de programas o a las disponibilidades operativas y presupuestarias de la Administración; tal modo de resolver no resulta derivación razonada del derecho vigente de acuerdo a un análisis integral de las constancias de autos, lo que amerita la descalificación de tal parcela del acto sentencial con fundamento en la doctrina del absurdo (arts. 14 bis, 75 incs. 22 y 23, C.N., 1, 3 a 6, 9, 17, 19, 23, 25, 26, 28 y concs. de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, 1, 2, 3, 4, 6, 23 a 28 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño; 1.1, 2, 17, 19 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; 2.1; 9, 10.1, 11.1, 12.1 y 2.d del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 1, 2, 9.1, 10.1, 10.2.f, 12, 16, 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ["Protocolo de San Salvador"]; 11, 36 incs. 1, 2, 5, 7, y 8 de la Const. prov.).
Como reiteradamente lo ha señalado este Tribunal, por absurdo ha de entenderse el error palmario, grave y manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias, inconciliables e incongruentes con las constancias objetivas de la causa (conf. Ac. 58.938, sent. del 17-X-1995; Ac. 63.556, sent. del 8-X-1996; Ac. 64.347, sent. del 18-II-1997; Ac. 71.327, sent. del 18-V-1999; Ac. 80.070, sent. del 11-VII-2001; Ac. 89.233, sent. del 6-VII-2005; Ac. 91.321, sent. del 15-III-2006; C. 94.916, sent. del 19-IX-2007; C. 98.310, sent. del 14-IV-2010).
Una adecuada ponderación de las circunstancias detalladas en el capítulo III -en particular, la incidencia del reiterado cuadro de violencia familiar en el marco de una situación de vulnerabilidad derivada de diversas discapacidades- conlleva a descalificar la decisión de reconocer el derecho de acceder a una vivienda, aunque condicionando su efectividad a la implementación de un programa por parte del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos, dentro de sus disponibilidades operativas y presupuestarias vigentes; ante tal crítico contexto, todo diferimiento importa la negación de los derechos comprometidos.
En tal sentido, esta Corte ha resuelto que resulta absurdo el pronunciamiento que prescinde de la consideración de circunstancias relevantes o esenciales a efectos de conformar el adecuado plano fáctico del caso (conf. causas Ac. 41.166, del 10-IX-1991; Ac. 53.574, sent. del 4-IV-1995; L. 57.563, sent. del 2-VII-1996; Ac. 75.756, sent. del 4-IV-2001).
ii) La falta de expreso pronunciamiento del a quo respecto del subsidio asistencial mensual equivalente al salario mínimo, vital y móvil:
Lo mismo puede predicarse respecto de la otra parcela objeto de agravio. Ello por cuanto, si bien es evidente que el subsidio concretamente reclamado por la Asesora de Incapaces en favor de sus tutelados puede -en abstracto- entenderse incluido en la fórmula "… satisfacción de las necesidades básicas…" acuñada por el Tribunal de primera instancia como parte del contenido de la condena impuesta a la Provincia, que fuera confirmada por el a quo (razón que, por lo demás, motivara la desestimación de la aclaratoria deducida al respecto por la Asesora de Incapaces [ver fs. 240 y 258]), la urgencia que se deriva de las particulares circunstancias de la causa, impone -como ya quedara expuesto- la adopción de mandatos concretos, de cumplimiento inmediato.
El dispositivo, en los términos detallados, exige una ulterior actividad administrativa o jurisdiccional de concreción, lo que conspira contra la respuesta inmediata que el caso amerita. Adviértase, como corroborante de lo antedicho, que la curadora designada en autos, tras notificarse de la sentencia dictada en primera instancia, se presentó requiriendo al Tribunal que a los fines de facilitar la ejecución de la sentencia de mérito, especifique las medidas que debe tomar el Ministerio de Desarrollo Social para la satisfacción de las necesidades básicas de los causantes (fs. 185).
V) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Las muy particulares y gravísimas circunstancias que quedaran reseñadas en el punto III) imponían al Estado la obligación de actuar en resguardo de los derechos fundamentales de los afectados (arts. 14 bis, 75 incs. 22 y 23 de la Const. nacional; arts. 1, 3 a 6, 9, 17, 19, 23, 25, 26, 28 y concs. de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad; arts. 1, 2, 3, 4, 6, 23 a 28 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño; arts. 1.1, 2, 17, 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos [Pacto de San José de Costa Rica]; arts. 2.1; 9, 10.1, 11.1, 12.1 y 2.d del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 1, 2, 9.1, 10.1, 10.2.f, 12, 16, 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador"; arts.11, 36 incs. 1, 2, 5, 7 y 8 de la Const. provincial).
La insuficiencia de las respuestas ensayadas por las administraciones (Provincia y Municipalidad de La Plata), quedan en evidencia ni bien se atiende al mantenimiento estructural de la afligente situación de los legitimados activos que se ve agravada conforme transcurre el tiempo.
En tal contexto, y en ejercicio de la jurisdicción, compete al Poder Judicial adoptar las decisiones más idóneas para asegurar la efectividad de los derechos de los accionantes. De ningún modo puede verse en ello un propósito de sustituir a los otros poderes del Estado en la definición, programación y ejecución de las políticas públicas, ni tomarse su decisión como una valoración o emisión de juicio general respecto de situaciones cuyo gobierno le son ajenas.
Como señalara en votos anteriores "…el art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos edicta que los países se comprometen a 'respetar' los derechos y libertades reconocidas en dicho cuerpo y a 'garantizar' su libre y pleno ejercicio; y el art. 2 completa el concepto proclamando que si los derechos y libertades mencionadas en el art. 1 no estuvieran ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter ... los Estados parte [sus tres poderes] se comprometen a adoptar ... las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". Estos dos preceptos perfectamente alineados e imbricados marcan las reglas generales que operan como el árbol de levas de todo el sistema. El Estado debe 'respetar' y 'garantizar' el cumplimiento de sus obligaciones y si quedara algún hueco tutelar, debe adoptar las conductas pertinentes para llenar dichos baches (art. 2).
No debemos olvidar que, según ese Tribunal, para cumplir con el mandato del mencionado art. 2, es necesario: 1) 'el dictado de normas'; y 2) el desarrollo de prácticas conducentes al acatamiento efectivo de los derechos y libertades consagrados en el pacto aludido... "Este deber general del Estado Parte implica que las medidas del derecho interno han de ser -como se dijo- efectivas (principio del effet utile), para el cual el Estado debe 'adaptar' su actuación a la normativa de protección de la convención" (conf. Corte I.D.H. Caso Yatama vs. Nicaragua, cit., párr. 170. Caso Caesar, sentencia del 11 de marzo de 2005, Serie C Nº 123, párr. 91; Caso Lori Berenson Mejía, sentencia del 25 de noviembre de 2004, Serie C Nº 119, párr. 219; Caso Instituto de Reeducación del Menor, sentencia del 2 de septiembre de 2004, Serie C Nº 112, párr 206; y Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18-03 de 17-09-2003, Serie A No. 18, párr. 101 y párr. 78, entre otros; v. asimismo C.S.J.N., Fallos 328:2056; causas Ac. 102.434, "De Narváez", res. del 17-X-2007; A. 68.782, "Colegio de Bioquímicos", sent. del 22-XII-2008; L. 88.775, "E. E.", sent. del 23-III-2010).
A la par, el principio aludido importa que el derecho en cuestión sea interpretado y aplicado de manera que sus salvaguardas sean prácticas y efectivas (Corte I.D.H., Caso Baldeón García vs. Perú, sentencia del 6 de abril de 2006; Caso de la "Masacre De Mapiripán" vs. Colombia, sentencia del 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134, párr. 105; Caso Hilaire. Excepciones Preliminares. sentencia de 1 de septiembre de 2001. Serie C No. 80, párr. 83; Caso del Tribunal Constitucional. Competencia. sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 55, párr. 36; y Caso Ivcher Bronstein. Competencia. sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 54, párr. 37; en el mismo sentido, v. Corte Europea de Derechos Humanos, McCann and Others v. The United Kingdom, sentencia del 27 de septiembre de 1995, Series A no. 324, pars. 146-147; mi voto en causas Ac. 98.830, "R. L.", sent. del 31-VII-2006; A. 69.391, "Apoderado del MO.PO.BO", sent. del 20-X-2007).
En definitiva, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos los arts. 1.1 y 2 del Pacto de San José de Costa Rica, obligan a los países no sólo a respetar los derechos y libertades reconocidos por ella, sino a garantizar su libre y pleno ejercicio (doct. Corte I.D.H. Caso Y. vs. Nicaragua, Sent. del 23-06-2005, Serie C Nº 127, parr. 120 y 170; esta Corte: Ac. 98.260 "L. R.", sent. del 12-VII-2006).
VI- CONCLUSION:
Por las razones expuestas, reitero mi adhesión a la solución propuesta para el caso por mi distinguido colega, doctor de Lázzari, en el capítulo IX de su voto.
Con tal alcance, voto por la afirmativa.
Costas a la vencida (arts. 289 C.P.C.C.; art. 19 ley 13.928).
El señor Juez doctor Pettigiani, por los motivos indicados por el señor Juez doctor Hitters, votó también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. La descripción de la facticidad hecha por la instancia de grado se ajusta a la prueba recogida y es en lo sustancial idéntica a la que se realiza en el voto que inicia este Acuerdo.
Si las normas nacionales e internacionales vigentes debían llevar a una solución distinta, el conocimiento del caso llega a esta Suprema Corte no por absurdo, sino como consecuencia de que las mismas no han sido bien aplicadas.
2. Se presentan en autos personas con capacidades disminuidas, en situación de pobreza extrema y en un entorno de violencia familiar.
Diversos derechos humanos se encuentran así vulnerados: en general, el de una vida acorde con la dignidad del ser humano.
3. Las soluciones, por decirlo de algún modo, típicas (curador, internación del enfermo, exclusión de los violentos, asistencia médica y sicológica, inclusión en planes de vivienda) se revelan en el contexto señalado insuficientes o lentas.
En ese sentido las que propician mis colegas preopinantes son mucho más eficaces, en la medida que integran y complementan las que decidió el tribunal a quo.
4. No es posible evaluar, por ahora, el impacto que tendrá este fallo como precedente judicial, entre los particulares y en los tribunales provinciales.
La gravedad del caso no impide una reflexión sobre la realidad circundante: la que advierte un número importante de situaciones que se podrían considerar análogas y a las que por un principio de igualdad va a tener que proporcionárseles, en su momento, un tratamiento similar.
5. Acaso este hecho sirva como advertencia al poder político: la justicia social debe llegar antes y no después de la justicia judicial.
Con estas reflexiones adhiero a los votos que me anteceden (las variantes técnicas que proponen no les ha impedido fundamentar de manera unánime la procedencia del recurso) y doy el mío por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría de fundamentos concordantes, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y ampliar la condena ya impuesta a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata, disponiendo que -coordinada y solidariamente- provean en un plazo que no exceda de los 60 días a partir de notificada la presente, por la vía y/o modalidad jurídica que corresponda, una vivienda adecuada a la familia constituida por Cecilia Portillo, Daniel Suárez y su hijo menor Alexis Suarez. En su caso, y hasta tanto se dé cumplimiento a la aludida prestación, las demandadas deberán cubrir a su exclusivo costo -y dentro de las siguientes 48 horas- el alojamiento de los nombrados en un hotel o complejo habitacional similar que reúna las condiciones arriba explicitadas.
Corresponde asimismo ordenar a las accionadas, Provincia de Buenos Aires y Municipalidad de La Plata que incluyan a la señora Portillo y su grupo familiar (Daniel Suárez y Alexis Suárez), en un régimen de subsidios mensual que garantice un equivalente al monto móvil del salario mínimo y vital, para satisfacer las necesidades de supervivencia de su familia, el cual deberá hacerse efectivo a nombre de su representante legal, mientras no varíen las circunstancias fácticas del caso (conf. arts. 12 incs. 1º y 3º, 15, 20 inc. 2º, 26, 28, 36 y 39 inc. 3 de la Constitución provincial; 14 bis, 19, 33, 75 incs. 22º y 23º, C.N.; 2º, 11º y cctes., P.I.D.E.S.C.; 3º, 4º y cctes., C.D.N.; 4º, 5º y 26º, C.A.D.H.; 8º, 22º y 25º, D.U.D.H.; 1º, 3º, 4º, 7º, 16º, 19º, 23º y 28º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; ley 10.592 y ley 13.298).
Costas a la vencida (arts. 279, 289, 291 y concs. del C.P.C.C.; 19, ley 13.928).
Regístrese y notifíquese.




EDUARDO JULIO PETTIGIANI



HECTOR NEGRI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI



DANIEL FERNANDO SORIA JUAN CARLOS HITTERS



JUAN JOSE MARTIARENA
Secretario

TECNICA ICSI-MEDIDA AUTOSATISFACTIVA-SCBA DECLARA NULIDAD DE OFICIO

La SCBA ha dictado un fallo declarando la NULIDAD DE OFICIO que, entiendo, pone en evidencia que la vigencia del debido proceso es fundamental a la hora de dictar sentencia. Puede parecer, esta afirmación, una verdad tan obvia que estaría de más remarcarla, sin embargo los invito a leer con atenciòn la información que agrego seguidamente y luego el fallo del máximo tribunal bonaerense:
La Justicia porteña ordena a una obra social cubrir un tratamiento de fertilización in vitro.
El fallo, que considera a la infertilidad como una enfermedad, es a favor de una pareja joven que intentó distintos métodos durante los últimos cuatro años. La jueza Patricia López Vergara sostiene que en este caso es "la única vía posible" para lograr el embarazo.
Por: Nicolás Pizzi
En un fallo inédito para la justicia porteña, la jueza Patricia López Vergara le ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que cubra todos los gastos de un tratamiento de fertilización in vitro. La sentencia favoreció a Marcelo Roberto Ayuso (42 años y empleado del Gobierno de la Ciudad) y Marisa Liguori (37), quienes acudieron a la Justicia en 2006 luego de probar –sin resultados positivos- otros métodos durante más de tres años.

"Nos casamos en diciembre de 2002 y un año después empezamos con las consultas y los estudios. Así me enteré que no podía tener hijos de manera natural por una peritonitis generalizada que sufrí a los 21 años y que me dejó con 35 kilos", cuenta Marisa en diálogo con Clarín.com. Y agrega: "Primeros intentamos con inseminaciones, pero los médicos nos dijeron que la única solución era un ICSI". Esa técnica es una variante de la fertilización in vitro (fuera del cuerpo) y se caracteriza porque los espermatozoides se inyectan directamente en los óvulos seleccionados (ver recuadro).

Los métodos de fertilización avanzados tienen un costo que puede variar entre 7.000 y 14.000 pesos. Y muchas parejas están obligadas a hacer varios intentos. Sin embargo, la mayoría de las obras sociales y las prepagas no cubren los gastos. En este caso, el fallo reconoce un máximo de cinco tratamientos (a un valor de $10.300 cada uno) en un centro elegido por ellos mismos. "Elegimos Procrearte porque yo conocía a los médicos desde que tuve mi problema", cuenta la mujer horas después de conocer la resolución.

Para resolver a favor de la pareja, la jueza destacó que el tratamiento fue ordenado por al menos dos médicos, como "la única vía posible", y resaltó la importancia de la edad de la mujer. "A medida que aumenta (especialmente a partir de los 35 a 37 años) las tasas de éxito de los tratamientos disminuyen, y se incrementan los riesgos genéticos", dice un informe de la Sociedad de Medicina Reproductiva citado en el fallo. "Genera mucha angustia -agrega Liguori- saber que se acaba el tiempo".

No obstante, el argumento central de la sentencia es que la infertilidad debería ser considerada como una enfermedad porque "puede originar depresión, ansiedad y angustia que contaminan la vida de relación toda de la pareja". De esa manera, la negativa a cubrir el tratamiento es "discriminatoria". La obra social igualmente se negó en varias oportunidades a reconocer los gastos por entender que el tratamiento está fuera del Programa Médico Obligatorio. "Su inclusión en el PMO justamente va a generar que bajen los costos", dijo el abogado Pablo Rosales.

El fallo es inédito en el ámbito de la Ciudad, pero tiene algunos antecedentes en la justicia civil y en la provincia de Buenos Aires. "Acá tenemos una legislación específica sobre reproducción que se cumple muy poco", reconoció el juez platense Luis Federico Arias, autor de varios fallos contra el Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) por casos similares de reproducción asistida.

FUENTE: http://www.clarin.com/diario/2007/12/03/um/m-01555969.htm
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A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 19 de mayo de 2010, habiéndose establecido, de confor-midad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Kogan, Soria, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 104.588, "R., V. y T., L. sobre Medida autosatisfactiva contra Poder Ejecutivo. Reclamo de actos particulares".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata, rechazó el planteo de nulidad formulado contra la sentencia de primera instancia y, en lo sustancial, confirmó la misma.
Se interpuso, por la Fiscalía de Estado, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos, y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Corresponde anular de oficio lo actuado a partir de fs. 138?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I.1. Los actores promovieron una medida autosatisfactiva contra la Provincia de Buenos Aires y Provincia Salud/Hospital Francés, tendiente a obtener por parte de los demandados la asunción de gastos, costos y honorarios profesionales necesarios para llevar adelante el tratamiento denominado I.C.S.I., técnica de fecundación asistida (v. fs. 127).
En su escrito de demanda expresaron que desde el año 1996 conforman una pareja estable y que por las patologías que padecen les indicaron que, para lograr un embarazo debían recurrir en forma urgente a dicho tratamiento (v. fs. 128 vta.).
Así, requieren la tutela y protección del Estado, sustentando el pedido en la disposición de la Organización Mundial de la Salud que declaró a la infertilidad como una enfermedad (v. fs. 128).
Pusieron de relieve el alto costo del tratamiento y que las empresas de medicina prepaga han excluido esta técnica de sus prestaciones.
Señalaron que iniciaron una acción de amparo contra Provincia Salud, la que fue rechazada, tras considerar que no había en el caso un actuar ilegal o arbitrariamente manifiesto, requisito formal para que prosperar dicha acción (v. fs. 131 vta./132).
2. El juez de primera instancia requirió a la Provincia de Buenos Aires y a Provincia Salud/Hospital Francés explicara los motivos por los cuales rechazaron la cobertura requerida (v. fs. 138 y 148).
Con posterioridad, los actores denunciaron que la empresa Provincia Salud/Hospital Francés había solicitado su concurso preventivo y en virtud de ello desistieron de la misma como legitimada pasiva (v. fs. 177 vta./178).
3. La Fiscalía de Estado contestó la intimación cursada, destacó que mediante el decreto 2327 se reglamentó la ley 13.066 que creó el programa provincial de salud reproductiva y procreación responsable y expresó que no surgen de la letra ni del espíritu de esas normas "... elementos que habiliten interpretar razonablemente que el Estado pudiese cubrir los gastos de ese tipo de métodos artificiales de reproducción..." (v. fs. 169).
4. El órgano jurisdiccional, dictó sentencia acogiendo la medida autosatisfactiva impetrada. Para su cumplimiento, ordenó librar oficio al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a fin de que el mismo, por intermedio del Ministerio de Salud provincial, procediera a: I) Ingresar a los actores en calidad de beneficiarios de I.O.M.A., sin período de carencia en todo lo atinente a la promoción, desarrollo y cumplimiento de salud reproductiva, procreación responsable y sistemas de concepción y II) Arbitrar los medios necesarios a efectos de proveer a los "amparistas" el 100% de la atención a la salud reproductiva y de asistencia para llevar a cabo un sistema de fertilización asistida. Todo ello bajo apercibimiento de elevar los antecedentes a la Justicia Penal y de aplicar astreintes (v. fs. 200/206).
5. Esa decisión fue apelada por la Fiscalía de Estado (v. fs. 209/214).
La Cámara en lo sustancial confirmó el pronunciamiento recurrido y, teniendo en cuenta la presentación actoral de fs. 360 que acreditaba que el señor T., L. resultaba ser afiliado al I.O.M.A. y que la señora R., V se encontraba en trámite de afiliarse a dicha institución, solo la modificó ordenando que la prestadora arbitrara los medios para facilitar el tratamiento I.C.S.I.
Para así decidir, rechazó el planteo de nulidad de la sentencia de primera instancia tras establecer que los errores in iudicando señalados debían ser reparados mediante el recurso de apelación.
Destacó, luego de reseñar las particularidades de las medidas autosatisfactivas, que el factor tiempo jugaba un papel preponderante en consideración a la edad de los actores, toda vez que de no someterse al tratamiento señalado éstos podrían ver frustrado su proyecto familiar, constitucionalmente protegido.
Expresó que existían agravantes en la técnica I.C.S.I., indicada en este caso, porque no brindaba resultados inmediatos, debiendo repetirse varias veces a lo que se agregaba el carácter evolutivo de la enfermedad de la señora R., V. la que generaba esterilidad, como también en que naturalmente y a partir de los 35 años disminuía la capacidad reproductiva de la mujer.
Sostuvo que sin perjuicio de la ausencia de regulación procesal de la medida autosatisfactiva, ésta debía ser acogida porque de otra forma se desoía el mandato constitucional que otorgaba a los particulares el derecho de obtener una respuesta expedita por parte del órgano jurisdiccional. Agregó, además, que la vía elegida por los accionantes había quedado consentida por la presentación del recurrente a fs. 167/169 vta.
Consideró que la presentación de la Fiscalía a fs. 167/169 había cumplido con los principios de bilateralidad y de defensa en juicio, permitiéndole además plantear la apelación. Por otro lado, desestimó la denunciada violación al principio de congruencia (v. fs. 374 vta./375).
II. Contra dicho pronunciamiento la Fiscalía de Estado dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia la violación y/o la errónea aplicación de los arts. 9 (sic), 11, 15, 27 y 36 inc. 8 de la Constitución provincial; 16, 17 y 18 de la Constitución nacional; 8 del Pacto de San José de Costa Rica; 34 inc. 4, 163 inc. 6, 374 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial. Alega absurdo y violación de la doctrina legal. Plantea cuestión federal.
Sostiene que se ha vulnerado el principio de defensa en juicio, pues no puede la Cámara considerar que se lo garantizó cuando sólo se requirió a la recurrente un informe (v. fs 167/169), privándola así de ejercer sus derechos, como por ejemplo aportar prueba.
Afirma que se violó el principio de congruencia al condenar a I.O.M.A. toda vez que ésta no fue demandada por los actores y el hecho de la afiliación posterior de ellos a esa prestadora médica en modo alguno suplió su falta de citación al proceso, más aún cuando se trata de una persona de derecho público distinta a la Provincia.
Alega que se ha aplicado erróneamente la ley 13.066 y violado el art. 36 inc. 8 de la Constitución provincial, ya que la promoción y desarrollo de la salud reproductiva y de procreación se encuentra dentro de la estrategia de atención primaria de la salud y de baja complejidad. Encuentra dogmático el pronunciamiento de la Cámara que reconoce que en la cobertura de I.O.M.A. no está incorporado el tratamiento pero tiene su fundamento en el reconocimiento del derecho a la salud y a la seguridad humana.
Indica que se ha invadido la esfera del poder administrativo al ordenar la cobertura no prevista en la legislación, conculcando el principio de igualdad de los otros afiliados o personas a afiliarse quienes deben cumplir con condiciones reglamentarias vigentes en la obra social.
Expresa que el recurso de apelación no bastó para asegurar su derecho de defensa en juicio y que la debida intervención en el proceso, en la instancia de origen, le hubiera permitido ofrecer pruebas que pudieran formar la convicción sincera del órgano judicial, de acuerdo a las reglas de la sana crítica (v. fs. 391).
III. En virtud de las particulares circunstancias del caso detalladas precedentemente anticipo que, según mi criterio, corresponde proceder a la anulación de todo lo actuado en autos a partir de fs. 138.
1. Los actores inician estas actuaciones con el objeto de acceder al tratamiento de fertilización de alta complejidad, denominado I.C.S.I., método que, ante las patologías que padecen resulta adecuado según señalan para poder procrear.
En su petición los actores solicitaron al juez de primera instancia que ordenara a la Provincia de Buenos Aires la cobertura de dicho tratamiento.
El magistrado luego de ordenar informes a la Provincia de Buenos Aires, a la Comisión de Bioética y al médico que emitió el certificado con la indicación de tratamiento, resolvió hacer lugar a la medida autosa-tisfactiva.
Esa resolución apelada por la Provincia y confirmada por la Cámara motivó la interposición del recurso extraordinario en estudio.
2. Advierto que, en relación al agravio planteado en torno al derecho de defensa en juicio asiste razón al recurrente.
El tema de debate el de la tutela anticipada en una de sus versiones más controvertidas cual es la de las medidas autosatisfactivas ciertamente enfrenta al juez con una tarea delicada. Éste debe decidir si concede rápidamente lo pretendido aunque, como sucede en la especie, esa decisión no se vincule con un proceso principal ulterior en el que, previa bilateralización, se resuelva en definitiva y en grado de certeza acerca del derecho del reclamante.
En esa decisión necesariamente han de sopesarse no sólo los derechos de quien peticiona la pronta satisfacción de su interés sino también los de aquél contra quien habrá de ser ejecutada de modo anticipado la tutela.
En ese marco, la respuesta a la demanda de resolución del conflicto en tiempo útil hoy con expreso fundamento en los arts. 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22, Const. nac.) y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires no puede pasar por alto otras garantías constitucionales directamente vinculadas a la eficacia del proceso en el que se satisfaga ese requerimiento.
Y es así que, salvo casos excepcionales, no resulta razonable diluir la garantía del debido proceso en aras de la aceleración del trámite, más aun cuando no existe luego un proceso del cual dependa esa medida de efectos inmediatos.
En consideración a las particulares circunstancias de este caso, considero que para preservar esa garantía frente a la validez de la medida autosatisfactiva debió existir una previa sustanciación que pusiera a resguardo el derecho de defensa de aquél contra quien se ha dictado.
Pues, en ese sentido estimo que la posibilidad de recurrir la medida, dictada inaudita parte no abasteció, en la especie, la garantía que se denuncia violada.
En efecto, la demandada no pudo en el acotado margen que le reconoce la instancia recursiva desplegar y agotar los argumentos en favor de su posición.
Obsérvese que el pronunciamiento impugnado establece la prestación de un tratamiento de alta complejidad en donde se encuentran involucrados aspectos jurídicos y bioéticos que no pudieron ser discutidos en este marco.
Además de los factores económicos que afectan directamente a la Provincia de Buenos Aires y, particularmente, al servicio médico de la obra social provincial. Pues, como sostienen los actores y surge del informe realizado por el Comité de Bioética del Hospital Privado de la Comunidad de la ciudad de Mar del Plata (fs. 185/188) es alto el costo de realización de ese tratamiento específico y no se encuentra incluido en el Nomenclador nacional ni en la Prestación Médica Obligatoria.
Aclaro que sostener en este caso que no se ha garantizado el derecho de defensa en juicio en modo alguno significa desconocer las razones que esgrimieron los actores para solicitar la medida, sino que, debe ponderarse que ante la búsqueda de satisfacción de las particulares necesidades ya detalladas, debe reconocerse la garantía del debido proceso, porque la decisión a la que se arribe podría comprometer el financiamiento del servicio de salud (art. 16 de la Constitución nacional).
Un debate sumarísimo hubiera permitido a ambas partes ejercer debidamente su derecho de defensa, controlar la prueba permitiendo exponer adecuadamente las razones jurídicas, económicas y bioéticas que correspondieren, frente a la falta de legislación específica que permita calificar a la Provincia como incumplidora de sus deberes. Nada de esto ha sido posible y frente al impacto del pronunciamiento emerge claramente la violación de ese derecho.
La urgencia que los actores señalan en la realización del tratamiento por las consecuencias que derivan del paso del tiempo y que esgrimen como justificativo de la medida autosatisfactiva planteada no pueden así ser consideradas pues, las características del caso no impiden la bilateralidad de la cuestión, sobre todo teniendo en cuenta la falta de legislación específica en relación a este tipo de proceso.
Es evidente que la garantía constitucional que se denuncia como infringida no fue saneada por la presentación efectuada a fs. 167/169. La intimación ordenada a fs. 138 y 148 no importó otorgar a la Provincia de Buenos Aires la posibilidad de hacer valer sus derechos con toda la amplitud que los arts. 18 de la Constitución nacional y 15 de la Constitución Provincial prescriben.
Por todo lo expuesto, considero que la decisión de la Cámara no resulta válida, toda vez que ha producido una directa afectación del carácter contencioso de conflicto y ha comprometido la garantía constitucional de la defensa en juicio, así como el orden público que inspira todas las disposiciones que gobiernan el debido proceso legal (arts. 18 de la Constitución nacional y 15 de la Constitución provincial).
La privación del acceso a la tutela judicial efectiva no puede ser convalidada. La magnitud del vicio que en el caso se destaca, encuadra en el marco excepcionalísimo que conforma la invalidez de oficio, prerrogativa que este Tribunal ha reservado a casos extremos como el de autos (conf. Morello Augusto Mario: "La anulación de oficio de las sentencias", en "La casación. Un modelo intermedio eficiente", Ed. Platense, 1993, p. 379 y sgtes.). El grave remedio procesal de la anulación oficiosa en la instancia extraordinaria corresponde, entonces, ante tal inusual supuesto de absoluta incompatibilidad con el debido proceso (v. voto del doctor de Lázzari en C. 104.149, sent. del 15 VII 2009).
En ese sentido, esta Corte tiene dicho que aunque la facultad de la Corte se circunscriba, en principio, al contenido del fallo y su impugnación, ello no impide que declare de oficio la nulidad de las actuaciones cumplidas porque no se trata de determinar el alcance de esas facultades sino de resguardar una de las garantías básicas de nuestro sistema constitucional: la defensa en juicio y el debido proceso legal (conf. Ac. 51.073, sent. del 1 III-1994; Ac. 53.972, sent. del 19 XII 1999; C. 90.709, sent. del 17 II 2010).
3. Por otro lado, aclaro que el alcance de la anulación que propicio, impide considerar el acierto o desacierto de lo resuelto en la sentencia recurrida.
IV. Por todo lo hasta aquí expuesto, entiendo que corresponde declarar la nulidad de oficio de todo lo actuado a partir de fs. 138 (inclusive) debiendo volver los autos al tribunal de origen a fin de que con otra conformación confiera traslado de la demanda a los legitimados pasivos a efectos de integrar debidamente la litis.
Voto por la afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Adhiero al voto del doctor Negri, pues, de acuerdo a las particularidades del caso, la preservación del derecho de defensa en juicio de la parte demandada se satisface con un debate sumarísimo sobre las cuestiones debatidas (arts. 18, Const. nac. y 15, Const. prov.). Con ello, al tiempo que se respeta la debida audiencia, evitando cualquier reproche por indefensión, se posibilita un abordaje eficaz de las cuestiones controvertidas, en términos que han sido delineados por esta Corte en la causa B. 64.745 (resol. del 23 X 2002).
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se declara la nulidad de oficio de todo lo actuado a partir de fs. 138 (inclusive), debiendo volver los autos al tribunal de origen a fin de que con otra conformación confiera traslado de la demanda a los legitimados pasivos a efectos de integrar debidamente la litis. Costas por su orden, en atención a la inexistencia de vencidos (arts. 68, 2da. parte y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.



HILDA KOGAN



EDUARDO JULIO PETTIGIANI HECTOR NEGRI



DANIEL FERNANDO SORIA



CARLOS E. CAMPS
Secretario