Empleo público municipal. Suspensión de la ley 14.656. Segundo acto: el nuevo intríngulis jurídico. Por Miguel H. E. Oroz (Columna de opinión en exclusiva para mi blog.)

La Plata, 31 de enero de 2016.-------------------
1.- Luego de los fuertes cuestionamientos que generó la emisión del Decreto 26/2015 B (1), en cuanto dispuso la suspensión sine die de la ley 14.656, acto seguido incurriendo en un venire contra factum propium non valet, el Poder Ejecutivo al elevar el Proyecto de Ley de Presupuesto que ingresó el 16/12/2016 en la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires(2), requirió su convalidación(3).------------------
2.- En los hechos y expresado en buen romance, esto implicó admitir que se había arrogado el ejercicio de una competencia privativa del legislador, aunque en la letra de dicho decreto nada de ello se dijera. Por otro lado, dejar al descubierto que no se advirtió que en rigor, dicha petición –en el mejor de los casos- debió limitarse únicamente a un aspecto del decreto (art. 5), y no a su totalidad.-----------------------------
3.Explicado en otros términos, si las atribuciones invocadas por el Poder Ejecutivo para el dictado del Decreto 26/2015 B, encuentran fundamento en el art. 144 proemio e inciso 2 de la CPBA y 51 de la ley 14.656, es evidente que está entendiendo que a través del mismo está expresando el ejercicio de la potestad reglamentaria. Al no haber realizado ninguna distinción, dicha conclusión se extiende a todos sus contenidos.--------------
4.- Ante tal situación, nos preguntamos entonces, si es coherente sostener que se está ejerciendo una competencia propia pero a la vez se requiere a la legislatura la convalidación íntegra del reglamento emitido como consecuencia de la misma. Esto no cierra por ningún lado. Tampoco nos queda muy claro que ha hecho finalmente el legislador, cuando al rechazar parcialmente la requisitoria efectuada por el Poder Ejecutivo, al mismo tiempo dispuso la suspensión de la entrada en vigencia de la ley 14.656, parcialmente.--------------------
5.- La ley de presupuesto finalmente sancionada, que corre bajo el número 14.807 –BO del 25/01/2016-, en su artículo 69 dispuso: “Convalídanse los términos del Decreto N° 26/2015 B del 15 de diciembre de 2015, con excepción del artículo 5°. Postergáse, por ciento ochenta (180) días a partir de la sanción de la presente Ley, la entrada en vigencia de la Sección Tercera de la Ley Nº 14.656”. Sostenemos categóricamente que nada de esto es constitucionalmente posible y las razones que sustentan esta afirmación, son de variada índole.--------------------
6.- Sin pretender agotar aquí una temática que es sumamente compleja, comenzamos por señalar que existe un nulo desarrollo en los estudios del instituto de la convalidación legislativa(4). Tampoco se ha esbozado o mínimamente insinuado una formulación teórica del mismo. Los estudiosos del derecho público en sus distintas variantes, particularmente en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, no le han prestado la debida atención. Sin embargo, sin saberse muy bien en qué consiste, cuál es su alcance, donde está su fundamento normativo –si es que lo tiene-, en qué casos corresponde o no su utilización, cuáles son los requisitos o presupuestos de procedencia y qué efectos produce, entre otras cuestiones, se echa mano a la misma mucho más de lo pensado(5), a punto tal que la distorsión y vaciamiento de las competencias de la legislatura en numerosas materias, se encuentra pacíficamente tolerado.----------------------------
7.- En nuestra opinión, la Constitución provincial contiene diferentes disposiciones que proscriben la posibilidad de la convalidación en los términos descriptos (arts. 1, 3, 11, 45, 57). Es decir, no hay chance alguna de otorgar validez a lo que es inválido, por resultar contrario al ordenamiento jurídico considerado en su globalidad. Tanto la arrogación de una competencia ajena como la delegación de una competencia propia y exclusiva, está fulminado con la nulidad absoluta y por ende no susceptibles de saneamiento ulterior.------------------------
8.- En función de lo expuesto, si la suspensión de la aplicación de la ley 14.656 y el reestablecimiento de una normativa derogada como la ley 11.757, en ninguna circunstancia pudo ser establecido por el Poder Ejecutivo, cualquier acto emitido en tal sentido queda fulminado con la nulidad absoluta desde la fecha de su emisión, de pleno derecho, y en todo caso si fuere necesaria la intervención judicial, la sentencia tendrá un efecto meramente declarativo de dicha invalidez, lógicamente con efectos ex tunc.------------------------------------------
9.- Ni siquiera la voluntad del legislador, alcanza para transformar la realidad acontecida(6). A lo sumo, y en el mejor de los supuestos, en alguna hipótesis puede entenderse que una declaración en tal sentido debe ser interpretada como la incorporación material del contenido del reglamento en la ley, desplazando de este modo la discusión a un aspecto vinculado con la vigencia temporal de la ley y no de la validez del reglamento que es insanablemente nulo.-----------------------------
10.- En el marco del esquema teórico sintéticamente presentado, entendemos que el art. 69 de la ley 14.807, en su primera parte carece de virtualidad jurídica, no solo porque no es posible convalidar, sino además porque en relación al caso bajo análisis, los arts. 1, 2, 3, 4, 6, y 7 del decreto 26/2015 B en modo alguno expresan o refieren a contenidos propios de materias de competencia del legislador. Dicho en otras palabras, y más allá de si fue correcto utilizar un reglamento para instruir a un órgano subordinado y cursar una invitación a los municipios(7), no se precisa de una ley cuando es la propia Constitución la que atribuye dicha competencia al Poder Ejecutivo(8).-----------------------------
11.- Por otro lado, la manifestación de no convalidación del art. 5 del decreto 26/2015 B, en modo alguno puede ser entendido como el ejercicio en sentido negativo, de una atribución que a nuestro juicio es inexistente en el ordenamiento constitucional bonaerense. Tiene más un impacto político que jurídico. Simplemente es una reafirmación en la defensa de un ámbito de competencia que le es privativo y que en ningún supuesto, pudo ser invadido por el órgano Ejecutivo. No es viable aquí una fuga transitoria, que posibilite regular aspectos que requieren una ley y que mientras el legislador no se manifieste en contrario, mantienen su vigencia. Aún cuando ello acontezca con su anuencia o complacencia.----------------------
12.- Entiéndase bien lo que digo, en dicha línea de razonamiento la ley 14.656 nunca estuvo suspendida. Los actos que abrigan vicios o defectos graves, manifiestos y su grado de invalidez es insanablemente nulo, carecen de presunción de legalidad y son ineficaces. Por esta razón, y ya entrando al análisis de la segunda parte del art. 69 de la ley 14.807, afirmamos que el legislador se quedó a mitad de camino, porque debió dejar a cubierto el interregno que va desde el 01/01/2016 al 14/01/2016 reivindicando una competencia irrenunciable e indelegable.--------------------------
13.- La segunda objeción, es la deficiente técnica legislativa en su redacción. No debió postergar la entrada en vigencia, porque se trata de un hecho ya consumado, que no pudo ser enervado por el intento del Ejecutivo. Diferir en el tiempo una circunstancia fácticamente acaecida, es propio de la ciencia ficción y no de la tarea del legislador. Era más claro referir a la aplicación de la ley 14.656 –en la parte correspondiente- retrotrayendo sus efectos al 01/01/2016. Así como quedó confeccionada la norma, da lugar a que se interprete –independientemente de si eso es o no jurídicamente factible- que el Decreto 26/2015 B pudo válidamente mantener suspendida la ley 14.656, incluso con un alcance mayor al actualmente establecido. Cuidado y pulcritud técnica, por cierto omitidos, eran imprescindibles para aventar eventuales cuestionamientos.--------------------
14.- Desde otra perspectiva, agregamos que entre las consecuencias que provoca la pretendida postergación de la entrada en vigencia de la Sección III de la ley 14.656, está la referida a la relación que guardan las disposiciones del art. 65 con lo incluido en la Sección II, párrafo segundo del art. 64(9). Surge aquí otra diferencia sustancial con lo previsto en el art. 5 del Decreto 26/2015 B donde se reestableció la vigencia de la derogada ley 11.757 en su totalidad(10). En cambio ahora lo que se mantendrán subsistentes son “las condiciones de trabajo resultantes de la misma”, algo absolutamente distinto a lo anterior. Deberá establecerse, en una faena que no estará exenta de controversias, cuál es el sentido y alcance de esta expresión, que por su ambigüedad y laxitud se presta a numerosas interpretaciones. Sin embargo, no existen dudas sobre el carácter parcial y no total de la remisión efectuada a los contenidos de la ley 11.757.------------------------------
15.- Disímil también es la duración de la suspensión. Los 180 días contemplados en el Decreto 26/2015 B, debían contarse a partir de que quedara constituido o integrado formalmente el Consejo del Empleo Municipal, para lo cual no se fijó término alguno. Esta falta de precisión, donde se supeditó el inicio del corrimiento del plazo a un hecho futuro e incierto, sobre un aspecto de la ley que además no es de cumplimiento obligatorio para los municipios, abría la posibilidad de una postergación sine die. Por el contrario, el art. 69 segunda parte de la ley 14.807, fija pautas temporales claras, que por otra parte como una ventaja adicional, admite en los hechos su reducción.-----------------------------
16.- De la interpretación armónica de lo previsto en la citada norma con lo dispuesto en el art. 64 segundo párrafo de la ley 14.656, se desprende que aquellos municipios que aún no hicieron uso de la atribución de fijar sus regímenes de empleo público, hoy tienen una especie de moratoria legal que se extenderá como máximo hasta el 12/07/2016 –momento en el que se consumará el plazo de 180 días contados desde la fecha de sanción de la ley 14.807(11)-, y que dicho paraguas puede tornarse innecesario, si con anterioridad a su cumplimiento sancionan la respectiva ordenanza municipal reglamentaria del régimen de empleo municipal y/o(12) suscriben el respectivo Convenio Colectivo de Trabajo(13), porque esto desplazará definitivamente la eventual aplicación del régimen supletorio y tornan innecesaria la suspensión de su vigencia contemplada en el art. 69 segundo párrafo de la ley 14.807. Se agota en sus efectos, por el cumplimiento prematuro de su objeto.------------------------
17.- Emplazados ya en el terreno de las conclusiones, agregamos que si bien corresponde endilgar algún tipo de responsabilidad al Poder Ejecutivo por este proceder desprolijo, errante, incoherente, contradictorio y alejado de los estándares mínimos en el cumplimiento objetivo de la legalidad, el reproche mayor se lo lleva el legislador, por este mal remiendo consecuencia de la chambonada jurídica en la que incurrió. La solución más fácil y práctica, si de legislar se trataba, era cambiar el plazo del art. 65 de la ley 14.656 por uno mayor o en su defecto, para llegar a la misma solución sin dejar fisuras, establecer la suspensión desde el 01/01/2016 en adelante.-------------------------------
18.- No se nos escapa la posible invocación de argumentos de peso, vinculados a la retroactividad de la ley en combinación con la violación del principio de progresividad-no regresividad(14), en la medida que la suspensión en los hechos presupone bajar el nivel o piso de protección del trabajador, al derivar la regulación del empleo a normas de naturaleza estatutaria(15) y menos tuitivas en sus contenidos, en relación a las previsiones contempladas en la ley 14.656(16).-------------------------
19.- Pero aún frente a lo expuesto, aquella salida era una opción más sólida y ajustada al texto y espíritu de la CPBA, que la permanencia del Decreto 26/2015 B, que por su endeble condición, se cae con solo soplarlo. Y para colmo, el art. 69 de la ley 14.807 tal como fue concebido, es insuficiente para cubrir el agujero que dejó en su derrotero la decisión inicial del Ejecutivo, y no podrá evitar que sea perforado por el régimen supletorio de la Sección III –en particular la previsión del art. 70.2 destinado al personal de planta transitoria preexistente, que es la mayor preocupación en todos los municipios-, que pondrá un manto de duda sobre la validez de todas las normas emitidas por los municipios luego de vencido el plazo originalmente previsto en el artículo 65 de la ley 14.656, y dentro del período que se extiende entre el 01/01/2016 al 14/01/2016.----------------
20.- Admitiendo que la atribución de regular los aspectos de la relación de empleo público, fue reconocida constitucional y legalmente en cabeza de los municipios, no debe soslayarse que estos encuentran ciertas limitaciones en determinados temas, cuyo contenido sustancial está garantizado por normas de rango superior(17), que prevalecen sobre cualquier normativa comunal. Aquí es donde vino para quedarse, la estabilidad automática de los contratados (art. 70 inciso 2 cuatro párrafo de la ley 14.656).-------------
21.- La purga en curso(18), abrió un enorme frente de conflicto. Los sindicatos están en pie de guerra, y en este punto, toda la legislación referenciada posee numerosos flancos débiles por donde indudablemente será atacada, si prontamente no es corregida. ♦
---------------Notas:-------
1) Firmado por la Sra. Gobernadora el 15/12/2015 y recién publicado veinte (20) días después, en el BO del 05/01/2016, increíblemente cuando ya estaba vigente la Sección Tercera de la ley 14.656, desde el 01/01/2016. No ignoro que el 29/12/2015, por falta de acuerdo con los bloques opositores, se cayó la sesión para votar el paquete de leyes entre las que estaba incluida la de presupuesto (donde iba el pedido de convalidación del Decreto 26/2015 B), pero bien pudo incluirse en los ejemplares del 30 y/o 31/12/2015.-----------
2) Expediente PE Nº 03, período legislativo 2015-2016.-----------------
3) Ver art. 48 inciso 4.---------------------------------------------
4) Que no debe confundirse con la denominada convalidación de los actos administrativos, en aquellos casos que esta se admite ya sea como algo distinto al saneamiento o como una variante del mismo.-----------------------------------
5) Un clásico en esta materia, lo constituyen las leyes de presupuesto, que año tras año otorgan un manto de seudo legalidad a los numerosos decretos emitidos por el Poder Ejecutivo invadiendo la zona de reserva de la ley. A todos los gobiernos y de los diversos colores políticos, les resulta imposible escapar a esta tentación. La referenciada ley 14.807, también nos ilustra al respecto (ver art. 53).---------------------------
6) Con fecha 22/05/08, tomó estado legislativo la iniciativa para reglamentar los Decretos de Necesidad y Urgencia en la Provincia de Buenos Aires. El trámite corrió bajo el expediente E 122-2008/2009, impulsado por el Senador Enrique M. Honores, del bloque de la U.C.R., representante de la 5º Sección Electoral. El mentado proyecto –que caducó por falta de tratamiento-, además de apoyarse en antecedentes y normas inaplicables en el ámbito provincial, resultaba a todas luces inconstitucional, toda vez que desconocía expresas disposiciones locales que terminantemente prohíben otorgar al Ejecutivo facultades privativas de los otros órganos del poder, como a éste último arrogarse las mismas. Partía de una idea absolutamente equivocada, de admitir que tanto lo que viene haciendo el Ejecutivo, al regular la materia legislativa, como la posterior convalidación del Legislativo, generalmente en las leyes de presupuesto, es jurídicamente posible, cuando como ya se anticipó, es tan inválido en un caso como el otro. A nuestro juicio, un enorme error político y jurídico. Conf. OROZ, MIGUEL H. E., La reglamentación de los Decretos de Necesidad y Urgencia en el ámbito provincial: una iniciativa tan peligrosa como inconstitucional, publicado en www.abda.org.ar/opinión.html, Sección Columna de Opinión, del 18/07/08.------------------------------
7) Sobre este aspecto, expusimos nuestra opinión con detalles, en la columna fechada el 11/01/2016, publicada en este sitio, adonde remitimos.----------------------
8) La casuística bonaerense brinda ejemplos que escapan a toda lógica jurídica. Tal es lo que ocurrió con la ley 13.919 –BO del 14/01/2009-, mediante la cual la Legislatura adhirió a un decreto del Poder Ejecutivo que aprobó una contratación directa, que había sido severamente cuestionada por favorecer a un grupo empresario, sin llamarse a Licitación Pública, cuando las normas aplicables así lo imponían en atención al objeto y los muchos millones en juego.--------------------------------
9) La primera parte del art. 64, se encuentra consumada, agotada en sus efectos.----------------------------------
10) Por supuesto que también se refiere a sus normas reglamentarias y complementarias.---------------------------------
11) Circunstancia sucedida el 14/01/2016. Por lo tanto el día uno, se ubica en fecha 15/01/2016.-------------------------
12) En ambos casos, dando estricto cumplimiento a lo impuesto por el art. 1 segundo párrafo de la ley 14.656.-------------------------
13) Que en atención a su naturaleza, no requiere Ordenanza de aprobación. Primero porque en ningún pasaje de las normas que rigen el procedimiento de celebración, se exige dicho recaudo. Segundo, porque la L.O.M., tampoco impone este recaudo. Y finalmente, porque el criterio actual de la SCBA, a nuestro entender, no ha sostenido que sea necesario para otorgar validez y eficacia a dichos instrumentos, intervención alguna del H.C.D., al menos en los términos expuestos por la Asesoría General de Gobierno en su Dictamen de fecha 30/12/2015, en respuesta a la consulta efectuada por el HCD de Coronel Vidal. Próximamente en este mismo espacio, desagregaremos en detalle las razones que sustentan el criterio que propiciamos.--------------------------------
14) Este fenómeno ya no solo se enfoca en los aspectos sustanciales, sino que también se expande hacia otros ámbitos, con niveles de sutileza sorprendentes. Remitimos a lo expuesto en Oroz, Miguel H. E., Proceso Laboral. La Provincia de Buenos Aires ante los recursos extraordinarios locales y la exención del depósito para recurrir, en LLBA-2014-297. Vía libre para dilatar el cumplimiento de la condena. Esta temeraria indulgencia legislativa, que ha llegado a niveles escandalosos y repugnantes a elementales pautas de justicia y juridicidad, actualmente se reedita una vez más. El cobro de los créditos alcanzados por la consolidación vigente desde finales del 2001 y que expiró el 01/01/2016, se suspendió de pleno derecho y quedó diferido a lo que reglamentariamente establezca el Poder Ejecutivo (conf. arts. 40 y 41 de la ley 14.807). Por supuesto que ante este panorama, sugerimos promover las respectivas ejecuciones a partir del 01/02/2016.-----------------------------------------
15) La reforma constitucional de 1994 reconoció el derecho a la negociación colectiva de los agentes estatales, y otorgó naturaleza contractual a la relación de empleo. Desde entonces, le está impedido al empleador imponer unilateralmente los contenidos del marco normativo regulador de dicha situación. No obstante ello, ha sido muy difícil su implementación y la resistencia al cambio ha llegado a límites insospechados. Pese a lo previsto en el art. 39 de la CPBA, art. 1 segundo párrafo primera parte de la ley 14.656, la Suprema Corte provincial –que si bien ha sentado las bases para su abandono- aún sostiene el criterio del carácter estatutario de la relación de empleo.----------------------------------
16) La Sección I de la ley 14.656 –no alcanzada por el art. 69, segundo párrafo de la ley 14.807- ha quedado neutralizada en su aplicación directa por la previsión del art. 64 segundo párrafo del citado cuerpo normativo, y solo funciona como un límite para las autoridades municipales y los negociadores representantes de los trabajadores a la hora de establecer los contenidos regulatorios de la relación de empleo y las autoridades provinciales al momento de su homologación, registro y publicación. Configura una evidente contradicción, que el trabajador deba soportar la aplicación de una norma de inferior protección, estando vigente un régimen más beneficioso.---------------------------------------------
17) “Se reconocen ciertos principios que surgen del ordenamiento constitucional que expresan fines generales, a saber: a) la estabilidad (arts. 14 bis, CN; 103, inc. 12, CPBA); b) el derecho a la carrera (art. 103, inc. 12, CPBA); c) la idoneidad para el acceso a la función (arts. 16, CN.; 103, inc. 12, CPBA); d) las incompatibilidades (arts. 53 y 103, inc. 12, CPBA)”. Conf. SCBA, causa I. 2021, del 27/08/2014, “Municipalidad de San Isidro c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad ley 11.757”.--------------------------------
18) La autodenominada marcha de los ñoquis realizada el pasado viernes 29 de enero del corriente año y el despidómetro –con cuentas en Twitter y Facebook-, pretenden reflejar este fenómeno.-