DESDOBLAMIENTO DE AGUINALDO – VIAS DE HECHO – MEDIDA CAUTELAR . –

25377 - "DURANTE EDUARDO ADRIAN y otros C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/PRETENSION CESACION VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA" La Plata, 6 de Julio de 2012.- AUTOS Y VISTOS: La medida cautelar peticionada, y:- CONSIDERANDO: - 1. Que en autos se presentan los Sres. Eduardo Adrián Durante, Gabriel Antonio Marotte, Carlos Eduardo Durruty, en su condición de trabajadores del Estado, y la Asociación de Trabajadores del Estado (A.T.E.), Asociación Judicial Bonaerense (A.J.B.) y la Asociación Sindical de Profesionales de la Salud de la Provincia de Buenos Aires (CI.C.C.O.P.), quienes peticionan se ordene al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires la prohibición de innovar con relación al pago del aguinaldo correspondiente a la totalidad de los trabajadores del Estado de la Provincia, y en consecuencia, se abstenga de modificar las condiciones de pago de dicha remuneración, asegurando su cancelación en tiempo y forma conforme a lo dispuesto en la legislación vigente - 2. Señalan que tanto el Gobernador, como los demás funcionarios provinciales manifestaron públicamente que no se pagará el aguinaldo correspondiente al primer semestre del año 2012, por carecer la Provincia de fondos suficientes para ello, expresando que el mismo se formalizará en cuatro cuotas. – 3. Afirman que tales manifestaciones verbales ya se han concretado, puesto que el pago de la citada remuneración debió estar a disposición de los trabajadores en los primeros días del corriente mes de julio, circunstancia que aún no aconteció. – 4. Antes de ingresar en el análisis de sus recaudos, cabe advertir que la medida peticionada por las demandantes, más allá de su denominación, posee el mismo contenido que una eventual sentencia favorable, circunstancia que no obsta a la protección cautelar requerida, en tanto la procedencia de la tutela anticipada ha sido reconocida por la CSJN, a partir del conocido precedente "Camacho Acosta c. Grafi Graf". – Dicho instituto fue frecuentemente identificado con la medida cautelar innovativa, pero esta fue superando su objeto para posibilitar que se hiciera algo distinto a lo ya hecho o que se estaba haciendo (Peyrano, J.W., "Medida cautelar innovativa. Balance de situación. Ajustes. Nuevos horizontes", JA, 1995-IV-681), llegando a identificarse con un anticipo de la sentencia de mérito. Así, cuando la medida cautelar innovativa se confunde con el objeto mismo de la pretensión, innovando en una situación determinada, dando satisfacción total o parcial, adelantando el contenido de la sentencia, estamos ante un verdadero despacho interino de fondo utilizando la técnica anticipatoria sin perjuicio de señalar que, atento a la afinidad entre ambas (dado su íntima vinculación con el objeto de la decisión de fondo), por ahora, la jurisprudencia no tiene otra respuesta procesal que recurrir a la aplicación analógica de las normas cautelares para instrumentar verdaderas anticipaciones, como ha hecho la propia Corte Suprema de Justicia en el caso antes citado (Carbone, C.A., “Comparación de la medida cautelar innovativa y el despacho interino de fondo”, JA 2002-III-1268 y, del mismo autor, "La noción de tutela jurisdiccional diferenciada para abarcar fenómenos distintos como la tutela anticipatoria y la de autosatisfacción", LL 2000-2, 1196 “Proyección de la tutela de urgencia. Panorama crítico de los perfiles procesales en torno a los reclamos judiciales contra la emergencia”, LL 20-VII-2004). – 5. Que en función de lo expresado, y atento a los términos de la presentación en proveimiento, se peticiona una tutela anticipatoria (despacho interino de fondo), que bien puede ser encauzada en las previsiones del art. 22 inc. 3) del CCA (medida de contenido positivo), de carácter instrumental (art. 22 inc. 2 del CCA); cuya procedencia se habrá de meritar conforme a los presupuestos establecidos por el art. 22 inc. 1 del CCA. – 5.1. La verosimilitud en el derecho. – Cabe recordar que en un Estado de Derecho el principio de legalidad preside todo el accionar de la administración, ésta se encuentra sometida a la ley, y debe limitar sus posibilidades de actuación a la ejecución de la misma. Este principio de legalidad de la Administración “opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa: solo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legítima” (García de Enterría, Eduardo – Fernández Tomás Ramón: “Curso de Derecho Administrativo”, Ed. Civitas, Madrid, 10ª edición, 2001, Tomo I, pág. 440). – Cuando la autoridad administrativa quebranta este principio y promueve operaciones materiales restrictivas o cercenadoras de los derechos y garantías individuales carentes de esa base sustentadora, estamos en presencia de una vía de hecho (conf. Greco, Carlos M., “Vías de hecho administrativas”, LL 1980-C-1207), definida como “la violación del principio de legalidad por la acción material de un funcionario o empleado de la Administración Pública” (Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, Ed. Abeledo-Perrot, Tomo II, pág. 213; en sentido similar Escola, Héctor Jorge: “Tratado General de Procedimiento Administrativo”, Ed. Depalma, 1975, pág. 120). – Como bien sostiene autorizada doctrina “la actuación concreta, es decir el ‘hecho’ de la autoridad pública requiere, en virtud del art. 109, no sólo la existencia de una ley o reglamento que directa o implícitamente la legitime, sino también el dictado de un acto administrativo intermedio ‘que le sirva de fundamento jurídico’. Ese acto establece el alcance, o, si se prefiere, fija los límites de la potestad pública derivada de la norma general habilitadora. Así el acto administrativo sirve de nexo entre el orden jurídico y el hecho ejecutorio, determinando las condiciones en que cada caso concreto se subsume en la norma. De esta forma se limita la mera volición subjetiva del agente actuante, para requerirse –en aplicación del principio de legalidad– el previo dictado de la decisión fundada por parte del órgano competente” (Botassi, Carlos A.: “Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires", Ed. LEP, 1988, pág. 423). – Siendo ello así, advierto –dentro de esta liminar etapa del proceso- conforme surge de lo expresado por la parte actora y la información de público y notorio conocimiento, el Poder Ejecutivo provincial habría procedido al fraccionamiento del sueldo anual complementario, sin ley o acto administrativo que le sirva de sustento, afectando con ello el derecho de propiedad de naturaleza alimentaria, en contraposición a las normas que disponen el pago en tiempo y forma de la citada remuneración (conf. arts. 14 bis y 17 de la CN, ley 23.041; art. 39 de la CPBA, 25 inc. “d” de la Ley 10.430, y Ley 14.331).- En éste sentido, conviene recordar que la relación jurídica que liga a las partes es típicamente un contrato administrativo, y como tal presenta las notas características de esta modalidad contractual, entre las que se destaca el pacta sunt servanda.- Siendo que - tal como enseña Berçaitz - “el primer derecho que nace del contrato para el co-contratante por las prestaciones que realice de hacer o de dar, es el de cobrar a la Administración pública, en el tiempo, oportunidad, lugar y forma convenidos, el precio estipulado (...) Si se trata de un contrato de empleo público, el precio es el sueldo, viáticos, etc., mediante los cuales cubre sus necesidades alimentarias lato sensu. (...) Si las obligaciones del co-contratante son aumentadas, si la Administración pública modifica el contrato en forma que incide sobre la ecuación económico-financiera produciendo su desequilibrio, o le pone fin antes del término pactado por razones de oportunidad o conveniencia, todo lo cual constituye el hecho de la Administración, el co-contratante tendrá derecho a ser indemnizado” (BERÇAITZ, Miguel A., Teoría General de los Contratos Administrativos, 2da. ed., Depalma, Buenos Aires, 1980, pág. 442).- A mayor abundamiento, corresponde recordar la gravitación del principio de hermenéutica jurídica "in dubio pro justitia socialis", que ha logrado "categoría constitucional, razón por la cual las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su dignidad” (Fallos 328:1602, “Sánchez, María del Carmen”, sent. del 17-V-2005). – Por las razones expuestas, juzgo que la verosimilitud en el derecho invocado, se encuentra "prima facie" acreditada (art. 230 inc. 1 del CPCC), por cuanto una detracción patrimonial en los salarios de los trabajadores del estado provincial sin sustento formal y jurídico alguno (art. 109 de la LPA), afectaría esenciales derechos constitucionales de los mismos (arts. 14 bis de la CN y 39 inc. 1 de la CPBA). - 5.2. El peligro en la demora. – Dado el carácter netamente alimentario del derecho comprometido, sumado al tiempo que es previsible insumir para arribar a la sentencia, resulta razonable considerar que la privación del goce íntegro del derecho alimentario podría ocasionarles a los actores un perjuicio de difícil o imposible reparación ulterior (conf. doctr. CCALP, causa nº 489 "Grattone" del 17-XI-2005). – Con ello queda demostrado la existencia del recaudo de "periculum in mora", que ha sido definido como "el peligro de que, mientras el órgano jurisdiccional realiza su tarea, la situación de hecho se altere de un modo tal que, a la postre, resulte ineficaz o tardío su mandato, expuesto a llegar cuando el daño sea irremediable" (conf. Vallefín, Carlos; Protección cautelar frente al Estado, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2002, pág. 65; y Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos Procesales comentados y anotados, Ed. Platense, 1971, t.III p.60). – Lo expuesto evidencia, sin lugar a dudas, que en el caso de autos se configura el peligro en la demora que habilita y justifica el adelanto jurisdiccional. – 5.3. El interés público:- Como he señalado en diversas oportunidades, la sola inobservancia del orden legal, por parte de la administración, vulnera el interés público determinado por el pleno sometimiento de la misma al ordenamiento jurídico, como postulado básico del Estado de Derecho (Conf. Causas N° 7156, "MANTENIMIENTOS DEL SUR S.R.L.”, res. del 8-VII-2005; N° 2873, "CLUB NAUTICO HACOAJ”, res del 25-X-2006; N° 11004, "SAVAFAMA S.A.”, res. del 8-V-2006; N° 12443, "ABDALA”, res. del 7-V-2007, entre muchas otras); más aún cuando la omisión denunciada compromete derechos de carácter social y alimentario, como sucede en el caso de autos.– Al respecto, cabe precisar que la Administración del Poder Ejecutivo se debe desarrollar de acuerdo a las prescripciones de la Ley de Presupuesto correspondiente al presente ejercicio, y que no se advierte la existencia de factores extraordinarios que afecten la recaudación ni los gastos susceptibles de alterar la previsión que el mismo Poder Ejecutivo ha tenido en cuenta al momento de presentar la estimación de recursos y gastos ante la legislatura local.- 5.4. Contracautela:- Atento el alto grado de verosimilitud del derecho invocado, la naturaleza de los derechos involucrados y que la medida tiende a proteger intereses colectivos que exceden el mero interés, corresponde eximir a las peticionantes de prestar caución alguna (art. 200 del CPCC).- Por ello, de conformidad a los fundamentos expuestos, doctrina, jurisprudencia y normas citadas:- RESUELVO: - 1. Hacer lugar a la medida cautelar peticionada en autos, ordenando al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a abonar el sueldo anual complementario a la totalidad de los trabajadores dependientes del Estado Provincial, asegurando su percepción de acuerdo a la legislación vigente, dentro del plazo de cinco días de notificada la presente. A cuyo fin líbrese oficio. - 2. Frente a un eventual incumplimiento de la Ley de Presupuesto vigente, pónganse en conocimiento de la presente a ambas Cámaras de la Legislatura Local. - 3. Inscribir la presente causa en el Registro de Procesos Colectivos de la Suprema Corte de Justicia, a cuyo fin líbrese oficio por Secretaría.- REGISTRESE. Notifíquese a la actora y a la Fiscalía de Estado mediante cédula con habilitación de días y horas inhábiles. - LUIS FEDERICO ARIAS Juez Juz.Cont.Adm.Nº1 Dto.Jud.La Plata