CCALP: SALUD-PREPAGA-AMPARO-VÍA ADECUADA-PRECEDENTES SCBA Y CSJN

CAUSA Nº 11415-M CCALP “ZITTO NORBERTO RAUL S/ AMPARO”
En la ciudad de La Plata, a los diez días del mes de Mayo del año dos mil once, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, integrada conforme al procedimiento previsto por el art. 10 de la ley 12.874 por encontrarse en uso de licencia la Dra. Claudia A. M. Milanta, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “ZITTO NORBERTO RAUL S/ AMPARO”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia de Garantías Nº1 del Departamento Judicial La Plata (expte. Nº -23210-M), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Gustavo Juan De Santis y Juan Manuel Lavié.
El Tribunal resolvió plantear la siguiente

C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso de apelación deducido respecto de la sentencia que rechaza la acción de amparo interpuesta?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I. El actor, Sr. Norberto Raúl Zitto, por derecho propio, interpone acción de amparo contra la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Sistema Asistencial,(en adelante CASA), a los fines de requerir el suministro de la totalidad de los medicamentos que periódicamente le prescriben sus médicos tratantes, conforme historia clínica emitida por la Fundación Favaloro, para tratar la Insuficiencia Renal Crónica Terminal que padece.
Asimismo, reclama se le exima de abonar los importes que en concepto de copagos le factura la demandada, considerando su delicado estado de salud, así como también, le sean reintegradas las sumas indebidamente descontadas de sus haberes jubilatorios, considerando su discapacidad, en concepto de cuota CASA, ello sin perjuicio de restituir el valor de la referida cuota, a sus justos y razonables límites existentes a la fecha de otorgamiento del beneficio jubilatorio.
Reclama también, el reintegro de la diferencia abonada hasta cubrir el 100% de la cobertura correspondiente a las prótesis de caderas derecha e izquierda, marca CORAIL PINNACLE MULTIHOLE COP y CORAIL PINNACLE MULTIHOLE MOP, hasta cubrir la suma total de $ 23.090, abonada por el actor como diferencia por el monto no cubierto por la demandada, con más sus intereses.
Expone su cuadro de salud, originado por una afección renal de larga data, por la cual fue sometido a un tratamiento de diálisis desde el mes de junio de 1991 hasta el 15 de marzo de 2005, oportunidad en la cual fue sometido a un transplante renal.
Afirma que la demandada, le niega la provisión de la totalidad de los medicamentos que requiere su patología discapacitante, limitándose a reconocer tan solo el 40% del precio de lista de cada medicamento, sin considerar su situación de discapacitado.
A fs. 8/vta., efectúa un listado de los medicamentos que requiere y sus respectivas dosis, peticionando su urgente provisión al 100%, manifestando la imposibilidad de adquirirlos por sus propios medios, solicitando medida cautelar para su inmediata provisión (fs. 20vta.).
En otro orden, plantea la inconstitucionalidad del artículo 18, párrafo 4to. del Reglamento General de la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, solicitando medida cautelar a fin de que se suspenda su aplicación al suscripto de dicha norma, con el correspondiente reintegro de las sumas indebidamente retenidas.
Funda derecho en los artículos 14, 14 bis, 28, 43, 75 inc. 19 y 22 de la Constitución Nacional, tratados internacionales, leyes 20.321; 22.431; 23.660; 23.661, 24.754, 24.901 y sus decretos reglamentarios, doctrina y jurisprudencia.
Plantea en subsidio la inconstitucionalidad del artículo 6 de la ley 13.928, respecto del plazo para deducir la acción de amparo, señalando que, en el caso, el acto lesivo se efectiviza mes a mes, encontrándose privado de acceder a la medicación que requiere, así como también, sufriendo los descuentos en sus haberes jubilatorios en cada liquidación mensual.
Por último, ofrece prueba y reserva el caso federal.
II. En su primer despacho, el magistrado de grado, rechaza la medida cautelar solicitada y requiere a la demandada el informe de ley.
III. Requerido el informe circunstanciado, se presenta la Caja de Previsión para Abogados de la Provincia de Buenos Aires a fs. 39/68vta. en los términos del artículo 10 de la ley 13.928.
Refiere inicialmente a la naturaleza jurídica de la Caja como institución pública no estatal y su funcionamiento y, en particular, al Sistema Asistencial CASA, destacando que dicha entidad no es asistida económicamente por el Estado, ni provincial ni nacional y que sus recursos son limitados a los aportes de los afiliados, distinguiéndola de las obras sociales y empresas de medicina prepaga.
Aclara que la Caja no se encuentra comprendida en el artículo 1º de ley 23.660, no siendo aportante al Sistema Nacional de Obras Sociales ni beneficiaria del Fondo Solidario de Redistribución, ni tampoco es Agente de Seguro en los términos de la ley 23.661.
Asimismo, asevera que tampoco se encuentra alcanzada por la ley 24.901, modificatoria del artículo 4 de la ley 22.431, en relación a la cobertura total de las prestaciones básicas que requieran las personas con discapacidad afiliadas a las obras sociales.
Luego, expone los beneficios que goza el actor por pertenecer al sistema de la Caja, inclusión al Régimen de Abogado Discapacitado a partir del 6 -09-00, Beneficio Jubilatorio Ordinario Básico Normal para Abogados Discapacitados, reducción de cuota CASA como activo y pasivo en un 50% de su valor.
En cuanto a la negativa de la provisión de medicación, señala que no existe en CASA reclamo formal relacionado con medicamentos, a excepción de un expediente que ya fuera archivado, relacionado con la provisión de medicamentos para tratamiento con inmunosupresores de carácter crónico, a través del Sisprome, sistema de provisión de medicamentos especiales, con cobertura total o parcial, según el caso.
Asimismo, rechaza la petición de reintegro de valor de las prótesis, señalando que la Caja cubre el 100% de las prótesis de origen nacional por provisión directa, cubriendo la de origen importado cuando no exista similar nacional y, en el caso particular, ofreció oportunamente la provisión directa de prótesis cuyo valor ascendía a la suma de $ 16.900, accediendo el afiliado a hacerse cargo de las diferencias.
Se opone al planteo de inconstitucionalidad del artículo 18 del Reglamento del Sistema Asistencial, entendiendo que no vulnera principio constitucional alguno, ni la supresión de esa cuota parte subsidiada altera ningún derecho adquirido. Explica que se ha suprimido una cuota subsidiada por una cuota técnica pare restablecer el principio de igual y en similar forma se ha incrementado el monto de la cuota CASA.
Por ello, solicita el rechazo de la acción de amparo, toda vez que aduce, no concurren en el caso sus requisitos de admisibilidad y reserva el caso federal.
IV. Apelada la denegatoria de la medida cautelar, dicho criterio resulta confirmado por este Tribunal a fs. 355/357vta.
V. Por sentencia obrante a fs. 368/371 el titular del Juzgado de Garantías nº 1 del Departamento Judicial de La Plata resuelve rechazar la acción de amparo por improcedente, toda vez que, entiende que el caso traído a esta sede, podría encauzarse a través de otros procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales.
En consecuencia, impone las costas a la vencida.
VI. Contra la mencionada sentencia, se alza la actora conforme recurso obrante a fs. 374/379vta.
Discrepa con el criterio adoptado por el a quo, aduciendo para ello la inutilidad de los remedios ordinarios, toda vez que transitar por los mismos, le ocasionaría un daño grave e irreparable, no quedando el caso comprendido en el artículo 2, inciso 1º de la ley 13.928.
Destaca la necesidad de obtener la cobertura del 100% de los medicamentos que requiere, como prestación esencial para su subsistencia, encontrándose comprometidos los derechos a la salud y a la vida misma.
Expone que el costo de la totalidad de los medicamentos que necesita representa casi un 70% de sus ingresos mensuales en concepto de haberes jubilatorios y que, el resto de los reclamos efectuados por la presente acción, relacionados con los descuentos efectuados por CASA en sus haberes, se relacionan con la imposibilidad de afrontar sus necesidades esenciales y el carácter alimentario de sus ingresos.
Aduce que, en razón de ello, no puede acudir a los remedios ordinarios sin daño grave e irreparable, dada su condición de discapacitado y reserva el caso federal.
VII. Concedido el recurso (fs. 380), previa sustanciación (fs. 381/39o), se elevan las actuaciones al Tribunal para su consideración (fs. 391).
VIII. Liminarmente ha de expresarse que la pieza recursiva en estudio reúne los recaudos de admisibilidad, en tanto se visualiza interpuesta en tiempo y forma, correspondiendo entender en cuanto a sus fundamentos (art. 17 ley 13.928 y 17 bis ley 14.192).
IX. 1. Naturaleza jurídica de la demandada y régimen legal aplicable:
La presente se trata de una acción de amparo que tramita ante una prestataria, -sistema asistencial-, de un ente público no estatal (Caja de Previsión Social para abogados de la Pcia. de Bs. As.) que se rige por la ley 6716 t.o. 1995 de creación, reconocida por el artículo 40 de la Constitución Provincial. Es claro que no resultan de aplicación normas foráneas que regulan el sistema general de obras sociales (ley 23660), a nivel nacional, siendo la Provincia la autoridad jurisdiccional que en ejercicio de su facultad no delegada (art.121 de la Constitución Nacional), tiene atribuciones para regular la especie.
Empero, formulada la tipificación legal de la demandada, no es del caso desconocer, que el sistema reglamentario que aplica el ente (ver Reglamento 1994), al régimen complementario integral, se financia a través del pago de cuotas periódicas de los beneficiarios (art. 13, cp. III. “Financiamiento”). Es decir que en tanto adhesión voluntaria, el pago periódico que formula el beneficiario, lo asimila, sin ser de aplicación directa, al régimen de medicina prepaga.
Ahora bien, el plexo normativo que rige la vida institucional de CASA, no puede permanecer ajeno, el régimen constitucional provincial y nacional que formula principios basales inherentes a la protección de la salud humana (arts. 1, 14, 16, 19, 33, 75 inc. 22 y 23 de la Const. Nacional, arts. 12, 36 inc. 5 y 8 Const. Pcial), en tanto, al crear un sistema asistencial de la salud, con “cobertura integral”, no puede autoproclamarse ajeno a todo el universo de principios constitucionales y supraconstitucionales que rigen la especie, tal como tuve oportunidad de pronunciarme en la causa CALP nº 11.420, “Barrios”, sent. del 15-02-11.(voto mayoritario)
En este sentido la CSJN sostuvo, para el supuesto de las prestadoras de medicina prepagas, empero sirve como principio subsidiario en el presente que ”…les corresponde a las mencionadas empresas o entidades "efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754)", máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles "en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3, Declaración Universal de Derechos Humanos; 4 y 5, Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), también adquieren un compromiso social con sus usuarios", que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sub lite, invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos: 324:677), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. doctrina de Fallos: 324: 677). Ha dicho, asimismo, que la ley 24.754 representa un instrumento al que recurre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la economía, puesto que pondera los delicados intereses en juego, integridad psicofísica, salud y vida de las personas, así como también que más allá de su constitución como empresas los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial ("Sartori" Fallos: 328:4747, disidencia de los jueces Fayt y Maqueda). (CSJN, sent. 28 de agosto de 2007 autos: "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas").
A modo de ejemplo, y como pauta de interpretación subsidiaria, ha de recordarse también que la Corte Suprema de la Nación, hubo exigido en el marco de la ley 24.754 que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mínimas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, prestaciones entre las que se encuentran las establecidas en el Programa Médico Obligatorio (CSJN U. 30. XLII. Unión de Usuarios y Consumidores c/ Compa Euromédica de Salud s/ amparo. Buenos Aires, 8 de abril de 2008).
Es decir, que de algún modo se hubo limitado el poder reglamentario omnímodo del prestador privado, respecto al alcance y cantidad de prestaciones médicas brindadas.
Pues bien, el principio sentado por el Máximo Tribunal, en relación a las prestadoras privadas, es una referencia que en la especie, tratándose de un “ente público” no estatal, es decir, con una mayor aproximación a lo público, lo encardina a guardar celo y estricto respeto con el alcance del poder reglamentario, y su discrecionalidad. Ello así, al regular la cobertura del “plan jubilados”, respecto del cual el actor resulta ser afiliado nº 01028067 00.
Puntualmente, la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, regida por la ley 6716, no está ajena al régimen constitucional y supraconstitucional vigente, y no puede eludir, su rol como prestador del sistema de salud, delegando en el Estado Provincial, su compromiso público asumido; ello así en tanto conforme lo expuso la CSJN, “…La protección de los ciudadanos es un asunto fundamental para el funcionamiento del estado de derecho, y ella está estrechamente relacionada con el goce de bienes primarios con un contenido mínimo. Llamar ciudadano a quien no tiene trabajo, vivienda o prestaciones básicas de salud constituye una afrenta, ya que quien se ve privado de ellos queda excluido, condenado al ostracismo social. Esta garantía incumbe al Estado, quien debe ocuparse de la efectividad de ese derecho con acciones positivas, "sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga" (Fallos: 323: 3229).
Si el legislador provincial, hubo conferido, una delegación expresa a favor de un ente público no estatal, (ley 6716), para regular lo concerniente a los beneficios previsionales y asistenciales de los profesionales beneficiarios de la abogacía, no puede, luego, por una reglamentación, restringir, sin fundamentos razonables, los beneficios acordados.
Ello así toda vez que una garantía consagrada en la Constitución y una legislación que promete una atención integral y oportuna deben ser interpretadas de modo que el resultado promueva el goce efectivo por parte de los ciudadanos. Toda otra interpretación transformaría al derecho en una parodia y quebraría la confianza que ellos deben tener en las leyes.
IX. 2. Prestaciones requeridas conforme expresión de agravios:
En este acápite, cabe aclarar, que los agravios del actor se encuentran circunscriptos al rechazo de la cobertura del 100% de los medicamentos necesarios para cumplimentar el tratamiento ambulatorio prescripto por sus médicos tratantes, por lo que habré de circunscribir mi pronunciamiento en esos términos.
Por principio corresponde expresar que la medicación requerida se encuentra debidamente prescripta por profesional especializado en la dolencia que aqueja al actor, conforme historia clínica obrante a fs. 121/128, en particular, según listado de fs. 128 prescripto como tratamiento ambulatorio.
A partir de lo expuesto y en atención a la historia clínica suscripta y al tratamiento ambulatorio suscripto por el Dr. Pablo Raffaele, Jefe de Unidad Renal de la Fundación Favaloro, el actor acredita la necesidad de acceder al tratamiento indicado por su galeno, para mejorar la calidad y expectativa de vida y evitar complicaciones futuras.
En ese orden, queda en claro que frente a la patología excepcional que padece el amparista, cuestión reconocida por la propia demandada, la negativa de suministrar la cobertura integral del tratamiento medicamentoso indicado por el médico tratante en miras a mejorar la calidad de vida del paciente, colocó sin ambages al afiliado en la necesidad de recurrir al remedio rápido y expedito de la acción intentada.
Ello así, a tenor de la urgencia derivada de la necesidad de acceder al tratamiento indicado para la dolencia padecida, el cuadro médico documentado debidamente amerita extremar los medios judiciales tendientes a hacer efectiva en tiempo la prestación medicamentosa, según la evolución de la dolencia y mediando prescripción médica que lo sustente.
Lo expuesto justifica apartarme en este aspecto de la decisión de grado de conformidad con las constancias de la causa, toda vez que el transcurso del tiempo y las tramitaciones singulares enderezadas a la provisión y cumplimiento de la manda judicial, a la par de constituirse en una carrera de obstáculos innecesaria e inhumana, generan el riesgo plausible de agravamiento en la salud del actor, resultando en tal sentido menester conformar el tiempo cronológico en el que se desenvuelve la vida del ser humano sano, con el tiempo vital en el que se desarrolla la existencia de la persona aquejada por una contingencia en la salud, que la colocan naturalmente en un estado desigualitario con el resto de la sociedad, extremos que justifican un tratamiento singular frente a la vulnerabilidad del ser humano ante enfermedades y accidentes, máxime cuando se encuentra en juego la vida de la persona (cfr. mi voto en causas nº 125 "Casa Cabrera", sent. 8-3-05; nº 210 "Salomón", sent. 26-5-05, nº 671 "Perafán", sent. 25-4-06, n° 8549 “Trepo”, sent. del 16-12-08, n° 8580 “Julia”, res. del 12-2-09, nº 10.721, “Vega”, sent. del 10-08-10, entre otras).
Ello así asiste derecho a la apelante, pues la negativa opuesta luce débilmente fundada en consideraciones generales, sin advertirse, argumentaciones particulares respecto del actor, con la gravedad que adquiere para el afiliado la demora en el acceso a un tratamiento tan esencial y vital, pues adoptar un temperamento contrario, colocaría al doliente nuevamente en la obligación de padecer situaciones, traducidas en contingencias disvaliosas para la salud y la calidad de vida, respecto de las cuales no encuentro justificación jurídica razonable que le imponga el deber jurídico de tolerarlas.
Por último, acertado es concluir que las consecuencias de un temperamento contrario, frente a la excepcional patología documentada, -importarían a todo evento-, la violación al derecho personalísimo al no sufrimiento, como parte integrante del derecho a la salud e integridad psicofísica del individuo y a la calidad de vida, valores que hoy cuentan con una especial protección en la Constitución reformada de 1994 (arts. 42, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
IX. 3. Régimen jurídico de la discapacidad:
La condición de discapacitado que exhibe el actor, lo incluye en la protección integral de la persona discapacitada, recipendiaria del cúmulo de prestaciones existentes para abordar el tratamiento rehabilitatorio de la dolencia, a tenor de las prestaciones de rehabilitación que su dolencia requiera, y teniendo presente el exiguo marco del análisis propio de la acción de amparo.
Lo expuesto cobra relevancia a la luz del orden jurídico tuitivo de la discapacidad, contemplado en los artículos 75 inc. 23 de la Constitución Nacional y 36 inc. 5 de la Constitución Provincial, como así también en las Convenciones Internacionales enmarcadas dentro del artículo 75 inc. 22 en cuanto a materia de salud se refieren.
En este orden, no escapa a mi criterio que el tema en debate merece ser analizado, a la luz de la doctrina sentada por el Superior Tribunal de la Provincia, en la causa A. 69.412, "P.L., J. M. contra IOMA s/ Amparo. Recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley”, sent. del 18-VIII-2010.
En ese marco, corresponde recordar que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (Fallos: 310:112; 312:1953, entre otros) y que, en tanto eje y centro de todo el sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los demás tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479; 324:3569). En lo que al caso concierne, este Tribunal ha puntualizado con especial énfasis tras la reforma constitucional del año 1994 que la preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla mediante la realización de acciones positivas (cfr. arts. 42 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y Fallos: "I., C. F. c/ provincia de Buenos Aires s/amparo", 30 de septiembre de 2008, 321:1684; 323:1339 )
Por lo demás sostuvo la SCBA, en la causa citada supra que “…El derecho a la salud, en especial cuando se trata de discapacidades, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal. Recordemos que ese conjunto trascendente de derechos está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también los arts. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (conf. Fallos 323:1339; 326:4931)".
De este modo, ante las circunstancias del caso, los argumentos expuestos por el recurrente, que encuentran su base en las normas federales especialmente valoradas por la Suprema Corte Provincial, y el Máximo Tribunal Federal en los precedentes indicados y en las normas locales que protegen la vida y salud de personas en situaciones de discapacidad, conllevan una idónea impugnación de los fundamentos que, en este punto, estructuran la sentencia de grado.
IX.4. En otros términos, los principios constitucionales a partir de los cuales se puede afirmar que el actor tiene derecho a prestaciones integrales, solamente a cargo del Estado y que no pueden imponerse a un contratante que no las ha previsto, no resultan razones suficientes para satisfacer razonablemente las responsabilidades asumidas por la Entidad Asistencial que compromete una cobertura integral en un plan de salud a sus beneficiarios (Conf. mi voto en causa nº 11.420 cit.).
IX.5.Considero por ello que, en atención a la configuración del caso, las circunstancias particulares de salud en que se encuentra el doliente, y el alcance que cabe otorgar en el caso a las normas federales y locales invocadas por el quejoso, en lo referido al derecho que le asiste al actor a percibir una cobertura integral, es que considero que corresponde hacer lugar al recurso de apelación incoado y, condenar a la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, a través de su Sistema Asistencial, CASA, a reconocer al actor la cobertura en el 100% de su valor, del tratamiento medicamentoso indicado por su médico tratante, conforme detalle de historia clínica (ver fs. 128), siempre que medie prescripción médica (arts. 42 y 75 inc. 22, 23 Const. nac. y 15,20 inc.2, 36 inc. 8º, Const. prov., leyes 13928 y 14.192).
Costas en ambas instancias a la demandada vencida (art.19 ley 13928, texto según ley 14.192 y art. 274 CPCC).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
No obstante compartir con el primer voto el criterio por el que excluye la aplicación de las normas nacionales al sistema asistencial que presta la entidad demandada, discrepo con la solución del caso por la que se pronuncia.
En efecto, comienzo por señalar que el reclamo patrimonial del actor, en todo cuanto no refiere a la provisión de cobertura del 100% del costo de los fármacos que demanda, ofrece la carencia de procedencia que, relativa a la presencia de vías ordinarias de composición, destaca el fallo de la causa (conf. arts. 166 CPBA y Ley 12.008, texto según ley 13.101).
La inexistencia de justificación concerniente a la inutilidad de esos cursos regulares para la materia articulada, a cargo del actor, abastece el análisis de improcedencia de la acción que se formula en la anterior instancia.
Dicho ello, tampoco el agravio relacionado con la cobertura de especialidades medicinales puede prosperar.
El informe circunstanciado rendido en los autos, frente al que el trámite adjetivo no reporta prueba contraria, da cuenta de la incorporación del actor al sistema SISPROME para la cobertura de las especialidades que le fueron prescriptas a partir de su trasplante renal.
En ese contexto, que con pormenor ofrece consigna esa misma presentación, la controversia no informa acto denegatorio ninguno, que sea hábil para configurar la hipótesis de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que el sistema constitucional exige para la procedencia de la vía subsidiaria procurada (conf. art. 20 inc. 2 CPBA y 1,2 y ccs. ley 13.928, texto según ley 14.192).
Así las cosas el recurso no prospera, ni la demanda puede ser de recibo.
Por ello, voto por la afirmativa.
Propongo:
Rechazar el recurso de apelación de la parte actora y confirmar la sentencia atacada en todo cuando ha sido materia de agravios, con costas de la instancia a su cargo (conf. arts. 20 inc. 2 CPBA, 1, 2, 16, 17, 17 bis, 19 y ccs. ley 13.928, t. seg. ley 14.192).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, el Dr. Lavié dijo:
Habré de compartir los argumentos y fundamentos en derecho que han sido esgrimidos por el Juez que lleva el primer voto del presente.
Solo he de agregar, que la jerarquía Constitucional del derecho a la salud a partir de la reforma del año 1994 implica no solo la ausencia de enfermedad, sino también un estado completo de bienestar físico, mental y social. El beneficio de gozar de un elevado nivel de salud es uno de los derechos fundamentales del ser humano de acuerdo a lo establecido en el Preámbulo de la Organización Mundial de la Salud. Este derecho está íntimamente vinculado con el derecho a la dignidad de las personas y el derecho a la igualdad ante la ley lo cual implica la obligación de preservar la dignidad de todo hombre, mediante acciones tendientes a evitar cualquier tipo de discriminación a través de la implementación de políticas educativas y sanitarias.- Derecho a la salud, que desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos --Pacto de San José de Costa Rica-- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como así también los arts.11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos tal como lo ha reseñado el Magistrado que lleva el primer voto, al referirse a la doctrina sentada por el Superior Tribunal de ésta Provincia en Ac.69.412.
Va de suyo entonces, que la provisión de medicamentos con la cobertura del 100%, si bien no se encuentra previsionada en las normas particulares de la contratación entre las partes, se encuentra determinada por una normativa que resulta supralegal y en cuyo marco la Caja de Previsión Social aquí demandada se encuentra obligada a brindar la provisión de los medicamentos en la integralidad que ha sido solicitada. Como lo expresara el Dr. de Lázzari en la causa 99.322 (sent. 9-6-2010) “…el derecho a la salud, en su función de derecho a la organización y procedimiento, abarca también como sujeto estatal obligado en este cometido al Poder Judicial, al punto que el procedimiento debe ser interpretado de forma tal que posibilite en la mayor medida posible la tutela efectiva del derecho a la salud (arts.17, 18, 19 y 28 de la Constitución Nacional y art.15 de la Constitución de la Provincia). Interpretación en la que entiendo debe tenerse en cuenta que la relación contractual existente en los contratos de medicina prepagas, cuya asimilación a la aquí demandada ha sido prohijada por el Dr. Spacarotel y lo cual comparto, se realizan generalmente bajo la modalidad de los contratos de adhesión, por ello es necesario realizar una interpretación de las cláusulas de dichos contratos a favor del consumidor como lo ha establecido la Corte Federal. Efectivamente, en un verdadero "leading case" relativo a los derechos de los consumidores en los contratos de medicina prepaga, la Corte Federal dijo que "la exigencia de acatar el principio según el cual los contratos con cláusulas predispuestas deben ser interpretados a favor del adherente se acentúa en el supuesto del contrato de prestación médica, habida cuenta de la jerarquía de los valores que se hallan en juego: la vida y el derecho a obtener la conveniente y oportuna asistencia sanitaria (CSJN., 15/12/1998, Romero Victorica c. Qualitas Médica S.A., E.D., 181-324, La Ley, 1999-B,118 DJ, 1999-2-98); la solución ya había sido propiciada en el voto del doctor Boggiano, en la sentencia del 19/5/1997 "in re" Asistencia Médica Privada c. Provincia de Buenos Aires, J.A., 1998-I-442).
En ese orden, la ausencia de provisión integral, conforme a la situación médica que el actor presenta, configura la existencia de una lesión a un derecho de rango constitucional.
Y colocados en ese contexto, entiendo entonces, que la vía procesal elegida deviene admisible.
La Constitución de la Provincia (art. 20 inc. 2º) establece el amparo para los casos en que “se lesiona o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de derechos constitucionales individuales y colectivos”. A continuación la norma preceptúa que el amparo procederá “siempre que no pudieren utilizarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable”.
La ilegalidad, de acuerdo a lo expuesto, resulta de una errónea aplicación de los preceptos constitucionales pues si bien pueda admitirse que la postura de la demandada se ajusta a lo convenido, no resulta respaldada por la razonabilidad y criterio de justicia a la luz del derecho que se tiende a proteger, lo que adjetiva lo manifiesto de aquella equívoca interpretación que lesiona el derecho del actor.
Cabe recordar que la Corte Suprema ha resuelto que "el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fundamental. En este sentido, la Corte ha dicho reiteradamente que tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) y ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (Fallos: 325:292 y sus citas)".- Precedente este último -reiterado, también, en el caso de "Fallos" 329:2552- donde la Corte ha dicho que "...el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323:1339)".- Asimismo, ha entendido que "la vida de los individuos y su protección --en especial el derecho a la salud-- constituyen un bien fundamental en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud --especialmente cuando se trata de enfermedades graves-- está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. Es por ello que corresponde a los Jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con la tutela de orden constitucional (CS. Doctrina Fallos 324:122 y sus citas). A lo que agrego, que el juicio de previsibilidad que, según la jurisprudencia han de hacer aquellos, para evaluar, los efectos que cada una de sus sentencias es susceptible de proyectar más allá del caso, no trae aparejado necesariamente abrir la vía para cualquier tipo de reclamo, sino cumplimentar la ponderación de los supuestos traídos a juzgamiento en el marco donde la vida y la salud del individuo podrían agravarse en la complejidad y dilación de la realización de nuevos trámites, fueren administrativos o judiciales.-
Por consiguiente frente a los antecedentes de autos, no es posible dar la espalda a la pretensión cuando teniendo en cuenta la función preventiva del derecho, se demuestra la probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y de que, resulta necesario dar una tutela inmediata. Es que, sin perjuicio de la estrictez en que aquella debe analizarse, ello no debe llevar a exigencias que desnaturalicen el espíritu de la Constitución tal como lo requiere la reforma. Es decir, ni garantismo inmovilista, ni libertad de formas. Y el encauzar la solicitud por la vía del amparo, más allá de los reparos que puedan esgrimirse, no torna inadmisible la pretensión por la ausencia de presupuestos procesales propios de dicha acción o recurso; antes bien se subsume lo requerido a través de éste derrotero, como protección rápida y eficaz que deviene indispensable para solucionar el problema que frustra el derecho del actor.
Consecuentemente con ello, y lo expuesto por el señor Magistrado que lleva el primer voto del presente, corresponde hacer lugar al recurso de apelación y condenar a la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires a través de su sistema Asistencial CASA a recibir al actor la cobertura del 100% de su valor del tratamiento medicamentoso indicado por su médico tratante conforme detalle de historia clínica (fs.128) siempre que medie prescripción médica y con costas en ambas instancias a la demandada vencida (art. 19 ley 13.928, texto según ley 14.192 y art.274 del CPCC).
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos de la mayoría expuestos en el Acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y se condena a la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, a través de su Sistema Asistencial, CASA, a reconocer la accionante la cobertura en el 100% de su valor, del tratamiento medicamentoso indicado por su médico tratante, conforme detalle de historia clínica (ver fs. 128), siempre que medie prescripción médica (arts. 42 y 75 inc. 22, 23, Const. Nac.; 15, 20 inc. 2º, 36 inc. 8º, Const. Prov., leyes 13928 y 14.192).
Costas en ambas instancias a la demandada vencida (arts. 19, ley 13928 -t. o. ley 14.192-; 68 y 274, C.P.C.C.).
Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31 y 51 del decreto ley 8904/77.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Juan De Santis. Juez. Juan Manuel Lavié. Juez. Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 149 (S).