A 70.011 "CONDE ALBERTO JOSE LUIS Y OTRO C/ AGUAS BONAERENSES S.A. (ABSA S.A.) S/ AMPARO. --RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEY--"
LA PLATA, 30 de noviembre de 2011.-
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 30 de noviembre de dos mil once, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Hitters, de Lázzari, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 70.011, "Conde, Alberto J.L. contra Aguas Bonaerenses S.A. (A.B.S.A.). Amparo -Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley-".
A N T E C E D E N T E S
I. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás rechazó el recurso de apelación deducido por la firma Aguas Bonaerenses S.A. y confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta, condenando a la accionada a realizar los trabajos y tareas necesarios a fin de adecuar la calidad y potabilidad del agua de uso domiciliario en la ciudad de Lincoln, a los parámetros establecidos en el art. 982 del Código Alimentario Argentino (fs. 725/748 vta.).
II. La demandada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal (fs. 760/773 vta.), el que fue concedido a fs. 775/775 vta.
III. Dictada la providencia de autos (fs. 783) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuesto?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I.a. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás rechazó el recurso de apelación deducido por la firma Aguas Bonaerenses S.A., salvo en el punto planteado en subsidio y por el cual A.B.S.A. solicitó la modificación de la obligación de hacer impuesta en el pronunciamiento recurrido.
En consecuencia, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta, condenando a la accionada a realizar los trabajos y tareas necesarios a fin de adecuar la calidad y potabilidad del agua de uso domiciliario en la ciudad de Lincoln a los parámetros establecidos en el art. 982 del Código Alimentario Argentino (fs. 725/748 vta.).
Sin perjuicio de ello, postergó la determinación del plazo de efectiva adecuación, a la presentación, dentro del término de 60 días de notificada la sentencia, de un proyecto específico con plazos concretos de realización, disponiendo que debían participar en el control del proyecto y posterior implementación del mismo, tanto el Organismo de Control de Aguas de Buenos Aires (O.C.A.B.A.) como las áreas competentes que determinara el Ministerio de Infraestructura de la Provincia de Buenos Aires.
Asimismo, ordenó mantener durante todo el lapso de adecuación del servicio de agua de uso domiciliario en la Localidad de Lincoln a los parámetros establecidos en el aludido art. 982 del Código Alimentario Argentino, la obligación de A.B.S.A. de suministrar en forma gratuita agua potable en bidones u otro mecanismo a toda persona o entidad con domicilio en la ciudad de Lincoln que lo requiriera formalmente en las oficinas de la Empresa, acreditando su condición de cliente consumidor del servicio que la misma presta y justificando que el destino del agua que se suministre estará destinado a personas menores de 3 años o mayores de 70 años, además de enfermos internados en los distintos centros sanitarios de la ciudad o enfermos domiciliarios sin posibilidad material de ambular. A dichos fines, una vez firme la sentencia, mantuvo también en cabeza de la demandada la obligación complementaria de la antes expuesta consistente en dar debida difusión (a su costo), a través de al menos cinco medios de comunicación masiva y en la apertura de un registro en las oficinas comerciales de la empresa para la inscripción de los eventuales beneficiarios de la medida.
Finalmente, dispuso que el juez de primera instancia habilite, a los fines de la presentación del proyecto y su consecuente implementación, mecanismos de participación ciudadana en los términos de la ley 25.831 -Régimen de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental-, como también de los arts. 2 incs. b y c, 16, 18 y concordantes de la ley 11.723 de protección, conservación, mejoramiento y restauración de los recursos naturales y del ambiente en general en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires y, eventualmente, de la ley 13.569 que establece el procedimiento que deberá observarse en la realización de las Audiencias Públicas convocadas por el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo de la Provincia.
b. Para así decidir, en relación a la normativa aplicable, la Cámara sostuvo que a partir de la adhesión de la Provincia (ley 13.230) a las regulaciones del Código Alimentario Argentino (dec. ley 18.284, publicado el 28 de julio de 1969), es indudable que sus disposiciones son aplicables a la demandada en su condición de empresa concesionaria del servicio de provisión de agua potable por red en la localidad de Lincoln.
Observó que dicha norma y sus complementarias son de aplicación en todo el territorio del país, pudiendo ser controladas por las distintas jurisdicciones.
Señaló que el art. 20 del dec. ley 18.284/1969 fija un mecanismo para mantener su permanente adecuación a los adelantos que se produzcan en la materia, asignando tal competencia al Poder Ejecutivo nacional, quien, a su vez, la imputa funcionalmente en forma conjunta al Secretario de Política y Regulación de Salud dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social y al Secretario de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación dependiente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (decreto 815/1999), modalidad de integración normativa que, afirma, no ha sido cuestionada por la demandada.
Aclaró que tal regulación no avanza sobre potestades privativas de las Provincias porque la determinación de los parámetros de calidad del agua potable no se encuentra dentro de la esfera de potestades exclusivas de éstas como asevera la parte apelante. Se trata -según afirma- del ejercicio de facultades concurrentes que cada uno debe ejercer en su respectiva esfera de atribuciones, compatibilizando armónicamente los poderes en materia de salubridad pública que rigen en el orden provincial y nacional con fundamento en los arts. 75 incs. 18 y 19, 125 y Preámbulo de la Constitución nacional.
Por otra parte, sostuvo que la normativa nacional que regula la calidad del agua potable no colisiona con el art. 124 -último párrafo- de la Constitución nacional que reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio, como alega el apelante. En el caso, insistió, no se halla comprometida la titularidad del recurso sino las condiciones en que se suministra un producto derivado del mismo (agua potable) a la población, comprometiendo cuestiones relativas a la salubridad, a la calidad de la prestación o al medioambiente.
Recordó que, en materia de protección del medio ambiente, se le ha atribuido competencia al Gobierno nacional para regular presupuestos mínimos (art. 41, Constitución nacional; leyes 25.675 -General del Ambiente-; 25.688 -de Gestión Ambiental de Aguas-; 25.612 -de Residuos Industriales-; 25.831 -de Acceso a la Información Pública Ambiental-). Asimismo, la ley provincial 13.133 que complementa a la ley nacional 24.240 de Defensa de los Derechos de los Usuarios y Consumidores, reconoce la gestión concurrente de la autoridad nacional de aplicación (art. 1 inc. b), incluyendo la defensa de los usuarios del servicio público de agua potable.
Por tanto, resumió, si una Provincia dispone de sus recursos naturales, o presta un servicio público, lo debe hacer en armonía con la legislación nacional, la cual -en el caso- establece marcos protectorios del medio ambiente o de los usuarios de servicios públicos.
Puntualizó que la ley 25.688 -Régimen de Gestión de Aguas- establece los presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional (art. 1), asignando a la autoridad nacional de aplicación el deber de fijar los parámetros y estándares ambientales de calidad de las aguas (art. 7 inc. "c").
Destacó la importancia del agua potable como elemento vital para la salud y subsistencia del hombre, afirmando que su protección como derecho fundamental no puede negarse cuando es asumida por el Estado nacional.
En otro orden, el a quo consideró que la aplicación del decreto 6553/1974, en tanto acto del Poder Ejecutivo dictado en ejercicio de atribuciones reglamentarias específicamente atribuidas, no se ampara en la excepción consagrada en el art. 6 de la ley de adhesión 13.230 como esgrime la accionada. También le objetó que por su antigüedad no contempla los avances científicos y tecnológicos en la materia que sí refleja el Código Alimentario Argentino a partir de las modificaciones introducidas a los arts. 982 y 983 por las resoluciones conjuntas de la Secretaría de Políticas, Regulación y Relaciones Sanitarias y de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos 68/2007 y 196/2007. Éstas, de conformidad con la Guía de Calidad del Agua Potable de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) y a las recomendaciones de la Comisión Nacional de Alimentos, que procuran evitar las patologías que la presencia en el agua de determinada cantidad de elementos físico-químicos puede llegar a producir. De tal modo, lejos de disminuir los parámetros físico-químicos que se deben cumplir para que el agua sea considerada potable como alega la demandada, lo que hace es incrementar las exigencias respecto de los valores tolerados de arsénico en agua y otorgar un plazo de adecuación, señalando que la excepción a la exigencia general debe ser establecida por la autoridad sanitaria competente, como lo preveía el art. 982 del C.A.A. antes del dictado de aquellos actos.
c. Ahora bien, en relación a la existencia o inexistencia de amenaza para el derecho a la salud de la población de Lincoln, el a quo analizó los elementos probatorios aportados por las partes y en tal sentido observó que en algunos se informa de la adopción de medidas para evitar el uso del agua o de casos potenciales de enfermedades por ingesta de aguas contaminadas y juzgó como elemento determinante para acreditar las posibles consecuencias dañosas, las mediciones efectuadas por los peritos y volcadas en sus informes de fs. 597/606 vta. y 612/629 vta. Puntualizó que ambos elementos probatorios señalaban que determinadas sustancias superaban los parámetros "tolerables", sea que se los compare con los contemplados en el decreto 6553/1974 o con los del Anexo A de la ley 11.820 (Marco Regulatorio para la Prestación de los Servicios Públicos de Provisión de Agua Potable y Desagües Cloacales en la Provincia de Buenos Aires) por aplicación del principio de progresividad.
Frente a la amenaza de daño grave a la salud, la Cámara fundamentó también su decisión en los principios de prevención y de precaución (art. 4, Ley General del Ambiente 25.675).
Finalmente, confirmó la condena pero modificando el plazo y la modalidad de cumplimiento como se expusiera ut supra.
II. Contra ese pronunciamiento la empresa Aguas Bonaerenses S.A. dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal.
Sostiene que la norma violada es el decreto 6553/74 por cuanto el a quo decidió erróneamente que al caso resultaba aplicable el art. 982 del Código Alimentario Nacional.
Expone que el decreto 517/2002 ratificado por ley 12.989 creó Aguas Bonaerenses S.A. a efectos de que prestara el servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales en la Zona de Concesión n° 1, en los mismos términos y condiciones que lo hacía Azurix Buenos Aires S.A., con excepción del régimen de inversiones de la concesión, el cual fue suspendido expresamente por la declaración de emergencia decretada por el artículo primero del mismo decreto 517/2002.
Señala que la suspensión del Programa de Optimización y Expansión del Servicio (P.O.E.S.) implicó la inexistencia de obligación de realizar cualquier inversión para cumplir las metas de optimización y expansión del servicio sanitario, dentro de las cuales se encuentra la ejecución de las obras necesarias a efectos de dar cumplimiento a los parámetros de la ley 11.820.
No obstante ello, entiende que, por aplicación del numeral 2.2.1. del Anexo F del contrato de concesión y conforme autorizara el organismo regulatorio, A.B.S.A. debía continuar aplicando las disposiciones de calidad del agua que establece el decreto 6553/1974, por el plazo de tres años, contados desde la fecha de la toma de posesión del servicio.
Indica que, posteriormente, se sancionó un nuevo marco regulatorio del agua por decreto 878/2003, ratificado por ley 13.154, que por un lado derogó la ley 11.820 y con ello los parámetros de calidad del servicio que allí se establecían y por otro lado, no aprobó ninguna norma de calidad del agua, sino que dejó supeditado el establecimiento de dichos parámetros a lo que determinase la Comisión Permanente de Normas de Potabilidad y Calidad de Vertido de Efluentes Líquidos y Subproductos.
Puntualiza que el plazo de tres años para aplicar el decreto 6553/1974, se encuentra vencido y aún no se ha aprobado ninguna norma de calidad para la provisión de agua potable ni de los desagües cloacales.
Consecuentemente y dado que el ordenamiento jurídico no admite la existencia de lagunas del derecho, debido a la completitud que caracteriza a todo régimen jurídico, a través de la hermenéutica jurídica, considera que el intérprete debe vislumbrar cuáles normas resultan aplicables al caso en particular y con ello llenar el vacío normativo.
En ese contexto, concluye que A.B.S.A. debe continuar aplicando el decreto 6553/1974 toda vez que, a su entender, es la única norma vigente que regula la calidad del agua potable.
III. El recurso no prospera.
1. Liminarmente, cabe recordar que es doctrina de esta Corte que la pretensión de amparo es la vía idónea para la subsanación de afectaciones dotadas de una cualidad especial: su carácter manifiesto o evidente, estándar que presenta el caso traído a esta instancia (arts. 43, Const. nac.; 20, Const. prov.; 1, ley 7166; doct. causas Ac. 75.620, sent. del 28-III-2001; Ac. 79.766, sent. del 17-X-2001; Ac. 79.328, sent. del 21-V-2002; Ac. 86.131, sent. del 12-V-2004; Ac. 88.573, sent. del 2-III-2005, entre otras).
Por otra parte, la reseña de antecedentes acredita en la especie la concurrencia de los presupuestos de procedencia de la vía intentada, por lo que considero que corresponde confirmar el fallo recurrido.
2. El encuadre normativo de la pretensión es el siguiente:
a. La ley 11.820 (B.O., 11-IX-1996) aprueba como "Anexo I" el "Marco regulatorio para la prestación de los servicios públicos de agua potable y desagües cloacales en la Provincia de Buenos Aires", reglas que deben ser respetadas por todos los prestadores (art. 5). El art. 23-II dispone que es un objetivo central del sistema diseñado la provisión de agua potable de conformidad con los parámetros técnicos establecidos en su Anexo A (primer párrafo); asimismo, que si por razones de orden práctico no imputables al concesionario, sumadas a las necesidades de mejorar los sistemas existentes y luego del análisis detallado suministrado por el mismo resultara la imposibilidad de alcanzar inmediatamente los niveles de servicios apropiados, el organismo de control, previa verificación de la información, podría otorgar mecanismos con carácter excepcional e indicar un plazo determinado para operar con niveles de servicio de menores exigencias (último párrafo). En cuanto a los niveles de servicio apropiados, el art. 26-II inc. b) prescribe que el agua que el concesionario provea deberá adecuarse a los requerimientos técnicos del Anexo A y plazos que se indican en los contratos de concesión y reglamentaciones que se establezcan sobre el particular.
Estas disposiciones fueron interpretadas por el concesionario y por el organismo regulador (inicialmente el O.R.B.A.S. y luego el O.R.A.B.) como concediendo un "período de transición" en el que el prestatario podía seguir brindando agua a los usuarios de conformidad con los parámetros de calidad del decreto 6553/1974.
b. La calidad del agua también encuentra regulación en el Código Alimentario Argentino (dec. ley 18.284/1969), que en su art. 982 (texto según Res. M.S. y A.S. n° 494 del 7-VII-1994) determina las características químicas del "agua potable de suministro público".
La Provincia de Buenos Aires adhirió a dicho régimen por ley 13.230 (B.O., 29-IX-2004).
Sin perjuicio de ello, cierto es que el Código Alimentario tolera en este punto que las autoridades sanitarias competentes admitan valores distintos a los allí previstos "si la composición normal del agua de la zona y la imposibilidad de aplicar tecnologías de corrección lo hicieran necesario" (art. 982).
c. Con fecha 9-VI-2003 el Poder Ejecutivo provincial dictó un nuevo marco regulatorio para el servicio de agua y desagües cloacales (decreto 878/2003, B.O., 2-VII-2003; ratificado por ley 13.154, art. 33 inc. a, B.O., 30-XII-2003). Dichas disposiciones cobran vida a la luz de nuevas circunstancias relacionadas con el servicio, de las que da cuenta la ley 12.989 (B.O., 11-II-2003).
En cuanto a la calidad de este elemento vital, el decreto 878/2003 se encarga de definir como "agua potable" a aquélla que cumple con todos y cada uno de los límites impuestos por una comisión especial prevista al efecto (arts. 8 inc. a y 33, dec. 878/2003). También prevé la autorización por períodos limitados para la ingesta [rectius: provisión] de "agua corriente para consumo humano e higiene", que es aquélla que no cumple con alguno de los límites impuestos para que el agua sea considerada "potable" (art. 8 inc. a).
Sin embargo, pese a la organización de la Comisión Permanente de Normas de Potabilidad a través del decreto reglamentario 3289/2004 (B.O., 14-I-2005), no consta la sanción de los parámetros cualitativos mínimos a los que se refieren los citados arts. 8 inc. a. y 33 del dec. 878/2003.
3. Se encuentra probado en autos que el agua de uso domiciliario que A.B.S.A. provee por red en la ciudad de Lincoln no cumple los parámetros establecidos en el art. 982 del Código Alimentario Argentino.
Ello surge de los informes periciales producidos a fs. 597/606 vta. y 612/629 vta., que indican la presencia en el agua de ciertas sustancias en niveles que exceden el tolerable para la salud humana, sea que se lo compare con los parámetros del decreto 6553/1974 cuya aplicación pretende el recurrente, o con los que ya estaban establecidos en el derogado Marco Regulatorio para la Prestación de los Servicios Públicos de Provisión de Agua Potable y Desagües Cloacales en la Provincia de Buenos Aires (ley 11.820). Éste, en su Anexo A, Normas de Calidad para el Agua Potable-Frecuencia de Muestreo-Técnicas Analíticas-, preveía en la Tabla II (Componentes que afectan directamente a la Salud) un nivel máximo de Nitrato de 50 mg/l y en la Tabla III (Componente o características que afectan la aceptabilidad del agua por parte del consumidor-límites tolerables) parámetros de sólidos disueltos totales 1500 mg/l, de sulfatos 250 mg/l y de cloruros 250 mg/l.
Los datos vertidos en las aludidas experticias no han sido controvertidos por la impugnante. Tampoco la valoración que de los mismos realizó la Cámara. De tal modo, declinando la oportunidad de alegar y demostrar el absurdo en la sentencia recurrida a través del carril impugnatorio intentado, la recurrente ciñó sus agravios al encuadre jurídico de la cuestión.
4. El cotejo de las normas que reglamentan el núcleo de esta controversia con las circunstancias probadas de la causa exhibe una lesión manifiesta a garantías fundamentales.
Considero suficientemente acreditado que la calidad del agua que A.B.S.A. provee en Lincoln para el consumo humano entraña un peligro cierto a la salud de los habitantes de la zona.
El interrogante que merece respuesta es si el concesionario incurre en un actuar manifiestamente contrario a derecho al prestar el servicio en dichas condiciones o si, como alega la recurrente, nos hallamos ante un obrar cuya juridicidad es opinable y -como tal- ajeno al ámbito de este proceso.
5. Básicamente, el argumento por el cual la demandada sostiene la licitud de su obrar, es la subsistencia de los parámetros de calidad del decreto 6553/1974, con sustento en las disposiciones legales precedentemente enunciadas, que autorizan a los prestadores del servicio al cumplimiento "progresivo" de los estándares de potabilidad de la ley 11.820. Particularmente, cabe recordar el art. 23 de la ley 11.820, así como el art. 982 del Código Alimentario Argentino, a los que aludiera precedentemente.
El primero estableció la posibilidad de que el órgano de control concediera excepcionalmente un plazo determinado a los concesionarios para que ajusten la calidad del servicio a los parámetros de la ley.
Y el segundo previó la posibilidad de que las autoridades sanitarias competentes admitan valores distintos a los previstos en el C.A.A. "si la composición normal del agua de la zona y la imposibilidad de aplicar tecnologías de corrección lo hicieran necesario".
6. Conforme lo resuelto por esta Corte en una causa análoga a la presente (C. 89.298, "Boragina", sent. del 15-VII-2009, voto del doctor Hitters al que adherí), las disposiciones señaladas no pueden mantener el efecto de admitir que la accionada, encargada de la provisión de agua, continúe prestando un servicio de calidad inferior a la prevista en el Anexo A del marco regulatorio sancionado por la ley 11.820 (que en este punto debe considerarse subsistente ante la falta de concreción de las pautas previstas en el art. 33 del decreto 878/2003) y el art. 982 del Código Alimentario Nacional.
El sentido de las normas aludidas no puede ser desbordado a tal punto de considerarse que el cumplimiento de los límites legales respecto de sustancias nocivas para la salud puede ser dilatado sine die, con sustento en obstáculos prácticos originados en la propia omisión del obligado (doct. causa cit.).
Como expresara este Tribunal en el antecedente citado, los presupuestos de aplicación de las normas de excepción deben ser interpretados restrictivamente. Las posibilidades de "ir adecuando" las condiciones del servicio cuando el prestador es un municipio (art. 8, ley 11.820) y de obtener prórrogas "excepcionales por tiempo determinado" cuando lo es un concesionario (art. 23, ley cit.), son supuestos que permiten flexibilizar ciertos parámetros de calidad, pero por razones especiales que no se advierten verificadas en la especie. En el primero de los casos, se pretendió compatibilizar la rigidez de los topes cualitativos, con la razonable duración que (al momento de la sanción del citado marco regulatorio) podían demandar los ajustes técnicos respectivos a quien de buena fe se empeñe en dar cumplimiento a la ley. En el segundo caso, se trata de una respuesta normativa ante contingencias excepcionales que impidan prestar el servicio según las pautas taxativas del legislador, ideando una flexibilización de alcances claramente restrictivos y temporales.
En definitiva, lo que una hermenéutica armónica y funcional no puede consentir es la transformación de la excepción en la regla. Mucho menos cuando dicha mutación altera el sistema jurídico aplicable en puntos relacionados con garantías esenciales de los consumidores del servicio, como es el derecho a la salud.
El derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional -art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional- siendo extensivo no sólo a la salud individual sino también a la colectiva. En tal sentido, este Tribunal ha señalado que el derecho a la salud de los habitantes (art. 36 inc. 8, Constitución provincial) implica que la actividad estatal -o en su caso la privada- no generen situaciones que la pongan en peligro genérico (Ac. 82.843, sent. del 30-III-2005), sin olvidar que el Estado debe garantizar la preservación de dicha prerrogativa con acciones positivas (B. 65.643, sent. del 3-XI-2004), doctrina general que encuentro aplicable al sub judice.
7. En síntesis, no hallo fundamento suficiente para el obrar de A.B.S.A., la que, al prestar el servicio de agua potable por fuera de los módulos de calidad contemplados en el Anexo A del marco regulatorio aprobado por ley 11.820 y art. 982 del Código Alimentario Argentino (dec. ley 18.284, conf. adhesión ley pcial. 13.230), afecta el derecho a la salud de las personas (arts. 36 inc. 8 y 75 inc. 22, Const. nac.).
IV. Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia impugnada en todos sus alcances (art. 289 inc. 1, C.P.C.C.).
Costas al recurrente vencido (arts. 19, ley 13.928 y 289 del C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Hitters, de Lázzari y Genoud, por los fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto y se confirma la sentencia impugnada en todos sus alcances (art. 289 inc. 1, C.P.C.C.).
Costas al recurrente vencido (arts. 19, ley 13.928 y 289 del C.P.C.C.).
El depósito previo de $ 2500, efectuado a fs. 759, queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto Resol. 870/2002).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
HECTOR NEGRI JUAN CARLOS HITTERS
LUIS ESTEBAN GENOUD
JUAN JOSE MARTIARENA
Secretario
miércoles, 7 de diciembre de 2011
lunes, 28 de noviembre de 2011
Teoría de la retroalimentación injusta. Por Guillermo Fabián Rizzi.-
Empleo público: comentario al fallo de Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, “Acosta” -precedentes “Ramos” y “Cerigliano” de la CSJN-
1- Hechos(1) renovables: “…el Municipio renovó ininterrumpidamente el vínculo temporario de la actora por casi diez (10) años, mediante designaciones sucesivas –en la mayoría de los casos trimestrales-, instrumentadas por el titular del Departamento Ejecutivo [fs. 73/104]. De tal estado de cosas se colige con claridad que las tareas llevadas a cabo por la apelante como auxiliar del Hospital de Tapalqué carecían de la transitoriedad y eventualidad que supone el régimen de excepción (arg. doct. art. 92 de la ley 11.757), en tanto la tendencia de la accionada a obrar de dicho modo no aparece siquiera abastecida –en el sub lite- por un mínimo de razonabilidad (art. 28 Const. Nac.) ni obran pruebas concluyentes en el proceso que apuntalen siquiera una realidad excepcional que no hubiera podido mitigarse por otras vías durante esos diez (10) años.”
“Sumado a lo anterior, durante su desarrollo, el vínculo entre las partes exhibió varios de los caracteres típicos de una relación laboral de índole estable, tales como el reconocimiento a la agente de su antigüedad en el empleo [fs. 167, 174, 178, 192, 196, 204, 221 y 225] y los beneficios derivados de la seguridad social [fs. 4].”
“Los antecedentes relevados demuestran de suyo que la accionada se ha valido impropiamente de una figura jurídica solamente autorizada por la ley para cubrir necesidades coyunturales (arg. doct. S.C.B.A. causa B. 51.133 “Picaro”, cit.), tergiversándola, para generar un vínculo de empleo bajo la apariencia de un nombramiento por tiempo determinado (conf. doct. C.S.J.N. Fallos 333:311, consid. 5° del voto mayoritario).”
“En tales condiciones, puede decirse válidamente que el comportamiento de la Comuna tuvo aptitud para generar en la Sra. Acosta una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el artículo 14 bis de la Carta Magna otorga al trabajador contra el despido arbitrario, de todo lo cual se colige -en suma- que la demandada ha acometido con antijuridicidad, comprometiendo su responsabilidad frente a la impugnante y justificando, así, la procedencia del reclamo indemnizatorio (consid. 6°, causa cit.).”
2- Derechos justiciables: “El mero transcurso del tiempo no puede trastocar por sí la situación de revista de quien ha ingresado como empleado transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la Administración (doct. C.S.J.N., Fallos 310:2027; 312:245), lo que autoriza a concluir que tales agentes -en principio- no podrían consolidar una relación de empleo estable ni aspirar a ejercer un derecho a ella por transformación de la preexistente situación escalafonaria (cfr. doct. S.C.B.A. en las causas B. 57.741, "Iori", sent. del 18 II 2004; B. 57.107 “Taglia”, sent. del 2-V-2007).”
“Por consiguiente, mal puede la apelante reclamar -en la especie- un legítimo derecho a la reincorporación a su cargo –menos aún con carácter de permanencia-, en la medida que tal estado de cosas vulneraría abiertamente el régimen estatutario de la función pública. En efecto, si se atribuyera estabilidad a quien no ha sido incorporado con los requisitos y medios de selección previstos para el ingreso a la carrera administrativa, no sólo se estaría trastocando el régimen previsto por la ley 11.757 (arts. 4, 6, 7, 12, 13, 14, 15 y concordantes), sino que también alterarían los ítems presupuestarios autorizados por el deliberativo, en forma diferenciada, para financiar gastos correspondientes a personal temporario y personal permanente (arg. doct. C.S.J.N. Fallos 330:311, consid. 8°; arg. arts. 29, 31, 34, 35 y ccds. del Decreto ley 6769/58). Tal es la parcela de su libelo de agravios que, en mi opinión, no debe prosperar.”(2)
“En el precedente “Ramos” (Fallos 333:311), donde la Corte confirió protección contra el despido arbitrario a un agente transitorio de la Administración Nacional (art. 14 bis Const. nac.), tras sopesar una serie de elementos que –objetivamente apreciados- la llevaron a considerar que la empleadora se había valido de figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que no tuvo otro objeto más que encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un nombramiento por tiempo determinado (consid. 5°), pudo corroborarse: i) que la accionada había renovado en exceso el vínculo temporario que la unía con el trabajador; ii) que con ello se había infringido la normativa -de aplicación al caso- que limitaba en el tiempo la posibilidad de renovar dichos vínculos; iii) que las tareas desempeñadas por el agente no revestían carácter estacional o eventual; iv) que en varios aspectos inmanentes a la relación el trabajador había sido tratado –en los hechos- como un empleado de la planta estable (conf. consid. 4°, del voto mayoritario).”
“En refuerzo de tal posición, traigo a colación lo dicho por el Máximo Tribunal in re C.1733. XLII “Cerigliano, Carlos c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Bs. As.” (sent. de 19-04-2011), precedente en el que se declaró la plena operatividad de la doctrina establecida en “Ramos”, aún cuando el régimen aplicable a dichos autos tampoco preveía una restricción temporal al ejercicio de la potestad estatal. Gravitaron a tal fin otro tipo de circunstancias, siendo la más relevante que la norma en base a la cual se habían celebrado los sucesivos contratos laborales del agente no parecía eficaz –pese a su generalidad- para instrumentar vínculos que –por sus características- resultaban ajenos a toda noción de transitoriedad y que, por el contrario, se habían mostrado aptos para generar razonables expectativas de permanencia en el trabajador (conf. considerando 4°, segundo párrafo).”
“En conclusión, sentenció la Corte a modo de proclama que la ratio decidendi de “Ramos” alcanzaba –en tanto se verifique la situación allí reprobada- a todos los trabajadores del sector público (nacional, provincial o municipal) relacionados con la Administración por un vínculo no estable (consid. 8°), impulsando a los magistrados a efectuar un minucioso escrutinio del material probatorio de la litis, a la luz de los enunciados emergentes de aquella doctrina (consid. 5°) para constatar si, en definitiva, se verificaba o no en los casos que cayeran bajo su órbita alguna de las contingencias desfavorables que su mandato vino precisamente a remediar.”
“Todo ello, teniendo en cuenta que si bien de ordinario es dable acudir al acto de designación de un agente para determinar la índole del vínculo jurídico habido entre las partes (arg. doct. S.C.B.A. causas B. 54.512 “Pertusi”, sent. del 11-IV-1995; B. 57.700 “Montes de Oca”, sent. del 10-IX-2003), no es menos cierto que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, ante todo, ponderando la realidad subyacente del caso, sin estar atado al nomen iuris que el legislador o los sujetos intervinientes le hayan atribuido (doct. C.S.J.N. in re “Cerigliano”, consid. 5° segundo párrafo y doct. de Fallos 303:1812, 329:3680; argto. art. 39 inc. 3° de la Const. pcial.).”
3- El sentido tonto de lo injusto: o permitir lo que se reconoce prohibido(3).
El profesor Fabián O. Salvioli al referirse al acceso a la justicia remarca que uno de los errores que cometemos permanentemente los abogados reside en la vinculación directa del término justicia con el Poder Judicial. La Justicia es una valoración y como tal debe ser encarada desde un punto de vista filosófico, si es que lo que buscamos es que “se haga Justicia”.
Términos como “Será Justicia” que observamos en los escritos judiciales son más bien, en palabras de Bonina y Diana(4), resabios de creencias cuasi religiosas que nada tienen que ver con el Derecho, sino más bien con religión, mitos y tabúes(5).
La administración pública ha trabajado históricamente con el concepto de límites. Sólo ha conocido de ellos cada vez que legislativa(6) o judicialmente(7) se los ha impuesto, si la confianza del trabajador o trabajadora -personal de limpieza de un hospital público en este caso- se reconoce como legítima expectativa de permanencia laboral no puede desconocerse tres renglones debajo que la realidad al trabajador le impone trabajar, no cobrar indemnizaciones.
El tipo de fallo como el que aquí analizamos resulta, en la práctica, un mero “correctivo” que intenta solucionar el caso -en tal sentido plausible-, pero que no logra modificar ni siquiera la realidad del accionante quien en una situación de notoria desventaja puso su fuerza de trabajo a la orden del empleador durante más de diez años, quien aprovechando el vericueto de la ley injusta viola reiteradamente preceptos supranormativos de los que, se supone, no puede disponer.
Ahora bien, si la legítima expectativa de quien no está llamado a revisar la justicia de las leyes, ni a proyectarlas, se encuentra centrada en prestar un servicio durante lapsos que resultaron indeterminados -en clara violación a la legislación vigente, según se reconoce en el fallo- a cambio de una retribución que le permita desarrollarse en función no sólo de su necesidad sino más bien de su propia Humanidad, ¿por que razón se lo indemniza?, ¿puede indemnizarse la falta de dignidad?
El juez debe velar porque no le esté dado a la justicia(8) ingresar a la ponderación de la eficacia de la función de gestión(9).
Suena bien el precepto que indica que los jueces ni legislan ni gobiernan, sólo deben controlar la legalidad de los actos de gobierno (administración) o de legislación, debiendo respetar el límite impuesto por el principio de división de poderes que les impide sustituir funciones administrativas o legislativas, a riesgo además de provocar la llamada dificultad contramayoritaria(10). Pero no hay en las leyes un derecho que no tenga alguna dimensión judiciable(11), básicamente porque como resalta la doctora María Carlota Ucín en una reciente obra, no es cierto ni siquiera que las cuestiones que implican distribución de recursos deberían ser dejadas para las autoridades políticas y no para el Poder Judicial; más bien lo cierto es que en general los tribunales se ven obligados a resolver un amplio rango de cuestiones que tienen implicaciones presupuestarias(12).
Suena bien: Pero consagra la retroalimentación de la injusticia permitiendo, refugiados en la esperanza de que los demás poderes las modifiquen, conductas violatorias de derechos y garantías protegidos en la letra de normas supralegales.
Si el juez reconoce que de ordinario es dable acudir al acto de designación de un agente para determinar la índole del vínculo jurídico habido entre las partes(13), pero al mismo tiempo destaca que no es menos cierto que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, ante todo, ponderando la realidad subyacente del caso, sin estar atado al nomen iuris que el legislador o los sujetos intervinientes le hayan atribuido(14), no resulta justo entonces que condene a la administración a reconocer en cabeza del trabajador una indemnización que no le devuelve el derecho al trabajo y, lo que es peor desde mi óptica, la autoriza judicialmente a repetir la conducta hasta que alguien le ponga un freno a la retroalimentación injusta.
Los jueces no evalúan la gestión política. Si los organismos de control lo hicieran eficiente y eficazmente habría muy poco que juzgar. El Poder Legislativo se encuentra en una especie de autocontrol restrictivo convirtiendo en ley sólo aquellos proyectos que interesan al Ejecutivo. Proliferan los decretos de necesidad y urgencia. La administración pública vive, y orgánicamente se manifiesta ante la sociedad como una especie de poder independiente, con sus propias reglas, sin control. ¿Es de tontos preguntar quien entonces juzgará a la administración?
1- En el punto 1 y 2 me permito extractar el fallo que comento, dictado en la Ciudad de Mar del Plata, a los 2 días del mes de agosto del año dos mil once, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha Ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa C-2206-AZ1 “ACOSTA, MARÍA ANA LOURDES c. MUNICIPALIDAD DE TAPALQUÉ s. IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – DAÑOS Y PERJUICIOS”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Mora, Sardo y Riccitelli.
2- No podemos dejar pasar este tramo del fallo sin comentar que claramente el requisito más importante para acceder al empleo público es constitucional, se corresponde históricamente con el despreciable “sistema de despojos” que existía respecto del acceso al mismo y se refiere esencialmente al requisito de idoneidad. Como destacan Cabral y Schreginger, en “El régimen de empleo público en la Provincia de Buenos Aires”, pàg. 222, Ed. Abeledo Perrot, 2009, la idoneidad supone capacidad, condición, aptitud o suficiencia para desempeñar un empleo. Ella no siempre será vinculada –como se cree erróneamente según mi parecer- a la capacidad técnica ya que el propio caso de la señora Acosta así lo demuestra. Por otra parte es de esperar que cuando la administración renueva durante más de diez años un contrato –claramente en fraude a la ley- ha tenido suficiente prueba de una idoneidad de ejercicio desplegada por parte del empleado o empleada en ese lapso, y no hay forma de que podamos entender que entonces simplemente indemnice a quien solicita recuperar el trabajo, porque de tal manera se consagra por vía de excepción –judicial, lo que es muy grave- una práctica a la que lamentablemente nos hemos visto acostumbrados, mediante el uso abusivo de herramientas legales como el dec. 2658/00 –con vigencia desde de la gestión Ruckauf- que permite contratar personal sólo por vía de excepción.
3- Hemos destacado recientemente en http://derecho-administrativo-debates.blogspot.com/2011/01/sobre-el-derecho-dudar-por-guillermo-f.html que autores jóvenes como Bonina y Diana, en “La deconstrucción del derecho administrativo argentino”, Ed. Lajouane, año 2009, aclaran que “La función del derecho administrativo no es garantizar el statu quo, sino el hacer efectivos los derechos reconocidos por nuestra ley fundamental al ciudadano”. Al mismo tiempo decíamos que el Maestro Alejandro Nieto, en 1975, escribía que “…lo que caracteriza de veras un sistema normativo no es tanto lo que realmente se aplica como lo es lo que no se aplica: si queremos descubrir el auténtico sentido de nuestro Derecho administrativo, tendremos que analizar la parte del mismo que duerme en los mausoleos del Boletín Oficial, así como las causas de su inaplicación. Dicho con otras palabras: el Derecho administrativo no debe limitarse a estudiar la forma (legal o ilegal) que tiene la Administración de aplicar las normas, sino que debe extender su análisis a la propia inaplicación de tales normas (la llamada inactividad administrativa), que es una de las formas más refinadas de ilegalidad.” (fragmento de “La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo”, RAP Nº 76 ene-abr 1975).
4- Ob. cit.
5- Tabúes como que no pueda discutirse sobre la veracidad del axioma que reza “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad…”
6- El Poder Legislativo se ha caracterizado en general por acompañar los proyectos del Ejecutivo, en muchos casos sin revisar previamente la constitucionalidad de las medidas requeridas.
7- La garantía del amparo en la década del ´50 es el mejor ejemplo, sin dejar de mencionar el divorcio vincular en la década del ´80, o las más recientes leyes sobre infertilidad; todos claros ejemplos de que es el Poder Judicial quien da los primeros pasos en haras de imponer límites a la llamada discrecionalidad administrativa.
8- En clave de Poder Judicial.
9- CAUSA Nº 9195-M CCALP “C., M. S. S/ AMPARO”, sent. del 3-XI-2009., voto en minoría del doctor Gustavo Juan De Santis: “…ni siquiera a sus andariveles de eficiencia. Si así se conforma el parcial contenido de la justicia jurídica podrá comprenderse también que ella exija objetividad, en el sentido del proceso de investigación de la verdad, descartando toda ingerencia anímica, ideológica o que no se base estrictamente en una actitud de respeto igualitario, con proscripción definitiva de la arbitrariedad, el capricho o la violencia.”
10- Tara Melish destaca que ello se configura cuando el juez corre el riesgo de conceder el derecho sin un análisis contextual, sin tener en cuenta la disponibilidad de recursos escasos, cristalizando así la injusticia de colocar a quien judicializa por encima de los demás que teniendo el mismo derecho, esperan en la cola su turno, el llamado “colarse en la fila”. “La tutela de los derechos sociales. El proceso colectivo como alternativa procesal.”, pág. 57, María Carlota Ucín, Ed. LEP, 2011.
11- 19º período de sesiones (1998)*, Comité DESC, Observación General Nº 9: La aplicación interna del Pacto: A. El deber de dar efecto al Pacto en el ordenamiento jurídico interno. Justiciabilidad: Considerando 10. En lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente se da por supuesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las violaciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a los derechos económicos, sociales y culturales, con demasiada frecuencia se parte del supuesto contrario. Esta discrepancia no está justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto. El Comité ya ha aclarado que considera que muchas de las disposiciones del Pacto pueden aplicarse inmediatamente. Así, en la Observación general Nº 3 (1990) se citaban, a título de ejemplo, los siguientes artículos del Pacto: el artículo 3, el inciso i) del apartado a) del artículo 7, el artículo 8, el párrafo 3 del artículo 10, el apartado a) del párrafo 2 y del artículo 13, los párrafos 3 y 4 del artículo 13 y el párrafo 3 del artículo 15. A este respecto, es importante distinguir entre justiciabilidad (que se refiere a las cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales) y las normas de aplicación inmediata (que permiten su aplicación por los tribunales sin más disquisiciones). Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurídicos, no hay ningún derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran mayoría de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignación de recursos deben remitirse a las autoridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. También se reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad.
12- “La tutela de los derechos sociales. El proceso colectivo como alternativa procesal.”, pág. 54, María Carlota Ucín, Ed. LEP, 2011.
13- Y cita doct. S.C.B.A. causas B. 54.512 “Pertusi”, sent. del 11-IV-1995; B. 57.700 “Montes de Oca”, sent. del 10-IX-2003.
14- Y cita doct. C.S.J.N. in re “Cerigliano”, consid. 5° segundo párrafo y doct. de Fallos 303:1812, 329:3680; argto. art. 39 inc. 3° de la Const. pcial.
1- Hechos(1) renovables: “…el Municipio renovó ininterrumpidamente el vínculo temporario de la actora por casi diez (10) años, mediante designaciones sucesivas –en la mayoría de los casos trimestrales-, instrumentadas por el titular del Departamento Ejecutivo [fs. 73/104]. De tal estado de cosas se colige con claridad que las tareas llevadas a cabo por la apelante como auxiliar del Hospital de Tapalqué carecían de la transitoriedad y eventualidad que supone el régimen de excepción (arg. doct. art. 92 de la ley 11.757), en tanto la tendencia de la accionada a obrar de dicho modo no aparece siquiera abastecida –en el sub lite- por un mínimo de razonabilidad (art. 28 Const. Nac.) ni obran pruebas concluyentes en el proceso que apuntalen siquiera una realidad excepcional que no hubiera podido mitigarse por otras vías durante esos diez (10) años.”
“Sumado a lo anterior, durante su desarrollo, el vínculo entre las partes exhibió varios de los caracteres típicos de una relación laboral de índole estable, tales como el reconocimiento a la agente de su antigüedad en el empleo [fs. 167, 174, 178, 192, 196, 204, 221 y 225] y los beneficios derivados de la seguridad social [fs. 4].”
“Los antecedentes relevados demuestran de suyo que la accionada se ha valido impropiamente de una figura jurídica solamente autorizada por la ley para cubrir necesidades coyunturales (arg. doct. S.C.B.A. causa B. 51.133 “Picaro”, cit.), tergiversándola, para generar un vínculo de empleo bajo la apariencia de un nombramiento por tiempo determinado (conf. doct. C.S.J.N. Fallos 333:311, consid. 5° del voto mayoritario).”
“En tales condiciones, puede decirse válidamente que el comportamiento de la Comuna tuvo aptitud para generar en la Sra. Acosta una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el artículo 14 bis de la Carta Magna otorga al trabajador contra el despido arbitrario, de todo lo cual se colige -en suma- que la demandada ha acometido con antijuridicidad, comprometiendo su responsabilidad frente a la impugnante y justificando, así, la procedencia del reclamo indemnizatorio (consid. 6°, causa cit.).”
2- Derechos justiciables: “El mero transcurso del tiempo no puede trastocar por sí la situación de revista de quien ha ingresado como empleado transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la Administración (doct. C.S.J.N., Fallos 310:2027; 312:245), lo que autoriza a concluir que tales agentes -en principio- no podrían consolidar una relación de empleo estable ni aspirar a ejercer un derecho a ella por transformación de la preexistente situación escalafonaria (cfr. doct. S.C.B.A. en las causas B. 57.741, "Iori", sent. del 18 II 2004; B. 57.107 “Taglia”, sent. del 2-V-2007).”
“Por consiguiente, mal puede la apelante reclamar -en la especie- un legítimo derecho a la reincorporación a su cargo –menos aún con carácter de permanencia-, en la medida que tal estado de cosas vulneraría abiertamente el régimen estatutario de la función pública. En efecto, si se atribuyera estabilidad a quien no ha sido incorporado con los requisitos y medios de selección previstos para el ingreso a la carrera administrativa, no sólo se estaría trastocando el régimen previsto por la ley 11.757 (arts. 4, 6, 7, 12, 13, 14, 15 y concordantes), sino que también alterarían los ítems presupuestarios autorizados por el deliberativo, en forma diferenciada, para financiar gastos correspondientes a personal temporario y personal permanente (arg. doct. C.S.J.N. Fallos 330:311, consid. 8°; arg. arts. 29, 31, 34, 35 y ccds. del Decreto ley 6769/58). Tal es la parcela de su libelo de agravios que, en mi opinión, no debe prosperar.”(2)
“En el precedente “Ramos” (Fallos 333:311), donde la Corte confirió protección contra el despido arbitrario a un agente transitorio de la Administración Nacional (art. 14 bis Const. nac.), tras sopesar una serie de elementos que –objetivamente apreciados- la llevaron a considerar que la empleadora se había valido de figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que no tuvo otro objeto más que encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un nombramiento por tiempo determinado (consid. 5°), pudo corroborarse: i) que la accionada había renovado en exceso el vínculo temporario que la unía con el trabajador; ii) que con ello se había infringido la normativa -de aplicación al caso- que limitaba en el tiempo la posibilidad de renovar dichos vínculos; iii) que las tareas desempeñadas por el agente no revestían carácter estacional o eventual; iv) que en varios aspectos inmanentes a la relación el trabajador había sido tratado –en los hechos- como un empleado de la planta estable (conf. consid. 4°, del voto mayoritario).”
“En refuerzo de tal posición, traigo a colación lo dicho por el Máximo Tribunal in re C.1733. XLII “Cerigliano, Carlos c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Bs. As.” (sent. de 19-04-2011), precedente en el que se declaró la plena operatividad de la doctrina establecida en “Ramos”, aún cuando el régimen aplicable a dichos autos tampoco preveía una restricción temporal al ejercicio de la potestad estatal. Gravitaron a tal fin otro tipo de circunstancias, siendo la más relevante que la norma en base a la cual se habían celebrado los sucesivos contratos laborales del agente no parecía eficaz –pese a su generalidad- para instrumentar vínculos que –por sus características- resultaban ajenos a toda noción de transitoriedad y que, por el contrario, se habían mostrado aptos para generar razonables expectativas de permanencia en el trabajador (conf. considerando 4°, segundo párrafo).”
“En conclusión, sentenció la Corte a modo de proclama que la ratio decidendi de “Ramos” alcanzaba –en tanto se verifique la situación allí reprobada- a todos los trabajadores del sector público (nacional, provincial o municipal) relacionados con la Administración por un vínculo no estable (consid. 8°), impulsando a los magistrados a efectuar un minucioso escrutinio del material probatorio de la litis, a la luz de los enunciados emergentes de aquella doctrina (consid. 5°) para constatar si, en definitiva, se verificaba o no en los casos que cayeran bajo su órbita alguna de las contingencias desfavorables que su mandato vino precisamente a remediar.”
“Todo ello, teniendo en cuenta que si bien de ordinario es dable acudir al acto de designación de un agente para determinar la índole del vínculo jurídico habido entre las partes (arg. doct. S.C.B.A. causas B. 54.512 “Pertusi”, sent. del 11-IV-1995; B. 57.700 “Montes de Oca”, sent. del 10-IX-2003), no es menos cierto que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, ante todo, ponderando la realidad subyacente del caso, sin estar atado al nomen iuris que el legislador o los sujetos intervinientes le hayan atribuido (doct. C.S.J.N. in re “Cerigliano”, consid. 5° segundo párrafo y doct. de Fallos 303:1812, 329:3680; argto. art. 39 inc. 3° de la Const. pcial.).”
3- El sentido tonto de lo injusto: o permitir lo que se reconoce prohibido(3).
El profesor Fabián O. Salvioli al referirse al acceso a la justicia remarca que uno de los errores que cometemos permanentemente los abogados reside en la vinculación directa del término justicia con el Poder Judicial. La Justicia es una valoración y como tal debe ser encarada desde un punto de vista filosófico, si es que lo que buscamos es que “se haga Justicia”.
Términos como “Será Justicia” que observamos en los escritos judiciales son más bien, en palabras de Bonina y Diana(4), resabios de creencias cuasi religiosas que nada tienen que ver con el Derecho, sino más bien con religión, mitos y tabúes(5).
La administración pública ha trabajado históricamente con el concepto de límites. Sólo ha conocido de ellos cada vez que legislativa(6) o judicialmente(7) se los ha impuesto, si la confianza del trabajador o trabajadora -personal de limpieza de un hospital público en este caso- se reconoce como legítima expectativa de permanencia laboral no puede desconocerse tres renglones debajo que la realidad al trabajador le impone trabajar, no cobrar indemnizaciones.
El tipo de fallo como el que aquí analizamos resulta, en la práctica, un mero “correctivo” que intenta solucionar el caso -en tal sentido plausible-, pero que no logra modificar ni siquiera la realidad del accionante quien en una situación de notoria desventaja puso su fuerza de trabajo a la orden del empleador durante más de diez años, quien aprovechando el vericueto de la ley injusta viola reiteradamente preceptos supranormativos de los que, se supone, no puede disponer.
Ahora bien, si la legítima expectativa de quien no está llamado a revisar la justicia de las leyes, ni a proyectarlas, se encuentra centrada en prestar un servicio durante lapsos que resultaron indeterminados -en clara violación a la legislación vigente, según se reconoce en el fallo- a cambio de una retribución que le permita desarrollarse en función no sólo de su necesidad sino más bien de su propia Humanidad, ¿por que razón se lo indemniza?, ¿puede indemnizarse la falta de dignidad?
El juez debe velar porque no le esté dado a la justicia(8) ingresar a la ponderación de la eficacia de la función de gestión(9).
Suena bien el precepto que indica que los jueces ni legislan ni gobiernan, sólo deben controlar la legalidad de los actos de gobierno (administración) o de legislación, debiendo respetar el límite impuesto por el principio de división de poderes que les impide sustituir funciones administrativas o legislativas, a riesgo además de provocar la llamada dificultad contramayoritaria(10). Pero no hay en las leyes un derecho que no tenga alguna dimensión judiciable(11), básicamente porque como resalta la doctora María Carlota Ucín en una reciente obra, no es cierto ni siquiera que las cuestiones que implican distribución de recursos deberían ser dejadas para las autoridades políticas y no para el Poder Judicial; más bien lo cierto es que en general los tribunales se ven obligados a resolver un amplio rango de cuestiones que tienen implicaciones presupuestarias(12).
Suena bien: Pero consagra la retroalimentación de la injusticia permitiendo, refugiados en la esperanza de que los demás poderes las modifiquen, conductas violatorias de derechos y garantías protegidos en la letra de normas supralegales.
Si el juez reconoce que de ordinario es dable acudir al acto de designación de un agente para determinar la índole del vínculo jurídico habido entre las partes(13), pero al mismo tiempo destaca que no es menos cierto que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, ante todo, ponderando la realidad subyacente del caso, sin estar atado al nomen iuris que el legislador o los sujetos intervinientes le hayan atribuido(14), no resulta justo entonces que condene a la administración a reconocer en cabeza del trabajador una indemnización que no le devuelve el derecho al trabajo y, lo que es peor desde mi óptica, la autoriza judicialmente a repetir la conducta hasta que alguien le ponga un freno a la retroalimentación injusta.
Los jueces no evalúan la gestión política. Si los organismos de control lo hicieran eficiente y eficazmente habría muy poco que juzgar. El Poder Legislativo se encuentra en una especie de autocontrol restrictivo convirtiendo en ley sólo aquellos proyectos que interesan al Ejecutivo. Proliferan los decretos de necesidad y urgencia. La administración pública vive, y orgánicamente se manifiesta ante la sociedad como una especie de poder independiente, con sus propias reglas, sin control. ¿Es de tontos preguntar quien entonces juzgará a la administración?
1- En el punto 1 y 2 me permito extractar el fallo que comento, dictado en la Ciudad de Mar del Plata, a los 2 días del mes de agosto del año dos mil once, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha Ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa C-2206-AZ1 “ACOSTA, MARÍA ANA LOURDES c. MUNICIPALIDAD DE TAPALQUÉ s. IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – DAÑOS Y PERJUICIOS”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Mora, Sardo y Riccitelli.
2- No podemos dejar pasar este tramo del fallo sin comentar que claramente el requisito más importante para acceder al empleo público es constitucional, se corresponde históricamente con el despreciable “sistema de despojos” que existía respecto del acceso al mismo y se refiere esencialmente al requisito de idoneidad. Como destacan Cabral y Schreginger, en “El régimen de empleo público en la Provincia de Buenos Aires”, pàg. 222, Ed. Abeledo Perrot, 2009, la idoneidad supone capacidad, condición, aptitud o suficiencia para desempeñar un empleo. Ella no siempre será vinculada –como se cree erróneamente según mi parecer- a la capacidad técnica ya que el propio caso de la señora Acosta así lo demuestra. Por otra parte es de esperar que cuando la administración renueva durante más de diez años un contrato –claramente en fraude a la ley- ha tenido suficiente prueba de una idoneidad de ejercicio desplegada por parte del empleado o empleada en ese lapso, y no hay forma de que podamos entender que entonces simplemente indemnice a quien solicita recuperar el trabajo, porque de tal manera se consagra por vía de excepción –judicial, lo que es muy grave- una práctica a la que lamentablemente nos hemos visto acostumbrados, mediante el uso abusivo de herramientas legales como el dec. 2658/00 –con vigencia desde de la gestión Ruckauf- que permite contratar personal sólo por vía de excepción.
3- Hemos destacado recientemente en http://derecho-administrativo-debates.blogspot.com/2011/01/sobre-el-derecho-dudar-por-guillermo-f.html que autores jóvenes como Bonina y Diana, en “La deconstrucción del derecho administrativo argentino”, Ed. Lajouane, año 2009, aclaran que “La función del derecho administrativo no es garantizar el statu quo, sino el hacer efectivos los derechos reconocidos por nuestra ley fundamental al ciudadano”. Al mismo tiempo decíamos que el Maestro Alejandro Nieto, en 1975, escribía que “…lo que caracteriza de veras un sistema normativo no es tanto lo que realmente se aplica como lo es lo que no se aplica: si queremos descubrir el auténtico sentido de nuestro Derecho administrativo, tendremos que analizar la parte del mismo que duerme en los mausoleos del Boletín Oficial, así como las causas de su inaplicación. Dicho con otras palabras: el Derecho administrativo no debe limitarse a estudiar la forma (legal o ilegal) que tiene la Administración de aplicar las normas, sino que debe extender su análisis a la propia inaplicación de tales normas (la llamada inactividad administrativa), que es una de las formas más refinadas de ilegalidad.” (fragmento de “La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo”, RAP Nº 76 ene-abr 1975).
4- Ob. cit.
5- Tabúes como que no pueda discutirse sobre la veracidad del axioma que reza “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad…”
6- El Poder Legislativo se ha caracterizado en general por acompañar los proyectos del Ejecutivo, en muchos casos sin revisar previamente la constitucionalidad de las medidas requeridas.
7- La garantía del amparo en la década del ´50 es el mejor ejemplo, sin dejar de mencionar el divorcio vincular en la década del ´80, o las más recientes leyes sobre infertilidad; todos claros ejemplos de que es el Poder Judicial quien da los primeros pasos en haras de imponer límites a la llamada discrecionalidad administrativa.
8- En clave de Poder Judicial.
9- CAUSA Nº 9195-M CCALP “C., M. S. S/ AMPARO”, sent. del 3-XI-2009., voto en minoría del doctor Gustavo Juan De Santis: “…ni siquiera a sus andariveles de eficiencia. Si así se conforma el parcial contenido de la justicia jurídica podrá comprenderse también que ella exija objetividad, en el sentido del proceso de investigación de la verdad, descartando toda ingerencia anímica, ideológica o que no se base estrictamente en una actitud de respeto igualitario, con proscripción definitiva de la arbitrariedad, el capricho o la violencia.”
10- Tara Melish destaca que ello se configura cuando el juez corre el riesgo de conceder el derecho sin un análisis contextual, sin tener en cuenta la disponibilidad de recursos escasos, cristalizando así la injusticia de colocar a quien judicializa por encima de los demás que teniendo el mismo derecho, esperan en la cola su turno, el llamado “colarse en la fila”. “La tutela de los derechos sociales. El proceso colectivo como alternativa procesal.”, pág. 57, María Carlota Ucín, Ed. LEP, 2011.
11- 19º período de sesiones (1998)*, Comité DESC, Observación General Nº 9: La aplicación interna del Pacto: A. El deber de dar efecto al Pacto en el ordenamiento jurídico interno. Justiciabilidad: Considerando 10. En lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente se da por supuesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las violaciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a los derechos económicos, sociales y culturales, con demasiada frecuencia se parte del supuesto contrario. Esta discrepancia no está justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto. El Comité ya ha aclarado que considera que muchas de las disposiciones del Pacto pueden aplicarse inmediatamente. Así, en la Observación general Nº 3 (1990) se citaban, a título de ejemplo, los siguientes artículos del Pacto: el artículo 3, el inciso i) del apartado a) del artículo 7, el artículo 8, el párrafo 3 del artículo 10, el apartado a) del párrafo 2 y del artículo 13, los párrafos 3 y 4 del artículo 13 y el párrafo 3 del artículo 15. A este respecto, es importante distinguir entre justiciabilidad (que se refiere a las cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales) y las normas de aplicación inmediata (que permiten su aplicación por los tribunales sin más disquisiciones). Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurídicos, no hay ningún derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran mayoría de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignación de recursos deben remitirse a las autoridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. También se reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad.
12- “La tutela de los derechos sociales. El proceso colectivo como alternativa procesal.”, pág. 54, María Carlota Ucín, Ed. LEP, 2011.
13- Y cita doct. S.C.B.A. causas B. 54.512 “Pertusi”, sent. del 11-IV-1995; B. 57.700 “Montes de Oca”, sent. del 10-IX-2003.
14- Y cita doct. C.S.J.N. in re “Cerigliano”, consid. 5° segundo párrafo y doct. de Fallos 303:1812, 329:3680; argto. art. 39 inc. 3° de la Const. pcial.
sábado, 22 de octubre de 2011
NUESTRO SISTEMA INSTITUCIONAL NO ES PRESIDENCIALISTA
NUESTRO SISTEMA INSTITUCIONAL NO ES PRESIDENCIALISTA
por Inés A. D'Argenio.
Alguien ha dicho en la oreja de un médico anestesista que para frenar la hegemonía de la figura presidencial, es necesario reformar la Constitución Nacional, adoptando un sistema “parlamentario”. Y entonces la idea se instala, sin análisis mínimo de las normas de nuestra Constitución en cuyo marco el Congreso de la Nación es el máximo depositario de la preservación de las garantías constitucionales (artículos 14 y 28) y el único poder constituido a quien se atribuyen materias propias indelegables para el ejercicio de su función esencial (artículo 75). Ninguna de las atribuciones que la Constitución enumera para el Poder Ejecutivo tienen un alcance similar: se refieren a cuestiones concretas que en manera alguna involucran el ejercicio de facultades de regulación en materias específicas (nombra magistrados con acuerdo del Senado, prorroga sesiones extraordinarias del Congreso, supervisa al jefe de gabinete, provee empleos militares). Ninguna de todas y cada una de las atribuciones contenidas en el artículo 99 indica que se otorgue al Poder Ejecutivo la posibilidad de determinar políticas públicas sobre ninguna materia conferida como base de su ejercicio funcional. Por ende, no tiene poder reglamentario sobre materias propias.
La Constitución de Francia aprobada el 4 de octubre de 1958, contiene instituciones que no figuran en nuestra Constitución y que, tal vez, puedan justificar una calificación de “presidencialista” respecto del sistema institucional que estatuye. En primer lugar, el “gobierno” es ejercido exclusivamente por el Poder Ejecutivo por lo que el Presidente de la República vela por el respeto de la Constitución y asegura, por su arbitraje, el funcionamiento regular de los poderes públicos así como la continuidad del Estado. Ese deber de velar por la defensa de la Constitución expresado en el artículo 5, se transforma en el artículo 16 en la prerrogativa de “adoptar las medidas exigidas por esas circunstancias” inspiradas por la voluntad de asegurar a los poderes públicos constitucionales los medios para cumplir con su misión. El título III de la Constitución de Francia se refiere al “Gobierno” atribuido en exclusividad al Poder Ejecutivo y en su primer artículo proclama: el gobierno determina y conduce la política de la Nación; él dispone de la administración (artículo 20); y en el título V regula las relaciones entre el parlamento y el gobierno, enumerando las materias conferidas al primero (artículo 34) para concluir en que las otras materias que aquellas que son del dominio de la ley, tienen un carácter reglamentario (artículo 37).
Las diferencias con nuestro sistema institucional son definitorias para afirmar que el sistema institucional francés no nos concierne. En nuestro país, el “gobierno” es ejercido por los tres poderes constituidos sin prelación de ninguno de ellos sobre el otro, salvo por la reserva del legislador en resguardo de las garantías constitucionales (artículos 14 y 28 citados) y la prohibición expresa al presidente de la Nación de ejercer funciones judiciales (artículo 109). Por ende, no hay ni puede haber facultades de gobierno confiadas al presidente de la Nación y la mera expresión “jefe supremo de la Nación” o “jefe del gobierno” contenida en el artículo 99 inciso 1), derivada de fórmulas monárquicas, solo se refiere a la figura que ostenta la representación de la Nación, principalmente en el marco de las relaciones diplomáticas. Lo cual, naturalmente, no transforma al sistema institucional en presidencialista. Tampoco el presidente de la Nación, naturalmente porque no es el gobierno, tiene atribuciones para determinar y conducir la política de la Nación; ni “dispone” de la administración.
El régimen administrativo francés guarda estricta coherencia con las disposiciones constitucionales que configuran su sistema institucional, pero nada tiene que ver con las normas constitucionales que diseñan el nuestro. El presidente de la Nación en Argentina no “dispone” de la administración sino que la ejerce para cumplir su cometido de gestión del derecho expresado en el inciso 2 del artículo 99, y es responsable político de ese ejercicio que debe ser adecuado para la vigencia efectiva y oportuna de la norma jurídica. El presidente de la Nación en Argentina no tiene poder reglamentario sobre materias propias. Ninguna norma constitucional le confiere facultades regulatorias sobre materias propias; y cuando lo autoriza a expedir instrucciones y reglamentos, solo lo es “para la ejecución de las leyes de la Nación”. Por todo ello, no determina ni conduce la política de la Nación que, en tanto definitoria del interés general de la colectividad, solo puede ser determinada en el ámbito plural del Congreso mediante la deliberación que impone tan alto cometido.
La sugerencia de reforma de la Constitución para establecer un sistema “parlamentario” constituye, además de una profunda ignorancia en el conocimiento de la letra y el origen histórico de ella, un riesgo insoslayable para la vigencia de nuestras instituciones porque al pretender reformarlas se supone que no son idóneas para evitar la hegemonía de poder que el presidente ostenta a diario. Por eso se ostenta a diario la hegemonía de poder: porque se ha instalado la idea de que nuestro sistema institucional es presidencialista. Y quienes proponen su reforma avalan que, mientras ella no suceda, el sistema puede seguir siendo presidencialista. En desmedro de la sociedad que padece la ostentación de un poder espurio avalado por una idea soplada en la oreja de un médico anestesista.
AGREGADO A PEDIDO DE LA AUTORA (24-10-2011): ver en diario La Nación -página 14, ed. impresa del 24/X/11- que Roberto Gargarella dice: "Hoy la principal expresión de la desigualdad política se advierte en el hecho de que la clase política ha expropiado nuestra capacidad de decisión sobre los temas de interés compartido (siendo el órgano ejecutivo, claramente, el que más poder desigual concentra). Frente a esta situación, el sistema presidencialista resulta parte crucial del problema. El sistema parlamentario, mientras tanto, no resulta parte crucial de la solución, al menos en la medida en que pretenda dejarnos en un lugar similar al que hoy ocupamos, meros espectadores de un juego que nos afecta, pero que queda bajo el control de otros"...
por Inés A. D'Argenio.
Alguien ha dicho en la oreja de un médico anestesista que para frenar la hegemonía de la figura presidencial, es necesario reformar la Constitución Nacional, adoptando un sistema “parlamentario”. Y entonces la idea se instala, sin análisis mínimo de las normas de nuestra Constitución en cuyo marco el Congreso de la Nación es el máximo depositario de la preservación de las garantías constitucionales (artículos 14 y 28) y el único poder constituido a quien se atribuyen materias propias indelegables para el ejercicio de su función esencial (artículo 75). Ninguna de las atribuciones que la Constitución enumera para el Poder Ejecutivo tienen un alcance similar: se refieren a cuestiones concretas que en manera alguna involucran el ejercicio de facultades de regulación en materias específicas (nombra magistrados con acuerdo del Senado, prorroga sesiones extraordinarias del Congreso, supervisa al jefe de gabinete, provee empleos militares). Ninguna de todas y cada una de las atribuciones contenidas en el artículo 99 indica que se otorgue al Poder Ejecutivo la posibilidad de determinar políticas públicas sobre ninguna materia conferida como base de su ejercicio funcional. Por ende, no tiene poder reglamentario sobre materias propias.
La Constitución de Francia aprobada el 4 de octubre de 1958, contiene instituciones que no figuran en nuestra Constitución y que, tal vez, puedan justificar una calificación de “presidencialista” respecto del sistema institucional que estatuye. En primer lugar, el “gobierno” es ejercido exclusivamente por el Poder Ejecutivo por lo que el Presidente de la República vela por el respeto de la Constitución y asegura, por su arbitraje, el funcionamiento regular de los poderes públicos así como la continuidad del Estado. Ese deber de velar por la defensa de la Constitución expresado en el artículo 5, se transforma en el artículo 16 en la prerrogativa de “adoptar las medidas exigidas por esas circunstancias” inspiradas por la voluntad de asegurar a los poderes públicos constitucionales los medios para cumplir con su misión. El título III de la Constitución de Francia se refiere al “Gobierno” atribuido en exclusividad al Poder Ejecutivo y en su primer artículo proclama: el gobierno determina y conduce la política de la Nación; él dispone de la administración (artículo 20); y en el título V regula las relaciones entre el parlamento y el gobierno, enumerando las materias conferidas al primero (artículo 34) para concluir en que las otras materias que aquellas que son del dominio de la ley, tienen un carácter reglamentario (artículo 37).
Las diferencias con nuestro sistema institucional son definitorias para afirmar que el sistema institucional francés no nos concierne. En nuestro país, el “gobierno” es ejercido por los tres poderes constituidos sin prelación de ninguno de ellos sobre el otro, salvo por la reserva del legislador en resguardo de las garantías constitucionales (artículos 14 y 28 citados) y la prohibición expresa al presidente de la Nación de ejercer funciones judiciales (artículo 109). Por ende, no hay ni puede haber facultades de gobierno confiadas al presidente de la Nación y la mera expresión “jefe supremo de la Nación” o “jefe del gobierno” contenida en el artículo 99 inciso 1), derivada de fórmulas monárquicas, solo se refiere a la figura que ostenta la representación de la Nación, principalmente en el marco de las relaciones diplomáticas. Lo cual, naturalmente, no transforma al sistema institucional en presidencialista. Tampoco el presidente de la Nación, naturalmente porque no es el gobierno, tiene atribuciones para determinar y conducir la política de la Nación; ni “dispone” de la administración.
El régimen administrativo francés guarda estricta coherencia con las disposiciones constitucionales que configuran su sistema institucional, pero nada tiene que ver con las normas constitucionales que diseñan el nuestro. El presidente de la Nación en Argentina no “dispone” de la administración sino que la ejerce para cumplir su cometido de gestión del derecho expresado en el inciso 2 del artículo 99, y es responsable político de ese ejercicio que debe ser adecuado para la vigencia efectiva y oportuna de la norma jurídica. El presidente de la Nación en Argentina no tiene poder reglamentario sobre materias propias. Ninguna norma constitucional le confiere facultades regulatorias sobre materias propias; y cuando lo autoriza a expedir instrucciones y reglamentos, solo lo es “para la ejecución de las leyes de la Nación”. Por todo ello, no determina ni conduce la política de la Nación que, en tanto definitoria del interés general de la colectividad, solo puede ser determinada en el ámbito plural del Congreso mediante la deliberación que impone tan alto cometido.
La sugerencia de reforma de la Constitución para establecer un sistema “parlamentario” constituye, además de una profunda ignorancia en el conocimiento de la letra y el origen histórico de ella, un riesgo insoslayable para la vigencia de nuestras instituciones porque al pretender reformarlas se supone que no son idóneas para evitar la hegemonía de poder que el presidente ostenta a diario. Por eso se ostenta a diario la hegemonía de poder: porque se ha instalado la idea de que nuestro sistema institucional es presidencialista. Y quienes proponen su reforma avalan que, mientras ella no suceda, el sistema puede seguir siendo presidencialista. En desmedro de la sociedad que padece la ostentación de un poder espurio avalado por una idea soplada en la oreja de un médico anestesista.
AGREGADO A PEDIDO DE LA AUTORA (24-10-2011): ver en diario La Nación -página 14, ed. impresa del 24/X/11- que Roberto Gargarella dice: "Hoy la principal expresión de la desigualdad política se advierte en el hecho de que la clase política ha expropiado nuestra capacidad de decisión sobre los temas de interés compartido (siendo el órgano ejecutivo, claramente, el que más poder desigual concentra). Frente a esta situación, el sistema presidencialista resulta parte crucial del problema. El sistema parlamentario, mientras tanto, no resulta parte crucial de la solución, al menos en la medida en que pretenda dejarnos en un lugar similar al que hoy ocupamos, meros espectadores de un juego que nos afecta, pero que queda bajo el control de otros"...
miércoles, 14 de septiembre de 2011
"ESTOJACOVICH" – CADUCIDAD – DERECHOS ¿Y GARANTÍAS?
La Suprema Corte provincial en la causa “Estojacovich” vuelve sobre la admisibilidad de la pretensión procesal administrativa y los plazos de caducidad.
Lo resalto en breve comentario debido a que en el mismo se expresan cuestiones vinculadas con el planteo de fondo realizado por la parte actora, en virtud de que el recurso extraordinario local presentado ha sido fundado en los términos que el CPCC requiere –art. 279-, y ello de por sí ya resulta importante para destacar porque de los más de 300 fallos en instancia extraordinaria que existen en la actualidad desde el funcionamiento del Fuero Contencioso, puede observarse que alrededor del 90% de los mismos se rechazan por deficiencias de técnica recursiva.
Perrino, en “El plazo para deducir la pretensión procesal administrativa en el Código Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires”, publicado en JA 2004-IV-1316 - SJA 3/11/2004, o Cassagne en “De nuevo sobre los plazos de caducidad para demandar judicialmente la nulidad de actos y reglamentos administrativos” (Fuente: SJA 19/8/2009) comparten la idea de que “(a)l estar una misma situación jurídica sometida a dos plazos distintos, uno más breve legislado en las normas procesales administrativas y otro, más amplio, de prescripción, el único término que cobra relevancia, por ser el más exiguo y por los efectos que derivan de su incumplimiento, es el previsto en las legislaciones rituales administrativas. En definitiva, los fugaces plazos para demandar se sobreponen a los más extensos de prescripción y los tornan ilusorios. Se trata de plazos procesales que operan como verdaderos plazos de prescripción. La situación descripta pone de resalto la necesidad de efectuar un profundo replanteo de la cuestión, pues no es razonable que una misma situación jurídica esté sujeta a dos plazos disímiles y que los actos afectados de nulidades absolutas sean convalidados por el mero transcurso de un exiguo lapso.”
La realidad enseña que la necesidad de mantener estos plazos exiguos en materias en que una vez perdido el derecho de fondo, el mismo ya no renace ni siquiera como una obligación natural -en términos del Código Civil- en cabeza de la administración, que no la hacen ni siquiera moralmente responsable, deja en estado de indefensión absoluta al ciudadano que no necesitó patrocinio letrado en sede administrativa y por lo tanto jamás se enteró a qué se arriesgaba al dejar pasar el tiempo antes de buscarse un abogado.
Los principios constitucionales federales aparecen desde el preámbulo. Promover el bienestar general y afianzar la justicia imponen entender que el interés público no se opone al del ciudadano y el valor Justicia, al que se refiere el constituyente de 1853, nada tiene que ver con fortalecer al Poder Judicial.
En la facultad -cuando éramos jóvenes entusiastas- este mecanismo nos resultaba justo porque siempre lo pensábamos en clave empresaria, hoy no observamos prácticamente fallos en que los que incurran en el error de dejar pasar los plazos sean las grandes empresas, abarrotadas de buenos abogados que las asesoran correctamente… aprendimos que las empresas siempre ganan.
¿Cuál es entonces el riesgo que corre la administración que justifique la necesidad de mantener estas prerrogativas?
Las ficciones jurídicas han sido creadas juris tantum (pero siempre aplicadas de iure) para mantener un orden ficticio aplicable solamente a los empleados públicos, activos o pasivos, y la jurisprudencia sobra para ilustrarlo.
Y una vez sorteado el difícil camino de la instancia extraordinaria no parece justo argumentar en el código derogado la vigencia de principios que luego de la ley 13.101 podrían suponerse cuanto menos sospechados de no haber respetado al constituyente de 1994. Lo que resulta bastante claro es que el legislador ha optado por mantener privilegios en cabeza de la administración que parecieron desaparecer con el quinto párrafo del art. 166 y el art. 15 de la Constitución provincial.
La CCALP, en “ESTOJACOVICH HECTOR PEDRO C/ INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL (I.P.S.) S/ PRETENSION ANULATORIA”, CAUSA Nº 4683, sentencia del 6 de diciembre de 2007, a través del Dr. De Santis en el voto que hizo mayoría dijo que “El plazo de caducidad del artículo 18 de la ley 12.008 (t. seg. ley 13.101) está llamado a erigirse en carga de habilitación de la acción contenciosa cuando con ella se pretenda, entre otras hipótesis, la nulidad de un acto administrativo expreso, cualquiera resulte la magnitud de la carencia, incluyendo por cierto a aquéllas que afecten a sus elementos esenciales, como lo esgrime el actor en su intervención."
"La norma adjetiva no autoriza la distinción que deja ver en su planteo el recurrente, ni ello puede resultar atendible desde un vértice de apreciación en el que el lapso de caducidad no es más que la condición temporal de acceso para llevar a juicio al estado en ejercicio de funciones administrativas, cuando sus actos, nulos o anulables, regulares o irregulares, en su caso, sean susceptibles de demostración contraria a la presunción de legalidad de la que gozan.”
“El lapso de caducidad, de neto carácter adjetivo, produce el efecto de consentir lo decidido en sede administrativa al vedar el ingreso de todo cuestionamiento de legalidad, ocurrido su transcurso y cualquiera sea la entidad del vicio que se predique, en sede judicial.”
Mientras que la Dra. Milanta, en minoría, dejó expresado que “Aún frente a las dudas que pueda suscitar la admisibilidad de la pretensión respecto de la totalidad de las decisiones antecedentes del cargo aludido, ellas deben disiparse con arreglo a derecho al amparo del principio pro actione de raíz constitucional (arts. 18, Const. Nac.; 15 y 166 último apartado, Const. Prov.).”
“Máxime en un ámbito como el previsional, donde la naturaleza alimentaria y el principio de la impresciptibilidad de los beneficios coadyuvan a sostener un criterio amplio de acceso a la justicia a fin de ventilar la cuestión que, en las condiciones de autos, encuentro injustificadamente restringida. Ello por cuanto a mi modo de ver es equivocada la inteligencia asignada al caso, según expuse en los párrafos anteriores y, por ende, inatendible la excepción articulada sobre la base de lo dispuesto por el art. 18 de la ley ritual aplicable.”
“Por lo tanto, su parcial desestimación en primera instancia debe ser dejada sin efecto, pues los actos que autorizan el oportuno ingreso a la jurisdicción, desde la regla temporal del art. 18 del C.C.A., sobrellevan forzosamente la necesidad de analizar in totum el asunto sometido a juzgamiento, incluyéndose las resoluciones antecedentes ya mencionadas.”
El resultado final está a la vista:
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 31 de agosto de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Hitters, Pettigiani, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 69.931, "Estojacovich, Héctor P. contra Instituto de Previsión Social. Pretensión anulatoria (R.I.L.)".
A N T E C E D E N T E S
I. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, por mayoría, rechazó el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmó la resolución de primera instancia que hizo lugar parcialmente a la excepción de inadmisibilidad de la pretensión opuesta por la demandada (fs. 64/67).
II. Disconforme con ese pronunciamiento, la accionante dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 70/76), el que fue concedido a fs. 78/79.
III. Dictada la providencia de autos (fs. 86), agregado el memorial de la demandada (fs. 89/94) y encontrándose la causa en estado de ser resuelta, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuesto?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. La Cámara interviniente, por mayoría, rechazó el recurso de apelación articulado por la parte actora y confirmó la resolución de primera instancia que declaró parcialmente inadmisible la pretensión, en tanto se dirigía a cuestionar actos administrativos que se hallaban firmes y consentidos, por haber transcurrido a su respecto el plazo de caducidad previsto en el art. 18 del Código Contencioso Administrativo.
Para así decidir, distinguió el plazo de prescripción del de caducidad señalando que, mientras aquél se refería a la exigibilidad del derecho que se intentaba hacer valer en el juicio, éste -de neto carácter adjetivo- no era más que la condición temporal de acceso para demandar al Estado en el sistema de enjuiciamiento propio de la materia litigiosa.
Ponderó, además, que no se hallaban cuestionadas las notificaciones de las decisiones administrativas que agraviaban al accionante, ni la validez constitucional de la norma procesal aplicada.
II. El recurrente aduce que la Cámara decidió confirmar la inadmisibilidad parcial de la demanda aplicando el plazo de caducidad establecido en una norma local (C.C.A.), a pesar de su colisión con los plazos fijados en normas del Código Civil referidas a la acción de nulidad de los actos jurídicos.
Considera que en la decisión que impugna se ha aplicado incorrectamente la ley en tanto se resolvió de conformidad con lo previsto por el art. 18 del Código de la materia, que establece un plazo de caducidad para demandar judicialmente la nulidad de los actos administrativos, sin tomar en cuenta la vigencia de una norma de rango superior como el art. 1047 del Código Civil, que dispone expresamente que la nulidad absoluta no es susceptible de confirmación.
Estima contrario al ordenamiento jurídico la confirmación de actos administrativos que padecen una nulidad absoluta a consecuencia de la falta de impugnación judicial oportuna.
Explica que en sede administrativa formuló una petición autónoma de nulidad dirigida a cuestionar las resoluciones de fecha 7-IX-1995 y 5-IX-2001. Por ello, entiende que la demandada sólo podía oponer, como defensa ante el órgano judicial, la prescripción de la acción en los términos del art. 4023 del Código Civil, y no, como lo hiciera, la caducidad de la instancia con invocación de la firmeza de los actos atacados.
Denuncia que la resolución de la Cámara limitó el ejercicio de la acción de nulidad intentada contra las resoluciones del organismo previsional, declinando así la aplicación de las disposiciones del Código Civil que contemplan un plazo decenal para su planteamiento.
Finalmente, funda en derecho su recurso, hace reserva del caso federal y solicita se haga lugar al remedio intentado, casándose la sentencia cuestionada.
III. Adelanto que el remedio procesal intentado no puede prosperar dado que el decisorio atacado no adolece de vicios que tornen procedente su revocación y los agravios que expone el recurrente carecen de suficiente fundamento jurídico.
1. La cuestión debatida se limita a la revisión de la declaración de inadmisibilidad de la acción en razón de su presentación tardía en relación a las resoluciones de fecha 7-IX-1995 -notificada el 12-X-1995- por la que se resolvió declarar extinguido el beneficio de jubilación por invalidez acordado a la cónyuge del actor en fecha 10-VII-1977, por haber seguido prestando servicios en el orden nacional y por haber obtenido similar beneficio ante el A.N.Se.S., formulándose un cargo deudor por haberes percibidos indebidamente desde el día que obtuvo el beneficio en el orden provincial hasta la fecha de su deceso (29-VIII-1987); y la de fecha 5-IX-2001 -notificada el 12-II-2002- por la que se practicó la liquidación del cargo deudor por el período 10-VII-1977 a 29-VIII-1987, afectando para su devolución el 20% de los haberes de pensión.
Considero que la solución dada al presente litigio en las instancias ordinarias resulta ajustada a derecho, no asistiendo razón al recurrente cuando afirma que el art. 18 del Código Contencioso Administrativo ha sido incorrectamente aplicado en autos.
Dicha norma establece que la pretensión de anulación de un acto administrativo deberá promoverse "... dentro del plazo perentorio de noventa (90) días, contados ... desde el día siguiente al de la fecha de notificación al interesado del acto definitivo y que agota la vía administrativa" (art. 18 inc. "a", C.C.A.).
Con arreglo a dicho precepto, se declaró, acertadamente en mi criterio, la inadmisibilidad de la pretensión anulatoria dirigida a cuestionar las resoluciones del organismo previsional 378.079 (de fecha 7-IX-1995; fs. 217/218, expte. adm. que en fotocopias se acompaña) y 455.228 (de fecha 5-IX-2001; fs. 276, expte. adm.) que dejaban sin efecto una jubilación formulando un cargo deudor al beneficiario.
Ello, atento que, notificado de su dictado el día 12-II-2002 (fs. 291, expte. adm.), el actor interpuso tardíamente tanto el recurso administrativo previsto en el art. 74 del dec. ley 9650/1980 (el día 7-V-2004; fs. 311/313, expte. adm.), como, lo que es aún más trascendente, la pretensión anulatoria ante el órgano judicial competente (el día 17-X-2005; conf. cargo de fs. 19 de la causa judicial).
Tal situación hizo perder al actor el derecho a demandar la nulidad de las resoluciones administrativas indicadas, las que adquirieron firmeza por falta de impugnación oportuna.
2. La circunstancia de que se atribuya una nulidad absoluta a los actos cuestionados, y con ello se considere aplicable lo dispuesto por el art. 1047 del Código Civil en cuanto establece la imposibilidad de su confirmación, no exime al actor del cumplimiento del recaudo de admisibilidad de la acción relativo al plazo de interposición.
Ello es así porque, al establecer el legislador un plazo perentorio para demandar, no distinguió entre nulidades absolutas o relativas, impidiendo de tal modo que se eludan las consecuencias jurídicas de la caducidad con la mera alegación de la existencia de un vicio de nulidad absoluta en el acto atacado.
No advierto que en el examen de admisibilidad formal de la acción que aún de oficio debe realizar el juez de grado (art. 31, C.C.A.), deba ponderarse la gravedad del vicio denunciado, argumento impropio de esta oportunidad procesal.
Esta Corte ha señalado desde antiguo que el plazo establecido para demandar por acción contencioso administrativa es de caducidad y, por lo tanto, se ha definido como fatal, improrrogable e insusceptible de suspensión o interrupción (v. "Acuerdos y Sentencias", 1967-I-775; 1967-II-28; 1968-152; 1976-III-103; B. 50.038, "Joao", sent. del 10-VI-1997; B. 59.319, "Gutiérrez Mazzeo", sent. del 1-III-2006).
La doctrina ha justificado la limitación temporal establecida por el legislador señalando que la fijación de dicho término se funda en el propósito de dar estabilidad al acto administrativo impidiendo que queden expuestos a la eventualidad de revocación o anulación por tiempo indefinido (Argañarás, Manuel, "Tratado de lo Contencioso Administrativo", p. 196; Grau, Armando, "Habilitación de la Instancia Contencioso Administrativa", p. 112; Fiorini, Bartolomé, "Derecho Administrativo", p. 88), considerando que tales regulaciones procesales son constitucionalmente válidas (causa A. 69.495, sent. del 21-X-2009 y sus citas).
En ese sentido, cabe recordar la nota del art. 29 del Código de la materia (ley 2961) en la que su autor, el doctor Luis V. Varela, expresó: "... Si un particular conoce una resolución administrativa que le afecta, y la consiente con su silencio, el poder público debe legalmente suponer que sus procederes se han reconocido como correctos. Los nuevos actos análogos que produzca, no serán sino la consecuencia de otros que ya han adquirido una fuerza tan eficaz, como la de la cosa juzgada en el derecho procesal ordinario; y, en ese caso, el particular que consintió los primeros actos no puede oponerse a los segundos".
Dicho criterio, consagrado en la ley 2961 (arts. 13, 29 inc. 3, 29 inc. 1) ha sido mantenido en la ley 12.008 modificada por la ley 13.101 (arts. 14, 18, 20 incs. 1 y 2, 21 inc. 2, 35 inc. i, 36 inc. d).
IV. Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y confirmar el fallo impugnado.
Costas al recurrente vencido (arts. 60 inc. 1, ley 12.008 -texto según ley 13.101-; 68 y 289 in fine, C.P.C.C.; doctrina de la mayoría en la causa A. 68.914, "Larrauri", sent. del 22-XII-2008).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Hitters y Pettigiani, por los fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Adhiero a la reseña de antecedentes y fundamentos brindados por el colega que inicia el acuerdo en los ptos. I, II, III. aps. 1 y 2 -párrafos primero, segundo y tercero- y IV de su exposición, en tanto los mismos resultan suficientes para abastecer la solución que se propicia en el sub lite.
Con dicho alcance, doy mi voto también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuesto.
Costas al recurrente vencido (arts. 60.1, ley 12.008 -texto según ley 13.101- y 68 y 289 in fine, C.P.C.C.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
EDUARDO JULIO PETTIGIANI
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
HECTOR NEGRI
JUAN CARLOS HITTERS
JUAN JOSE MARTIARENA
Secretario
Lo resalto en breve comentario debido a que en el mismo se expresan cuestiones vinculadas con el planteo de fondo realizado por la parte actora, en virtud de que el recurso extraordinario local presentado ha sido fundado en los términos que el CPCC requiere –art. 279-, y ello de por sí ya resulta importante para destacar porque de los más de 300 fallos en instancia extraordinaria que existen en la actualidad desde el funcionamiento del Fuero Contencioso, puede observarse que alrededor del 90% de los mismos se rechazan por deficiencias de técnica recursiva.
Perrino, en “El plazo para deducir la pretensión procesal administrativa en el Código Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires”, publicado en JA 2004-IV-1316 - SJA 3/11/2004, o Cassagne en “De nuevo sobre los plazos de caducidad para demandar judicialmente la nulidad de actos y reglamentos administrativos” (Fuente: SJA 19/8/2009) comparten la idea de que “(a)l estar una misma situación jurídica sometida a dos plazos distintos, uno más breve legislado en las normas procesales administrativas y otro, más amplio, de prescripción, el único término que cobra relevancia, por ser el más exiguo y por los efectos que derivan de su incumplimiento, es el previsto en las legislaciones rituales administrativas. En definitiva, los fugaces plazos para demandar se sobreponen a los más extensos de prescripción y los tornan ilusorios. Se trata de plazos procesales que operan como verdaderos plazos de prescripción. La situación descripta pone de resalto la necesidad de efectuar un profundo replanteo de la cuestión, pues no es razonable que una misma situación jurídica esté sujeta a dos plazos disímiles y que los actos afectados de nulidades absolutas sean convalidados por el mero transcurso de un exiguo lapso.”
La realidad enseña que la necesidad de mantener estos plazos exiguos en materias en que una vez perdido el derecho de fondo, el mismo ya no renace ni siquiera como una obligación natural -en términos del Código Civil- en cabeza de la administración, que no la hacen ni siquiera moralmente responsable, deja en estado de indefensión absoluta al ciudadano que no necesitó patrocinio letrado en sede administrativa y por lo tanto jamás se enteró a qué se arriesgaba al dejar pasar el tiempo antes de buscarse un abogado.
Los principios constitucionales federales aparecen desde el preámbulo. Promover el bienestar general y afianzar la justicia imponen entender que el interés público no se opone al del ciudadano y el valor Justicia, al que se refiere el constituyente de 1853, nada tiene que ver con fortalecer al Poder Judicial.
En la facultad -cuando éramos jóvenes entusiastas- este mecanismo nos resultaba justo porque siempre lo pensábamos en clave empresaria, hoy no observamos prácticamente fallos en que los que incurran en el error de dejar pasar los plazos sean las grandes empresas, abarrotadas de buenos abogados que las asesoran correctamente… aprendimos que las empresas siempre ganan.
¿Cuál es entonces el riesgo que corre la administración que justifique la necesidad de mantener estas prerrogativas?
Las ficciones jurídicas han sido creadas juris tantum (pero siempre aplicadas de iure) para mantener un orden ficticio aplicable solamente a los empleados públicos, activos o pasivos, y la jurisprudencia sobra para ilustrarlo.
Y una vez sorteado el difícil camino de la instancia extraordinaria no parece justo argumentar en el código derogado la vigencia de principios que luego de la ley 13.101 podrían suponerse cuanto menos sospechados de no haber respetado al constituyente de 1994. Lo que resulta bastante claro es que el legislador ha optado por mantener privilegios en cabeza de la administración que parecieron desaparecer con el quinto párrafo del art. 166 y el art. 15 de la Constitución provincial.
La CCALP, en “ESTOJACOVICH HECTOR PEDRO C/ INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL (I.P.S.) S/ PRETENSION ANULATORIA”, CAUSA Nº 4683, sentencia del 6 de diciembre de 2007, a través del Dr. De Santis en el voto que hizo mayoría dijo que “El plazo de caducidad del artículo 18 de la ley 12.008 (t. seg. ley 13.101) está llamado a erigirse en carga de habilitación de la acción contenciosa cuando con ella se pretenda, entre otras hipótesis, la nulidad de un acto administrativo expreso, cualquiera resulte la magnitud de la carencia, incluyendo por cierto a aquéllas que afecten a sus elementos esenciales, como lo esgrime el actor en su intervención."
"La norma adjetiva no autoriza la distinción que deja ver en su planteo el recurrente, ni ello puede resultar atendible desde un vértice de apreciación en el que el lapso de caducidad no es más que la condición temporal de acceso para llevar a juicio al estado en ejercicio de funciones administrativas, cuando sus actos, nulos o anulables, regulares o irregulares, en su caso, sean susceptibles de demostración contraria a la presunción de legalidad de la que gozan.”
“El lapso de caducidad, de neto carácter adjetivo, produce el efecto de consentir lo decidido en sede administrativa al vedar el ingreso de todo cuestionamiento de legalidad, ocurrido su transcurso y cualquiera sea la entidad del vicio que se predique, en sede judicial.”
Mientras que la Dra. Milanta, en minoría, dejó expresado que “Aún frente a las dudas que pueda suscitar la admisibilidad de la pretensión respecto de la totalidad de las decisiones antecedentes del cargo aludido, ellas deben disiparse con arreglo a derecho al amparo del principio pro actione de raíz constitucional (arts. 18, Const. Nac.; 15 y 166 último apartado, Const. Prov.).”
“Máxime en un ámbito como el previsional, donde la naturaleza alimentaria y el principio de la impresciptibilidad de los beneficios coadyuvan a sostener un criterio amplio de acceso a la justicia a fin de ventilar la cuestión que, en las condiciones de autos, encuentro injustificadamente restringida. Ello por cuanto a mi modo de ver es equivocada la inteligencia asignada al caso, según expuse en los párrafos anteriores y, por ende, inatendible la excepción articulada sobre la base de lo dispuesto por el art. 18 de la ley ritual aplicable.”
“Por lo tanto, su parcial desestimación en primera instancia debe ser dejada sin efecto, pues los actos que autorizan el oportuno ingreso a la jurisdicción, desde la regla temporal del art. 18 del C.C.A., sobrellevan forzosamente la necesidad de analizar in totum el asunto sometido a juzgamiento, incluyéndose las resoluciones antecedentes ya mencionadas.”
El resultado final está a la vista:
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 31 de agosto de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Hitters, Pettigiani, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 69.931, "Estojacovich, Héctor P. contra Instituto de Previsión Social. Pretensión anulatoria (R.I.L.)".
A N T E C E D E N T E S
I. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, por mayoría, rechazó el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmó la resolución de primera instancia que hizo lugar parcialmente a la excepción de inadmisibilidad de la pretensión opuesta por la demandada (fs. 64/67).
II. Disconforme con ese pronunciamiento, la accionante dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 70/76), el que fue concedido a fs. 78/79.
III. Dictada la providencia de autos (fs. 86), agregado el memorial de la demandada (fs. 89/94) y encontrándose la causa en estado de ser resuelta, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuesto?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. La Cámara interviniente, por mayoría, rechazó el recurso de apelación articulado por la parte actora y confirmó la resolución de primera instancia que declaró parcialmente inadmisible la pretensión, en tanto se dirigía a cuestionar actos administrativos que se hallaban firmes y consentidos, por haber transcurrido a su respecto el plazo de caducidad previsto en el art. 18 del Código Contencioso Administrativo.
Para así decidir, distinguió el plazo de prescripción del de caducidad señalando que, mientras aquél se refería a la exigibilidad del derecho que se intentaba hacer valer en el juicio, éste -de neto carácter adjetivo- no era más que la condición temporal de acceso para demandar al Estado en el sistema de enjuiciamiento propio de la materia litigiosa.
Ponderó, además, que no se hallaban cuestionadas las notificaciones de las decisiones administrativas que agraviaban al accionante, ni la validez constitucional de la norma procesal aplicada.
II. El recurrente aduce que la Cámara decidió confirmar la inadmisibilidad parcial de la demanda aplicando el plazo de caducidad establecido en una norma local (C.C.A.), a pesar de su colisión con los plazos fijados en normas del Código Civil referidas a la acción de nulidad de los actos jurídicos.
Considera que en la decisión que impugna se ha aplicado incorrectamente la ley en tanto se resolvió de conformidad con lo previsto por el art. 18 del Código de la materia, que establece un plazo de caducidad para demandar judicialmente la nulidad de los actos administrativos, sin tomar en cuenta la vigencia de una norma de rango superior como el art. 1047 del Código Civil, que dispone expresamente que la nulidad absoluta no es susceptible de confirmación.
Estima contrario al ordenamiento jurídico la confirmación de actos administrativos que padecen una nulidad absoluta a consecuencia de la falta de impugnación judicial oportuna.
Explica que en sede administrativa formuló una petición autónoma de nulidad dirigida a cuestionar las resoluciones de fecha 7-IX-1995 y 5-IX-2001. Por ello, entiende que la demandada sólo podía oponer, como defensa ante el órgano judicial, la prescripción de la acción en los términos del art. 4023 del Código Civil, y no, como lo hiciera, la caducidad de la instancia con invocación de la firmeza de los actos atacados.
Denuncia que la resolución de la Cámara limitó el ejercicio de la acción de nulidad intentada contra las resoluciones del organismo previsional, declinando así la aplicación de las disposiciones del Código Civil que contemplan un plazo decenal para su planteamiento.
Finalmente, funda en derecho su recurso, hace reserva del caso federal y solicita se haga lugar al remedio intentado, casándose la sentencia cuestionada.
III. Adelanto que el remedio procesal intentado no puede prosperar dado que el decisorio atacado no adolece de vicios que tornen procedente su revocación y los agravios que expone el recurrente carecen de suficiente fundamento jurídico.
1. La cuestión debatida se limita a la revisión de la declaración de inadmisibilidad de la acción en razón de su presentación tardía en relación a las resoluciones de fecha 7-IX-1995 -notificada el 12-X-1995- por la que se resolvió declarar extinguido el beneficio de jubilación por invalidez acordado a la cónyuge del actor en fecha 10-VII-1977, por haber seguido prestando servicios en el orden nacional y por haber obtenido similar beneficio ante el A.N.Se.S., formulándose un cargo deudor por haberes percibidos indebidamente desde el día que obtuvo el beneficio en el orden provincial hasta la fecha de su deceso (29-VIII-1987); y la de fecha 5-IX-2001 -notificada el 12-II-2002- por la que se practicó la liquidación del cargo deudor por el período 10-VII-1977 a 29-VIII-1987, afectando para su devolución el 20% de los haberes de pensión.
Considero que la solución dada al presente litigio en las instancias ordinarias resulta ajustada a derecho, no asistiendo razón al recurrente cuando afirma que el art. 18 del Código Contencioso Administrativo ha sido incorrectamente aplicado en autos.
Dicha norma establece que la pretensión de anulación de un acto administrativo deberá promoverse "... dentro del plazo perentorio de noventa (90) días, contados ... desde el día siguiente al de la fecha de notificación al interesado del acto definitivo y que agota la vía administrativa" (art. 18 inc. "a", C.C.A.).
Con arreglo a dicho precepto, se declaró, acertadamente en mi criterio, la inadmisibilidad de la pretensión anulatoria dirigida a cuestionar las resoluciones del organismo previsional 378.079 (de fecha 7-IX-1995; fs. 217/218, expte. adm. que en fotocopias se acompaña) y 455.228 (de fecha 5-IX-2001; fs. 276, expte. adm.) que dejaban sin efecto una jubilación formulando un cargo deudor al beneficiario.
Ello, atento que, notificado de su dictado el día 12-II-2002 (fs. 291, expte. adm.), el actor interpuso tardíamente tanto el recurso administrativo previsto en el art. 74 del dec. ley 9650/1980 (el día 7-V-2004; fs. 311/313, expte. adm.), como, lo que es aún más trascendente, la pretensión anulatoria ante el órgano judicial competente (el día 17-X-2005; conf. cargo de fs. 19 de la causa judicial).
Tal situación hizo perder al actor el derecho a demandar la nulidad de las resoluciones administrativas indicadas, las que adquirieron firmeza por falta de impugnación oportuna.
2. La circunstancia de que se atribuya una nulidad absoluta a los actos cuestionados, y con ello se considere aplicable lo dispuesto por el art. 1047 del Código Civil en cuanto establece la imposibilidad de su confirmación, no exime al actor del cumplimiento del recaudo de admisibilidad de la acción relativo al plazo de interposición.
Ello es así porque, al establecer el legislador un plazo perentorio para demandar, no distinguió entre nulidades absolutas o relativas, impidiendo de tal modo que se eludan las consecuencias jurídicas de la caducidad con la mera alegación de la existencia de un vicio de nulidad absoluta en el acto atacado.
No advierto que en el examen de admisibilidad formal de la acción que aún de oficio debe realizar el juez de grado (art. 31, C.C.A.), deba ponderarse la gravedad del vicio denunciado, argumento impropio de esta oportunidad procesal.
Esta Corte ha señalado desde antiguo que el plazo establecido para demandar por acción contencioso administrativa es de caducidad y, por lo tanto, se ha definido como fatal, improrrogable e insusceptible de suspensión o interrupción (v. "Acuerdos y Sentencias", 1967-I-775; 1967-II-28; 1968-152; 1976-III-103; B. 50.038, "Joao", sent. del 10-VI-1997; B. 59.319, "Gutiérrez Mazzeo", sent. del 1-III-2006).
La doctrina ha justificado la limitación temporal establecida por el legislador señalando que la fijación de dicho término se funda en el propósito de dar estabilidad al acto administrativo impidiendo que queden expuestos a la eventualidad de revocación o anulación por tiempo indefinido (Argañarás, Manuel, "Tratado de lo Contencioso Administrativo", p. 196; Grau, Armando, "Habilitación de la Instancia Contencioso Administrativa", p. 112; Fiorini, Bartolomé, "Derecho Administrativo", p. 88), considerando que tales regulaciones procesales son constitucionalmente válidas (causa A. 69.495, sent. del 21-X-2009 y sus citas).
En ese sentido, cabe recordar la nota del art. 29 del Código de la materia (ley 2961) en la que su autor, el doctor Luis V. Varela, expresó: "... Si un particular conoce una resolución administrativa que le afecta, y la consiente con su silencio, el poder público debe legalmente suponer que sus procederes se han reconocido como correctos. Los nuevos actos análogos que produzca, no serán sino la consecuencia de otros que ya han adquirido una fuerza tan eficaz, como la de la cosa juzgada en el derecho procesal ordinario; y, en ese caso, el particular que consintió los primeros actos no puede oponerse a los segundos".
Dicho criterio, consagrado en la ley 2961 (arts. 13, 29 inc. 3, 29 inc. 1) ha sido mantenido en la ley 12.008 modificada por la ley 13.101 (arts. 14, 18, 20 incs. 1 y 2, 21 inc. 2, 35 inc. i, 36 inc. d).
IV. Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y confirmar el fallo impugnado.
Costas al recurrente vencido (arts. 60 inc. 1, ley 12.008 -texto según ley 13.101-; 68 y 289 in fine, C.P.C.C.; doctrina de la mayoría en la causa A. 68.914, "Larrauri", sent. del 22-XII-2008).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Hitters y Pettigiani, por los fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Adhiero a la reseña de antecedentes y fundamentos brindados por el colega que inicia el acuerdo en los ptos. I, II, III. aps. 1 y 2 -párrafos primero, segundo y tercero- y IV de su exposición, en tanto los mismos resultan suficientes para abastecer la solución que se propicia en el sub lite.
Con dicho alcance, doy mi voto también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuesto.
Costas al recurrente vencido (arts. 60.1, ley 12.008 -texto según ley 13.101- y 68 y 289 in fine, C.P.C.C.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
EDUARDO JULIO PETTIGIANI
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
HECTOR NEGRI
JUAN CARLOS HITTERS
JUAN JOSE MARTIARENA
Secretario
jueves, 28 de julio de 2011
LA ARROGANCIA DEFENSIVA DEL SEÑOR GONZALEZ Por Inés A. D’Argenio
Hace un tiempo me permití reflexionar en este mismo blog acerca de la opción que, en términos muy estrictos, planteaba el señor González, director de la Biblioteca Nacional: o se es nacional y popular o se es liberal y republicano. Advertí entonces, sobre la base de lectura de autores que muestran la presencia de un nuevo proceso social en el que la “multitud” se transforma en sujeto político (1), que la opción planteada lo era con ignorancia de ese nuevo proceso social y circunscripta al marco retardatario de una concepción autoritaria en el que ambos extremos de la opción que propicia suponen la presencia de una sociedad heterónoma a la que se dirige desde ámbitos extrasociales para orientarla en la búsqueda de su felicidad colectiva. Hoy, pasados varios meses, confirmamos que esa es la posición del señor González quien además, ahora de manera explícita, estatuye a los intelectuales como hacedores de esa fuente extrasocial de felicidad colectiva.
Cornelius Castoriadis escribe acerca de “Los intelectuales y la historia” en otoño de 1988 (2), aclarando que entiende por historia no solo la historia acabada sino también la que se está produciendo. Afirma que nunca le gustó el término intelectual por la arrogancia miserable y defensiva que implica y propone tomar en cuenta para una discusión sobre el tema a “aquellos que, sea cual fuere su oficio, trataran de superar su esfera de especialización y se interesasen activamente en lo que sucede en la sociedad” (3) lo que equivale a la definición misma del ciudadano democrático, cualquiera sea su ocupación (4). Entonces Castoriadis comienza sus observaciones implicando a quienes por el uso de la palabra y la formulación explícita de ideas generales, tratan de influir en la evolución de su sociedad y en el curso de la historia (como fuente extrasocial de felicidad colectiva), ignorando que en el nuevo proceso social es la gran mayoría de los hombres y de las mujeres viviendo en sociedad quienes son la fuente de la creación, depositarios principales del imaginario instituyente y quienes deben convertirse en sujetos activos de la política explícita. En Grecia – dice – el filósofo fue un ciudadano como todos y el último en esa línea fue Sócrates, un ciudadano que discute con todos sus conciudadanos en el ágora. Platón inaugura la era de los filósofos que se alejan de la ciudad y que, erigidos en poseedores de la verdad, quieren dictarle leyes en pleno desconocimiento de la creatividad instituyente del pueblo. Luego, explica Castoriadis, comienza la etapa más deplorable de la actividad de los intelectuales: la legitimación de los poderes existentes, que logra colocar a la filosofía – nacida como parte integral de la puesta en tela de juicio del orden establecido – al servicio de la conservación del orden (5). Y concluye: solo saldremos de la perversión que ha caracterizado el lugar de los intelectuales si el intelectual vuelve a ser un verdadero ciudadano; para ello, el “intelectual” deberá reconocer que “la historia es el dominio en el que se despliega la creatividad de todos, sabios y analfabetos, de una humanidad en la que él mismo no es más que un átomo”.
El menoscabo inferido por el señor González (6) a un sector de la sociedad que en los comicios de Santa Fe votó a un ciudadano que tiene el oficio habitual de actor cómico, es un agravio inaceptable para todos los ciudadanos. Más que inaceptable. Nacido de una arrogancia miserable, debiera ser rechazado expresamente por cada uno de nosotros, únicos depositarios del imaginario instituyente.
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1 Por ejemplo, Antonio Negri, con sustento en Spinoza, en “La fábrica de porcelana. Una nueva gramática de la política”, Paidos, 2008, escrito a partir de un seminario desarrollado en París entre 2004 y 2005
2 El artículo es publicado con otros en “El mundo fragmentado” editado en La Plata por Caronte Filosofía en el año 2008
3 Por ejemplo, y según sus propios dichos en un reportaje reciente en Revista La Nación, una actriz de nombre Florencia Peña cuya incorporación al “proceso nacional y popular” entusiasma a los intelectuales como el señor González.
4 Obra citada, página 78.
5 En página 83 alude a una expresión de Sartre: “Ustedes no pueden discutir los actos de Stalin, ya que él es el único que posee las informaciones que los motivan”, como ejemplo más instructivo de la “autorridiculización del intelectual”.
6 Entre el grupo de intelectuales que comparten por escrito sus ideas en “cartas abiertas”. He escuchado a uno de ellos decir: “La gente está en su derecho de votar como quiera, pero…”, concluyo la frase: cuando vota mal nosotros, los intelectuales, somos los encargados de hacerles saber que esa elección no es la correcta.
Cornelius Castoriadis escribe acerca de “Los intelectuales y la historia” en otoño de 1988 (2), aclarando que entiende por historia no solo la historia acabada sino también la que se está produciendo. Afirma que nunca le gustó el término intelectual por la arrogancia miserable y defensiva que implica y propone tomar en cuenta para una discusión sobre el tema a “aquellos que, sea cual fuere su oficio, trataran de superar su esfera de especialización y se interesasen activamente en lo que sucede en la sociedad” (3) lo que equivale a la definición misma del ciudadano democrático, cualquiera sea su ocupación (4). Entonces Castoriadis comienza sus observaciones implicando a quienes por el uso de la palabra y la formulación explícita de ideas generales, tratan de influir en la evolución de su sociedad y en el curso de la historia (como fuente extrasocial de felicidad colectiva), ignorando que en el nuevo proceso social es la gran mayoría de los hombres y de las mujeres viviendo en sociedad quienes son la fuente de la creación, depositarios principales del imaginario instituyente y quienes deben convertirse en sujetos activos de la política explícita. En Grecia – dice – el filósofo fue un ciudadano como todos y el último en esa línea fue Sócrates, un ciudadano que discute con todos sus conciudadanos en el ágora. Platón inaugura la era de los filósofos que se alejan de la ciudad y que, erigidos en poseedores de la verdad, quieren dictarle leyes en pleno desconocimiento de la creatividad instituyente del pueblo. Luego, explica Castoriadis, comienza la etapa más deplorable de la actividad de los intelectuales: la legitimación de los poderes existentes, que logra colocar a la filosofía – nacida como parte integral de la puesta en tela de juicio del orden establecido – al servicio de la conservación del orden (5). Y concluye: solo saldremos de la perversión que ha caracterizado el lugar de los intelectuales si el intelectual vuelve a ser un verdadero ciudadano; para ello, el “intelectual” deberá reconocer que “la historia es el dominio en el que se despliega la creatividad de todos, sabios y analfabetos, de una humanidad en la que él mismo no es más que un átomo”.
El menoscabo inferido por el señor González (6) a un sector de la sociedad que en los comicios de Santa Fe votó a un ciudadano que tiene el oficio habitual de actor cómico, es un agravio inaceptable para todos los ciudadanos. Más que inaceptable. Nacido de una arrogancia miserable, debiera ser rechazado expresamente por cada uno de nosotros, únicos depositarios del imaginario instituyente.
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1 Por ejemplo, Antonio Negri, con sustento en Spinoza, en “La fábrica de porcelana. Una nueva gramática de la política”, Paidos, 2008, escrito a partir de un seminario desarrollado en París entre 2004 y 2005
2 El artículo es publicado con otros en “El mundo fragmentado” editado en La Plata por Caronte Filosofía en el año 2008
3 Por ejemplo, y según sus propios dichos en un reportaje reciente en Revista La Nación, una actriz de nombre Florencia Peña cuya incorporación al “proceso nacional y popular” entusiasma a los intelectuales como el señor González.
4 Obra citada, página 78.
5 En página 83 alude a una expresión de Sartre: “Ustedes no pueden discutir los actos de Stalin, ya que él es el único que posee las informaciones que los motivan”, como ejemplo más instructivo de la “autorridiculización del intelectual”.
6 Entre el grupo de intelectuales que comparten por escrito sus ideas en “cartas abiertas”. He escuchado a uno de ellos decir: “La gente está en su derecho de votar como quiera, pero…”, concluyo la frase: cuando vota mal nosotros, los intelectuales, somos los encargados de hacerles saber que esa elección no es la correcta.
viernes, 24 de junio de 2011
RESOLUCIONES DE LA JUNTA ELECTORAL PROV. BS. AS. - MEDIDA CAUTELAR QUE ORDENA LA SUSP. DE ARTS. DE LA LEY ELECTORAL N° 14.086 (mod. por la ley 14.249)
RESOLUCIONES DE LA JUNTA ELECTORAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES - MEDIDA CAUTELAR QUE ORDENA LA SUSPENSION DE LOS ARTS. 4 INC. “E”, 5 INCISOS “A” Y “B”, Y 6 DE LA LEY ELECTORAL N° 14.086 (modificada por la Ley 14.249) – EN EL CASO SE HA SEGUIDO EL CRITERIO YA EXPRESADO POR LA SUPREMA CORTE ACERCA DE LA IRRAZONABILIDAD DE LOS RECAUDOS EXIGIDOS POR LA CITADA NORMATIVA PARA INSCRIBIR PARTIDOS POLITICOS. –
23548 - "INSTRUMENTO ELECTORAL POR LA UNIDAD POPULAR C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA O ANTICIPADA - OTROS JUICIOS"
La Plata, 24 de Junio de 2011.-
AUTOS Y VISTOS: La pretensión autosatisfactiva y la medida cautelar solicitadas, y,-
CONSIDERANDO:-
1. Competencia:-
1.1. Que el Sr. Adolfo R. Aguirre Ortman, en su carácter de representante legal del partido político “INSTRUMENTO ELECTORAL POR LA UNIDAD POPULAR”, y la adhesión presentada a fs. 55 por Margarita Rosa Stolbizer, Ricardo Cuccuvillo, Adolfo R. Aguirre Ortman, Ricardo Héctor Vázquez, Jorge Raúl Ceballos y Alfredo Martín Culatto, en representación de la alianza transitoria "Frente Amplio Progresista", solicita el dictado de una medida autosatisfactiva en contra del Estado Provincial (Poderes Ejecutivo, Legislativo y la Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires) a fin de obtener la suspensión de la aplicación de los arts. 4, inc. e), 5 y 6 de la Ley 14.086 (modificada por la Ley 14.249), de las normas dictadas en su consecuencia, del Decreto Reglamentario N° 332/11, de los arts. 2, 9, 11, 12, 16, 17, 18 y ccs. del Anexo Único, y de las Resoluciones Técnicas N° 61 (del 12-V-2011), N° 62 (del 19-V-2011), N° 64 y N° 66 (ambas del 09-VI-2011), dictadas por la Junta Electoral provincial, con miras a la celebración de las próximas elecciones abiertas, obligatorias y simultáneas a realizarse el día 14-VIII-2011, y a las generales posteriores, en virtud de lo normado por el Decreto provincial N° 333/11. Ello con carácter urgente, dado que el día 25 del corriente mes y año vence el plazo para la presentación de las listas de las distintas fuerzas políticas, con las respectivas adhesiones (conf. art. 3° de ley aplicable).-
1.1.1. Indica que el día 08-I-2010 fue publicada la Ley N° 14.086, conocida como “Ley de Reforma Política de la Provincia de Buenos Aires”; la cual, entre otras medidas estableció el régimen de elecciones primarias, abiertas, obligatorias y simultáneas para la selección de los candidatos a diferentes cargos públicos electivos -Gobernador, Vicegobernador, senadores y diputados provinciales, intendentes municipales, concejales y consejeros escolares-, para todos los partidos políticos, agrupaciones municipales, federaciones y alianzas transitorias electorales que deseen intervenir en la elección general, aún en los casos de listas únicas (conf. su art. 1°).-
Destaca que en dichas elecciones primarias se votan los pre-candidatos de cada agrupación política, a través de la respectiva lista, de las que resultarán los candidatos que participaran en la elección general a celebrarse en el mes de octubre del año en curso, debiendo por ende participar en éstas las diferentes agrupaciones políticas que quieran tener a sus representantes en las elecciones generales.-
1.1.2. Respecto de las listas de candidatos, considera la actora que las dificultosas exigencias que la norma en cuestión impone, sumadas al tardío accionar del órgano electoral -vicisitudes relatadas en detalle a fs. 29 y su vta., a cuya lectura se remite en honor a la brevedad-, la tornan de imposible cumplimiento, convirtiendo al derecho constitucional de “ser elegido” en una mera ilusión.-
Sostiene asimismo que las normas en cuestión prevén un mecanismo irrazonable, violatorio del régimen representativo y republicano de gobierno, consagrado en nuestra Carta Magna. Y si bien no desconoce que el principio de libertad de candidatura, que es la regla, sufre algunas excepciones jurídicas tales como la edad, la residencia o la idoneidad de los candidatos (todos ellos razonables), alega que la exigencia de requisitos que resultan de imposible cumplimiento desnaturaliza el derecho de participar en las elecciones, derecho esencial no sólo para su representado -que participaría en los comicios como una Alianza Transitoria-, sino para la ciudadanía toda. En este orden, considera que de modo implícito la Constitución Nacional otorga a los partidos políticos la exclusividad para nominar candidaturas a cargos públicos electivos a los partidos políticos, siguiendo idéntica fórmula la Constitución local y las leyes provinciales que rigen a los partidos políticos y al acto comicial, para lo cual cita doctrina y jurisprudencia.-
Del mismo modo estima que constituye una verdadera proscripción para la generalidad de los Partidos la exigencia de contar con determinados porcentajes de avales para las candidaturas (que varían según el cargo electivo del cual se trate), y adhesiones de afiliados o electores que, además de certificar su firma al efecto, deben facilitar una fotocopia de su documento de identidad.-
1.2. Que la competencia originaria de la Suprema Corte de Justicia prevista por el art. 161, inc. 1°, de la Constitución Provincial y reglada por el art. 683 del C.P.C.C. no obsta al ejercicio difuso de la jurisdicción constitucional, conforme lo dispuesto por los arts. 116 y 31 de la Constitución Nacional.-
Por su parte esta interpretación resulta congruente con lo establecido por el citado art. 161, inc. 1°, que a diferencia de su inc. 2° no le confiere a la Suprema Corte la competencia originaria y exclusiva para la declaración de inconstitucionalidad que aquí se solicita.-
Aduna lo expuesto, el art. 57 de la Constitución Provincial, cuyo texto señala: “Toda ley, decreto u orden contrarios a los artículos precedentes o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ellos, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a los ciudadanos de las garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces...” (lo destacado me pertenece); frente a lo cual queda en claro que el control de constitucionalidad debe ser ejercido por todos y cada uno de los jueces, y no de un modo exclusivo por la Suprema Corte, en concordancia con lo establecido por el art. 3° del Código Contencioso Administrativo, cuyo texto dispone: “La competencia contencioso-administrativa no quedará desplazada aún cuando para la resolución del caso fuere necesario declarar la inconstitucionalidad de leyes, de ordenanzas municipales o de actos administrativos de alcance general o particular”.-
1.3. En ese orden de ideas, es preciso destacar que los reglamentos que aquí se cuestionan Resoluciones Técnicas N° 61 (del 12-V-2011), N° 62 (del 19-V-2011), N° 64 y N° 66 (ambas del 09-VI-2011), constituyen sin duda alguna actos de alcance general en los términos del art. 3° supra citado, toda vez que representan el ejercicio de la actividad administrativa de la Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires (conf. voto en disidencia del Dr. Soria en la causa B-68.316 "Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires c/ Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata s/ Conflicto de Poderes", del 29-VII-05, y sus citas).-
1.4. Que en sentido concordante con todo lo hasta aquí expuesto la Suprema Corte provincial tiene señalado que “la competencia se determina, en principio, por la naturaleza jurídica de los reclamos que el actor propone a decisión judicial, es decir, por la índole de la acción ejercida.” (SCBA Ac. 85.584, del 28-VIII-2002; Ac. 89.177, del 10-IX-2003; Ac. 93.880, del 6-VII-2005; Ac. 95.529, del 28-IX-2005, y Ac. 97.052, "Mazzoletti”, 17-V-2006.).-
1.5. Ello sin perder de vista que el art. 166 in fine de la Constitución provincial produjo un cambio paradigmático en el enjuiciamiento de las contiendas administrativas, conforme lo ha señalado la SCBA en la Causa B-64.553, "Gaineddu” del 23-V-03. En efecto, a partir del citado precedente, la justicia provincial decidió superar el formalismo de los anteriores regímenes y priorizar el principio de accesibilidad irrestricta a la jurisdicción, de modo que las pretensiones del Código Contencioso Administrativo se inscriben dentro del postulado constitucional de la “tutela judicial continua y efectiva” (art. 15 Const. Prov.).-
Es por ello que la impugnación de los actos de la Junta Electoral no puede llevarse a cabo a través de los recursos extraordinarios previstos en el art. 161 inc. 3 de la CPBA, conforme a la doctrina de la causa: "Candidatura Scioli, Daniel. Impugnación. Recurso de inaplicabilidad de ley”, A. 69.395, sent. del 22-X-2007, puesto que -como quedara dicho- la actividad del citado órgano electoral es la expresión de una actividad materialmente administrativa y la legislación no prevé tal remedio recursivo, que por lo demás resulta contrario a la doctrina de la SCBA consagrada en el memorable caso “Pizagalli” (SCBA, B 49102, Sent. 28-X-1986).-
1.6. A su vez cabe tener en cuenta que el desplazamiento de la competencia de los Juzgados en lo Contencioso Administrativo elimina la garantía de la doble instancia judicial establecida para el juzgamiento de todos los actos administrativos, de carácter general o particular, producidos por cualquier órgano de la administración.-
En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha ocupado de clarificar el alcance de las garantías establecidas en la norma en cuestión, señalando primero que: “en materias que conciernen con la determinación de [los] derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter el artículo 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se aplica en materia penal. Cabe señalar aquí que las circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso” (CIDH, OC-11/90, del 10 de agosto 1990, párrafo 28).-
Luego, en el caso “Baena”, la Corte Interamericana reiteró el criterio al afirmar que “el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8º de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden ‘civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes” (CIDH, Caso “Baena Ricardo y otros”, Sentencia del 2 de febrero de 2001, Serie C. Nº. 72, párrafo 125).-
Al respecto, resulta pertinente recordar que la Convención Americana de Derechos Humanos cuenta con jerarquía constitucional, en las condiciones de su vigencia (conf. art. 75 inc. 22 CN), esto es, según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación” (CSJN, causa "Giroldi", Fallos 318:514, cons. 12); agregando luego que: “la jurisprudencia de la Corte Interamericana es una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos”. [...] En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C N° 154, caso ‘Almonacid’, del 26 de septiembre de 2006, parágraf.124)”; (CSJN, causa: “Mazzeo”, Fallos: 330.3248).-
Que sin perjuicio de la valoración que la garantía en cuestión le merece a la SCBA en cuanto a su exigibilidad en este ámbito jurisdiccional (Causa A. 68.436, “G., D.P. c/ Colegio de Abogados de Buenos Aires”, Sent. del día 25-VIII-2010), es criterio del infrascripto –conforme a lo expresado en diversos pronunciamientos- que la garantía de la doble instancia judicial consagrada en el art. 8 inc. 2 h del Pacto de San José de Costa Rica resulta exigible, no sólo en materia penal, sino en cualquier tipo de proceso judicial.-
Es decir que, cuando la integración normativa es clara, no cabe hacer distinciones, ni conjeturas acerca de lo que quiso decir –o peor aún de lo que debió decir la Corte Interamericana- para evitar la posible afectación de otros fueros o procesos de la organización judicial, que en la provincia tramitan sin la garantía de la doble instancia, pues, en tales supuestos, corresponderá su adecuación normativa para evitar la eventual responsabilidad internacional y no la propagación de la citada infracción a otros fueros.-
1.7. En función de lo expuesto, corresponde declarar la competencia de la Justicia Administrativa provincial para el conocimiento y decisión de la contienda de autos (conf. art. 1 y ccs. del C.C.A.).-
2. Atento a la vía utilizada por la actora, y fin de garantizar el derecho a la defensa en juicio (arts. 15 de la CPBA y 18 de la CN) es dable asignar a la presente el régimen del juicio sumarísimo reglado en el art. 496 del CPCC (Doc. SCBA: 64.745 "Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca", Res. 23-10-03).-
3. Medida Cautelar:
3.1. Que el accionante solicita el dictado de una medida cautelar en el marco del presente proceso autosatisfactivo solicitando la suspensión de los arts. 4, inc. e), 5 y 6 de la Ley N° 14.086, en virtud de la inminente lesión a sus derechos de raigambre constitucional, y ante la objetiva posibilidad de frustración de los mismos producida por la exigencia de los requisitos establecidos en las normas citadas ocasione su entera frustración.-
3.1.1. Verosimilitud del Derecho:
3.1.2. Que el apoderado de la parte actora solicita como medida cautelar la suspensión de las normas indicadas, con fundamento en su inconstitucionalidad.-
Sostiene tanto la jurisprudencia como la doctrina, que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud (C.S.J.N. Fallos, 306:2060), añadiendo el Máximo Tribunal, que: "... el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad." También se ha afirmado que en el análisis de las medidas cautelares el juez debe valorar provisoriamente el derecho alegado, sin que ello implique un examen de certeza sobre su existencia (Doc. CSJN, Fallos, 306-2060 y 320:1633, entre otros).-
Sentado ello, y dentro del limitado marco cognoscitivo del proceso cautelar, advierto que la pretensión cautelar se sustenta sobre bases "prima facie" verosímiles, toda vez que de las constancias de autos se desprende que las exigencias impuestas para la participación en los comicios resultarían irrazonables, toda vez que dado el ajustado cronograma electoral la agrupación política actora no contaría con el tiempo necesario para reunir las condiciones previstas en la ley a efectos de presentar sus listas para candidatos a legisladores provinciales y a gobernador y vicegobernador.-
3.1.3. Que esta cuestión ha sido recientemente resuelta en un caso análogo al presente por la Suprema Corte de Justicia provincial (Causa I-71491, “Coalición Cívica-Afirmación para la República Igualitaria –ARI- Distrito Provincia de Buenos Aires S/ Inconstitucionalidad arts. 4, 5 y 6 de la Ley 14.086”, Res. del 6-VI-2006); cuyas consideraciones comparto a los fines del dictado de la presente medida cautelar.-
Así, conforme a lo establecido por el citado Tribunal la irrazonabilidad de la reglamentación impugnada – que no se advierte en el caso de las candidaturas distritales- se torna evidente en relación con las candidaturas a legisladores provinciales, de Gobernador y Vicegobernador, por cuanto se incrementa sensiblemente la cantidad de adhesiones exigidas en relación al exiguo plazo con que cuenta la actora para obtenerlas.-
En este sentido, las normas sub exámine reflejan “prima facie” una reglamentación irrazonable, que desnaturalizaría el derecho constitucional a elegir y ser elegido, atento a la imposibilidad real de su adecuado ejercicio (conf. art. 28 de la CN).-
3.1.4. En virtud de ello, y teniendo en cuenta las directivas emanadas de la Constitución Nacional (arts. 14, 28, 37, 38; arts. 23, 24 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos receptados en el inc. 22 del art. 75 de la C.N.), y de la Provincia de Buenos Aires (arts. 58, 59 y ccs.), con más la legislación específica de la materia, es dable considerar -siempre en grado de probabilidad y no de certeza- que el derecho invocado resulta verosímil (art. 230 del C.P.C.C.).-
En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha expresado que “el artículo 23 de la Convención no sólo establece que sus titulares deben gozar de derechos, sino que agrega el término ‘oportunidades’. Esto último implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos” (Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, sent. del 6-VIII-2008, Serie C, Nro. 184, párr. 145), y que “es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para que los derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación” (Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua, sent. del 23-VI- 2005, Serie C, Nro. 127, párr. 195). –
En tales específicas circunstancias, la tensión debe resolverse a favor de la mayor participación y la efectividad de los derechos políticos, de lo que deriva la necesidad de declarar inaplicables los artículos 4 inciso e), 5 incisos a) y b) y 6 de la ley 14.086, sólo en relación a las listas de candidatos a legisladores provinciales y a gobernador y vicegobernador de la Provincia.-
En ese sentido la Corte Suprema admitió la procedencia de este tipo de medidas, afirmando que: "es de la esencia de las medidas cautelares innovativas enfocar sus proyecciones --en tanto dure el litigio-- sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo. Tales medidas están orientadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado, tornándose de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del pronunciamiento de la sentencia definitiva" (CSNJ- "in re": "Camacho Acosta", Fallos, 320-1633).-
3.2. Peligro en la demora: Dada la proximidad de la fecha de vencimiento del plazo para presentar las listas de candidatos para las próximas elecciones, tal el día sábado 25-VI-2011, sumado al tiempo que es previsible insumir para arribar a la sentencia, y sin que ello importe una decisión definitiva sobre el particular, resulta razonable considerar que, en el marco de las circunstancias reseñadas, la privación del ejercicio del derecho a ser elegido a los hipotéticos candidatos involucrados les causa un gravamen de difícil o imposible reparación ulterior, requiriendo de una pronta solución, o dicho en términos constitucionales, de una "acción positiva" que asegure la efectiva vigencia del derecho a una "tutela judicial continua y efectiva".-
Lo expuesto evidencia sin lugar a dudas la configuración del peligro en la demora que habilita el dictado de este remedio cautelar (art. 230 inc. 2 del C.P.C.C.).-
3.3. Contracautela: teniendo especial ponderación por la naturaleza de los intereses y derechos involucrados, deberá el peticionante prestar caución juratoria para responder frente a los daños que eventualmente pueda ocasionar la medida en caso de haberla solicitado sin derecho (art. 199 del C.P.C.C.).-
Por ello,-
RESUELVO:-
1. Declararme competente para entender en las presentes actuaciones en razón de la materia (arts. 166 de la Const. Prov. Bs. As., 1, 3 y ccs. del C.C.A.).-
2. Tener al peticionante por presentado, parte y constituido el domicilio procesal indicado (art. 40 y 46 del CPCC). Se hace saber a la parte que deberá cumplir con el pago del Bono Ley 8.480 y del Ius Previsional (conf. art. 3 de la Ley 8480 y art. 13 de la Ley 6716).-
3. Dar curso a la pretensión por la vía del juicio sumarísimo (arts. 321 y 498 del C.P.C.C.) ordenando conferir traslado de la presentación efectuada en autos y la documental acompañada a la Fiscalía de Estado, por el término de cinco (5) días.-
4. Hacer lugar parcialmente a la pretensión cautelar articulada por el partido "Instrumento Electoral por la Unidad Popular" y la alianza transitoria "Frente Amplio Progresista", obligando a la Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires a suspender la aplicación de los arts. 4, inc. “e”, 5 incisos “a” y “b” y 6 de la Ley 14.086 (modificada por la Ley 14.249), y de las normas dictadas en su consecuencia, Decreto Reglamentario N° 332/11, de los arts. 2, 9, 11, 12, 16, 17, 18 y ccs. del Anexo Único, y de las Resoluciones Técnicas N° 61 (del 12-V-2011), N° 62 (del 19-V-2011), N° 64 y N° 66 (ambas del 09-VI-2011), dictadas por dicho organismo con miras a la celebración de las próximas elecciones abiertas, obligatorias y simultáneas a realizarse el día 14-VIII-2011 en virtud de lo normado por el Decreto provincial N° 333/11, hasta tanto recaiga sentencia firme en la presente causa, de manera inmediata a la notificación del presente despacho cautelar; a cuyo fin, previa caución juratoria, líbrese oficio por Secretaría con copia íntegra de la presente.-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE POR CEDULA a la Fiscalía de Estado con habilitación de días y horas (arts. 135 inc. 5 y 153 del CPCC; y 27 inc. 13 y 31 del D. Ley 7543/69).-
LUIS FEDERICO ARIAS
Juez
Juz.Cont.Adm.Nº1
Dto.Jud.La Plata
23548 - "INSTRUMENTO ELECTORAL POR LA UNIDAD POPULAR C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA O ANTICIPADA - OTROS JUICIOS"
La Plata, 24 de Junio de 2011.-
AUTOS Y VISTOS: La pretensión autosatisfactiva y la medida cautelar solicitadas, y,-
CONSIDERANDO:-
1. Competencia:-
1.1. Que el Sr. Adolfo R. Aguirre Ortman, en su carácter de representante legal del partido político “INSTRUMENTO ELECTORAL POR LA UNIDAD POPULAR”, y la adhesión presentada a fs. 55 por Margarita Rosa Stolbizer, Ricardo Cuccuvillo, Adolfo R. Aguirre Ortman, Ricardo Héctor Vázquez, Jorge Raúl Ceballos y Alfredo Martín Culatto, en representación de la alianza transitoria "Frente Amplio Progresista", solicita el dictado de una medida autosatisfactiva en contra del Estado Provincial (Poderes Ejecutivo, Legislativo y la Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires) a fin de obtener la suspensión de la aplicación de los arts. 4, inc. e), 5 y 6 de la Ley 14.086 (modificada por la Ley 14.249), de las normas dictadas en su consecuencia, del Decreto Reglamentario N° 332/11, de los arts. 2, 9, 11, 12, 16, 17, 18 y ccs. del Anexo Único, y de las Resoluciones Técnicas N° 61 (del 12-V-2011), N° 62 (del 19-V-2011), N° 64 y N° 66 (ambas del 09-VI-2011), dictadas por la Junta Electoral provincial, con miras a la celebración de las próximas elecciones abiertas, obligatorias y simultáneas a realizarse el día 14-VIII-2011, y a las generales posteriores, en virtud de lo normado por el Decreto provincial N° 333/11. Ello con carácter urgente, dado que el día 25 del corriente mes y año vence el plazo para la presentación de las listas de las distintas fuerzas políticas, con las respectivas adhesiones (conf. art. 3° de ley aplicable).-
1.1.1. Indica que el día 08-I-2010 fue publicada la Ley N° 14.086, conocida como “Ley de Reforma Política de la Provincia de Buenos Aires”; la cual, entre otras medidas estableció el régimen de elecciones primarias, abiertas, obligatorias y simultáneas para la selección de los candidatos a diferentes cargos públicos electivos -Gobernador, Vicegobernador, senadores y diputados provinciales, intendentes municipales, concejales y consejeros escolares-, para todos los partidos políticos, agrupaciones municipales, federaciones y alianzas transitorias electorales que deseen intervenir en la elección general, aún en los casos de listas únicas (conf. su art. 1°).-
Destaca que en dichas elecciones primarias se votan los pre-candidatos de cada agrupación política, a través de la respectiva lista, de las que resultarán los candidatos que participaran en la elección general a celebrarse en el mes de octubre del año en curso, debiendo por ende participar en éstas las diferentes agrupaciones políticas que quieran tener a sus representantes en las elecciones generales.-
1.1.2. Respecto de las listas de candidatos, considera la actora que las dificultosas exigencias que la norma en cuestión impone, sumadas al tardío accionar del órgano electoral -vicisitudes relatadas en detalle a fs. 29 y su vta., a cuya lectura se remite en honor a la brevedad-, la tornan de imposible cumplimiento, convirtiendo al derecho constitucional de “ser elegido” en una mera ilusión.-
Sostiene asimismo que las normas en cuestión prevén un mecanismo irrazonable, violatorio del régimen representativo y republicano de gobierno, consagrado en nuestra Carta Magna. Y si bien no desconoce que el principio de libertad de candidatura, que es la regla, sufre algunas excepciones jurídicas tales como la edad, la residencia o la idoneidad de los candidatos (todos ellos razonables), alega que la exigencia de requisitos que resultan de imposible cumplimiento desnaturaliza el derecho de participar en las elecciones, derecho esencial no sólo para su representado -que participaría en los comicios como una Alianza Transitoria-, sino para la ciudadanía toda. En este orden, considera que de modo implícito la Constitución Nacional otorga a los partidos políticos la exclusividad para nominar candidaturas a cargos públicos electivos a los partidos políticos, siguiendo idéntica fórmula la Constitución local y las leyes provinciales que rigen a los partidos políticos y al acto comicial, para lo cual cita doctrina y jurisprudencia.-
Del mismo modo estima que constituye una verdadera proscripción para la generalidad de los Partidos la exigencia de contar con determinados porcentajes de avales para las candidaturas (que varían según el cargo electivo del cual se trate), y adhesiones de afiliados o electores que, además de certificar su firma al efecto, deben facilitar una fotocopia de su documento de identidad.-
1.2. Que la competencia originaria de la Suprema Corte de Justicia prevista por el art. 161, inc. 1°, de la Constitución Provincial y reglada por el art. 683 del C.P.C.C. no obsta al ejercicio difuso de la jurisdicción constitucional, conforme lo dispuesto por los arts. 116 y 31 de la Constitución Nacional.-
Por su parte esta interpretación resulta congruente con lo establecido por el citado art. 161, inc. 1°, que a diferencia de su inc. 2° no le confiere a la Suprema Corte la competencia originaria y exclusiva para la declaración de inconstitucionalidad que aquí se solicita.-
Aduna lo expuesto, el art. 57 de la Constitución Provincial, cuyo texto señala: “Toda ley, decreto u orden contrarios a los artículos precedentes o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ellos, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a los ciudadanos de las garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces...” (lo destacado me pertenece); frente a lo cual queda en claro que el control de constitucionalidad debe ser ejercido por todos y cada uno de los jueces, y no de un modo exclusivo por la Suprema Corte, en concordancia con lo establecido por el art. 3° del Código Contencioso Administrativo, cuyo texto dispone: “La competencia contencioso-administrativa no quedará desplazada aún cuando para la resolución del caso fuere necesario declarar la inconstitucionalidad de leyes, de ordenanzas municipales o de actos administrativos de alcance general o particular”.-
1.3. En ese orden de ideas, es preciso destacar que los reglamentos que aquí se cuestionan Resoluciones Técnicas N° 61 (del 12-V-2011), N° 62 (del 19-V-2011), N° 64 y N° 66 (ambas del 09-VI-2011), constituyen sin duda alguna actos de alcance general en los términos del art. 3° supra citado, toda vez que representan el ejercicio de la actividad administrativa de la Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires (conf. voto en disidencia del Dr. Soria en la causa B-68.316 "Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires c/ Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata s/ Conflicto de Poderes", del 29-VII-05, y sus citas).-
1.4. Que en sentido concordante con todo lo hasta aquí expuesto la Suprema Corte provincial tiene señalado que “la competencia se determina, en principio, por la naturaleza jurídica de los reclamos que el actor propone a decisión judicial, es decir, por la índole de la acción ejercida.” (SCBA Ac. 85.584, del 28-VIII-2002; Ac. 89.177, del 10-IX-2003; Ac. 93.880, del 6-VII-2005; Ac. 95.529, del 28-IX-2005, y Ac. 97.052, "Mazzoletti”, 17-V-2006.).-
1.5. Ello sin perder de vista que el art. 166 in fine de la Constitución provincial produjo un cambio paradigmático en el enjuiciamiento de las contiendas administrativas, conforme lo ha señalado la SCBA en la Causa B-64.553, "Gaineddu” del 23-V-03. En efecto, a partir del citado precedente, la justicia provincial decidió superar el formalismo de los anteriores regímenes y priorizar el principio de accesibilidad irrestricta a la jurisdicción, de modo que las pretensiones del Código Contencioso Administrativo se inscriben dentro del postulado constitucional de la “tutela judicial continua y efectiva” (art. 15 Const. Prov.).-
Es por ello que la impugnación de los actos de la Junta Electoral no puede llevarse a cabo a través de los recursos extraordinarios previstos en el art. 161 inc. 3 de la CPBA, conforme a la doctrina de la causa: "Candidatura Scioli, Daniel. Impugnación. Recurso de inaplicabilidad de ley”, A. 69.395, sent. del 22-X-2007, puesto que -como quedara dicho- la actividad del citado órgano electoral es la expresión de una actividad materialmente administrativa y la legislación no prevé tal remedio recursivo, que por lo demás resulta contrario a la doctrina de la SCBA consagrada en el memorable caso “Pizagalli” (SCBA, B 49102, Sent. 28-X-1986).-
1.6. A su vez cabe tener en cuenta que el desplazamiento de la competencia de los Juzgados en lo Contencioso Administrativo elimina la garantía de la doble instancia judicial establecida para el juzgamiento de todos los actos administrativos, de carácter general o particular, producidos por cualquier órgano de la administración.-
En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha ocupado de clarificar el alcance de las garantías establecidas en la norma en cuestión, señalando primero que: “en materias que conciernen con la determinación de [los] derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter el artículo 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se aplica en materia penal. Cabe señalar aquí que las circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso” (CIDH, OC-11/90, del 10 de agosto 1990, párrafo 28).-
Luego, en el caso “Baena”, la Corte Interamericana reiteró el criterio al afirmar que “el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8º de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden ‘civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes” (CIDH, Caso “Baena Ricardo y otros”, Sentencia del 2 de febrero de 2001, Serie C. Nº. 72, párrafo 125).-
Al respecto, resulta pertinente recordar que la Convención Americana de Derechos Humanos cuenta con jerarquía constitucional, en las condiciones de su vigencia (conf. art. 75 inc. 22 CN), esto es, según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación” (CSJN, causa "Giroldi", Fallos 318:514, cons. 12); agregando luego que: “la jurisprudencia de la Corte Interamericana es una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos”. [...] En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C N° 154, caso ‘Almonacid’, del 26 de septiembre de 2006, parágraf.124)”; (CSJN, causa: “Mazzeo”, Fallos: 330.3248).-
Que sin perjuicio de la valoración que la garantía en cuestión le merece a la SCBA en cuanto a su exigibilidad en este ámbito jurisdiccional (Causa A. 68.436, “G., D.P. c/ Colegio de Abogados de Buenos Aires”, Sent. del día 25-VIII-2010), es criterio del infrascripto –conforme a lo expresado en diversos pronunciamientos- que la garantía de la doble instancia judicial consagrada en el art. 8 inc. 2 h del Pacto de San José de Costa Rica resulta exigible, no sólo en materia penal, sino en cualquier tipo de proceso judicial.-
Es decir que, cuando la integración normativa es clara, no cabe hacer distinciones, ni conjeturas acerca de lo que quiso decir –o peor aún de lo que debió decir la Corte Interamericana- para evitar la posible afectación de otros fueros o procesos de la organización judicial, que en la provincia tramitan sin la garantía de la doble instancia, pues, en tales supuestos, corresponderá su adecuación normativa para evitar la eventual responsabilidad internacional y no la propagación de la citada infracción a otros fueros.-
1.7. En función de lo expuesto, corresponde declarar la competencia de la Justicia Administrativa provincial para el conocimiento y decisión de la contienda de autos (conf. art. 1 y ccs. del C.C.A.).-
2. Atento a la vía utilizada por la actora, y fin de garantizar el derecho a la defensa en juicio (arts. 15 de la CPBA y 18 de la CN) es dable asignar a la presente el régimen del juicio sumarísimo reglado en el art. 496 del CPCC (Doc. SCBA: 64.745 "Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca", Res. 23-10-03).-
3. Medida Cautelar:
3.1. Que el accionante solicita el dictado de una medida cautelar en el marco del presente proceso autosatisfactivo solicitando la suspensión de los arts. 4, inc. e), 5 y 6 de la Ley N° 14.086, en virtud de la inminente lesión a sus derechos de raigambre constitucional, y ante la objetiva posibilidad de frustración de los mismos producida por la exigencia de los requisitos establecidos en las normas citadas ocasione su entera frustración.-
3.1.1. Verosimilitud del Derecho:
3.1.2. Que el apoderado de la parte actora solicita como medida cautelar la suspensión de las normas indicadas, con fundamento en su inconstitucionalidad.-
Sostiene tanto la jurisprudencia como la doctrina, que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud (C.S.J.N. Fallos, 306:2060), añadiendo el Máximo Tribunal, que: "... el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad." También se ha afirmado que en el análisis de las medidas cautelares el juez debe valorar provisoriamente el derecho alegado, sin que ello implique un examen de certeza sobre su existencia (Doc. CSJN, Fallos, 306-2060 y 320:1633, entre otros).-
Sentado ello, y dentro del limitado marco cognoscitivo del proceso cautelar, advierto que la pretensión cautelar se sustenta sobre bases "prima facie" verosímiles, toda vez que de las constancias de autos se desprende que las exigencias impuestas para la participación en los comicios resultarían irrazonables, toda vez que dado el ajustado cronograma electoral la agrupación política actora no contaría con el tiempo necesario para reunir las condiciones previstas en la ley a efectos de presentar sus listas para candidatos a legisladores provinciales y a gobernador y vicegobernador.-
3.1.3. Que esta cuestión ha sido recientemente resuelta en un caso análogo al presente por la Suprema Corte de Justicia provincial (Causa I-71491, “Coalición Cívica-Afirmación para la República Igualitaria –ARI- Distrito Provincia de Buenos Aires S/ Inconstitucionalidad arts. 4, 5 y 6 de la Ley 14.086”, Res. del 6-VI-2006); cuyas consideraciones comparto a los fines del dictado de la presente medida cautelar.-
Así, conforme a lo establecido por el citado Tribunal la irrazonabilidad de la reglamentación impugnada – que no se advierte en el caso de las candidaturas distritales- se torna evidente en relación con las candidaturas a legisladores provinciales, de Gobernador y Vicegobernador, por cuanto se incrementa sensiblemente la cantidad de adhesiones exigidas en relación al exiguo plazo con que cuenta la actora para obtenerlas.-
En este sentido, las normas sub exámine reflejan “prima facie” una reglamentación irrazonable, que desnaturalizaría el derecho constitucional a elegir y ser elegido, atento a la imposibilidad real de su adecuado ejercicio (conf. art. 28 de la CN).-
3.1.4. En virtud de ello, y teniendo en cuenta las directivas emanadas de la Constitución Nacional (arts. 14, 28, 37, 38; arts. 23, 24 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos receptados en el inc. 22 del art. 75 de la C.N.), y de la Provincia de Buenos Aires (arts. 58, 59 y ccs.), con más la legislación específica de la materia, es dable considerar -siempre en grado de probabilidad y no de certeza- que el derecho invocado resulta verosímil (art. 230 del C.P.C.C.).-
En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha expresado que “el artículo 23 de la Convención no sólo establece que sus titulares deben gozar de derechos, sino que agrega el término ‘oportunidades’. Esto último implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos” (Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, sent. del 6-VIII-2008, Serie C, Nro. 184, párr. 145), y que “es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para que los derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación” (Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua, sent. del 23-VI- 2005, Serie C, Nro. 127, párr. 195). –
En tales específicas circunstancias, la tensión debe resolverse a favor de la mayor participación y la efectividad de los derechos políticos, de lo que deriva la necesidad de declarar inaplicables los artículos 4 inciso e), 5 incisos a) y b) y 6 de la ley 14.086, sólo en relación a las listas de candidatos a legisladores provinciales y a gobernador y vicegobernador de la Provincia.-
En ese sentido la Corte Suprema admitió la procedencia de este tipo de medidas, afirmando que: "es de la esencia de las medidas cautelares innovativas enfocar sus proyecciones --en tanto dure el litigio-- sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo. Tales medidas están orientadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado, tornándose de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del pronunciamiento de la sentencia definitiva" (CSNJ- "in re": "Camacho Acosta", Fallos, 320-1633).-
3.2. Peligro en la demora: Dada la proximidad de la fecha de vencimiento del plazo para presentar las listas de candidatos para las próximas elecciones, tal el día sábado 25-VI-2011, sumado al tiempo que es previsible insumir para arribar a la sentencia, y sin que ello importe una decisión definitiva sobre el particular, resulta razonable considerar que, en el marco de las circunstancias reseñadas, la privación del ejercicio del derecho a ser elegido a los hipotéticos candidatos involucrados les causa un gravamen de difícil o imposible reparación ulterior, requiriendo de una pronta solución, o dicho en términos constitucionales, de una "acción positiva" que asegure la efectiva vigencia del derecho a una "tutela judicial continua y efectiva".-
Lo expuesto evidencia sin lugar a dudas la configuración del peligro en la demora que habilita el dictado de este remedio cautelar (art. 230 inc. 2 del C.P.C.C.).-
3.3. Contracautela: teniendo especial ponderación por la naturaleza de los intereses y derechos involucrados, deberá el peticionante prestar caución juratoria para responder frente a los daños que eventualmente pueda ocasionar la medida en caso de haberla solicitado sin derecho (art. 199 del C.P.C.C.).-
Por ello,-
RESUELVO:-
1. Declararme competente para entender en las presentes actuaciones en razón de la materia (arts. 166 de la Const. Prov. Bs. As., 1, 3 y ccs. del C.C.A.).-
2. Tener al peticionante por presentado, parte y constituido el domicilio procesal indicado (art. 40 y 46 del CPCC). Se hace saber a la parte que deberá cumplir con el pago del Bono Ley 8.480 y del Ius Previsional (conf. art. 3 de la Ley 8480 y art. 13 de la Ley 6716).-
3. Dar curso a la pretensión por la vía del juicio sumarísimo (arts. 321 y 498 del C.P.C.C.) ordenando conferir traslado de la presentación efectuada en autos y la documental acompañada a la Fiscalía de Estado, por el término de cinco (5) días.-
4. Hacer lugar parcialmente a la pretensión cautelar articulada por el partido "Instrumento Electoral por la Unidad Popular" y la alianza transitoria "Frente Amplio Progresista", obligando a la Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires a suspender la aplicación de los arts. 4, inc. “e”, 5 incisos “a” y “b” y 6 de la Ley 14.086 (modificada por la Ley 14.249), y de las normas dictadas en su consecuencia, Decreto Reglamentario N° 332/11, de los arts. 2, 9, 11, 12, 16, 17, 18 y ccs. del Anexo Único, y de las Resoluciones Técnicas N° 61 (del 12-V-2011), N° 62 (del 19-V-2011), N° 64 y N° 66 (ambas del 09-VI-2011), dictadas por dicho organismo con miras a la celebración de las próximas elecciones abiertas, obligatorias y simultáneas a realizarse el día 14-VIII-2011 en virtud de lo normado por el Decreto provincial N° 333/11, hasta tanto recaiga sentencia firme en la presente causa, de manera inmediata a la notificación del presente despacho cautelar; a cuyo fin, previa caución juratoria, líbrese oficio por Secretaría con copia íntegra de la presente.-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE POR CEDULA a la Fiscalía de Estado con habilitación de días y horas (arts. 135 inc. 5 y 153 del CPCC; y 27 inc. 13 y 31 del D. Ley 7543/69).-
LUIS FEDERICO ARIAS
Juez
Juz.Cont.Adm.Nº1
Dto.Jud.La Plata
CCALP - CAUSA Nº 11824: "SEILLANT" / Empleo público - Medidas Cautelares - Requisitos
CAUSA Nº 11824 CCALP “SEILLANT IDELMAR RAUL Y OTROS C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTROS S/ LEGAJO DE APELACION”
En la ciudad de La Plata, a los dieciseis días del mes de Junio del año dos mil once, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Juan De Santis, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Daniel Spacarotel, para entender en la causa "SEILLANT IDELMAR RAUL Y OTROS C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTROS S/ LEGAJO DE APELACION", en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº1 del Departamento Judicial La Plata (Expte. Nº -21679-BIS), previo sorteo y deliberación, se aprueba la siguiente resolución.
La Plata, 16 de Junio de 2011
VISTO Y CONSIDERANDO:
El recurso de apelación interpuesto a fs. 133/138, el Tribunal decidió plantear la siguiente
CUESTION:
¿Es fundado el recurso de apelación?
VOTACION
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
1. Son traídas las actuaciones a esta instancia de apelación con motivo del recurso articulado por la parte demandada contra el pronunciamiento de fojas 124/127 por el que, el juez de la causa da recibo favorable a la medida cautelar articulada por los actores y le ordena al Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (IOMA) a mantener la vigencia de los contratos de empleo que lo vinculara con cada uno de ellos.
El recurso deducido resulta admisible, de conformidad a lo dispuesto por las normas de los artículos 55 inciso 2 b), 56, 58 y concordantes de la ley 12.008 (t. seg. ley 13.101) por lo que corresponde su tratamiento.
Esa tarea habré de abordar, no sin antes recordar que la disputa judicial ofrece sitio en el propósito de los actores por ser incorporados a planta permanente de la citada repartición pública, no obstante el perfil de personal contratado que reportan, sujeto éste a renovaciones periódicas.
En ese marco, he de analizar las exigencias de procedencia que establece el sistema adjetivo (arts. 22, 23 y ccs. CCA) a fin de dar respuesta a los agravios de la parte recurrente.
Hacia esa labor me encamino.
2. La apreciación relativa a la justificación de los extremos de rigor para la especie revela una conclusión distinta a la que informa al pronunciamiento que llega a esta alzada.
En primer lugar, no advierto que la parte reclamante haya podido demostrar la existencia de riesgo a conjurar con la petición precautoria, pues la hipótesis de una decisión favorable a su pretensión de fondo no expone una crisis de ejecución que pueda avizorarse.
Y, en tanto las medidas cautelares tributan a las posibilidades de sufragio de la sentencia que clausure el contradictorio, sin admitir anticipaciones aún parciales de ese mismo resultado, aprecio que la providencia que resuelve la instancia preliminar que cursa el proceso excede el confín que es inherente a ella, siempre ligada a aquel horizonte y con él a la seriedad del proceso judicial.
La situación que esgrime la actora no difiere, al menos en el juicio de aproximación periférica propio de esta etapa, a las contingencias que, de ordinario, afectan a los justiciables mientras someten sus razones a la función de la justicia, sin que el resultado eventual de su intervención aparezca hasta ahora con compromiso alguno (art. 22 inc. 1 b) ley 12.008, t. seg. ley 13.101).
Por otra parte, la valoración que propone el escrito postulatorio hunde sus raíces en las cuestiones sustantivas de la pretensión, que por mucho escapan al espacio de reducido conocimiento que implica el curso preliminar de la medida cautelar.
La necesidad de un debate amplio, a cursar en el desarrollo del proceso principal para elucidar las razones de la acción en la etapa decisoria que lo suceda, impiden por ahora formar juicio suficiente acerca de la verosimilitud del planteo de promoción (conf. art. 22 inc. 1 a) ley 12.008 cit.).
Valoro en particular el alcance de la pretensión promovida en cuanto se dirige a obtener el reconocimiento de la incorporación de los demandantes a planta permanente con estabilidad, en el marco de la ley 10.430, frente a una situación actual temporaria para ellos que los sujeta a extinciones y renovaciones periódicas.
Ello así supone un espacio de polémica que no autoriza la apreciación provisoria de buena apariencia que es de rigor para la procedencia de la solicitud preventiva.
De ese modo, por ambos lados aparece desabastecido el requerimiento que recibiera acogida en primera instancia.
La decisión apelada pues se reporta con error de juzgamiento.
Por todo ello es que doy mi respuesta por la afirmativa.
Propongo:
Hacer lugar al recurso de apelación de la parte demandada, revocar la resolución impugnada en todo cuanto ha sido materia de sus agravios y dejar sin efecto la medida cautelar ordenada, con costas en alzada en el orden causado (conf. arts. 22, 23, 51, 55, 56 y concs. de la ley 12.008, t. seg. ley 13.101).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Expongo mi disidencia con el Dr. De Santis pues considero que la diligencia de no innovar se encuentra suficientemente fundamentada en las constancias de la causa y el derecho aplicable, sin réplica satisfactoria de la recurrente.
En efecto.
1. Como primera ponderación, no comparto el limitado alcance que surge del primer voto respecto de la tutela cautelar, vinculado a la ejecución de la sentencia, supuesto que es uno, mas no el único, de los que conforman el objeto que justifica a las medidas precautorias (arts. 15, C.P.; 22 y sigts., C.P.C.A.; v. en tal sentido J. Ramiro Podetti, Tratado de las medidas cautelares, EDIAR Soc. Anón. EDITORES, Buenos Aires, 1936, pág. 13 y sigte.).
Más allá de ello y de todos modos, advierto que también en la especie, sin el despacho provisorio, podría verse comprometido el cumplimiento de una eventual sentencia favorable, a juzgar por el hecho de la posibilidad de sustitución de los puestos de trabajo de los actores en razón de la privatización de los servicios que denuncian (v. fs. 122/123) hipótesis no negada por la apelante (v. lo expuesto a fs. 137 vta.).
2. Formulada esa aclaración, cabe destacar que, en la visión preliminar que ofrece la causa, el caso no transita por la mera pretensión de los actores de pasar a integrar la planta permanente de personal, inteligencia ésta que implica una simplificación de los términos del debate y la cuestión.
Se trata, el asunto cautelar, del mantenimiento provisorio de la situación laboral de los demandantes, profesionales de la salud (medicina, odontología y psicología), auditores del IOMA con vínculos contractuales en algunos casos de larga data (más de 18 años), frente a dos circunstancias relevantes en el marco del conflicto.
Una de ellas consiste en los acuerdos paritarios a los que arribaran las partes (representación gremial respectiva - I.O.M.A.) por los que la administración se comprometió a proceder a la regularización de la situación de revista, por la que bregan dichos agentes desde hace tiempo, antecedente que, además, se encuentra relacionado con la formación de expedientes por reclamos tendientes a dicho propósito, cuya remisión fue solicitada en el proceso (ver Acta paritaria del 15 de mayo de 2007 de fs. 101/106 vta. del presente legajo, en particular fs. 106; su invocación en la demanda de fs. 42 del legajo y copia a fs. 6 y sigts.; v. fs. 69 vta. punto 26.2, 74, 116/116 vta.).
La otra, es la probabilidad evaluada por el a-quo, de la pérdida de esos empleos en virtud del inminente fenecimiento del término de los contratos (al momento de dictarse la medida, fs. 124) sin haberse operado dicha incorporación, con la consiguiente significación alimentaria que ello implica, ante la tercerización en trámite de los cometidos de los profesionales auditores presentados en autos, situación que conforma el peligro en la demora denunciado en la causa (cfr. escrito de fs. 115 y sigts. del legajo, en especial fs. 116 vta./117; asimismo denuncia de fs. 115/123 y disposiciones 1824/10 y 1825/10 que autorizan la licitación privada tendiente a contratar el servicio de auditoría respectivo, que se agregan a fs. 115/120).
Según puede colegirse del sub-lite, la posible privatización de servicios, podría tener incidencia en desmedro de la situación de los accionantes, pese a las alegaciones en contrario que efectúa la parte demandada, empero sin negar ni descartar la hipótesis que, de llevarse a cabo la tercerización, ésta acarrearía la eventual pérdida de empleo para los actores (v. fs. 137 vta. del recurso).
En ese marco se visualiza, efectivamente, el riesgo probable y perceptible de alteración o modificación del estado de hecho considerado en el pronunciamiento, ante el inminente vencimiento de los contratos, de difícil o insusceptible reparación ulterior, habida cuenta los datos consignados.
Por otra parte, previo a adoptarse la medida, se celebraron audiencias en autos a los fines de encauzar un acuerdo entre los litigantes frente al diferendo, sin lograrse un resultado oportuno en función de los hechos del caso (v. actas de audiencias del 4-11-2010 de fs. 107/108, del 11-11-2010 de fs. 109/109 vta. y del 18-11-2010 de fs. 114/114 vta.), en su valoración a los fines de la instancia cautelar.
En estas condiciones, el recurso no prospera pues concurren los presupuestos de la medida otorgada. Tanto el fumus boni iuris cuanto el periculum in mora (art. 22 y concs., C.P.C.A.).
Es que, sin desconocer la normativa aplicable en materia de personal temporario (art. 111 y concs., ley 10.430), con especial mención de las cláusulas de rescisión que conforman el contrato de los actores (v. fs. 135 vta. del recurso), la providencia de autos se encuentra orientada al mantenimiento de la vigencia del estado laboral actual, no a su modificación, hasta el dictado de la sentencia firme (fs. 127).
De allí que el desarrollo de fundamentos que la impugnación contiene, acerca de la ausencia de estabilidad en el empleo del personal contratado, como de la imposibilidad que por el transcurso del tiempo sea viable consolidar un derecho a permanecer en el cargo, frente a las especiales características del sub-judice, en razón de los antecedentes referenciados, carece de suficiente efectividad para demostrar error en el juzgamiento.
Por otra parte, la necesidad de mayor debate y prueba que reclama la demandada, para dilucidar el fondo de la cuestión, no priva por sí de sostén a la diligencia de no innovar, que se basa en datos que tornan justificado el extremo peligro alegado por los actores y plausible el sustento argumental que lo acompaña, en razón de las particularidades ya señaladas.
En tal sentido, merece resaltarse que, conforme lo ha entendido la Suprema Corte, presentes los presupuestos de la medida cautelar, es factible sopesar la mayor intensidad de uno de ellos en beneficio del dictado de aquélla, de modo de contrarrestar el menor grado que del otro pueda percibirse (en tal sent., entre muchas, doct. causa B. 61.541 “Lazarte”, sent. de 02-IV-03). Frente a la posición que sostiene la demandada en orden al carácter opinable del fondo del asunto y su incidencia en el fumus boni iuris, aquel balance coadyuva al sostenimiento de la manda bajo examen, considerando el evidente periculum in mora y las circunstancias relevantes que lo conforman (v. amén de las expuestas, las alegaciones de la demanda a fs. 43 vta. y sigte. del presente legajo).
Por último, la recurrente no alega afectación alguna al interés público y el a-quo ha precisado que, desde esa perspectiva, no se visualiza ningún óbice al dictado de la diligencia de no innovar (arts. 22 y concs., C.P.C.A.).
En mérito de las razones expuestas, concluyo que el recurso no logra demostrar los errores que endilga al acto judicial, por lo que corresponde rechazar la impugnación y, consiguientemente, confirmar la decisión de primera instancia en cuanto ha sido motivo de agravio (arts. 22, sigts. y concs., 55, 56, 59 y concs., C.P.C.A.).
Con costas de la instancia en el orden casuado (art. 51, C.P.C.A.).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I.- Que, la admisión de las medidas cautelares se encuentra supeditada a la demostración de la verosimilitud del derecho en que se funda el pedido de tutela y del peligro en la demora (art. 22 CCA).
En ese marco, cabe destacar que la resolución de grado respecto de la situación fáctica alegada en autos, inherente al vínculo contractual que une a los actores con el IOMA, se efectúa sobre bases prima facie verosímiles, ello así toda vez que, más allá de la temporalidad a la que sujeta el vínculo contractual, de lo que se trata es de impedir, en esta etapa periférica, todo cambio o mutación de la situación jurídica hasta que se resuelva la cuestión sustancial objeto del proceso.-
Así, dentro del limitado marco cognoscitivo del proceso cautelar y sin que esto signifique anticipar opinión sobre la materia en debate, el recaudo de verosimilitud del derecho se cumplimenta, desde que, la relación de empleo público, el vínculo contractual exhibido al cabo de varios años por parte de los empleados, justifica preventivamente, adoptar una decisión prudente que contemple y ampare los intereses en juego, hasta tanto se dicte sentencia.-
Por otro lado, el mayor debate que podría reclamarse para tener por configurada la verosimilitud en análisis, si bien necesaria para alcanzar el esclarecimiento de la cuestión material, no priva de suficiente fundamento a la medida que exhibe reunidos los extremos de hecho y de derecho que la sustentan (22 y 25, CCA; 230 y concs., CPCC).
En relación al peligro en la demora, es dable observar que, además de tratarse de un asunto de connotación alimentaria, se advierte que, con la eventual materialización del cese que persigue evitar cautelarmente, se produce un cambio en la situación jurídica de los accionantes de muy dificultosa o imposible reparación o restablecimiento ulterior.
Además, se advierte que la cuestión podría devenir de difícil resolución, sino se previene oportunamente, configurándose así uno de los supuestos que justifican la adopción de este tipo de diligencias (conf. doc. art. 22 inc. “b”, CCA).
Finalmente, cabe señalar que la medida cautelar peticionada no produciría una grave afectación al interés público.
3.- En mérito de las razones expuestas, coincido con el voto pronunciado por la Dra. Milanta, y formulo el mío en idéntico sentido, correspondiendo rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el pronunciamiento impugnado en cuanto fuera materia de agravio.-
Costas por su orden (art.51 CCA).
Por tales consideraciones, este Tribunal
RESUELVE:
Por mayoría, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto ha sido motivo de agravio (arts. 15, Const. Prov.; 22, 25 y concs., 55, 56, 59 y concs., y 77, C.P.C.A.; 230 y concs., C.P.C.C.).
Costas de la instancia por su orden (art. 51, C.P.C.A.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen, oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 452 (I).
En la ciudad de La Plata, a los dieciseis días del mes de Junio del año dos mil once, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Juan De Santis, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Daniel Spacarotel, para entender en la causa "SEILLANT IDELMAR RAUL Y OTROS C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTROS S/ LEGAJO DE APELACION", en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº1 del Departamento Judicial La Plata (Expte. Nº -21679-BIS), previo sorteo y deliberación, se aprueba la siguiente resolución.
La Plata, 16 de Junio de 2011
VISTO Y CONSIDERANDO:
El recurso de apelación interpuesto a fs. 133/138, el Tribunal decidió plantear la siguiente
CUESTION:
¿Es fundado el recurso de apelación?
VOTACION
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
1. Son traídas las actuaciones a esta instancia de apelación con motivo del recurso articulado por la parte demandada contra el pronunciamiento de fojas 124/127 por el que, el juez de la causa da recibo favorable a la medida cautelar articulada por los actores y le ordena al Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (IOMA) a mantener la vigencia de los contratos de empleo que lo vinculara con cada uno de ellos.
El recurso deducido resulta admisible, de conformidad a lo dispuesto por las normas de los artículos 55 inciso 2 b), 56, 58 y concordantes de la ley 12.008 (t. seg. ley 13.101) por lo que corresponde su tratamiento.
Esa tarea habré de abordar, no sin antes recordar que la disputa judicial ofrece sitio en el propósito de los actores por ser incorporados a planta permanente de la citada repartición pública, no obstante el perfil de personal contratado que reportan, sujeto éste a renovaciones periódicas.
En ese marco, he de analizar las exigencias de procedencia que establece el sistema adjetivo (arts. 22, 23 y ccs. CCA) a fin de dar respuesta a los agravios de la parte recurrente.
Hacia esa labor me encamino.
2. La apreciación relativa a la justificación de los extremos de rigor para la especie revela una conclusión distinta a la que informa al pronunciamiento que llega a esta alzada.
En primer lugar, no advierto que la parte reclamante haya podido demostrar la existencia de riesgo a conjurar con la petición precautoria, pues la hipótesis de una decisión favorable a su pretensión de fondo no expone una crisis de ejecución que pueda avizorarse.
Y, en tanto las medidas cautelares tributan a las posibilidades de sufragio de la sentencia que clausure el contradictorio, sin admitir anticipaciones aún parciales de ese mismo resultado, aprecio que la providencia que resuelve la instancia preliminar que cursa el proceso excede el confín que es inherente a ella, siempre ligada a aquel horizonte y con él a la seriedad del proceso judicial.
La situación que esgrime la actora no difiere, al menos en el juicio de aproximación periférica propio de esta etapa, a las contingencias que, de ordinario, afectan a los justiciables mientras someten sus razones a la función de la justicia, sin que el resultado eventual de su intervención aparezca hasta ahora con compromiso alguno (art. 22 inc. 1 b) ley 12.008, t. seg. ley 13.101).
Por otra parte, la valoración que propone el escrito postulatorio hunde sus raíces en las cuestiones sustantivas de la pretensión, que por mucho escapan al espacio de reducido conocimiento que implica el curso preliminar de la medida cautelar.
La necesidad de un debate amplio, a cursar en el desarrollo del proceso principal para elucidar las razones de la acción en la etapa decisoria que lo suceda, impiden por ahora formar juicio suficiente acerca de la verosimilitud del planteo de promoción (conf. art. 22 inc. 1 a) ley 12.008 cit.).
Valoro en particular el alcance de la pretensión promovida en cuanto se dirige a obtener el reconocimiento de la incorporación de los demandantes a planta permanente con estabilidad, en el marco de la ley 10.430, frente a una situación actual temporaria para ellos que los sujeta a extinciones y renovaciones periódicas.
Ello así supone un espacio de polémica que no autoriza la apreciación provisoria de buena apariencia que es de rigor para la procedencia de la solicitud preventiva.
De ese modo, por ambos lados aparece desabastecido el requerimiento que recibiera acogida en primera instancia.
La decisión apelada pues se reporta con error de juzgamiento.
Por todo ello es que doy mi respuesta por la afirmativa.
Propongo:
Hacer lugar al recurso de apelación de la parte demandada, revocar la resolución impugnada en todo cuanto ha sido materia de sus agravios y dejar sin efecto la medida cautelar ordenada, con costas en alzada en el orden causado (conf. arts. 22, 23, 51, 55, 56 y concs. de la ley 12.008, t. seg. ley 13.101).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Expongo mi disidencia con el Dr. De Santis pues considero que la diligencia de no innovar se encuentra suficientemente fundamentada en las constancias de la causa y el derecho aplicable, sin réplica satisfactoria de la recurrente.
En efecto.
1. Como primera ponderación, no comparto el limitado alcance que surge del primer voto respecto de la tutela cautelar, vinculado a la ejecución de la sentencia, supuesto que es uno, mas no el único, de los que conforman el objeto que justifica a las medidas precautorias (arts. 15, C.P.; 22 y sigts., C.P.C.A.; v. en tal sentido J. Ramiro Podetti, Tratado de las medidas cautelares, EDIAR Soc. Anón. EDITORES, Buenos Aires, 1936, pág. 13 y sigte.).
Más allá de ello y de todos modos, advierto que también en la especie, sin el despacho provisorio, podría verse comprometido el cumplimiento de una eventual sentencia favorable, a juzgar por el hecho de la posibilidad de sustitución de los puestos de trabajo de los actores en razón de la privatización de los servicios que denuncian (v. fs. 122/123) hipótesis no negada por la apelante (v. lo expuesto a fs. 137 vta.).
2. Formulada esa aclaración, cabe destacar que, en la visión preliminar que ofrece la causa, el caso no transita por la mera pretensión de los actores de pasar a integrar la planta permanente de personal, inteligencia ésta que implica una simplificación de los términos del debate y la cuestión.
Se trata, el asunto cautelar, del mantenimiento provisorio de la situación laboral de los demandantes, profesionales de la salud (medicina, odontología y psicología), auditores del IOMA con vínculos contractuales en algunos casos de larga data (más de 18 años), frente a dos circunstancias relevantes en el marco del conflicto.
Una de ellas consiste en los acuerdos paritarios a los que arribaran las partes (representación gremial respectiva - I.O.M.A.) por los que la administración se comprometió a proceder a la regularización de la situación de revista, por la que bregan dichos agentes desde hace tiempo, antecedente que, además, se encuentra relacionado con la formación de expedientes por reclamos tendientes a dicho propósito, cuya remisión fue solicitada en el proceso (ver Acta paritaria del 15 de mayo de 2007 de fs. 101/106 vta. del presente legajo, en particular fs. 106; su invocación en la demanda de fs. 42 del legajo y copia a fs. 6 y sigts.; v. fs. 69 vta. punto 26.2, 74, 116/116 vta.).
La otra, es la probabilidad evaluada por el a-quo, de la pérdida de esos empleos en virtud del inminente fenecimiento del término de los contratos (al momento de dictarse la medida, fs. 124) sin haberse operado dicha incorporación, con la consiguiente significación alimentaria que ello implica, ante la tercerización en trámite de los cometidos de los profesionales auditores presentados en autos, situación que conforma el peligro en la demora denunciado en la causa (cfr. escrito de fs. 115 y sigts. del legajo, en especial fs. 116 vta./117; asimismo denuncia de fs. 115/123 y disposiciones 1824/10 y 1825/10 que autorizan la licitación privada tendiente a contratar el servicio de auditoría respectivo, que se agregan a fs. 115/120).
Según puede colegirse del sub-lite, la posible privatización de servicios, podría tener incidencia en desmedro de la situación de los accionantes, pese a las alegaciones en contrario que efectúa la parte demandada, empero sin negar ni descartar la hipótesis que, de llevarse a cabo la tercerización, ésta acarrearía la eventual pérdida de empleo para los actores (v. fs. 137 vta. del recurso).
En ese marco se visualiza, efectivamente, el riesgo probable y perceptible de alteración o modificación del estado de hecho considerado en el pronunciamiento, ante el inminente vencimiento de los contratos, de difícil o insusceptible reparación ulterior, habida cuenta los datos consignados.
Por otra parte, previo a adoptarse la medida, se celebraron audiencias en autos a los fines de encauzar un acuerdo entre los litigantes frente al diferendo, sin lograrse un resultado oportuno en función de los hechos del caso (v. actas de audiencias del 4-11-2010 de fs. 107/108, del 11-11-2010 de fs. 109/109 vta. y del 18-11-2010 de fs. 114/114 vta.), en su valoración a los fines de la instancia cautelar.
En estas condiciones, el recurso no prospera pues concurren los presupuestos de la medida otorgada. Tanto el fumus boni iuris cuanto el periculum in mora (art. 22 y concs., C.P.C.A.).
Es que, sin desconocer la normativa aplicable en materia de personal temporario (art. 111 y concs., ley 10.430), con especial mención de las cláusulas de rescisión que conforman el contrato de los actores (v. fs. 135 vta. del recurso), la providencia de autos se encuentra orientada al mantenimiento de la vigencia del estado laboral actual, no a su modificación, hasta el dictado de la sentencia firme (fs. 127).
De allí que el desarrollo de fundamentos que la impugnación contiene, acerca de la ausencia de estabilidad en el empleo del personal contratado, como de la imposibilidad que por el transcurso del tiempo sea viable consolidar un derecho a permanecer en el cargo, frente a las especiales características del sub-judice, en razón de los antecedentes referenciados, carece de suficiente efectividad para demostrar error en el juzgamiento.
Por otra parte, la necesidad de mayor debate y prueba que reclama la demandada, para dilucidar el fondo de la cuestión, no priva por sí de sostén a la diligencia de no innovar, que se basa en datos que tornan justificado el extremo peligro alegado por los actores y plausible el sustento argumental que lo acompaña, en razón de las particularidades ya señaladas.
En tal sentido, merece resaltarse que, conforme lo ha entendido la Suprema Corte, presentes los presupuestos de la medida cautelar, es factible sopesar la mayor intensidad de uno de ellos en beneficio del dictado de aquélla, de modo de contrarrestar el menor grado que del otro pueda percibirse (en tal sent., entre muchas, doct. causa B. 61.541 “Lazarte”, sent. de 02-IV-03). Frente a la posición que sostiene la demandada en orden al carácter opinable del fondo del asunto y su incidencia en el fumus boni iuris, aquel balance coadyuva al sostenimiento de la manda bajo examen, considerando el evidente periculum in mora y las circunstancias relevantes que lo conforman (v. amén de las expuestas, las alegaciones de la demanda a fs. 43 vta. y sigte. del presente legajo).
Por último, la recurrente no alega afectación alguna al interés público y el a-quo ha precisado que, desde esa perspectiva, no se visualiza ningún óbice al dictado de la diligencia de no innovar (arts. 22 y concs., C.P.C.A.).
En mérito de las razones expuestas, concluyo que el recurso no logra demostrar los errores que endilga al acto judicial, por lo que corresponde rechazar la impugnación y, consiguientemente, confirmar la decisión de primera instancia en cuanto ha sido motivo de agravio (arts. 22, sigts. y concs., 55, 56, 59 y concs., C.P.C.A.).
Con costas de la instancia en el orden casuado (art. 51, C.P.C.A.).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I.- Que, la admisión de las medidas cautelares se encuentra supeditada a la demostración de la verosimilitud del derecho en que se funda el pedido de tutela y del peligro en la demora (art. 22 CCA).
En ese marco, cabe destacar que la resolución de grado respecto de la situación fáctica alegada en autos, inherente al vínculo contractual que une a los actores con el IOMA, se efectúa sobre bases prima facie verosímiles, ello así toda vez que, más allá de la temporalidad a la que sujeta el vínculo contractual, de lo que se trata es de impedir, en esta etapa periférica, todo cambio o mutación de la situación jurídica hasta que se resuelva la cuestión sustancial objeto del proceso.-
Así, dentro del limitado marco cognoscitivo del proceso cautelar y sin que esto signifique anticipar opinión sobre la materia en debate, el recaudo de verosimilitud del derecho se cumplimenta, desde que, la relación de empleo público, el vínculo contractual exhibido al cabo de varios años por parte de los empleados, justifica preventivamente, adoptar una decisión prudente que contemple y ampare los intereses en juego, hasta tanto se dicte sentencia.-
Por otro lado, el mayor debate que podría reclamarse para tener por configurada la verosimilitud en análisis, si bien necesaria para alcanzar el esclarecimiento de la cuestión material, no priva de suficiente fundamento a la medida que exhibe reunidos los extremos de hecho y de derecho que la sustentan (22 y 25, CCA; 230 y concs., CPCC).
En relación al peligro en la demora, es dable observar que, además de tratarse de un asunto de connotación alimentaria, se advierte que, con la eventual materialización del cese que persigue evitar cautelarmente, se produce un cambio en la situación jurídica de los accionantes de muy dificultosa o imposible reparación o restablecimiento ulterior.
Además, se advierte que la cuestión podría devenir de difícil resolución, sino se previene oportunamente, configurándose así uno de los supuestos que justifican la adopción de este tipo de diligencias (conf. doc. art. 22 inc. “b”, CCA).
Finalmente, cabe señalar que la medida cautelar peticionada no produciría una grave afectación al interés público.
3.- En mérito de las razones expuestas, coincido con el voto pronunciado por la Dra. Milanta, y formulo el mío en idéntico sentido, correspondiendo rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el pronunciamiento impugnado en cuanto fuera materia de agravio.-
Costas por su orden (art.51 CCA).
Por tales consideraciones, este Tribunal
RESUELVE:
Por mayoría, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto ha sido motivo de agravio (arts. 15, Const. Prov.; 22, 25 y concs., 55, 56, 59 y concs., y 77, C.P.C.A.; 230 y concs., C.P.C.C.).
Costas de la instancia por su orden (art. 51, C.P.C.A.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen, oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 452 (I).
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