DERECHO A LA VIVIENDA.

DERECHO A LA VIVIENDA. MEDIDA CAUTELAR QUE ORDENA A LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES A QUE SE ABSTENGA DE LLEVAR A CABO EL DESALOJO FORZADO DE UNA FAMILIA QUE OCUPA UNA VIVIENDA SOCIAL, QUE FUERA DESAFECTADA DE ESE DESTINO PARA SER OCUPADA POR FUNCIONARIOS PUBLICOS DE ALTA JERARQUIA.
__________________________________________________________________

19901 - "W.A.M./ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA O ANTICIPADA - OTROS JUICIOS"
La Plata, 28 de Enero de 2010.-
AUTOS Y VISTOS: Para resolver la medida cautelar peticionada por la accionante y,
CONSIDERANDO:
1. Que la Sra. A.M.W, por derecho propio y en representación de sus dos hijas A.C. L.G. C.W., solicita una medida cautelar para que se les permita permanecer en la vivienda familiar perteneciente a la Provincia de Buenos Aires, sita en la calle 65 Nº 833/5, esquina 12, piso 16, departamento “B” de la ciudad de La Plata, identificada catastralmente como Circunscripción I, Sección 3 Manzana 728, Parcela 3, Unidad funcional 67-16-03, y registrada al dominio como matrícula Nº 89.255; hasta que medie pronunciamiento definitivo en el presente proceso.-
2. Señala que la propiedad, adjudicación, ocupación y destino del inmueble respectivo se encuentran regidos por la “Ley General de la Vivienda” Nº 5396, sancionada por la Legislatura provincial en el mes de octubre de 1948, la cual constituye una norma de avanzada en el marco de la legislación de contenido social vigente en nuestro país, cuyas disposiciones cobran hoy especial relieve en virtud de una realidad social que reclama su vigencia plena con amparo en derechos y garantías incorporados a las Constituciones Nacional y Provincial a partir de la reforma de 1994.-
3. Que mediante las disposiciones de la ley mencionada, el legislador encomendó a la autoridad de aplicación, con cometidos ampliamente vigentes a la fecha, proveer todo lo conducente a la construcción, adquisición, venta y locación de vivienda urbana o rural en el territorio de la Provincia, con destino a núcleos familiares, integrados por empleados u obreros, inmigrantes o familias desamparadas por un hecho fortuito de trascendencia colectiva; así como procurar la dignificación de la casa-habitación y su mejoramiento en los aspectos urbanístico, técnico, higiénico, económico y social (artículos 1, 2 y 13).-
4. Que luego de veinte años, no se ha proveído administrativamente la adjudicación de la vivienda para su familia, y que dicha circunstancia no autoriza a los funcionarios administrativos intervinientes a disponer y ordenar su desalojo en violación flagrante a la ley, aplicándole el trato que se brinda al concesionario de un bien estatal que ha vencido en el ejercicio de su derecho de ocupación o, peor aún, calificando la posesión ejercida con fundamento en el derecho constitucional a una vivienda digna, como una “intrusión”, con las connotaciones criminales que ello supone.-
5. Que los funcionarios Cristina Crispiani, Rubén Alberto Rodríguez, Roxana Carelli, Luis Alfredo Deniro, y Franco Carballo, con su intervención en distintas actuaciones, alteraron el destino social de las viviendas –previsto por la Ley Nº 5396, sancionada en el mes de octubre de 1948-, con fundamento en normas sub-legales, dictadas por gobiernos de facto.-
Que asimismo, el Sub Contador General de la Provincia, Dr. Ricardo Alfredo Gobbi, sin ninguna evaluación, ni valoración de los derechos sociales implicados, propició que se intime a los ocupantes de las unidades, para que, en un plazo perentorio, procedan a desocupar las mismas.-
Que a su turno, el señor Fiscal de Estado Ricardo Szelagowski, propuso el dictado del acto administrativo pertinente para que, mediante su intervención, se inicien las acciones legales para obtener la desocupación de las referidas viviendas.-
Que sobre tal base, se dicta la Resolución N° 202 del 22-XII-2005, que sirvió de título ejecutivo para el desalojo de la actora y su grupo familia, que tramitara en sede civil por juicio sumarísimo.-
Señala que el título habilitante para el desalojo solo considera “que del informe de fs. 40 surge la necesidad de que el Estado Provincial recupere la posibilidad de disponer de los inmuebles motivos de autos”, sin indicar su destino y sin considerar la aplicación de la ley 5396 -a la que ni siquiera mencionan-, y de las normas universales y nacionales que consagran con prioridad el derecho a una vivienda digna en consonancia con la magnífica ley provincial aplicable al caso.-
Agrega que por el contrario, ignorando toda la normativa de jerarquía superior aplicable al caso el Dr. Hernán R. Gómez, Subsecretario de Fiscalía de Estado, dictaminó en sentido contrario a su presentación realizada para lograr la suspensión del juicio de desalojo y la adjudicación definitiva de la vivienda, por considerar, con sustento en el Decreto del 13-IV-1976, que la vivienda fue afectada como lugar accidental o transitorio de residencia de funcionarios de alto nivel jerárquico de Organismos del Estado”.-
4. Que en función de ello, corresponde entrar en el análisis de la pretensión cautelar y, en consecuencia, valorar si se encuentran reunidos los requisitos que hacen a su procedencia (art. 22 del CCA).-
5.1. Verosimilitud del Derecho:-
5.1.1. Sostiene tanto la jurisprudencia como la doctrina, que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud (C.S.J.N. Fallos, 306:2060), añadiendo el Máximo Tribunal, que: "... el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad."-
5.1.2. Sentado ello, y dentro del limitado marco cognoscitivo del proceso cautelar, advierto que la pretensión cautelar se sustenta sobre bases "prima facie" verosímiles, toda vez que en el caso de autos se advierte la posible afectación de un derecho humano básico como es el derecho a la vivienda digna, tutelado por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), todos los cuales fueron .-
5.1.2.1. La CSJN, ha señalado -con relación a la Convención Americana de Derechos Humanos-, que la frase "...en las condiciones de su vigencia" establecida en el citado precepto constitucional significa “tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”, agregando que la jurisprudencia de la Corte Interamericana debe servir de guía para la interpretación de los preceptos de la Convención en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de dicho Tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, señalando finalmente “que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional" (CSJN Causa "Giroldi", Fallos 318:514, cons. 12).-
Posteriormente la Corte hizo extensiva dicha regla hermenéutica a las opiniones vertidas en los informes emanados de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CSJN Causa “Bramajo, Hernán Javier” del 12-IX-1996, cons. 8).-
Esta interpretación, que la Corte Suprema realiza del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional respecto de la Convención Americana, resulta enteramente aplicable al resto de los tratados de derechos humanos contemplados en esta norma.-
Por ello, y en lo que al caso de autos respecta, resulta de especial interés el análisis de las Observaciones Generales emanadas del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, órgano encargado tanto del control de cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, dado que dichas Observaciones Generales sientan las pautas hermenéuticas para desentrañar el correcto alcance de los derechos contemplados en el mencionado pacto -pautas que incluso son tenidas en cuenta por el citado Comité al momento de evaluar los informes periódicos que presentan los Estados Parte respecto del estado de cumplimiento del pacto.-
En este sentido, el mencionado Comité ha señalado en su Observación General Nº 7, Punto 8, que “las obligaciones de los Estados Partes en el Pacto en relación con los desalojos forzosos se basan en el párrafo 1 del artículo 11 interpretado junto con otras disposiciones pertinentes. En particular, el párrafo 1 del artículo 2 obliga a los Estados a utilizar ‘todos los medios apropiados’ para promover el derecho a una vivienda adecuada. Ahora bien, dada la naturaleza de la práctica de los desalojos forzosos, la referencia en el párrafo 1 del artículo 2 al logro progresivo de tales derechos basándose en los recursos disponibles rara vez será pertinente. El propio Estado deberá abstenerse de llevar a cabo desalojos forzosos y garantizar que se aplique la ley a sus agentes o a terceros que efectúen desalojos forzosos (tal como se definen en el párrafo 3 supra). Este planteamiento se ve reforzado además por lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que complementa el derecho a no ser desalojado forzosamente sin una protección adecuada. En esa disposición se reconoce, entre otras cosas, el derecho a la protección contra ‘injerencias arbitrarias o ilegales’ en el domicilio propio. Es de señalar que la obligación del Estado de garantizar el respeto de ese derecho no está condicionada por consideraciones relativas a los recursos de que disponga” (Decimosexto período de sesiones, 1997) –lo destacado me pertenece-
5.1.2.2. Sin perjuicio de lo expresado, es preciso recordar asimismo que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, consagra el derecho de “acceso a una vivienda digna”, mientras que el artículo 36 inc. 7 de la Constitución Provincial, obliga a este Estado local a promover “el acceso a la vivienda única y la constitución del asiento del hogar como bien de familia”, garantizando “el acceso a la propiedad de un lote de terreno apto para erigir su vivienda familiar única y de ocupación permanente, a familias radicadas o que se radiquen en el interior de la Provincia, en municipios de hasta 50.000 habitantes, sus localidades o pueblos”; todo ello, en sintonía con el régimen de la Ley General de la Vivienda Nº 5.396.-
5.1.2.3. En consecuencia, surge acreditado en esta cognición liminar, que los funcionarios actuantes ha desconocido la aplicación de las normas de más alta jerarquía constitucional y supranacional, destinadas a la protección de un derecho fundamental, como es el de la vivienda, para desamparar a una familia y obtener un privilegio inaceptable y reñido con la austeridad republicana que consagra el art. 2 inc. b de la Ley de Etica Pública Nº 25.188 y se deriva como un postulado ético de nuestro régimen constitucional. En efecto, en este análisis preliminar, se observa que las autoridades intervinientes en las actuaciones administrativas y judiciales, mediante la aplicación de normas sub-legales dictadas por gobiernos de facto, han perpetrado una clara desviación de poder, en contravención a lo dispuesto por el art. 103 del Decr. Ley 7647/70, privilegiado el interés privado de los funcionarios de alta jerarquía, a quienes se les garantiza un lugar de residencia, en desmedro de los derechos sociales de una familia, cuya protección y desarrollo forman parte del interés público que debe guiar el ejercicio de la función administrativa.-
5.1.3. En función de lo expuesto, entiendo que la pretensión cautelar luce liminarmente verosímil, al satisfacer el recaudo previsto por el art. 22 inc. 1 a) del CCA, por resultar “prima facie” ilegítimo el actuar de la demandada (conf. arts. 23 inc. 1 del CCA; 34 inc. 5 “c” y 36 inc. 2 del CPCC).-
5.2. Peligro en la demora:-
5.2.1. Que para el dictado de esta clase de medidas resulta suficiente un temor fundado en la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente, pues ello configura un interés jurídicamente tutelado que justifica el adelanto jurisdiccional. El requisito sub-exámine se vincula con el daño, pero atento al carácter preventivo de las medidas cautelares, el CCA no requiere su producción, sino su eventualidad, es decir, la posibilidad de su existencia.-
5.2.2. En autos, es dable considerar que, en caso de concretarse el desalojo de la actora, los perjuicios irrogados a la misma podrían tornarse irreversibles, o bien, de difícil reparación ulterior, dada la índole de los derechos involucrados y las circunstancias denunciadas en su escrito de inicio (v. Vallefin, C. "Protección Cautelar Frente al Estado", Lexis Nexis, 2002, pág. 70).-
5.2.3. Lo expuesto evidencia sin lugar a dudas la configuración del peligro en la demora que habilita el dictado de este remedio cautelar (art. 22 inc. 1.b del C.C.A.). -
5.3. De la afectación del interés público:-
Conforme lo he expresado en diversos despachos cautelares, la sola inobservancia del orden legal por parte de la Administración vulnera el interés público determinado por el pleno sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico, como postulado básico del Estado de Derecho. Ello no obstante, es preciso reiterar que con la presente medida, se intenta proteger el interés público comprometido, que supone la necesidad de asegurar una vivienda a las personas, como una condición mínima y básica de subsistencia de la especie humana; frente al interés privado de los funcionarios que se procura con las actuaciones administrativas que derivaron en la orden judicial de desalojo de la actora de autos.-
5.4. Contracautela:-
En función de lo expuesto, las particulares circunstancias de autos, deberá la actora prestar caución juratoria, para responder por las costas, y los daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar en caso de haberla solicitado sin derecho (art. 24 del CCA).-
Por ello,-
RESUELVO:-
Ordenar al Poder Ejecutivo Provincial, con carácter cautelar, que de manera inmediata a la notificación de la presente, se abstenga de realizar cualquier actuación jurídica o material que modifiquen o alteren la ocupación del inmueble sito en la calle 65 Nº 833/5, esquina 12, piso 16, departamento “B” de la ciudad de La Plata (identificado catastralmente como Circunscripción I, Sección 3 Manzana 728, Parcela 3, Unidad funcional 67-16-03, y registrado al dominio como matrícula Nº 89.255), habitado por la Sra. A.M.W y su grupo familiar, garantizando la permanencia de los mismos en el inmueble antes individualizado, hasta que medie pronunciamiento definitivo en el presente proceso. Ello bajo apercibimiento de astreintes, las que se fijan precautoria y prudencialmente en la suma de pesos setecientos ($ 700) por cada día de demora, haciendo personalmente responsable al funcionario remiso, solidariamente con el Sr. Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, y en beneficio de la actora (art. 666 bis del Código Civil). A cuyo fin, previa caución juratoria, líbrense los oficios respectivos. REGISTRESE. NOTIFIQUESE POR CEDULA A LA FISCALIA DE ESTADO con habilitación de días y horas inhábiles (art. 27 inc. 13 del Dec. Ley 7543/69).-

LUIS FEDERICO ARIAS
Juez
Juz.Cont.Adm.Nº1
Dto.Jud.La Plata