jueves, 11 de julio de 2013
LA SCBA Y UN PRIMER PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL DERECHO A UN NIVEL DE VIDA ADECUADO
A-70138 "B., A. F. C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ AMPARO. --RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEY--"
LA PLATA, 3 de julio de 2013.-
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a tres de julio de dos mil trece, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Genoud, Soria, de Lázzari, Hitters, Kogan, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 70.138, "B., A. F. contra Provincia de Buenos Aires. Amparo. R.I.L.".
A N T E C E D E N T E S
I. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata confirmó, por mayoría, la sentencia de primera instancia que rechazó la acción de amparo interpuesta por A. F. B., por sí y en representación de sus cinco hijos menores de edad, mediante la cual pretendía la provisión de una vivienda digna para su grupo familiar y una renta básica por cada hijo (v. fs. 187/198 del sub lite).
II. Contra tal pronunciamiento, la actora -con patrocinio letrado- interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal (fs. 207/214) el que fue concedido a fs.220/220 vta.
III. Oída la señora Procuradora General de esta Suprema Corte de Justicia, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en condiciones de pronunciar sentencia, corresponde plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I.1. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de La Plata, por mayoría, rechazó el recurso de apelación interpuesto por la señora A. F. B., confirmando de esa manera, y en cuanto interesa para resolver el recurso en tratamiento, la decisión del titular del Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 11 del Departamento Judicial La Plata, de fecha 2-XI-2007 (v. fs. 160/162), por la que se declaró improcedente la acción de amparo promovida con fundamento en el carácter excepcional y subsidiario de la vía procesal referida, así como en la ausencia de una arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta en el obrar de la Administración por no encontrarse acreditado en autos que la interesada hubiese efectuado reclamos fehacientes ante la autoridad administrativa competente con antelación al inicio de la presente acción judicial.
2. Para así decidir, el magistrado que inició el Acuerdo sostuvo que, si bien se encontraba acreditada una situación de extrema vulnerabilidad, con "patentización de necesidades básicas insatisfechas representadas a través de dificultades materiales, económicas, alimentarias, laborales, sanitarias, educacionales y de vivienda ... sin recursos elementales para subsistir" de la señora Benítez y su núcleo familiar -compuesto por cinco hijos menores de edad- y que tal estado de necesidad y la vigencia de cláusulas constitucionales y de instrumentos internacionales de Derechos Humanos, imponían al Estado conductas positivas en resguardo de los derechos invocados, en el caso no se verificaba una conducta ilegítima o arbitraria de la autoridad demandada en los términos estrictos que son de aplicación para la viabilidad de la acción de amparo.
En ese sentido, destacó la falta de demostración por parte de la actora del ejercicio activo de los derechos que alegaba como conculcados en sede administrativa, en tanto no había acreditado la realización de gestiones o reclamos ante las autoridades provinciales o comunales que hubieran sido expresamente denegadas por el poder público.
El voto del siguiente magistrado que conformó la mayoría advirtió "... la ausencia de conducta arbitraria o ilegal manifiesta imputable a las autoridades demandadas" (v. fs. 198).
II. La impugnante denuncia en su recurso extraordinario de fs. 207/214 que la sentencia atacada vulnera normas constitucionales y legales: la Declaración Americana de Derechos Humanos (arts. I, II, VI, VII, XI, XII, XVI, XVIII, XXIII); la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 1, 2.1, 3, 7, 8, 10, 17.1, 22 y 25); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (preámbulo y arts. 1, 4, 5, 11.1, 17.1, 19, 24, 25.1, 26 y 29.1); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 10 1.2.3., 11 y 12); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 3. a.b.c., 6, 23.1, 24.1 y 26); la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (arts. 1, 2, 3 y concs.); la Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo y todo su articulado) y el Protocolo de San Salvador (arts. 1, 3, 4, 5, 10.1, 2.f, 11.1, 12, 15 y 16); 14 bis, 19, 43 y 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional y 20 y 36 incs. 1, 2, 4, 7 y 8 de la Constitución provincial; y finalmente los dispositivos legales de protección de menores en el ámbito provincial, tal la ley 13.298 y sus decretos reglamentarios 300/2005, 1558/2005 y 642/2003.
Asimismo, denuncia violación de lo dispuesto en el art. 384 del Código Procesal Civil y Comercial, en tanto entiende que el primer voto de la mayoría concreta un "razonamiento absurdo", contrario a las leyes de la lógica, "al presentarse inconcebibles sus premisas -que reivindican la magnitud de las normas en juego y la extrema gravedad del caso- con la conclusión que desestima la vía del amparo".
Reputa inaplicada la doctrina legal de esta Suprema Corte sentada en la causa Ac. 98.260, sentencia del 12-VII-2006, en materia de protección "especial y preferente" de menores y de derechos sociales.
En concreto, el escrito recursivo presenta a continuación, los siguientes agravios:
a. El amparo como proceso constitucional y como derecho a la justicia: en este acápite se ocupa el recurrente de resaltar el rol de la acción de amparo en nuestro derecho vigente, destacando que a partir de la reforma del art. 43 de la Constitución nacional y asimismo en el actual art. 20 de la Constitución provincial, el "reclamo administrativo previo" no forma parte ya de las condiciones de admisibilidad de aquella vía, sino que más bien ésta se ha configurado como "una verdadera garantía de tutela efectiva de los derechos fundamentales" (v. punto III.6, del citado escrito).
Por lo demás, señala que -tal como lo reconoció el voto en minoría en la sentencia que cuestiona- existió efectivamente un reclamo administrativo dirigido al Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires, que no mereció respuesta alguna y se celebraron audiencias ante el juez de la instancia donde se requirieron de la demandada respuestas concretas.
b. Reparación urgente de los derechos vulnerados: aquí el impugnante pondera -con cita de doctrina de los autores y dictámenes de organismos técnicos internacionales- la obligación positiva del Estado de responder ante la acuciante violación del derecho a una alimentación adecuada y a una vivienda digna, para lo cual se apoya en el art. 36 de la Constitución de la Provincia y en lo expresado en el precedente Ac. 98.260 de esta Suprema Corte.
En ese orden, alega que la sentencia en crisis vulnera numerosas normas constitucionales y de instrumentos internacionales de igual jerarquía, particularmente aquéllas relacionadas con la protección de derechos económicos, sociales y culturales tales como el derecho a una vida digna, a la alimentación, a la vivienda digna, a la protección de la familia y, en especial, con los derechos del niño. Ello, en tanto habría significado un error palmario, grave y manifiesto que llevó al dictado de una sentencia dogmática, prescindente de pruebas esenciales y decisivas obrantes en autos, en los aspectos vinculados con la situación de pobreza extrema en la cual conviven los actores.
Sostiene, a su vez, que el pronunciamiento atacado ha incurrido en absurdo material, en la aprehensión intelectual e interpretación del contenido de la pretensión en juzgamiento, así como del recurso de apelación oportunamente deducido por la parte actora. Asimismo, denuncia un desvío lógico en la conclusión a la que arriba el tribunal actuante respecto de las premisas que dan basamento al pronunciamiento.
III. La Procuración General de esta Suprema Corte, al contestar la vista que le fuera conferida, consideró que debía hacerse lugar a la pretensión actora, atento la comprobada gravedad de su situación económico-social y la de su grupo familiar y la falta de respuesta jurídica que -en tal sentido- brinda la sentencia atacada (v. fs. 228/235).
IV. Adelanto mi opinión en sentido favorable a la procedencia del recurso extraordinario deducido.
1. En primer lugar, corresponde abordar la cuestión vinculada con el carácter definitivo de la sentencia impugnada, circunstancia que adquiere relevancia a la luz del planteo efectuado por la demandada en su memorial de fs. 240/244.
Cabe destacar que esta Suprema Corte ha puntualizado que, en materia de amparo, ciertas decisiones pueden resultar definitivas y susceptibles de los recursos extraordinarios, debiendo estarse a las circunstancias de cada caso en particular, no siendo posible decidir lo contrario a priori (conf. doct. causas Ac. 73.411, 29-II-2000; Ac. 75.066, 30-VIII-2000; Ac. 92.383, 22-IX-2004; Ac. 94.303, 8-VI-2005).
También se ha resuelto que es principio de aplicación genérica que los pronunciamientos pueden ser definitivos cuando se demuestra que lo decidido genera un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior y que lo que interesa saber es si al recurrente le queda o no una vía jurídica para solucionar su agravio (conf. doct. causas Ac. 73.411, "Unión Tranviarios Automotor", res. del 29-II-2000; Ac. 79.766, "Combustibles Vázquez Hermanos S.R.L.", sent. del 17-X-2001; Ac. 75.817, "Fentanes", sent. del 11-IX-2002; Ac. 95.178, "Leiva", res. del 8-II-2006; entre otras).
En particular, se ha dicho que resulta definitiva la sentencia que cierra de modo total y por un camino indirecto la solución del caso. La vía del amparo, más allá de las limitaciones que impone su propia naturaleza, tiene gravitación procesal autónoma y por eso mismo resguardable por esta Suprema Corte (arts. 15, 20 inc. 2, 160, 161 inc. 3 "b" y concs., Constitución provincial; conf. causa Ac. 78.529, "Spolita", sent. del 19-II-2002).
De acuerdo a lo antedicho, considero que no existe óbice alguno en cuanto a la admisibilidad del recurso, razón por la cual corresponde analizar su procedencia.
2. En tal tarea, entiendo que asiste razón al impugnante en cuanto aduce, como primer agravio, la violación de los arts. 20 de la Constitución provincial y 43 de la Constitución nacional.
Este Tribunal ha sostenido que el agotamiento de la instancia administrativa no constituye un recaudo de admisibilidad del proceso de amparo (conf. doct. causa B. 64.119, "Asociación de Personal Jerárquico y Profesional de la Municipalidad de Morón, Hurlingham e Ituzaingó", sent. del 5-V-2010).
Cuando el art. 20 de la Constitución de la Provincia dispone que la garantía del amparo procederá siempre que no pudieren utilizarse, por la entidad del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable, se está refiriendo a remedios judiciales ordinarios y no a remedios de otra índole, como son los recursos administrativos. Esto es así por la naturaleza de la garantía fundamental que reviste el amparo y porque ni la Constitución nacional ni los tratados internacionales por ella receptados -que conforman el piso de regulación de la garantía- establecen una restricción como la que implicaría una interpretación contraria (conf. doct. causa B. 64.119, cit.).
La Constitución nacional en su art. 43 expresamente establece que el amparo podrá interponerse siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. El art. 8.I. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial...".
Por su parte, el art. 25.I de la citada Convención consagra el derecho de toda persona "... a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención...".
En sintonía con tales postulados, este Tribunal ha considerado a la vía del amparo como instrumento eficaz para concretar la protección frente a situaciones en las que se encuentran en juego derechos como los de autos (conf. doct. causa C. 109.950, "Richter", sent. del 9-IX-2009).
Y si bien lo expuesto resulta suficiente para sustentar la solución que propicio respecto del agravio en tratamiento, advierto que al momento de dictarse la sentencia de primera instancia, tanto el juez que previno como la demandada y la citada en calidad de tercero, se hallaban en conocimiento de la existencia de una solicitud de subsidio presentada con fecha 8-VI-2007 (v. fs. 135 y ss.) sobre la cual no hubo respuesta alguna.
Por otra parte, las audiencias de conciliación celebradas en la causa debieron considerarse como una concreta puesta en conocimiento efectivo de las accionadas de la situación particular de la señora B. (fs. 84 y 133).
Nada de ello sirvió, sin embargo, para que las aquí demandadas efectuaran algún tipo de propuesta de satisfacción de los derechos vulnerados. Tampoco alcanzó para que la Cámara hiciera mérito de tal circunstancia al concluir que no existió "ejercicio activo de los derechos" por parte de la demandante.
A tenor de lo expuesto, juzgo que la sentencia impugnada incurre en absurdo y vulnera además, en este punto, lo normado en los preceptos constitucionales precedentemente aludidos.
3. En lo que hace a los restantes agravios, considero necesario resaltar ciertas circunstancias presentes en el caso bajo análisis:
a) Del examen de las actuaciones se advierte que la actora es desocupada, con formación escolar de nivel primario. Asegura haber percibido un "plan asistencial" de $ 150 desde el año 2002, siendo que por el mismo cesó en el año 2006.
Vive en pareja con el señor A. T., albañil, sin trabajo estable. Sus únicos ingresos derivan de "changas" que realiza el hombre con frecuencia de 2 ó 3 días a la semana, por sumas aproximadas a los $ 20 ó $ 30 diarios.
Conviven -junto con sus cinco hijos menores de edad- en una minúscula vivienda prefabricada de madera, levantada sobre un terreno cedido a préstamo, sin provisión de agua ni gas. El baño se halla en el exterior, sin instalar. Posee únicamente un dormitorio con dos camas, en las que duermen los siete integrantes, donde afirman que se sientan "para comer en las camas" (v. informe socio-ambiental obrante a fs. 41/43). En su escrito de demanda, la actora denuncia que el dueño del predio -señor J. S.- quien gentilmente les habría prestado el terreno para vivir provisoriamente, les pide que se retiren (v. fs. 7 vta.).
La perito asistente social que intervino en autos, concluyó que el núcleo familiar se ubica en "un estrato social bajo inferior y de acuerdo al nivel de ingresos debajo de la línea de indigencia, no cubriendo la C.B.A. (Canasta Básica Alimentaria) según datos del INDEC, es decir que no cuentan con los requerimientos normativos kilocalóricos y proteicos diarios imprescindibles de los integrantes, a cubrir estas necesidades durante un mes" (v. fs. 43).
b) Se desprende asimismo que el juez de grado -pese a rechazar la medida cautelar solicitada desde el inicio por la accionante, v. res. de fs. 52/54- pidió formalmente informe al Ministerio de Desarrollo Humano acerca de la existencia, alcances y condiciones de acceso a planes sociales que pudieran contemplar la situación de la señora Benítez y convocó también a las partes a una audiencia conciliatoria tendiente a la obtención de una solución para el litigio.
Las medidas aludidas no tuvieron resultados positivos para la satisfacción de la situación particular de la reclamante.
Según surge del informe presentado a fs. 76/80 por el indicado Ministerio y la "planilla adjunta", el programa implementado por el "Área de Emergencia Habitacional" sólo brinda materiales para la construcción de viviendas o casillas prefabricadas, a quienes posean titularidad de un lote por compra, cesión, donación o adjudicación municipal. Destacándose que "no resulta este Organismo competente para la adjudicación de terrenos". La demandada no informó sobre la existencia de ningún otro plan social.
Tampoco arrojaron soluciones las audiencias celebradas a fs. 84 y 133, más allá del acuerdo entre las partes respecto de la necesidad de citar a los presentes actuados a la Municipalidad de La Plata (la cual fue incorporada como parte en el proceso según consta a fs 127). Ninguna de las demandadas efectuó entonces una propuesta sustentable tendiente al reconocimiento de los derechos que se denunciaron como lesionados.
A fs. 135 y siguientes, consta una "solicitud de subsidio" por $ 5.000, en los términos del decreto 467/2003 "para ser destinado a gastos de alimentación y vivienda", presentada por la señora B. con fecha 8-VI-2007 ante el Ministerio de Desarrollo Humano, sin que surja del expediente que se haya dado respuesta por parte de la autoridad pública al citado reclamo.
Posteriormente, la Municipalidad de La Plata informa que "el único plan vigente se encuentra ubicado en la Bajada de la Autopista perteneciente al Barrio de Tolosa, proveniente de la ejecución realizada en el Programa Federal de Construcción de Viviendas, Sub Programa de Urbanización de Villas y Asentamientos Precarios … Las personas que acceden a dicha pre-adjudicación están inscriptas en el Censo realizado por la Provincia de Buenos Aires en el año 2004, ejecutado por este municipio, y con una adjudicación definitiva por parte del Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires" (v. informe de fs. 152).
4. Frente a tal plataforma fáctica tiene razón el impugnante en cuanto afirma que la Cámara, al fallar como lo hizo, se apartó de las constancias objetivas de la causa, soslayando, de ese modo, la aplicación de las normas nacionales e internacionales que se citan en el escrito recursivo.
Su sentencia, obrante a fs. 187/198, omitió una consideración razonada de las constancias de la causa, en tanto ellas -como quedó evidenciado- trasuntaban un hecho sumamente grave que no podía permitir ningún tipo de demora en la reversión de sus rasgos indignos.
A partir de allí, juzgo que configura la existencia de absurdo la conclusión elaborada por los integrantes de la mayoría del tribunal de apelación.
Concretamente el a quo por una parte hace mérito de la situación de extrema necesidad en que se encuentra la familia de la señora Benítez (la que considera probada), y aún reconoce que la accionante carece de "los recursos elementales para subsistir" y que tal situación "vulnera los derechos elementales del grupo familiar afectado", refiriéndose así a los derechos derivados de la Constitución nacional y tratados internacionales a los cuales considera "plenamente operativos" y, de otra, concluye -en definitiva- que no se ha acreditado la existencia de una conducta estatal arbitraria o ilegítima que pueda hacer procedente la acción de amparo.
Tal falta de correspondencia entre las premisas de las que parte el razonamiento jurídico de quienes conforman el voto mayoritario y la conclusión a la que arriban, resulta de una notoriedad manifiesta.
Dicha circunstancia queda todavía remarcada en autos por cuanto la alzada, pese a contar con numerosos informes de asistentes sociales y dependencias administrativas, que daban cuenta de la necesidad urgente de que la actora y su grupo familiar contara rápidamente con un lugar habitable, sumado a ello su ostensible y manifiesta carencia de recursos económicos autónomos o derivados, dispuso el rechazo de la acción sobre la base de no encontrar incumplidas las mismas obligaciones estatales que en su propia consideración se imponen en el Estado de Derecho.
Por lo demás, la referencia a la "falta de demostración del ejercicio activo de los derechos que luego alega como conculcados en sede administrativa" es insostenible.
El derecho a una tutela judicial efectiva exige que ninguna argumentación relacionada con las específicas competencias de los distintos departamentos del Estado pueda ser oponible al particular como forma de evitar o retrasar el ejercicio de un derecho.
V. En vista a los hechos enunciados y a la revocación del pronunciamiento de grado que por los motivos expuestos entiendo se impone -en ejercicio de la competencia que atribuye a esta Suprema Corte el inc. 2 del art. 289 del Código Procesal Civil y Comercial-, la resolución del litigio con arreglo a la ley aplicable.
1. Tal como lo expresara precedentemente, la señora Benítez y sus hijos conforman un grupo en situación de vulnerabilidad social por varios motivos: su condición de mujer desempleada, sin presencia permanente del cónyuge en el hogar; la ausencia de familia ampliada a quien recurrir; la necesidad de cuidar, alimentar, educar y ayudar a crecer a 5 niños menores de edad, sin trabajo ni bienes de propiedad y la carencia de una vivienda digna (con inminente fin del comodato hasta ahora vigente).
El estado de los causantes presenta un cuadro en el que la madre no puede proveer, en forma autónoma para sí ni para sus hijos, los medios ordinarios de subsistencia; ni cuenta con la apoyatura del otro progenitor, quien, a su vez, se encuentra en idénticas circunstancias, sin ingresos fijos ni previsibles.
A ello debe adunarse que han recurrido ante el poder público (directamente, y a través de su intervención en el presente pleito) sin que se les brindara ningún tipo de resolución a su problemática.
En las condiciones expuestas, se aprecia que no existe otra vía para que la actora obtenga satisfacción actual y efectiva a sus derechos y los de sus hijos menores, que las prestaciones a las que pueda acceder a través de la sentencia que aquí se dicta. Ello, atendiendo particularmente a la impostergable necesidad de acudir en respuesta de sus reclamos urgentes, a más de seis años de iniciada esta acción.
2. La gravedad del caso exige la adopción de medidas positivas para superar las dificultades antes referidas.
3. En ese orden, destaco que la Constitución nacional, la provincial y los tratados internacionales aplicables contienen cláusulas específicas que resguardan un nivel adecuado de vida, tendiente a asegurar la salud, la alimentación, la vivienda y el cuidado de los niños, ello según surge de los arts. VII y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; 4 inc. 1 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); 24 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 10, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
4. Por lo demás, corresponde al juez por su especial situación dentro del orden jurídico como guardián y curador del derecho velar activa y eficazmente por la aplicación de los mismos.
El contenido de estos tratados expresa principios que deben ser actuados concretamente so pena de quedar convertidos en una mera expresión declamatoria, que más que afirmar, herirían la conciencia y el valor intrínsecamente humano del derecho.
5. Una alimentación adecuada y una vivienda digna están inseparablemente vinculadas a la vida como sustrato ontológico de la personalidad y son indispensables para el disfrute de otros derechos humanos.
6. Una y otra se encuentran reconocidas como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, base común de la armonía social.
7. En autos la peticionaria está ejerciendo la representación de sus cinco hijos menores, lo que lleva a la aplicación de las normas que resguardan a la niñez.
La infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales.
El menor requiere crecer en el seno de la familia, en un ambiente propicio para la formación y expresión de su libertad.
Se le debe garantizar una situación que asegure su educación y desde ella el pleno desarrollo de su personalidad.
En ese sentido, la ley 26.061 menciona en forma reiterada a los "organismos del Estado" como los encargados de controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas orientadas a fortalecer la familia y proteger el interés superior del niño (arts. 5, 11, 14 y 15) y, en particular, incorpora el estándar legal de protección prioritaria a ciertos grupos (arts. 5, 28, 33 y 35), incluso con una asignación privilegiada y de intangibilidad de los recursos públicos que los garantice (art. 5 inc. 4). Dichas prescripciones normativas se ven incluidas, además, en los arts. 5, 6, 7, 14, 18 y concordantes de la ley 13.298 y 4º, 6º, 7º, 8º y concordantes de la ley 10.592.
8. En tales condiciones, ante el pedido concreto de la provisión de una vivienda digna donde constituir un vínculo familiar autónomo y de cobertura de las necesidades básicas insatisfechas, y por entrar en juego los derechos vinculados con la protección de la familia (arts. 14 bis, 16, 19, 28, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 16 párr. 3, 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.2, 3, 6, 12, 18 y 27.2 de la Convención de los Derechos del Niño; 17, 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2.2, 10 párr. 1, parte 1 y 11 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 36.1 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires); y la realización de los derechos de los niños integrantes de la misma (art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.2, 3, 6, 12, 18, 23, 24 y 27 de la Convención de los Derechos del Niño; 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2.2, 10.3 y 11.1 y 12 inc. a del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; 24.1 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos; 36. 2 y 3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires), juzgo necesario determinar una específica conducta a desarrollar en lo inmediato por el Poder Administrador, a fin de revertir cuanto antes la insostenible situación descripta, concretar la consecución de la igualdad y el cumplimiento del mandato ético ínsito en todo derecho de asegurar y promover el respeto a la persona humana.
VI. Por lo expuesto, propongo hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto, y condenar a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata a que, coordinada y solidariamente, provean en un plazo que no exceda de los 60 días a partir de notificada la presente, por la vía y/o modalidad jurídica que corresponda, una vivienda adecuada a la familia constituida por A. F. B. y sus cinco hijos menores de edad. En su caso, y hasta tanto se dé cumplimiento a la aludida prestación, las demandadas deberán cubrir a su exclusivo costo y dentro de las siguientes 48 horas el alojamiento de los nombrados en una casa de alquiler, hotel o complejo habitacional similar que reúna las condiciones arriba explicitadas.
Corresponde asimismo ordenar a las accionadas, Provincia de Buenos Aires y Municipalidad de La Plata que incluyan a la señora B. y su grupo familiar, en un régimen de subsidios mensual que garantice un equivalente al monto móvil del salario mínimo y vital, para satisfacer las necesidades de supervivencia de su familia, el cual deberá hacerse efectivo a nombre de la señora A. F. B., mientras no varíen las circunstancias fácticas del caso (conf. arts. 12 incs. 1º y 3º, 15, 20 inc. 2º, 26, 28, 36 y 39 inc. 3 de la Constitución provincial; 14 bis, 19, 33, 75 incs. 22º y 23º, Const. nac.; 2º, 11º y concs., P.I.D.E.S.C.; 3º, 4º y concs., C.D.N.; 4º, 5º y 26º, C.A.D.H.; 8º, 22º y 25º, D.U.D.H.; leyes 10.592 y 13.298; doct. causa A. 70.717, "Portillo", sent. del 14-VI-2010).
Voto así, por la afirmativa.
Costas a la vencida (arts. 289, C.P.C.C. y 19, ley 13.928).
Adde:
Al emitir opinión en una causa que guarda sustancial similitud con la de autos, expresé que no sería posible evaluar el impacto que tendría dicho fallo como precedente judicial, entre los particulares y en los tribunales provinciales (conf. causa A. 70.717, cit.).
Y consideré también que la gravedad del caso no impedía una reflexión sobre la realidad circundante: la que advierte un número importante de situaciones que se podrían considerar análogas y a las que por un principio de igualdad tendría que proporcionárseles, en su momento, un tratamiento similar.
La reflexión sigue siendo válida.
Acaso estos hechos sirvan como advertencia al poder político: la justicia social debe llegar antes y no después de la justicia judicial.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I. 1. Entiendo que en los presentes actuados el debate acerca de la necesidad del tránsito previo de la actora por la instancia de la demandada pierde esencialidad debido a la índole de los derechos controvertidos a la luz de las constancias de autos.
La señora B. acudió a la jurisdicción a fin de que se respeten sus derechos y los de sus hijos a una sana y debida alimentación, a la salud, a la educación y a tener una vivienda digna, derechos que deben ser atendidos -a su entender- por las autoridades provinciales y municipales.
De los elementos relevantes que informan el caso, se destaca que la amparista no es beneficiaria de ningún plan social instrumentado por el municipio como también el dictamen de la Asistente Social en el que se indica al núcleo familiar en un estado social bajo inferior y debajo de la línea de indigencia, no cubriendo la canasta básica alimentaria.
Asimismo se encuentra acreditado que la accionante es desocupada, con formación escolar de nivel primario y que convive junto a sus cinco hijos menores de edad en una minúscula vivienda prefabricada de madera que se erige sobre un terreno cedido a préstamo. Sin provisión de agua como tampoco de gas. Tiene una habitación con dos camas en las que duermen los siete integrantes.
Debe añadirse que los únicos ingresos con los que cuentan son los provenientes de su pareja quien realiza trabajos ocasionales.
2. Atento a la breve descripción del marco social que rodea a la señora B. y su núcleo familiar, es válido traducir una situación de desamparo que impone su urgente tratamiento y de allí ingresar directamente en el asunto a fin de no demorar la protección de las necesidades vitales de la amparista.
II. En razón de los hechos expuestos, he de recordar que este Tribunal ha sostenido en la causa A. 69.733, "Pueblas", sent. del 4-XI-2009, que existen especiales situaciones, como la que se tuvo por acreditada en autos, frente a las cuales las normas constitucionales exigen que se articulen decisiones de acompañamiento que atiendan aquéllas (Preámbulo de la Const. nacional; arts. 75 incs. 22 y 23 de dicha norma fundamental; 11 y 15 de su par provincial), sin que ello implique desborde de la competencia funcional del Poder Judicial (arts. 160 y 161 de la Constitución de la Provincia de Bs. As.).
Asimismo, es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que "no compete a la Corte Suprema valorar ni emitir juicios generales sobre situaciones cuyo gobierno no le está encomendado. Pero como intérprete final de principios de rango constitucional, le incumbe velar, en los casos sometidos a su conocimiento, por la vigencia real de esos principios y el logro de la plenitud del estado de derecho" (Fallos 301:771; en similar sentido, Fallos 300:1282 y disidencia de las señoras Juezas E. I. Highton de Nolasco y C. Argibay in re "Rodríguez K. V. c/Estado Nacional y ot. s/amparo", sent. del 7-III-2006), situaciones en las que se impone adoptar una posición equilibrada que armonice el ejercicio de la función jurisdiccional útil con la correlativa limitación institucional de igual jerarquía jurídica.
III. En virtud de todo ello corresponde ordenar a las demandadas a proveer a la peticionaria y a sus hijos menores de edad -de manera coordinada y a través de sus dependencias pertinentes- la cobertura básica de necesidades en las áreas de alimentación y salud, dentro de las disponibilidades operativas y presupuestarias vigentes; a otorgar a la señora Benítez la ayuda económica prevista en el decreto 467/2007 en caso de corresponder y se cumplieren los requisitos preestablecidos, incorporándola de conformidad con las normas que lo establezcan -sujeto a los requisitos y prioridades reglamentarias- en los programas de vivienda implementados actualmente.
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
Costas a la vencida (arts. 289, C.P.C.C.; 19, ley 13.928).
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Por los motivos que habré de exponer adhiero a la solución propuesta por el ponente (punto VI).
1. En situaciones conflictivas como la tramitada en autos, el reconocimiento práctico de los derechos sociales comprometidos o afectados exige una adecuada interpretación de las normas que los consagran, previstas en textos constitucionales y tratados internacionales de derechos humanos, ya destacadas en los votos que anteceden. De ellas se desprenden mandatos genéricos, básicamente dirigidos al Estado, por lo que se le asigna el cometido de brindar cobertura adecuada a necesidades primordiales de la sociedad.
Cierto es que la satisfacción de estos derechos demanda una intermediación institucional indispensable, la adopción de programas y órganos destinados a su implementación, así como la vigencia de esquemas objetivos para relevar las necesidades y discernir el otorgamiento de las prestaciones. Sin duda, una labor asaz compleja.
Ello explica que sea preciso ocurrir inicialmente ante las autoridades administrativas. El fallo de la Cámara de Apelación sólo repara en éste punto; se ha ceñido a este aspecto de la cuestión.
Sin embargo, como surge del voto que abre el acuerdo, al así actuar, descuidó valorar otras circunstancias relevantes del proceso, cuya ponderación, frente al muy severo y ostensible compromiso a los derechos invocados, acreditado en la causa, era primordial, y determinaba la adopción de ciertas medidas positivas, inherentes a la vigencia de una tutela efectiva (art. 15, Const. prov., doct. causa C. 96.280, sent. de 3-III-2010 y mi voto en A. 70.717, "Portillo", sent. de 14-VI-2010).
2. Desde luego, las prestaciones estatales correspondientes a la realización del derecho a la vivienda, a la salud y a la alimentación, no se traducen en contenidos fijos ni unívocos, en tanto dependen del grado de desarrollo de la sociedad, del diseño de políticas públicas y de las propias circunstancias personales de quienes los demandan, extremos que no pueden obviarse a la hora de encuadrar esta problemática en el acotado marco de un proceso judicial.
Con todo, la senda por la que ha de transitar el reconocimiento de tales derechos ha sido delineada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Al superar la idea que les asignaba un mero carácter programático, el Alto Tribunal ha dicho que los preceptos que consagran esta clase de derechos sociales poseen una "operatividad derivada", en el sentido de que si bien por su solo enunciado no confieren a los ciudadanos una acción judicial para solicitar su satisfacción (v. Q.64.XLVI., "Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo", sent. de 24-IV-2012, Cons. 11), vinculan y obligan al Estado, al tiempo que permiten a los jueces un escrutinio de razonabilidad y los habilitan para disponer medidas en casos extremos, en cuanto se verifique la afectación de un núcleo esencial que atañe al reconocimiento mínimo e impostergable de tales bienes jurídicos.
Por tanto, que los poderes políticos estén investidos de la atribución e iniciativa para definir el contenido, modo y alcance de las prestaciones sociales básicas, no enerva la facultad de reclamo judicial de quien en las mismas circunstancias apremiantes fuere privado sin razón plausible del acceso a bienes indispensables otorgados a otros. La omisión estatal en tal sentido (como también la ausencia de políticas públicas formalizadas, evaluables y sustentables, para reducir los niveles de exclusión social), desconoce el contenido normativo mínimo de aquellos mandatos o estándares constitucionales, autoimpuestos por el Estado. En ese plano -diverso entonces al de la estricta ponderación del mérito de las políticas sociales- cabe situar la intervención judicial en procura de soluciones razonables, a discernirse en el contexto de las circunstancias objetivas de cada causa (arg. arts. 18 Const. nac. y 15, Const. prov.), a favor de aquellas personas que, por su grado de vulnerabilidad, requieren una atención prioritaria o impostergable.
3. Precisamente, las preferencias en cuanto al goce efectivo de derechos como los comprometidos en autos han sido establecidas por el propio legislador.
Por ejemplo, los arts. 5, 33 y 35 de la ley 26.061 proveen concretas reglas de prevalencia en la protección de niños y adolescentes. En igual sentido se expresa el legislador local (arts. 4, 6 y 7 de la ley 13.298, como también la ley 10.592 que establece el régimen para la tutela integral de la discapacidad; v. causa A. 70.717, "Portillo", sent. de 14-IV-2010) En lo referente al acceso a la vivienda digna, la ley 24.464, a cuyas reglas adhirió la Provincia de Buenos Aires mediante la ley 11.663, impone a las autoridades observar determinadas prioridades en la selección de los adjudicatarios (art. 12 inc. e), sin perjuicio de las demás disposiciones que éstas puedan establecer en el marco de sus respectivas jurisdicciones y competencias (art. 16).
Estos sistemas de protección, claramente orientados para atender a las personas en situación crítica, encuentran sus bases constitucionales en un conjunto de preceptos (arts. 14 bis, 16, 28, 75 inc. 22 y 23, Const. nac.; 12 inc. 3º y 36, Const. prov.; 2.1, 10, 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 17 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, entre otros), consagratorios de derechos básicos, como se destaca en este acuerdo. El cuadro se complementa con otras normas de rango inferior cuyo objeto es hacer factible esa ejecución de los programas sociales y que han de interpretarse en congruencia con el sentido de las señaladas disposiciones de rango constitucional y legal (v.gr., decreto 467/2007, que aprueba el Reglamento para el otorgamiento de subsidios por parte del Gobierno provincial).
4. En esta litis está acreditada la gravedad de la situación individual de los reclamantes (v. informe de investigación social obrante a fs. 41/44 y 47/48 del incidente de beneficio de litigar sin gastos; y demás circunstancias reseñadas en el punto IV.3 ap. a] y b] del voto del doctor Negri). También lo está que las administraciones demandadas persistieron en una actitud negativa. Ellas se opusieron a la pretensión articulada (v. fs. 20/29 y 122/126, 179/181 y 240/244), sin explicitar motivos valederos para denegar el acceso de las reclamantes a los programas y recursos disponibles.
5. Ante las circunstancias referidas, los elementos puestos de relieve en la causa bastan para revisar lo decidido en la sentencia recurrida, acoger el recurso interpuesto y hacer lugar a la acción de amparo, condenando a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata a que, coordinada y solidariamente, adopten las medidas establecidas en el voto del ponente.
Con ese alcance, y por los restantes fundamentos concordantes expuestos en este acuerdo, voto por la afirmativa.
Costas a la vencida (arts. 289, C.P.C.C.; 19, ley 13.928).
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. Adhiero al voto del doctor Negri y a la solución del caso que dicho colega propone, agregando las siguientes consideraciones.
II. No comparto la conclusión a la que arriba por mayoría el a quo ya que después de precisar la viabilidad de aceptar el control jurisdiccional de los derechos sociales en materia de alimentación y vivienda, frente a la situación de debilidad manifiesta que revela un riesgo previsible para las condiciones de existencia digna de los integrantes del grupo familiar y contar con prueba suficiente en el expediente sobre los programas existentes en esa área, rechaza la acción a partir de no haber acreditado un reclamo previo administrativo.
El Fisco y la Municipalidad de La Plata tuvieron conocimiento de la situación de extrema vulnerabilidad del grupo familiar, así como de la eventual incapacidad de la reclamante de solucionar de modo autónomo la concreción de los derechos de los niños a alcanzar un nivel de vida adecuado.
En este sentido, el proceso estuvo dirigido a requerir de las agencias estatales planes de ayuda social y programas de vivienda; la propia Fiscalía solicita como prueba informativa conocer estos datos y el municipio también menciona los planes que son de su órbita de actuación tanto en ayuda social como vivienda (conf. fs. 75 a 78 y 152/155). A esos fines, se convoca una audiencia en el marco previsto en el art. 36 inc. 4 del Código Procesal Civil y Comercial (fs. 84, 133) para arribar a una solución conciliatoria. Al rechazar el reclamo, la alzada controvierte su propia base de intervención: ¿qué sentido tuvo la consecución de estos actos si no fuera para concretar medidas relacionadas con la satisfacción de los derechos en juego?
Más aún: a partir de la aplicación directa de las normas constitucionales al caso en tratamiento y de los condicionamientos del grupo familiar que responden a la categoría de colectivo que merece protección preferente (arts. 14 bis, 75 incs. 19, 22 y 23, Const. nac.; 2, 10 a 12 del P.I.D.E.S.C.; 27.3 de la Convención de los Derechos del Niño), el debido proceso sustantivo exigía que se adecuaran los mecanismos procesales para asegurar la tutela judicial continua y efectiva (arts. 15 de la Const. de la Pcia.; 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
III. Precisada así la cuestión, veamos si las condiciones de acceso a la vivienda previstas en los programas existentes contemplan este trato preferencial en perspectiva de derechos que la manda constitucional de la Nación en los arts. 14 bis, 16 y 75 incs. 19, 22, y 23 disponen, con apoyo en los distintos tratados de rango constitucional (arts. 2, 10 a 12 del P.I.D.E.S.C.; Observaciones Generales 4 (1991) y 7 (1997) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales); en particular si son instrumentos adecuados para conseguir una vivienda y cumplir con la condición de ser asequibles para el grupo reclamante desfavorecido de la sociedad.
En mérito a los sucesivos actos procesales recaídos en autos y a fin de remarcar las circunstancias acaecidas en el mismo, liminarmente estimo pertinente recorrer sus aspectos más relevantes.
i. El Estado provincial demandado sostuvo que la materia en juzgamiento no es susceptible de ser canalizada por la vía judicial, pues el reclamo exige siempre una controversia de contornos jurídicos que la presente no los tiene. En este orden, la argumentación se asienta sobre la idea de la separación estricta de poderes y como corolario de ello que el Poder Judicial no puede arrogarse facultades propias de los otros poderes políticos, con el grave peligro de desequilibrar el sistema financiero al alterar la asignación prevista en las partidas presupuestarias (fs. 21 vta. y sigtes.).
ii. A fs. 75/76 luce la respuesta del Ministerio de Desarrollo Humano donde se informa que en la Dirección de Políticas Sectoriales no se registran antecedentes con referencia a la inscripción de la señora Alejandra Fabiana Benítez al programa existente de Vivienda y que a los fines de peticionar apoyo económico para solucionar el problema habitacional, deberá cumplimentar los requisitos que se mencionan en planilla adjunta: en particular, la acreditación de la titularidad del lote de terreno, y que además cabe mencionar que no resulta este organismo competente para la adjudicación de terrenos.
iii. A fs. 152 el municipio individualiza el plan Sub Programa de Urbanización de Villas a la bajada de la autopista La Plata y la participación que le cabe a la comuna conforme el Convenio Particular suscripto con el Gobierno nacional y el Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires, informando que las personas acceden a dicha preadjudicación estando inscriptas en el Censo realizado por la Provincia de Buenos Aires en el año 2004 ejecutado por este municipio y con una adjudicación definitiva por el Instituto de la Vivienda de la Provincia.
IV. Posicionados en que el reclamo es de un grupo con necesidades específicas que requiere de la intervención del Estado, a través de medidas de política pública, para acceder a una solución de vivienda, los requisitos dispuestos son de imposible realización; se necesita la tenencia de un lote con alguna de las siguientes variables de documentación: a) fotocopia de escritura o boleto de compraventa, adjuntando comprobante de pago total del terreno. El boleto de compraventa debe ser del año 1996 en adelante, con las firmas certificadas del comprador y vendedor, ante escribano público o juez de paz; b) donación o cesión de una fracción de terreno (deberá realizarse ante escribano público o juez de paz -se adjunta modelo de cesión de derechos-). En este caso deberá adjuntarse la documentación antecedente (escritura o boleto de compraventa); c) adjudicación de lote fiscal municipal (refrendada por el señor Intendente -fs. 77-). En la recepción de tal programa, la señora Alejandra Benítez está excluida: no es libre de adquirir un terreno porque no puede hacerlo y tampoco tiene posibilidad de conseguirlo por donación o cesión. En consecuencia, nula efectividad tiene este instrumento para que aquélla participe en él, ya que no es adecuado al tipo de ayuda que requiere el grupo, demostrando de este modo que no se ha cumplido con el estándar internacional de vivienda asequible, ni se ha garantizado la prioridad de trato en función de los condicionamientos que presenta.
En lo que respecta al segundo Plan -Urbanización de Villas-, la poca información brindada -las personas acceden a una preadjudicación en el ámbito del municipio estando inscriptas en el Censo realizado en el año 2004- se corresponde a quienes ya están anotados en el Censo del referido año, mas no permite conocer si existe algún otro mecanismo que habilite a quienes no están inscritos en el referido Censo. Incluso, aunque el sistema lo permitiera por estar abierto el Registro en forma permanente, no se da a publicidad cómo es el mecanismo de selección para lograr estar incluido en la preadjudicación, ya que no hay normativa que prevea de antemano en forma integral el seguimiento de un orden que respete las prioridades en función de los distintos factores que ponen en situación desigual a sectores de la población por demás desfavorecidos, con excepción al art. 12 incs. d y e de la ley 24.464 y art. 1 y 4 de la ley 11.215. En este sentido es de vital importancia que los ciudadanos conozcan de los derechos y de los medios para poder ejercer y hacer reconocer esos derechos a partir de reglas básicas de procedimiento previamente establecidas y que en ese cometido el accionar positivo del Estado tome en cuenta las necesidades jurídicas de especial consideración del grupo vulnerable.
En este sentido, sostiene Víctor Abramovich que "en algunas materias -como el derecho a la vivienda adecuada- se reconoce expresamente la obligación del estado de implementar en forma inmediata una vigilancia eficaz de la situación de la vivienda en su jurisdicción para lo cual debe realizar un relevamiento del problema y de los grupos que se encuentran en situación vulnerable o desventajosa, personas sin hogar y sus familias, individuos alojados inadecuadamente, personas que no tienen acceso a instalaciones básicas, que viven en asentamientos ilegales, sujetas a desahucios forzados y grupos de bajos ingresos (Observación General N 4 del DESC, punto 13; nota 26, del artículo 'Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política', p. 80, en el libro compilado por Bergin, H y Kohen, B, 'Acceso a la justicia como garantía de igualdad. Instituciones, actores y experiencia comparada', Biblos, 2.006). Es que como señala Ricardo Lorenzetti 'no se trata de un derecho a obtener una vivienda, ya que no es de goce directo, sino indirecto, pero la situación argentina ha llegado a límites intolerables de descuido, de los que ha dado cuenta la jurisprudencia" ("Derechos humanos y derecho privado, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local". "La experiencia de una década", Víctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (compiladores), ed. del Puerto, 2007, p. 108), realidad que está presente en este supuesto.
He sostenido en Ac. 98.260 del 12-VII-2006 ("Lan") que participo de la idea de que el Poder Judicial no tenga a su cargo funciones que son más apropiadas de las políticas sociales, quedando reservado como garante ante el incumplimiento de los referidos programas de inclusión (conf. Mary Bellof, "La aplicación directa de la Convención Internacional sobre los derechos del Niño en el ámbito interno"); en otras palabras, no corresponde dentro de su órbita de actuación diseñar políticas públicas. Sin embargo, y en vistas de las razones expuestas, estos programas no contemplan este trato preferencial en perspectiva de derechos que la manda constitucional en los arts. 14 bis, 16, 75 incs. 19, 22 y 23 disponen, ni se corresponde con el contenido mínimo que marca este derecho a la vivienda adecuada de ser asequible para el grupo (art. 11.1 del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales).
En sentido concordante, la ley 26.061, que aborda los derechos y garantías del niño menciona en forma reiterada a los organismos del Estado como los encargados de controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas orientadas a fortalecer la familia (arts. 5, 11, 14 y 15).
En nuestro caso, las circunstancias extensamente detalladas por el doctor Negri en su voto, habilitan que el Poder Judicial, como garante de la efectividad de los derechos, conceda este deber de prestación a cargo del Estado.
V. Por último, en referencia a la argumentación del Fisco sobre el grave peligro de desequilibrar el sistema financiero al alterar lo previsto en las asignaciones presupuestarias, estimo que no es de recibo. Los arts. 6 y 7 de la ley 13.298 determinan prioridad presupuestaria con asignación privilegiada de recursos públicos en las áreas relacionadas con el auxilio a la familia (arts. 2.1. del P.I.D.E.S.C.; 3, 4 y 27.1 de la Convención de los Derechos del Niño): este principio de prioridad "debe tenerse presente en cada una de las intervenciones, entendidas como el conjunto de acciones estatales destinadas a producir una mejora en la calidad de vida de un niño ya sea protegiendo o promoviendo sus derechos" (García Méndez, Emilio; Vitale, Gabriel, "Infancia y Democracia en la Provincia de Buenos Aires. Comentario crítico sobre las leyes 13.298 y 13.634", ed. Editores del Puerto, 2009, p. 20). Incluso aunque no estuviera afirmado en la ley la asignación privilegiada de recursos, estando presente las obligaciones asumidas por el Estado de protección a grupos vulnerables "la actividad presupuestaria no debe alterar el ejercicio de los derechos humanos" (arts. 28 y 75 inc. 8 de la Constitución nacional; ver Corti, Horacio, "El régimen jurídico constitucional de la ley de presupuesto, la familia y el carácter expansivo de los derechos humanos", Rev. Derecho de Familia Nº 22, Crisis Socioeconómica y Familia, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, p. 21). Este autor explica que se produce la mentada alteración en ejercicio de un derecho "si la reglamentación, la actividad financiera y la actividad presupuestaria no son adecuadas para asegurar el ejercicio del derecho. En otros términos, la actividad presupuestaria irregular, desde el punto de vista constitucional, es aquélla que altera el ejercicio de los derechos humanos" (ob. cit., p. 21).
Asimismo, cabe resaltar que "el máximo de recursos disponibles" previsto en el art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales se interpreta como referencia al presupuesto completo. En caso de auténtica escasez, el Estado debe emplear incluso los fondos para gastos con mejor jerarquía constitucional (subsidios a multinacionales, compra de armamentos; cfr. Horacio Javier Etchichurry, "Los derechos sociales", en "La Constitución en 2020. 48 propuestas para una sociedad igualitaria", Roberto Gargarella coordinador, Siglo XXI editores, Colección Derecho y Política, 2011, p. 99).
VI. Traigo a colación conceptos expresados por la Corte Constitucional de Colombia (sentencia T N 533/92: "Ricardo Rivera c/Estado Colombiano", 23 de septiembre de 1992, http:www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-533-92.htm), que hace casi veinte años había tenido oportunidad de señalar: "La Constitución consagra diversos mecanismos tendientes a garantizar a las personas en situación de indigencia los servicios públicos básicos de salud, seguridad social integral y el subsidio alimentario. En principio, el legislador es la autoridad pública llamada a determinar la forma y la cobertura de su prestación. En casos excepcionales, no obstante, puede haber lugar a la aplicación inmediata de la protección especial a la persona, en particular cuando la marginalidad social y económica la coloca en circunstancias de debilidad manifiesta. Acreditado el carácter de indigente absoluto, cabe reconocer en cabeza del sujeto y a cargo de la entidad publica respectiva, el derecho a recibir la prestación correspondiente, estableciendo -a la luz de las circunstancias- las cargas retributivas a su cargo, las cuales pueden consistir en trabajo social".
"La individualización de la asistencia y protección según las características de los diferentes grupos de la población y la ampliación del concepto y cubrimiento de la seguridad social a todos los habitantes, son las notas distintivas del nuevo marco constitucional de la seguridad social. Mientras el legislador amplía progresivamente la cobertura de la seguridad social, 'la familia, la sociedad y el Estado' deben contribuir solidariamente a dar respuesta oportuna y efectiva a las personas colocadas en situación de indigencia que ven amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales como consecuencia exclusiva de su condición económica".
"El Estado social de derecho, instituido por el constituyente colombiano, define la naturaleza del régimen político, económico y social, identificándolo con los valores y fines enunciados en el Preámbulo de la Constitución. La superación del Estado de derecho como garantía de la libertad y de la igualdad formales tiene lugar en el Estado social de derecho mediante la acentuación de los elementos finalistas que guían la actividad estatal administrativa y política. La persona humana y su dignidad constituyen el máximo valor de la normatividad constitucional, cuyo reconocimiento conlleva importantes consecuencias para el sistema de relaciones económicas y sociales".
VII. Por lo expuesto, así como también con base en el meduloso dictamen de la señora Procuradora General de fs. 228/235 vta., voto por la afirmativa.
Costas a la vencida (arts. 289, C.P.C.C.; 19, ley 13.928).
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I- ANTECEDENTES.
1. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, por mayoría, rechazó los recursos de apelación interpuestos por la señora A. F. B. y por la Asesora de Incapaces n° 1 del Departamento Judicial La Plata, contra la sentencia de primera instancia que desestimara la acción de amparo.
Por esta vía la accionante pretendió se condenara a la Provincia de Buenos Aires y/o autoridad competente, a proveer al grupo familiar que conforma con sus cinco hijos menores de edad, en forma definitiva, una vivienda digna, así como a una renta básica por hijo (contribución, aporte o subsidio) [Objeto y Petitorio del escrito de demanda - fs. 7 y 10 vta., respectivamente]).
El juez de primera instancia, siguiendo una de las líneas defensivas opuestas por Fiscalía de Estado (fs. 21 y 25 vta./26 vta.) y la representación municipal (fs. 123/124), reparó en la falta de reclamos fehacientes ante la autoridad administrativa competente tendientes a cubrir o satisfacer las diversas prestaciones pretendidas, lo que dejaba al desnudo la ausencia de tránsito por los procedimientos ordinarios -en el caso, administrativos- para obtener el efecto buscado a través de la vía judicial. En consecuencia, ante la falta de acreditación de que la Provincia o Municipalidad demandadas hubiesen incurrido en un obrar censurable en los términos del art. 20.2 de la Constitución provincial, rechazó la acción (fs. 162).
Llevado el caso a conocimiento del a quo, éste, por mayoría, adujo -reiterando la esencia argumental desarrollada por el órgano jurisdiccional de origen y no obstante tener por probada la situación de vulnerabilidad que atraviesa la familia B.-, que no se encontraba acreditada la promoción de gestiones o reclamos ante las autoridades administrativas (provinciales o municipales), ni, obviamente, su resultado adverso; lo cual impedía verificar si existió una conducta "ilegítima" o "arbitraria" de la autoridad demandada (voto del doctor Spacarotel - punto 15, ap. c], fs. 192); aspecto al que prestara adhesión su colega, doctor De Santis (fs. 198).
2. Contra dicho decisorio, la amparista interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, fundándolo en la violación: 1) del art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional y por su intermedio los arts. I, II, VI, VII, XI, XII, XVI, XVIII y XXIII de la Declaración Americana; arts. 1, 2.1, 3, 7, 8, 10, 17.1, 22 y 25 de la Declaración Universal; cuarto párrafo del preámbulo y arts. 1, 4, 5, 11.1, 17.1, 19, 24, 25.1, 26 y 29.1 Convención Americana; arts. 10 -1., 2., 3.-, 11 y 12 del Pacto Internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales; arts. 3 a. b. c., 6, 23.1, 24.1 y 26 del Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos; arts. 1, 2, 3 y concordantes de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer; preámbulo y todo el articulado de la Convención sobre los Derechos de los niños y arts. 1, 3, 4, 5, 10.1, 2. f., 11.1, 12, 15 y 16 del Protocolo de San Salvador; 2) de los arts. 14 bis, 19, 43 y 75 inc. 23 de la Constitución nacional; de los arts. 20, 36 incs. 1, 2, 4, 7 y 8 de la Constitución provincial y 3) de los arts. 6, 35 y 36 de la ley 13.298 y sus decretos reglamentarios 300/05, 1558/05 y 642/03.
Denuncia, además, la existencia de absurdo, así como violación de la doctrina legal del Tribunal (causa Ac. 98.260, sent. del 12-VII-2006).
En esencia, la crítica ensayada se apontoca, a partir del dramático cuadro familiar y social que padece la accionante y su grupo familiar, en que no es posible oponer reparos formales (reclamo administrativo previo, agotamiento de la vía, prueba de la inexistencia de procedimientos ordinarios), pues la tutela de los derechos fundamentales exige remedios sencillos, rápidos y efectivos (art. 25.1, C.A.D.H.).
Considera que el pronunciamiento puesto en crisis adolece de una contradicción esencial e inexcusable, un sin sentido jurídico, puesto que tras tener por probada la situación de vulnerabilidad y pasar revista a normativa supranacional, nacional y a diversos precedentes de la Corte Interamericana y de tribunales argentinos que reconocen el derecho a la protección de los niños, concluye negando la tutela judicial por no haberse promovido anteriormente gestiones por ante las autoridades administrativas.
Señala, en adición, que ha habido un reclamo administrativo dirigido al Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia, sin respuesta, y que en las dos audiencias celebradas en las que se requirió a las accionadas respuestas concretas, no las hubo.
3. a) Al presentar el memorial, Fiscalía de Estado plantea que el recurso extraordinario deducido es inadmisible porque: 1) la sentencia impugnada no es definitiva; 2) es palmariamente insuficiente.
A todo evento, en virtud del postulado de adhesión a la apelación, solicita sean valoradas la totalidad de las defensas que opusiera al contestar el informe circunstanciado, destacando: a) la improcedencia formal del amparo, dado el carácter excepcional de tal cauce procesal; b) la esencia operativa impropia de las normas constitucionales invocadas; negándoles exigibilidad hasta tanto se dicte una norma que las reglamente, considerando que la cuestión es propia de las funciones políticas, e impropia de la judicial, en atención a su falta de contornos jurídicos precisos; c) la imposibilidad del contralor judicial de los actos de gobierno, señalando en este aspecto que éste sólo puede alcanzar un control jurídico y no uno de bondad o idoneidad política, técnica o económica, dado que -de lo contrario- el juez estaría sustituyendo a la Administración; d) La relatividad de los derechos, a cuyo fin, de un lado señala que el interés que invoca la accionante no la coloca en situación de exclusividad, sino en el ámbito general hacia el que se dirigen las acciones positivas del Estado que informan al petitorio de inicio; del otro, que el derecho a la vivienda digna es un derecho reglamentado por lo que debe respetarse el procedimiento administrativo existente para que el Estado arbitre los medios a ese fin.
b) Por su parte, la accionante reitera la situación de indigencia y absoluta desprotección que padece su grupo familiar, poniendo de manifiesto que desde la promoción del proceso (26-IX-2006) nada ha cambiado.
II- EL JUICIO RESCISORIO.
Las objeciones formales opuestas por la representación fiscal no son de recibo.
1. En cuanto al carácter definitivo o no de las sentencias en materia de amparo cabe recordar que este Tribunal ha sostenido, en reiteradas oportunidades, que las providencias de este tipo no hacen siempre cosa juzgada formal (art. 17, ley 7166 y modificatorias), en tanto, conforme las circunstancias particulares de cada causa, es posible que el pronunciamiento pueda asimilarse a sentencia definitiva (art. 278 ap. 3º, C.P.C.C.) cuando se demuestra que lo decidido genera un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior o cuando al recurrente no le queda otra vía jurídica para solucionar su agravio.
En sentido concordante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuando se demuestra que produce agravios de imposible o dificultosa reparación ulterior, por la presencia de arbitrariedad manifiesta al incurrir en un injustificado rigor formal; o no se exhibiese como derivación razonable del derecho aplicable, dado que, entonces, resultan vulneradas las garantías de defensa en juicio y debido proceso (v. Fallos: 310:576, entre otros), concluyendo que siempre que se amerite el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, deben los jueces habilitar las vías del amparo (v. Fallos: 299:358; 305:307 y 327:2413), ya que la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende -en cada caso- de la situación concreta a examinar (v. Fallos 330:4647).
A más de seis años de promovida la acción (ver cargo de fs. 10 vta. -26-IX-2006-), encontrándose acreditada la situación de grave riesgo social que padece el núcleo familiar de la accionante -que ya ha sido descripta en los votos que me preceden y a los que me remito en honor a la brevedad-, que según ésta aún subsiste (ver escrito de fs. 245/246) y en conocimiento de las autoridades administrativas competentes desde el año 2007 (ver audiencias de fs. 84 y 133; copia del reclamo administrativo obrante a fs. 136), la sentencia que en 2009 rechaza la acción al no verificar una conducta ilegítima o arbitraria de la autoridad demandada, produce a la accionante un agravio de imposible o dificultosa reparación ulterior (mi voto en causa A. 70.667, "Grattone", sent. del 30-XI-2011), lo que permite extender a su respecto la nota de definitividad y de tal modo abrir las puertas de esta jurisdicción casatoria.
2. Se ha denunciado absurdo, por lo que cabe verificar si el decisorio puesto en crisis padece tan grave anomalía.
a) En el reparto de las funciones estatales establecido a partir de la adopción de la forma republicana de gobierno y de acuerdo a nuestro diseño institucional, de base constitucional, corresponde a las Administraciones públicas gestionar la satisfacción del interés general, esto es, ejercer la función administrativa.
Tal como fue considerado por el a quo y como lo señala el recurrente en el líbelo impugnatorio, el Estado Argentino y la Provincia de Buenos Aires han consagrado expresamente -y reafirmado en las reformas constitucionales de 1994-, entre los nuevos derechos, algunos de naturaleza social.
Cierto es que a diferencia de los derechos civiles y políticos, que resultan enteramente operativos; la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales está llamada -en algunas circunstancias- a ser progresiva, habiéndose comprometido los Estados a adoptar las medidas apropiadas (inclusive legislativas o de cualquier otro carácter) hasta el máximo de los recursos disponibles (art. 2.1 del P.I.D.E.S.C.) y a garantizar que en su ejercicio o goce no habrá discriminación alguna por razones de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (art. 2.2 del P.I.D.E.S.C.).
En palabras del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante D.E.S.C.): "La principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo 1 del artículo 2° es la de adoptar medidas "para lograr progresivamente… la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]". La expresión "progresiva efectividad" se usa con frecuencia para describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera importante de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto de aprovechamiento pleno del máximo de los recursos que se disponga."
Con todo, las insuficiencias económicas no dispensan al Estado de su obligación de adoptar programas de relativo bajo costo que protejan a los miembros vulnerables de la sociedad, así como tampoco del deber de desarrollar un adecuado diagnóstico y evolución de la situación en relación a cada uno de los derechos comprometidos.
En este último sentido el Comité ha indicado que "Un segundo objetivo es garantizar que el Estado Parte vigile de manera constante la situación real con respecto a cada uno de los derechos y, por consiguiente, se mantenga al corriente de la medida en que todos los individuos que se encuentran en su territorio o bajo su jurisdicción disfrutan, o no disfrutan, de los diversos derechos. De la experiencia adquirida hasta ahora por el Comité se deduce claramente que este objetivo no puede alcanzarse limitándose a preparar estadísticas o estimaciones nacionales de carácter general, sino que exige también prestar especial atención a las regiones o zonas menos favorecidas, así como a determinados grupos o subgrupos que parezcan hallarse en situación particularmente vulnerable o desventajosa. Por eso, el primer paso indispensable para promover la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales es el diagnóstico y conocimiento de la situación existente. El Comité tiene presente que este proceso de vigilancia y de reunión de información puede requerir mucho tiempo y resultar muy costoso, y que tal vez sea necesario disponer de asistencia y cooperación internacionales, conforme a lo establecido en el párrafo 1 del artículo 2 y en los artículos 22 y 23 del Pacto, a fin de que algunos Estados Partes puedan cumplir con las obligaciones pertinentes. En tal caso, si el Estado Parte llega a la conclusión de que no cuenta con la capacidad necesaria para llevar a cabo el proceso de vigilancia, que es parte integrante del esfuerzo destinado a promover las metas aceptadas de política y resulta indispensable para una aplicación efectiva del Pacto, podrá señalar este hecho en su informe al Comité e indicar la naturaleza y el alcance de cualquier asistencia internacional que pueda necesitar. 4. La vigilancia tiene por objeto proporcionar una visión general y detallada de la situación existente, y esta visión resulta importante sobre todo porque proporciona una base para elaborar políticas claramente formuladas y cuidadosamente adaptadas a la situación, entre ellas el establecimiento de prioridades que reflejen las disposiciones del Pacto. En consecuencia, un tercer objetivo del proceso de presentación de informes es permitir al gobierno que demuestre que se ha iniciado esta adopción de políticas en función de los principios. Si bien el Pacto enuncia de manera explícita esta obligación sólo en el artículo 14, cuando no se haya podido instituir "la obligatoriedad y la gratuidad de la enseñanza primaria" para todos, existe una obligación comparable de "elaborar y adoptar... un plan detallado de acción para la aplicación progresiva" de cada uno de los derechos contenidos en el Pacto, según se deduce claramente de la obligación prevista en el párrafo 1 del artículo 2 en el sentido de "adoptar medidas... por todos los medios apropiados..." .
Si bien es cierto que el diseño de las políticas públicas tendientes a garantizar la satisfacción de los derechos fundamentales compete, en primer lugar, a las funciones administrativa y legislativa de gobierno, no puede desconocerse que potencialmente, ante supuestos de graves lesiones a derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico, pueda configurarse un caso que habilite la intervención de los órganos jurisdiccionales.
De allí que, tal como lo advierte con agudeza mi distinguido colega, doctor Soria, en el punto 1 de su voto, en principio, supuestos como el aquí analizado justifican la acción inmediata y coordinada de las autoridades administrativas de la provincia y del municipio respectivo, en procura de articular medidas idóneas para revertir con celeridad el disvalioso cuadro de indigencia, razón por la cual el pedimento primigenio -por regla, añado- debe realizarse ante los órganos competentes de las administraciones involucradas. De otro modo, podrían generarse disfunciones e interferencias en el accionar estatal conspirando, en definitiva, contra la efectividad del requerimiento de asistencia.
Mas tal esquema -como ya lo adelantara- no inhibe la actuación del Estado Juez ante supuestos excepcionales, en los que se advierta, de un modo evidente, gravemente vulnerados derechos fundamentales y la necesidad de brindar una respuesta urgente. En tal contexto y en ejercicio de la jurisdicción, compete al Poder Judicial adoptar las decisiones más idóneas para asegurar la efectividad de tales derechos. De ningún modo puede verse en ello un propósito de sustituir a los otros departamentos del Estado en la definición, programación y ejecución de las políticas públicas, ni tomarse su decisión como una valoración o emisión de juicio general respecto de situaciones cuyo gobierno le son ajenas.
En efecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General n° 4, ha considerado que muchos elementos componentes del derecho a la vivienda adecuada resultan acordes con la disposición de recursos jurídicos internos. Según el sistema jurídico tales esferas incluyen, pero no están limitadas a "... d) denuncias de cualquier forma de discriminación en la asignación y disponibilidad de acceso a la vivienda ... En algunos sistemas jurídicos, podría ser también adecuado estudiar la posibilidad de facilitar juicios en situaciones que impliquen niveles de gran aumento de personas sin hogar".
Por otra parte, dicho órgano supranacional ha sostenido que "Entre las medidas que cabría considerar apropiadas, además de las legislativas, está la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema jurídico nacional, puedan considerarse justiciables. El Comité observa, por ejemplo, que el disfrute de los derechos reconocidos, sin discriminación, se fomentará a menudo de manera apropiada, mediante la provisión de recursos judiciales y otros recursos efectivos. De hecho, los Estados partes que son asimismo partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos están ya obligados (en virtud de los artículos 2 [párrafos 1 y 3], 3 y 26 de este Pacto), a garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades (inclusive el derecho a la igualdad y a la no discriminación) reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados ‘podrá interponer un recurso efectivo’ (apartado a] del párrafo 3 del artículo 2). Además existen en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales varias otras disposiciones, entre ellas las de los artículos 3, 7 (inciso i] del apartado a), 8, 10 (parr. 3°), que cabría considerar de aplicación inmediata por parte de los órganos judiciales y de otra índole en numerosos sistemas legales nacionales. Parecería difícilmente sostenible sugerir que las disposiciones indicadas son intrínsecamente no autoejecutables".
Como señalara en votos anteriores "... el art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos edicta que los países se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en dicho cuerpo y a garantizar su libre y pleno ejercicio; y el art. 2 completa el concepto proclamando que si los derechos y libertades mencionadas en el art. 1 no estuvieran ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter "... los Estados parte [sus tres poderes] se comprometen a adoptar ... las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". Estos dos preceptos perfectamente alineados e imbricados marcan las reglas generales que operan como el árbol de levas de todo el sistema. El Estado debe 'respetar' y 'garantizar' el cumplimiento de sus obligaciones y si quedara algún hueco tutelar, debe adoptar las conductas pertinentes para llenar dichos baches (art. 2 [énfasis agregado]).
No debemos olvidar que, según ese Tribunal Regional, para cumplir con el mandato del mencionado artículo 2, es necesario: 1) 'el dictado de normas'; y 2) el ‘desarrollo de prácticas’ conducentes al acatamiento efectivo de los derechos y libertades consagrados en el pacto aludido... "Este deber general del Estado Parte implica que las medidas del derecho interno han de ser -como se dijo- efectivas (principio del effet utile), para el cual el Estado debe 'adaptar' su actuación a la normativa de protección de la convención". A la par, el principio aludido importa que el derecho en cuestión sea interpretado y aplicado de manera que sus salvaguardas sean prácticas y efectivas.
En definitiva, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos los arts. 1.1 y 2 del Pacto de San José de Costa Rica, obligan a los países no sólo a respetar los derechos y libertades reconocidos por ella, sino a garantizar su libre y pleno ejercicio.
b) Ciertamente, aún luego de las reformas constitucionales de 1994, el amparo continúa siendo una vía procesal excepcional que, en principio, no sustituye las instancias ordinarias para llevar cualquier cuestión litigiosa al conocimiento de la judicatura, sino que su procedencia requiere que aparezca de un modo claro y manifiesto el daño grave e irreparable que causaría remitir el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales.
Con todo, dicha premisa no constituye un regla pétrea, sino que varía de conformidad con la calidad de los derechos en juego, razón por la cual el análisis respectivo no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, ya que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencia. Así, por ejemplo, en materias relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física y frente a un grave problema -circunstancia analogable al presente- ha dicho el Alto Tribunal federal que no cabe extremar la aplicación del principio según el cual la misma es improcedente cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la urgencia normalmente presente en estos casos, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa índole.
Como ya dejara expuesto en el acápite precedente, a más de seis años de promovida la presente acción (ver cargo de fs. 10 vta. -26-IX-2006-), encontrándose acreditada la situación de grave riesgo social que padece el núcleo familiar de la accionante -que ya ha sido descripta en los votos que me preceden y a los que me permito remitir en honor a la brevedad-, que según ésta subsiste (ver escrito de fs. 245/246) y que se encuentra en conocimiento de las autoridades administrativas competentes desde el año 2007 (ver audiencias de fs. 84 y 133; copia del reclamo administrativo obrante a fs. 136), la sentencia que en 2009 decide rechazar la acción al no verificar una conducta ilegítima o arbitraria de la autoridad demandada, deviene absurda en tanto no resulta aplicación razonada del derecho vigente a las circunstancias comprobadas de la causa, habilitando a este Cuerpo jurisdiccional a entrar en el fondo de la cuestión.
III- LA COMPOSICIÓN DE LA LITIS.
1. Entrando en la fase de composición positiva y en virtud de las especiales circunstancias del caso, cabe derechamente ingresar en la sustancia del conflicto.
2. Como quedara esbozado en el relato de antecedentes la representación fiscal provincial funda la desestimación del amparo en los siguientes tópicos: a) el carácter operativo impropio de las normas constitucionales invocadas; negándoles exigibilidad hasta tanto se dicte una norma que las reglamente, considerando que la cuestión es propia de las funciones políticas, e impropia de la judicial, en atención a su falta de contornos jurídicos precisos; b) la imposibilidad del contralor judicial de los actos de gobierno: señalando que éste sólo puede alcanzar un control jurídico y no uno de bondad o idoneidad política, técnica o económica, dado que -de lo contrario- el juez estaría sustituyendo a la Administración; c) La relatividad de los derechos: a cuyo fin, de un lado, señala que el interés que invoca la accionante no la coloca en situación de exclusividad, sino en el ámbito general hacia el que se dirigen las acciones positivas del Estado que informan al petitorio de inicio; y del otro, que el derecho a la vivienda digna es un derecho reglamentado por lo que debe respetarse el procedimiento administrativo existente para que el Estado arbitre los medios a ese fin.
3. No obstante la tripartición formulada, la argumentación podría simplificarse señalando que a juicio de la representación fiscal los derechos económicos, sociales y culturales son "programáticos" -tal como lo enseñaban antiguamente cultores del derecho constitucional-, por lo que, por una parte, como condición ineludible para su concreción, es necesario el dictado de la reglamentación pertinente; y, por la otra, hasta tanto ésta no sea dictada, no pueden ser pretendidos y -consecuentemente- ser objeto de un pronunciamiento judicial.
4. A mi criterio tal argumentación no es acertada.
a) Lo expuesto en el capítulo antecedente, punto 2, es de por sí suficiente para justificar la operatividad de un mínimo de estos derechos.
Ha sostenido el Comité de D.E.S.C.:"... corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así, por ejemplo, un Estado parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser. Análogamente, se ha de advertir que toda evaluación en cuanto a si un Estado ha cumplido su obligación mínima debe tener en cuenta también las limitaciones de recursos que se aplican al país de que se trata. El párrafo 1 del artículo 2° obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias "hasta el máximo de los recursos de que disponga". Para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas" .
No es predicando su relatividad o el carácter programático de los derechos fundamentales (operativo impropio en terminología de la representación fiscal), el modo mediante el cual Estado satisfará el interés general y las obligaciones asumidas internacionalmente.
Si este pretende evitar la condena en su contra -local y/o internacional- debe exponer: i) el diagnóstico de situación de cada uno de los derechos fundamentales objeto del presente amparo; ii) una descripción concreta y precisa de las políticas públicas vigentes en materia de vivienda, así como de asistencia social, detallando los requisitos para su goce, los estándares establecidos para definir las prioridades y el grado de satisfacción alcanzado y iii) en tanto el goce del derecho no sea pleno, acreditar circunstanciadamente que ha invertido hasta el máximo de los recursos disponibles, asegurando un mínimo de su disfrute.
En este último sentido cabe resaltar que la efectividad de un piso mínimo de derechos fundamentales, no puede depender de voluntades políticas, disponibilidades presupuestarias, necesidades de ajuste del gasto público o de la cantidad de personas carecientes.
En palabras del Comité D.E.S.C.: "... el hecho de que, aún en tiempos de limitaciones graves de recursos, causados sea por el proceso de ajuste, de recesión económica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de relativo bajo costo..." .
Las defensas fiscales han omitido brindar toda precisión sobre la sustancia del conflicto, pese a la existencia: i) del Sistema Federal de Viviendas establecido mediante ley 24.464 -al que la Provincia adhiriera mediante ley 11.663-; ii) de los consecuentes programas federales y provinciales ejecutados y en ejecución y iii) del registro de demanda único y permanente de vivienda y mejoramiento habitacional, creado mediante Resolución 1577/98.
Ello no obstante que los elementos emergentes de los diversos informes producidos por dependencias oficiales dejan al desnudo la insuficiencia y desajuste de las respuestas a la realidad de la accionante:
i) fs. 35 (20-XII-2006): Informe de la agencia de empleo e ingreso social de la Municipalidad de La Plata: la señora A. F. B., D.N.I. 28...925 no es beneficiaria de algún plan social administrado por este municipio.
ii) fs. 76: Informe de la Dirección de Políticas Sectoriales del Ministerio de Desarrollo Humano: no se registran antecedentes con referencia a la señora A F B, D.N.I. 28...925. A los fines de peticionar apoyo económico para solucionar el problema habitacional deberá cumplimentar los requisitos que se mencionan en planilla adjunta (entre otros, fotocopia de escritura o boleto de compraventa [año 1996 en adelante], adjuntando comprobante de pago total del terreno, donación o cesión de una fracción de terreno o adjudicación de lote fiscal municipal). Las urgencias que se priorizan son: incendios, desalojos, graves de salud y judiciales.
iii) fs. 152: Informe de la Secretaría de Desarrollo Social de la Municipalidad de La Plata: "... el único plan vigente se encuentra ubicado en la bajada de la autopista perteneciente al barrio Tolosa, proveniente de la ejecución realizada en el Programa Federal de Construcción de Viviendas ‘Subprograma de Urbanización de Villas y Asentamientos Precarios’ del cual participa este municipio según convenio particular suscripto con el Gobierno Nacional y el Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires. Las personas que acceden a dicha preadjudicación están inscriptas en el Censo realizado por la Provincia de Buenos Aires en el año 2004, ejecutado por este Municipio y con una adjudicación definitiva por parte del Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires".
5. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al dictar sentencia en la causa Q. 64. XLVI "Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo", sent. del 24-IV-2012, fijó algunos lineamientos en torno a la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, consistentes con lo hasta aquí expuesto.
El caso fue promovido por la accionante, por sí y en representación de su hijo menor de edad -quien padecía una discapacidad producida por una encefalopatía crónica no evolutiva-, a fin que el Gobierno de la ciudad de Buenos Aires cesara en su conducta ilegítima al no proporcionarle alternativas para salir de la situación de calle en la que se encontraban, requiriendo el acceso a una vivienda en condiciones dignas de habitabilidad, preservando la integridad familiar.
Al decidir, el máximo Tribunal federal sostuvo: i) que los derechos económicos, sociales y culturales no son meras declaraciones, sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad, ii) que la mencionada operatividad tiene un carácter ‘derivado’ en la medida en que se consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado, cuya implementación, en principio, requiere una ley o una decisión del Poder Ejecutivo, por resultar necesaria una valoración general de otros derechos y de los recursos necesarios; iii) que por tal razón no es predicable una operatividad directa, en el sentido de que, en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la provisión de una vivienda por la vía judicial; iv) que, ello no obstante, los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial, toda vez que hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos cuando se acredita una amenaza grave para la existencia misma de la persona (considerandos 10, 11, 12 del voto de la mayoría).
Concluyó sosteniendo que los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Que ello significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad (considerando 17 del voto de la mayoría).
6. Por lo hasta aquí expuesto, acreditada la situación de grave riesgo social que padece el grupo familiar de la reclamante, atendiendo al plexo normativo nacional y supranacional reseñado y, en especial a las pautas fijadas por la Corte Interamericana y por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ante la ausencia de defensas que abordando la sustancia del caso pusieran de manifiesto las políticas públicas fijadas por el legislador y/o administrador para dar satisfacción a las carencias puestas al desnudo, refiriendo concreta y precisamente cuáles son los programas, planes o acciones previstos y en ejecución y el modo en que ellos podrían alcanzar a la accionarte; no cabe sino el acogimiento de la pretensión deducida, lo que importa condenar a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata a que, coordinada y solidariamente, provean en un plazo que no exceda los sesenta (60) días a partir de notificada la presente, por la vía y/o modalidad jurídica que corresponda y en tanto subsistan las circunstancias fácticas que al presente configuran el caso, una vivienda adecuada a la familia constituida por A F B y sus cinco hijos menores de edad.
En su caso y hasta tanto se dé cumplimiento a la aludida prestación, las demandadas deberán cubrir a su exclusivo costo y dentro de las siguientes 48 horas el alojamiento de los nombrados en una casa de alquiler, hotel o complejo habitacional similar que reúna las condiciones arriba explicitadas.
En cuanto al subsidio mensual requerido, corresponde ordenar a las accionadas, Provincia de Buenos Aires y Municipalidad de La Plata, que incluyan a la señora B. y su grupo familiar en un régimen de subsidio mensual que garantice un equivalente al monto móvil del salario mínimo y vital para satisfacer las necesidades de supervivencia de su familia, el cual deberá hacerse efectivo a nombre de la señora A. F. B., en tanto subsistan las circunstancias fácticas que al presente configuran el caso (conf. arts. 12 incs. 1 y 3, 15, 20 inc. 2, 26, 28 y 39 inc. 3 de la Constitución provincial; 14 bis, 19, 33, 75 incs. 22 y 23, Const. nacional; 2, 11 y concs. P.I.D.E.S.C., 3, 4 y concs. C.D.N.; 4, 5 y 26 C.A.D.H.; 8, 22 y 25 D.U.D.H.; leyes 10.592 y 13.928; doct. causa A. 70.717, "Portillo", sent. del 14-VI-2010).
Por los fundamentos expuestos y conforme lo que antecede, adhiero a la solución propuesta por el colega que inicia el presente Acuerdo y con tal alcance, voto por la afirmativa.
Con costas a la vencida (arts. 289, C.P.C.C.; 60.1, C.P.C.A., ley 12.008 -texto según ley 13.101-).
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
I. Adhiero a la solución propiciada por el distinguido colega doctor Hitters en su voto. Y ello por los fundamentos allí brindados -con la salvedad de lo señalado en el ap. II.2.b. (párrafos primero y segundo)- en tanto resulten concordantes con las consideraciones que formulo a continuación.
II. Comparto, en primer lugar, lo expresado por el citado ministro en el sentido de que supuestos como el verificado en la especie justifican la acción inmediata y coordinada de las autoridades administrativas competentes, a fin de procurar la articulación de medidas idóneas que reviertan con celeridad el disvalioso cuadro de indigencia verificado en la especie. Razón por la cual, por regla, corresponde que el pedimento primigenio sea realizado ante los órganos competentes de las administraciones involucradas, a fin de obviar las disfunciones e interferencias que podrían generarse en el accionar estatal en desmedro de la efectividad del requerimiento originario.
Y ello a la par que la situación de desamparo expuesta por la accionante, y en la que funda su presentación, si bien resulta reveladora de un dramático cuadro social, no podría, en principio, ser considerada ni resuelta en su real dimensión por los órganos del Poder Judicial, toda vez que no compete a estos valorar o emitir juicios generales sobre cuestiones cuyo gobierno no le está encomendado, ni asignar discrecionalmente los recursos presupuestarios disponibles (conf. C.S.J.N., Fallos 300:1282, 301:771 y 325-I:396). Exceden a aquellos órganos, pues, las atribuciones y posibilidades concernientes a la visión global de las necesidades públicas, a la planificación y adopción de políticas que las aborden y a las elecciones de carácter operativo que deben tomarse en función de las prioridades fijadas y los recursos disponibles.
Empero, la suscripción de tal temperamento no importa rechazar la posibilidad de solicitar judicialmente, frente a un caso como el aquí suscitado, el reconocimiento de los derechos primarios en cuestión, como un modo de garantizar la tutela efectiva de bienes jurídicos fundamentales contemplados en la Constitución y en los convenios internacionales que comprometen a la Nación frente a la comunidad jurídica internacional, receptados en el texto actual de aquélla. El cierto grado de indeterminación que puedan presentar los derechos involucrados en la especie en cuanto a las prestaciones que su satisfacción requiere, que debe ser precisado primariamente por las instancias de los Poderes Legislativo y administrador, no puede conducir a la negación de su carácter fundamental, ni a descartar su protección judicial cuando se advierta su violación.
A diferencia de la evaluación de idoneidad o conveniencia de las políticas, cuestión claramente no judiciable, corresponde al Poder Judicial garantizar la efectividad de los derechos y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector al momento de administrar justicia y decidir las controversias (conf. C.S.J.N., Fallos 328-II:1146).
Pues si bien la obligación de respetar, proteger y llevar a la práctica los derechos de la índole de los reclamados en autos concierne originariamente a la actividad de las autoridades legislativas y administrativas -en tanto involucra la adopción de trascendentes decisiones sobre la asignación de bienes escasos y la determinación de prioridades a tal fin-, ello de modo alguno implica negar la tutela judicial cuando se soslaya el contenido esencial de los derechos fundamentales en juego, a la par que su protección resulta impostergable en orden a las condiciones de profunda y notoria debilidad en que se encuentran sus titulares. Cuya particular situación requiere, por tanto, de una atención y protección preferente por parte del Estado que obste la consolidación de desigualdades y la profundización de la exclusión.
En ese orden, la Corte Suprema federal se pronunció recientemente en la causa Q. 64. XLVI, "Q. S., S. Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo", sent. del 24-IV-2012, ya citada por mis colegas preopinantes, al señalar que los derechos de la naturaleza de los controvertidos en la especie están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Lo cual significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad (cons. 12 y 17).
III. i. De acuerdo a las constancias de la causa, resulta debidamente acreditado, de un lado, el estado de extrema de necesidad y urgencia en que se encuentra la accionante y su grupo familiar producto de las carencias económicas, habitacionales, alimentarias y sanitarias que padecen.
Así, la amparista, quien no realiza actividades laborales y no es beneficiaria de ningún plan social administrado por el municipio demandado (conf. fs. 35), convive con sus cinco hijos menores de edad y el progenitor de éstos, quien realiza tareas de albañilería con una frecuencia de dos o tres días a la semana por las que recibe, aproximadamente, sumas de $ 20 ó $ 30 diarios. Los menores concurren a establecimientos escolares y "concurren al comedor institucional" (informe socio ambiental de fs. 41/43).
Todos habitan en una pequeña casilla de madera, instalada en la parte posterior de un terreno cuya titularidad corresponde a un tercero, y que consta de un dormitorio, "lugar usado también para cocinar", en el que hay dos camas "donde pernocta todo el núcleo familiar". El baño se encuentra afuera de la casilla y el agua es provista por un vecino, debiendo acarrearla diariamente (conf. informe cit.).
Conforme la conclusión a la que arriba la perito asistente social que suscribe el mencionado informe, el núcleo familiar se ubica "en un estrato social bajo inferior y de acuerdo al nivel de ingresos debajo de la línea de indigencia, no cubriendo la C.B.A. (Canasta Básica Alimentaria) según datos del INDEC es decir que no cuentan con los requerimientos normativos kilocalóricos y proteicos imprescindibles de los integrantes a cubrir esas necesidades durante un mes".
ii. De otro lado, también surge de los antecedentes del caso que, anoticiadas las autoridades administrativas provinciales y locales del reclamo formulado por la aquí actora, con el objeto de conjurar, de algún modo, tan apremiante y desesperante condición, aquéllas no brindaron ninguna respuesta útil que posibilitara, siquiera de manera provisional, paliar mínimamente esa situación (conf. audiencias del 14-VI-2007 y del 13-IX-2007 -fs. 84 y 133, respectivamente- y reclamo administrativo presentado el día 8-VI-2007 -fs. 113-). Manteniendo a lo largo de este proceso, iniciado el día 26-IX-2006, su oposición al progreso de la pretensión aquí deducida (fs. 20/29, 179/181, y 240/244).
Temperamento que no resulta sustentado en razones o defensas concernientes a la cuestión substancial que atañe al caso, puesto que, según lo puntualiza el ministro a cuyo voto presto mi adhesión, los representantes estatales omitieron toda referencia a ese respecto. Y así soslayaron, por ejemplo, la mención a las políticas públicas fijadas por el legislador y/o administrador para dar satisfacción a las carencias puestas al desnudo, refiriendo concreta y precisamente cuáles son los programas, planes o acciones previstos y en ejecución y el modo en que ellos podrían alcanzar a la accionante. Tampoco alegaron que todos los recursos asignados a la satisfacción de los derechos sobre los que versa el presente ya fueron empleados o que aquéllos se destinaron a otros beneficiarios, teniendo en cuenta, a esos fines, las capacidades que sus posibilidades le permiten conforme el aprovechamiento máximo de los recursos presupuestarios disponibles.
De manera que las autoridades estatales no alegaron, ni mucho menos probaron, la imposibilidad de garantizar, utilizando el máximo de los recursos disponibles, un umbral mínimo o esencial de los derechos reclamados que procure, progresivamente, su satisfacción en forma más completa (art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Toda vez que lo informado a fs. 76 por la Dirección de Políticas Sociales del Ministerio de Desarrollo Humano (en cuanto a los recaudos que deberán cumplirse para solicitar apoyo económico para solucionar el problema habitacional), y a fs. 152 por la Secretaría de Desarrollo Social de la Municipalidad de La Plata (en orden al único plan de viviendas vigente en el Municipio proveniente de la ejecución realizada en el Programa Federal de Construcción de Viviendas "Sub Programa de Urbanización de Villas y Asentamientos Precarios) resultan notoriamente insuficientes a tales fines.
En suma, no obstante que las demandadas tenían conocimiento, desde hace más de cinco años, de las precarias condiciones sociales en que se encontraban la accionante y su grupo familiar -las cuales persisten en la actualidad-, no sólo omitieron tomar alguna medida, en el marco de sus atribuciones, que razonablemente pudiera resultar eficaz para solucionar o mejorar aquella situación, sino que tampoco brindaron razones plausibles para intentar excusar, de alguna manera, su conducta prescindente. Por el contrario, no se observa, aún en un hipotético contexto de posibilidades presupuestarias acotadas, un esfuerzo estatal adecuado y compatible con el resguardo mínimo de los derechos fundamentales involucrados en el sub lite.
Siendo que, además, el estado de extrema vulnerabilidad de los reclamantes, dada su situación de pobreza y, fundamentalmente, la condición de menores de edad que revisten los hijos de la actora, impone su protección prioritaria y la adopción de acciones concretas en tal sentido (art. 75 inc. 23, Constitución nacional).
IV. En el contexto sucintamente descripto se inscribe la puntual demanda, objeto de esta litis, de acceso a condiciones de vida adecuadas y a ciertos bienes materiales que posibiliten la satisfacción de las necesidades básicas de los individuos y de su familia en condiciones de dignidad. Una alimentación adecuada, una vivienda adecuada, entre otras urgencias humanas primarias, resultan fundamentales para su supervivencia y para llevar adelante una existencia decorosa; permitiéndoles alcanzar un nivel básico de vida que asegure su reconocimiento como personas dignas de igual consideración y respeto que el dispensado a sus semejantes.
Y es también en ese marco en el cual se encuentra la especial protección que la Constitución nacional (arts. 14 bis y 33) y de la Provincia (arts. 12 incs. 1° y 3° y 36 incs. 2º y 7º), así como los tratados internacionales con rango constitucional (arts. 75 inc. 22, Const. nac. y 11, Const. prov.) prevén para los derechos cuya concreción aquí se reclama (arts. 1°, 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2, 11 y concs. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 4, 5, 11 y 26 de Convención Americana sobre Derechos Humanos; 6, 7 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 14, párr. 2°, ap. h) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 16 párr. 1° y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 5 inc. e), apart. iii de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial).
La que, ciertamente, adquiere una relevancia determinante en la especie en función de la mencionada condición de menores de edad de los hijos de la amparista, cuyo superior interés, que ha de ser primordialmente considerado (art. 3. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño; conf. doct. causas Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002; Ac. 85.958, res. del 12-II-2003; C. 106.966, sent. del 9-XII-2009; C. 108.474, sent. del 6-X-2010; C. 109.139, sent. del 16-III-2011; entre muchas), orienta y condiciona toda decisión de los tribunales en los asuntos llamados a juzgamiento que a ellos conciernen (doct. C.S.J.N., Fallos 318:1269, 322:2791, 323:2388, 324:122, entre otras).
De allí que el punto de partida debe situarse en el interés superior del niño, verdadera regla de oro a la que no resulta posible sustraerse por mandato constitucional y por respeto a los principios más elementales del derecho minoril (arts. 3 párr. 1º, Convención sobre los Derechos del Niño; 75 inc. 22, Constitución nacional). El cual, en una definición aproximativa, puede caracterizarse como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y en ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto (conf. causa Ac. 79.931, sent. del 22-X-2003; mi voto en C. 99.273, sent. del 21-V-2008; causa C. 99.748, sent. del 9-XII-2010; mi voto en C. 101.708, sent. del 11-VIII-2010 y sus citas; causas C. 108.474, sent. del 6-X-2010; C. 109.139, sent. del 16-III-2011; C. 104.730, sent. del 13-VII-2011; C 112.656, sent. del 28-XI-2011; entre otras).
En el caso, frente a las carencias básicas de alimentación, habitación y de salud que padecen los menores aquí involucrados, además de otras afectaciones concretas que se derivan o irradian de ellas y que también impactan negativamente en sus condiciones de vida al impedirle acceder a un nivel adecuado para su desarrollo -así, por ejemplo, el deterioro en la vida familiar, cuyo fortalecimiento y protección moral y material se encuentra amparado por la Constitución provincial (art. 36 inc. 1º), o en la participación de aquélla en la educación de los hijos (art. 75 inc. 19, Const. nac.), aspectos que ciertamente no podrán cumplirse en plenitud en un entorno como el verificado en la especie- resulta necesaria una intervención correctiva de los derechos comprometidos de manera relevante.
En ese orden, resulta útil recordar que los cinco menores habitan en una pequeña casilla de madera con sus padres, la cual carece de instalación de agua potable y su baño se encuentra en el exterior. Todo el grupo familiar duerme en dos camas que también son utilizadas como asiento para comer. La madre no trabaja y el padre realiza periódicas changas de albañilería. Y los menores completan su alimentación concurriendo a un comedor escolar y con lo que les pueda proveer Cáritas City Bell, institución que también les suministra ropa.
La situación de desamparo es clara, al igual que la obligación de prestar especial atención a las necesidades y derechos de los menores involucrados, quienes, además de los que les corresponden a todas las personas, poseen otros derivados de su especial condición de vulnerabilidad.
En ese entendimiento, siendo que la satisfacción de los derechos aquí reclamados constituyen pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los niños (arts. 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.2, 10.3, 11.1 y 12 inc. a) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 3, 6, 18, 19, 23, 24, 27 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño; 36 incs. 2º y 3º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 1, 2, 3, 5, 8, 14, 26, 28, 29 y concs., ley 26.061; 1, 3, 4, 5, 6, 9, 11, 12 y concs., ley 13.298), presto mi adhesión al parecer del doctor Hitters, con las salvedades y alcances aquí indicados.
V. Voto, en consecuencia, por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oída la señora Procuradora General, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto. Por mayoría de fundamentos concordantes, se condena a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata a que, coordinada y solidariamente, provean en un plazo que no exceda de los 60 días a partir de notificada la presente, por la vía y/o modalidad jurídica que corresponda, una vivienda adecuada a la familia constituida por A. F. B. y sus cinco hijos menores de edad. En su caso, y hasta tanto se dé cumplimiento a la aludida prestación, las demandadas deberán cubrir a su exclusivo costo -y dentro de las siguientes 48 horas- el alojamiento de los nombrados en un hotel o complejo habitacional similar que reúna las condiciones arriba explicitadas.
Asimismo, se ordena a las accionadas, Provincia de Buenos Aires y Municipalidad de La Plata, que incluyan a la señora B. y su grupo familiar en un régimen de subsidios mensual que garantice un equivalente al monto móvil del salario mínimo y vital, para satisfacer las necesidades de supervivencia de su familia, el cual deberá hacerse efectivo a nombre de la señora A. F. B., mientras no varíen las circunstancias fácticas del caso (conf. arts. 12 incs. 1º y 3º, 15, 20 inc. 2º, 26, 28, 36 y 39 inc. 3 de la Constitución provincial; 14 bis, 19, 33, 75 incs. 22º y 23º, Const. nac.; 2º, 11º y concs., P.I.D.E.S.C.; 3º, 4º y concs., C.D.N.; 4º, 5º y 26º, C.A.D.H.; 8º, 22º y 25º, D.U.D.H.; leyes 10.592 y 13.298).
Las costas de todas las instancias se imponen a las demandadas vencidas (arts. 279, 289 y concs. del C.P.C.C.; 19, ley 13.928).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
HECTOR NEGRI
DANIEL FERNANDO SORIA JUAN CARLOS HITTERS
LUIS ESTEBAN GENOUD HILDA KOGAN
EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
JUAN JOSE MARTIARENA
Secretario
sábado, 25 de mayo de 2013
Chupamedismo y cautelares. (por Guillermo F. Rizzi)
Hasta el desayuno del sol del 25 las clases de 2013 en cautelares transitaban la línea de lo que hace la nación por no tener un código contencioso, situación que CFK remarcaba el 1 de marzo en su discurso de apertura de sesiones en el Congreso. En la provincia no teníamos ese inconveniente ya que no sólo constitucionalizamos el Fuero en lo Contencioso Administrativo en 1994 sino que somos maestros del derecho público desde 1873 a nivel nacional, ninguna provincia ha avanzado tanto como la nuestra en estos temas. De hecho puede observarse que nuestra legislación procedimental ya herida de vejez prematura con 43 años, ha sido la seguida por el dec-ley nacional 19.549 en 1972.
Avanzaba además aquel largo discurso en cuanto a la falta de una ley de responsabilidad del estado y remarcaba que como el DERECHO ADMINISTRATIVO ES LOCAL se entendía que hubiera desaparecido de la órbita del futuro Código Civil y Comercial. Incluso algunos pensamos que luego de aquel discurso el legislador nacional iba a copiar nuestro propio sistema de cautelares, que ha sido destacado por la doctrina y la jurisprudencia en estos diez años como un sistema de avanzada que permitirá descomprimir la excesiva “amparización” de las causas judiciales.
Lo cierto es que los meses pasaron y, entre otras, apareció la ley 26854 que regula la protección cautelar frente al estado, una norma bastante regresiva en mi opinión, sólo sustentada por el problema de falta de legislación que vengo remarcando en este brevísimo descargo y, volviendo a mi desayuno en este día patrio, observo que se ha presentado en el Senado bonaerense una norma que modificaría nuestra ley contenciosa para ALINEARLA con la ley nacional.
Así es que, si semejante idea prospera, tendremos que volver a replantear nuestras clases en la facultad para asumir un nuevo desafío, ya no se tratará de enseñar y aprender con nuestros estudiantes sino de luchar para defender nuestras instituciones locales, para volver al “publiquito” y recordarles a quienes razonan sólo en términos políticos que este es un país federal, que el derecho administrativo es local, que no necesitamos copiar leyes nacionales porque son las nuestras aquellas que el legislador nacional debió adoptar, porque son de avanzada, porque cuando los franceses discutían el concepto de servicio público los bonaerenses nos preocupábamos por la demandabilidad del estado, situación que ya teníamos resuelta a fines del S. XIX mientras la nación sólo esbozó alguna repuesta recién a partir de 1934.
Justo en el día de aquella revolución que homenajeaba a un rey español, un botón de muestra de lo que nos falta para ser un país federal.
domingo, 19 de mayo de 2013
“EMPLEO PÚBLICO -LEY DE PRESCINDIBILIDAD- FUNDABILIDAD" (CCASN-CONFIRMA FALLO DE JUCA 1 DE SAN NICOLÁS-VER ENTRADA DEL 17/9/12)
En la entrada del día lunes 17 de septiembre de 2012 compartimos el fallo de 1era instancia “EMPLEO -PRESCINDIBILIDAD- FUNDABILIDAD – TRATADOS DE DDHH - Carta Iberoamericana de la Función Pública - DECISIÓN JUCA 1 SAN NICOLÁS”; ahora el mismo ha sido confirmado por la Cám. Cont. Adm. de San Nicolás con muy interesantes fundamentos, tales como este: “(…)es imposible que el actor pueda saber a qué atenerse ni cuales fueron las razones de la extinción del vínculo a través de la prescindibilidad, con lo cual se viola su derecho de defensa (artículo 15 de la CP, artículo 18 de la CN) y su derecho de propiedad (artículos 10 de la CP, 17 de la CN), reforzado por la garantía de estabilidad en el empleo público que, en la Provincia de Buenos Aires ha sido reconocida ya desde 1934 (el artículo 103 inciso 12 de la Constitución Provincial mantiene el texto del artículo 90 de aquella Constitución), esto es, veintisiete (27) años antes que en el ámbito nacional (en tanto derivó de la incorporación del artículo 14 bis por la reforma de 1957 a la Constitución Nacional).”-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 9 días del mes de mayo de 2013, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, integrada por los Dres. Damián Nicolás Cebey, Marcelo José Schreginger y Cristina Yolanda Valdez, se reúne en Acuerdo Ordinario para dictar sentencia definitiva en los autos "PAOLINI MIGUEL ANGEL C/ PCIA DE BS. AS. (MINISTERIO DE SEGURIDAD) S/ PRETENSION ANULATORIA“, en trámite bajo el nº 854-15-2006.
Según el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de votación: Dres. Cristina Yolanda Valdez, Damián Nicolás Cebey y Marcelo José Schreginger.
ANTECEDENTES
I. El actor promovió demanda contencioso administrativa contra la provincia de Buenos Aires, solicitando la anulación de la Resolución nº 866/04 del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, dictada en fecha 3 de junio de 2004, mediante la cual se resolvió su prescindibilidad según Ley n° 13.188, tachándola de ilegítima, arbitraria, injusta, irregular y contraria a derecho.
Alegó que padece de vicios manifiestos (como la falta de causa, que su motivación no se autoabastece y hay ausencia de dictamen jurídico previo), que vulneró su derecho a una carrera policial, al empleo público, su estabilidad y garantía de defensa en juicio y que se le conculcaron garantías previstas en la Constitución nacional y provincial y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Relatados los pasos en su carrera, dijo que cuando se dictó la resolución atacada, se hallaba prestando servicios en el Comando de Patrulla en la localidad de Pergamino, con la jerarquía de Oficial Inspector y que la medida afectó el derecho a la carrera administrativa y la protección constitucional de la estabilidad, citando normativa.
Luego invocó que el 15 de junio de 2004 fue notificado de la Resolución n° 866/04, que decretó la prescindibilidad por aplicación del artículo 4 -segundo párrafo- siguientes y concordantes de la Ley n° 13.188 y que, mediante esa normativa, se había declarado el estado de emergencia de la policía bonaerense, estimándose ello suficiente para decretar su prescindibilidad por parte del Ministerio de Seguridad, como autoridad de aplicación, por Decreto n° 876/2004.
Partiendo desde la Ley n° 13.188 (que declaró el estado de emergencia de la Policía, dando sus alcances, propósitos y finalidades, comprendiendo aspectos organizativos, funcionales, operativos, laborales, para el logro de la optimización de los recursos humanos y materiales y de los servicios prestados, y que el legislador, con dicha habilitación legal, no otorgó facultades extraordinarias o la suma del poder público a la autoridad administrativa, y que a todo evento, en el entendimiento de una ley de excepción a la estabilidad en el empleo, las suspensiones no pueden obedecer a un criterio arbitrario, y que debe respetarse el ordenamiento jurídico vigente), se explayó en los achaques de los vicios que consideró afectan al acto cuya nulidad pretende junto a la inmediata reincorporación a su empleo, en forma activa al cargo que ocupara, con todos los derechos y beneficios correspondientes.
Requerida como medida cautelar la suspensión del acto impugnado, no tuvo acogida favorable, lo que fue confirmado por esta Alzada.
II. Corrido el traslado de la demanda, la contraparte respondió a fs. 189/196, afirmando que la Ley 13.188 mediante su artículo 1 declaró el estado de emergencia de la policía bonaerense y que tuvo como principal objetivo, el de lograr la transformación de esa estructura, a fin de dotarla de la eficiencia necesaria para atender sus misiones fundamentales, a la par de la optimización de los recursos humanos, materiales y de los servicios prestados; que para ello, se facultó a la administración a poner en disponibilidad simple o preventiva al personal de la fuerza, declarar su prescindibilidad, jubilarlo o pasarlo a retiro, según el caso, con la salvedad de que aquel personal que se encontrara en condiciones de acceder al retiro o jubilación no podía aplicársele la prescindibilidad; que como compensación para aquellos agentes declarados prescindibles, el artículo 6° de la Ley n° 13.188 previó el pago de una indemnización a su favor, siempre que el agente no estuviera sujeto a sumario administrativo o proceso penal de los que pudieran resultar sanciones de cesantía o exoneración, en cuyo caso, se aguardaría la conclusión de tales actuaciones y, si se dispusiera sanción expulsiva en contra del funcionario, éste podía ejercer la opción indemnizatoria del artículo 7° de la citada ley; defendió a la normativa como excepcional -y de carácter temporario- dispuesta por la Ley n° 13.188, regulándose así válidamente, el derecho de estabilidad, el cual no ostenta carácter de absoluto en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, sino que se encuentra sujeto a las exigencias del interés público y que justifica esta limitación; que esta cobertura legal constituyó una herramienta válida para superar la situación de emergencia legítimamente declarada por el Estado local, a raíz de la crisis de la institución policial y por ende, carente de inequidad manifiesta. Finalmente, se ocupó de defender la carecencia de vicios del acto administrativo impugando por la actora.
III. Sustanciada la causa, la a quo dictó sentencia, acogiendo la demanda y declarando la nulidad solicitada, ordenando al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires a reinstalar al actor en el grado de revista que tenía al momento de haber sido dado de baja y computar para la antigüedad, el tiempo que permaneció fuera de servicio según artículos 111 y 113 decreto ley n° 9.550/80 y 21 Ley n° 13.982 último párrafo, adunando por medio de aclaratoria que dicho tiempo no sería incluido para el ascenso; también distribuyó las costas y reguló honorarios.
Estableció así, en primer término, que la cuestión a decidir, es si la aplicación práctica que la administración empleadora hizo de la Ley n° 13.188 con relación al demandante, resultó ser una actividad materialmente válida y la derivación razonada del derecho vigente o nula frente a la normativa imperante.
Apoyada en la normativa que citó, efectuó el análisis de las normas inferiores, y dijo que no puede sostenerse válidamente que el ejercicio de las facultades por el órgano administrativo sólo fundadas en la invocación de una ley de prescindibilidad, como se lee del artículo 1 de la Resolución del Ministerio de Seguridad n° 866/04, sea razonable para cancelar la designación de un agente con estabilidad y que exima a la administración de que, el acto administrativo que decide sobre esos derechos subjetivos, no deba contener todos los requisitos esenciales que hacen a su naturaleza como tal y así citó el artículo 103 decreto ley n° 7647/70.
Adunó que la sola mención de una ley de prescindibilidad sea un bill de indemnidad como para vulnerar el sello de razonabilidad que debe acompañar toda decisión de las autoridades públicas, cuando los fundamentos de esa normativa fueron -entre otros- optimizar los recursos humanos de la Policía provincial, no apareciendo fundado el motivo por el cual se consideró que el actor que no cumplía con dicho requisito; que esa carencia manifiesta e injustificada aniquiló su presunción natural de inocencia y su garantía constitucional de defensa en juicio, ante la ausencia de un debido proceso sumarial previo.
Indicó que el decreto ley n° 9.550/80 que regía la relación laboral policíaca, era la normativa vigente al cese del accionante y rigió hasta el 8 de agosto de 2.005 en que fue derogado por el decreto de necesidad y urgencia n° 1.766/05, el cual, a partir de abril de 2.009, fue reemplazado por la Ley n° 13.982; que en el capítulo previsto para las sanciones disciplinarias, el decreto ley n° 9.550/80, sólo eximía del requisito del debido sumario administrativo previo a todas aquellas sanciones menores enumeradas dentro de la facultad fiscalizadora del titular de la dependencia policial; mas en ninguno de los artículos del Capítulo III, se lee que la cesantía podía producirse sin sumario administrativo previo y con la sola invocación de una ley de prescindibilidad.
Como consecuencia de su razonamiento, coligió que el Estado empleador debió someter este empleo público a la buena fe contractual, a la previsibilidad regulatoria y a la confianza legítima interpartes y no violar el artículo 57 C.P.B.A., aniquilando la sustancia de derechos constitucionales del accionante, mediante un acto administrativo sin causa e inmotivado (artículo 103 decreto ley n° 7.647/70), ya que la remoción de un policía queda dentro del resorte del Gobernador de la provincia, pero no se trata de una atribución que pueda ejercitarla con prescindencia de legalidad y de razonabilidad porque la garantía de la estabilidad del empleo público expresado en los artículos 14bis C.N. y 103 inciso 12 C.P.B.A., todo lo cual impide la ruptura discrecional del vínculo laboral afirmando que, de lo contrario, ese derecho carecería de contenido.
Analizó la sucesión de las normas y dijo que el d.n.u. n° 1.766/05 que derogó el decreto ley n° 9.550/80 y comenzó a regir este empleo público a partir de agosto de 2.005; que en su artículo 5 mantuvo a la estabilidad como una de las características de la relación laboral y que sólo podía perderse previo sumario administrativo (artículo 6); que el Decreto n° 1.766/05 fue reemplazado por la Ley n° 13.982, la que también estableció en su artículo 7, la garantía de la estabilidad y que ésta se perdía sólo mediante sumario administrativo previo (artículo 8); con ello concluyó que la Ley n° 13.188 que declaró el estado de emergencia de la Policía (artículo 1°) fue mal aplicada por la Administración, en la declaración de prescindibilidad del agente actor (artículo 1° Resolución n° 866/04 del Ministerio de Seguridad) porque se apartó del procedimiento establecido en las normas, y discrecionalmente elaboró a su gusto, una lista de agentes prescindibiles sin motivación alguna que fundamente esa elección; que así resultó una conducta discrecional, que mediante una lista que conforma el anexo I de la Resolución impugnada, eligió al actor -sin motivación de motivo que lo alcanzaba la Ley de emergencia de la Policía n° 13.188 y le correspondía su aplicación, todo lo cual entra en pugna con la normativa constitucional cuyo principio protectorio comprende por un lado, al trabajo "en sus diversas formas", incluyendo al que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público y reconoce por otro, derechos inviolables del trabajador que el Congreso debe asegurar como deber inexcusable. Citó jurisprudencia en su justificación.
Aunque afirmó que no se halla en tela de discusión, la atribución que a la administración le otorgó la Ley n° 13.188 para delimitar la prescindiblidad, adujo que no le escapa que dicha habilitación no eximía al Ministerio actuante de motivar su actividad, para no menoscabar las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso, como así también, tener presente el espíritu amplio que nuestro Máximo Tribunal Federal le otorga a las cuestiones de índole alimentaria, llámense haberes en actividad, pasividad o prestaciones sociales.
Agregó que preservar la sustancia de los derechos comprometidos, en el sentido que las restricciones al ejercicio de los derechos, aún en épocas de emergencia, (artículo 1 Ley n° 13.188) deben ser razonables, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido; de lo contrario, las restricciones impuestas implican una violación a los artículos 17 y 18 C.N., en tanto desconocen el derecho de las personas a una vida digna; que ello evita daños a la salud, la vivienda, los créditos de naturaleza alimentaria, los beneficios sociales de asistencialidad, en salvaguarda de la dignidad humana y de los derechos fundamentales.
Dijo que con la sola motivación del dictado de leyes de prescindibilidad, se han confirmado judicialmente, actos administrativos de cesantías, porque se consideró que constituyen un régimen de excepción que suspende temporariamente las normas que se le opongan; que asignan al Poder Ejecutivo un instrumento ágil para llevar a cabo la reestructuración que limita el derecho a la estabilidad de los empleados, lo que se trata de compensar a través de la indemnización que prevén.
Consideró que, a partir de "Madorrán", se ha establecido la plena operatividad de la estabilidad propia del empleado público garantizada por el artículo 14bis de la CN, al fulminar toda posibilidad de despedirlo sin causa y con el sólo requisito de una indemnización sustitutiva, por atentar -según el Alto Tribunal- contra dicha garantía constitucional. De esta forma, consideró que -en el caso- se trata de un agente estatal con un antigüedad de aproximadamente trece (13) años y clara estabilidad laboral -aunque advirtió que no se trata de un derecho absoluto-, que su cesantía debió ser motivada, no se le respetó el debido proceso, ya que de forma inmediata a la notificación de su prescindibilidad se le confiscó el sustento diario para su mantenimiento y el de su familia a cargo.
Propuso que por más que el Estado administrador se encontrara habilitado por una ley de prescindibilidad, para decretar esta cesantía debió también coexistir la razonabilidad con que deben ejercerse esas facultades, a fin de que la actividad material de los órganos administrativos devenga válida y, ante planteos concretos de parte interesada, es el control de la juridicidad más el de la razonabilidad, el que debe efectuar el poder judicial para ratificar su legitimidad.
Se refirió al derecho a la igualdad y al principio de progresividad con abundante cita de normativa, diciendo aún que la cesantía del demandante dispuesta por el Ministerio de Seguridad de la provincia de Buenos Aires, a la luz de la Ley Nacional N° 23.592 -que consideró como reglamentaria del artículo 16 CN y de directa aplicación-, aparece como un acto discriminatorio ya que se lo seleccionó en una lista carente de motivación, sin saber cómo fue la elección de unos y de otros, porque no se dio razón alguna para declararlos prescindibles, lo que consideró que aflora como el hecho concreto de que con este quebrantamiento de la igualdad entre los policías, y que ha quedado patentizada la conducta discriminatoria del Ministerio empleador, susceptible de ser encuadrado en el artículo 1 de la Ley n° 23.592. Citó así la doctrina de “Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cenconsud S.A. s/ acción de amparo”, causa A.1023. XLIII; C.S.J.N.; sent. del 7/XII/2.010.
IV. La demandada apeló el decisorio y como agravios expresó: a) la sentencia desconoce la doctrina legal de la SCBA en la materia, citando sendos fallos; b) que el acto atacado posee debida motivación -situación de emergencia- y causa -habilitación legal-, no siendo de aplicación el caso "Almandoz" al no tratarse de sanción encubierta o desvío de poder; c) que la norma no fue declarada inconstitucional y no se aplica "Madorran" por no ser igual antecedente; d) no se violó la igualdad, encontrándose el actor entre doscientos (200) agentes.
V. El actor contestó el memorial a fs. 290/296.
Y encontrándose los autos en condiciones de acceder al estudio del remedio interpuesto a fs. 265/274, la Cámara estableció la siguiente cuestión a resolver: -
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión, la Dra. Valdez dijo: -
I. La ley 13.188 declaró en estado de emergencia a la Policía bonaerense por el término de seis meses; el art. 2º estableció que la emergencia comprendía los aspectos organizativos, funcionales, operativos y laborales de la institución y tenía como objetivos: transformar la estructura de la Policía a fin de dotarla de eficiencia (inc. "a"); optimizar los recursos humanos y materiales (inc. "b").
A los fines del cumplimiento de los objetivos señalados en el art. 2º, en lo que al caso interesa, facultó a la autoridad de aplicación a reasignar funciones y destinos a todo el personal policial propendiendo al fortalecimiento de la seguridad pública y a la integración de su personal en un marco de servicio eficiente (art. 3º) y por el art. 4º dispuso que la emergencia es causal suficiente para poner en disponibilidad simple o preventiva al personal de las policías, conforme lo previsto en el artículo 82, ss. y cc. del decreto ley 9550/80, como se podía declarar prescindible, jubilar o pasar a retiro al personal según el caso. También estableció prohibición de decretar la prescindibilidad al personal que se hallare en condiciones de acceder a retiro o jubilación (art. 5) y derecho a opción entre el cobro de una indemnización o el reconocimiento de todos los derechos y obligaciones estalecidos para el retiro activo obligatorio según las condicioens del art. 6.
En el caso que nos ocupa, por Resolución Nº 866/04 del Ministerio de Seguridad de la provincia de Buenos Aires, dictada en fecha 3 de junio de 2004, se resolvió la prescindibilidad -entre otros- del actor -Anexo I-, según ley 13.188.
II. A tenor de los agravios que fundan el recurso, en particular el concerniente a la doctrina legal de la SCBA, y salvando las diferencias con otros antecedentes pasados ante esta Alzada, habré de recordar que: "Si bien los decisorios de la Corte Provincial carecen de obligatoriedad para los jueces inferiores en la resolución de casos análogos, pues no existe normativa expresa de ningún rango que así lo imponga, corresponde a los magistrados de grado acatarlos. Ello por la especial consideración de la influencia tanto moral como institucional que dichos pronunciamientos ejercen sobre los falladores, a lo que se aúnan estrictas razones de celeridad y economía procesal, atendiendo al fin último de prevenir un dispendio jurisdiccional, al evitar que se abra un alongado carril impugnaticio que habrá de concluir con la revocación de la sentencia."CC0102 MP 143872 RSD-252-10 S 7-9-2010; Juba: B1404601.
En igual sentido: "El acatamiento que los magistrados inferiores hagan de la doctrina legal sentada por la alzada para un tema particular -y no mediando circunstancias diversas que justifiquen un razonado y motivado apartamiento- encuentra su quicio en la necesidad de procurar mantener la unidad de la jurisprudencia, propósito que evidentemente se frustraría si los jueces de primera instancia, apartándose del criterio del ad quem, insistieran en propugnar soluciones que irremediablemente habrán de ser revocadas en apelación y contribuye a la celeridad de los procesos y al adecuado resguardo de la seguridad jurídica. "CCA0100 MP, P 1 RSD-3-8 S 17-4-2008, Juez RICCITELLI (SD) carátula: Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Vitali, Roberto Edgardo s/ Apremio; JUBA sumario B3700007.
III. Encuentro al sub examine, de similares parámetros que los que la SCBA viene resolviendo por mayoría, en sentido adverso a la pretensión, por lo que adelanto por economía procesal, que el remedio habrá de tener de mi parte favorable acogida (causas que han reiterado anteriores posiciones mayoritarias: B 59.489 "Aguirre" S. 21-XII-11; B 59.530 "Corinaldesi", S. 31-VIII-2011; A 69.997 "De Matteis", S. 16-III-2011, entre otras).
Corresponde tener en cuenta que el criterio legislativo -consecuencia necesaria de la situación calificada de excepcional que la norma pretendía superar- conlleva también la lógica superación de las barreras o requisitos que, para los casos en que el personal declarado prescindible que hubiere estado sometido a sumarios administrativos o procesos penales, una vez concluidas tales actuaciones y siempre que no le correspondiere sanción expulsiva, podrá ejercer la opción a que alude el artículo 6 de la Ley 13.188 (artículo7).
Las constancias reservadas de la causa dejan en claro que el actor no fue condenado en el proceso penal que se le siguiera, por los mismos hechos que motivaran el sumario administrativo, situación que debe permitir encuadrar al señor Paolini en las previsiones del artículo 7.
Esta posibilidad es la que el Alto Tribunal provincial ha considerado como sustitución, en el entendimiento que: "De esta manera, ningún reproche constitucional cabe efectuar a las normas mencionadas, en tanto en el caso del cese por prescindibilidad -mas allá de la opción contemplada por el art. 60 de la ley 12.155- se indemniza al agente conforme las pautas de la ley aplicable y en los supuestos de jubilación con el pago de los haberes de pasividad en forma periódica (causa I. 1232, "Zaratiegui", pub. en "Acuerdos y Sentencias", 1988-III-507), aunque sea con un beneficio menor al máximo previsto para la jubilación ordinaria (doctr. causa B. 55.064 cit., publicada en "Acuerdos y Sentencias", 1997-II-1009).- De tal doctrina, dimana que no resulta aceptable entender que quien se halle en condiciones de obtener un beneficio jubilatorio -reitero, aunque menor al máximo previsto para la jubilación ordinaria- pueda obtener dos prestaciones sustitutivas del derecho a la estabilidad: una la jubilación ordinaria y la otra la indemnización por prescindibilidad (conf. causa B. 55.956 cit.)." conf. causa citada "Aguirre".
La SCBA se ha pronunciado en "De Matteis" causa A 69.997 en voto mayoritario del Dr. Genoud: "En tal sentido recuerdo que el poder administrador cuenta con potestades conferidas por el ordenamiento de específica aplicación para disponer -bajo tal habilitación legal, mediante norma transitoria y de emergencia- el cese de agentes o funcionarios por razones de servicio, con su consecuente indemnización, con el límite de no incurrir en ilegitimidad, lo que ocurrirá, v.gr., cuando el acto extintivo persigue una finalidad diferente, trasunta un reproche a la conducta del empleado o contiene una sanción indirecta encubierta, supuestos cuya existencia debe ser acreditada por quien impugna la medida (doct. causas B. 50.602, "D´Onofrio", sent. del 15-X-1991, "Acuerdos y Sentencias", 1991-III-567; B. 55.516, "Dagnino", sent. del 25-VIII-1998; B. 55.985, "Portela", sent. del 26-V-1999; B. 57.663, "Barrenechea", sent. del 15-III-2000; B. 57.984, "Peláez", sent. del 9-V-2001, entre otras). Tal criterio ha sido aplicado a las prescindibilidades adoptadas en el marco de la ley 11.880 (B. 59.260, "Carballo", sent. del 3-XII-2003 y B. 59.979, "M. ", sent. del 28-XI-2007).
Paralelamente, y en general, la demostración tanto de que no ha mediado el motivo determinante invocado por la autoridad (art. 108 del dec. ley 7647; B. 62.241, "Zarlenga", sent. del 27-XII-2002) o de que ella ha desviado el fin previsto por las normas actuadas (art. 103 del dec. ley 7647/1970; doct. causas B. 52.891, "de Olazábal", sent. del 15-XI-2006), conllevan la invalidez de la decisión administrativa.
2. Desde la perspectiva señalada, no se advierten detalles que permitan concluir que la Administración haya extralimitado dichas directivas.
Desde tales ópticas, no puede mantenerse lo decidido en la instancia, desde que la Corte provincial ha entendido que la previsión normativa, en su faz sustitutiva, no afecta el derecho a la estabilidad.
Si bien el derecho a la estabilidad de agente público reviste carácter fundamental en nuestro ordenamiento (arts. 14 bis, C. N.; 103, Const. pcial.), no es absoluto ni obliga mantener bajo cualquier circunstancia en actividad al funcionario aunque sus servicios dejen de ser necesarios por causas razonables.
Recordaré en principio que la SCBA ha dicho: “La doctrina legal, cuya conculcación habilita el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, es la establecida por la Suprema Corte a través de sus pronunciamientos y no la que resulta de la jurisprudencia de otros tribunales, aún la derivada de las decisiones de la Corte Suprema de la Nación, ni la que emana de la opinión de los autores.” SCBA, A 69243 S 6-10-2010, Juez PETTIGIANI (MA) CARATULA: L.,F. c/ I.,I. s/ Amparo. Recurso extraordinario de nulidad e inaplicabilidad de ley -MAG. VOTANTES: Pettigiani-Negri-Kogan-Genoud-de Lázzari-Soria-Hitters TRIB. DE ORIGEN: CA0000LP JUBA: B97499.
Asimismo: “No constituyen la doctrina legal a la que alude el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial las citas jurisprudenciales contenidas en la queja correspondientes a fallos que provienen de órganos jurisdiccionales distintos a esta Suprema Corte, aún cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema Nacional. “ CPCB Art. 279 SCBA, A 69475 S 1-6-2011, Juez DE LAZZARI (SD) CARATULA: Suelos Ecológicos S.A. c/ Municipalidad de Coronel Rosales s/ Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley -MAG. VOTANTES: de Lázzari-Hitters-Pettigiani-Negri -TRIB. DE ORIGEN: CA0000LP; JUBA: B98179.
También así: “La doctrina legal a que se refieren los arts. 278 y 279 del Código Procesal Civil y Comercial para fundamentar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley es la que emana de los fallos de esta Suprema Corte, y no la que resulta de la jurisprudencia de otros tribunales, incluyendo la derivada de las decisiones de la Corte Suprema de la Nación. “CPCB Art. 278; CPCB Art. 279; SCBA, A 69412 S 18-8-2010, Juez SORIA (MA); JUBA: B96942.
Ahora bien, no obstante que el más Alto Tribunal Nacional corroborara tal criterio al decidir en la causa citada por la señora jueza a-quo "Madorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas s/Reinstalación", sent. de 3-V-2007, en la que se puso de manifiesto que la consagración de la estabilidad del empleado público en el art. 14 bis de la Constitución nacional persiguió "poner a los servidores del estado al abrigo de la discrecionalidad de las autoridades de turno y de los vaivenes de la vida política no sólo a efectos de tutelar la dignidad del agente público frente a dichas situaciones, sino también para evitar el notorio perjuicio para los administrados derivado del deterioro de la función pública" (considerando 6), también dicho Tribunal ha dicho que tal garantía, no significa clausurar todo supuesto de separación del agente de su cargo, sino la invalidez de las segregaciones sin invocación de "causas justificadas y razonables" (considerandos 10 y 11).
Es decir, ante una situación excepcional de emergencia, formalmente declarada, el derecho a la estabilidad del empleado público puede ser reemplazado por una indemnización o por el otorgamiento de un beneficio previsional (conf. doctrina causas B. 55.956, "Pérez Demarchi", sent. de 17-V-2000; B. 57.253, "Rodríguez", sent. de 9-V-2001; B. 57.780, "Stefancik", sent. de 11-VI-2003, parcela del voto de la mayoría que el Dr. Soria ha compartido).
En la especie, el art. 6 de la ley 13.188 contempla para el agente declarado prescindible, el derecho al cobro de una indemnización equivalente a la prevista por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo. A su vez, veda expresamente su aplicación a los agentes en condiciones de acceder a retiro o jubilación.
Conforme lo expuesto, encuentro que la argumentación del fallo no puede sostenerse en función del criterio que nuestro Alto Tribunal bonaerense ha sentado.
Una razón más postulada por el recurrente, y audible a mi entender, radica en que no se violó la igualdad, desde que el actor se encuentra entre 200 agentes comprendidos en la medida.
Siguiendo aquellos precedentes, no surge de autos que la Resolución 866/04 hubiere afectado la garantía consagrada en los arts. 11 de la Constitución provincial y 16 de la nacional, por cuanto la igualdad ante la ley significa que todas las personas sujetas a una legislación, deben ser tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idénticas circunstancias y condiciones. Ello implica, la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias (doct. SCBA causa A. 68.418, "Asenjo", sent. de 15-IV-2009 y sus citas).
La sentenciante, luego de establecer el bloque de constitucionalidad a partir del año 1994, analizó el artículo 16 CN y la posición de la CSJN, y con cita de doctrina dijo que "...en la elección de prescindible, la distinción no se basó en motivo alguno en relación a la persona del actor, cuando corresponde exigir un criterio estrito de razonabilidad y la prueba por parte del Estado del interés público en mantener esa diferenciación ...nada de ello existió en la Resolución N° 866/04..."
Sin embargo, no propuso la parte interesada tal violación, por lo que no ha quedado probado en autos cualquier circunstancia de hecho que indicara la afectación, no encontrando sustento la posición.
En virtud de los fundamentos dados y, como he adelantado, por economía procesal, sostengo que debe revocarse el fallo, sin perjuicio de permitir en el actor, la aplicación del art. 7 de la Ley 13.188 a partir de la firmeza de la presente, previa verificación del cumplimiento de los requisitos para ello; y en atención a que los agravios tratados son suficientes para resolver la causa, considero innecesario tratar el resto de los mismos.
IV. En cuanto a las costas de ambas instancias, por la forma propuesta para la resolución del caso, deben ser impuestas por su orden, atendiendo aún al criterio que venimos aplicando a partir de los autos "Junoy", conforme artículo 51 punto 1 del CCA (según Ley n° 13.101), por haber entrado la Ley 14437 en vigencia con posterioridad a la presentación del recurso de apelación.
ASÍ VOTO.
El Dr. Cebey dijo:
I. De modo liminar señalo que postularé que el recurso de apelación sea desestimado en su totalidad, por los fundamentos que expondré; señalando que no analizaré los agravios por separado, esto es, siguiendo los apartados en que son desbrozados, sino en su integralidad, por cuanto se interrelacionan.
La recurrente comienza aludiendo a los precedentes jurisprudenciales que considera de aplicación en autos, mientras que la actora plantea que la plataforma fáctica de los invocados no se compadece con el caso de autos. Además, la apelante se aferra a que la SCBA ya ha expresado un criterio uniforme, y -mitigando su primera afirmación- que, si bien no es formalmente obligatoria, traza un criterio rector respecto de la correcta interpretación del tema a decidir.
Continúa el apelante sosteniendo que alcanza, para cumplir con los requisitos de motivación y causa, la invocación de la norma y que no es requisito la sustanciación de sumario para disponer la prescindibilidad con base en la norma de emergencia, en tanto ésta lo expresa en su texto. También sostiene -aunque ahora planteando la existencia de diferentes plataformas fácticas- que no resulta de aplicación el caso “Madorran”. Por último sostiene que no se ha violado el principio de igualdad por cuanto fueron numerosos los casos de personal policial declarado prescindible; añadiendo que “el requisito de ahondar los motivos del porqué se ha decidió declarar prescindido al actor y no a otros agentes de la Fuerza, es ajeno a la letra de la norma…”.
Considero, itero, que la apelación no debe ser admitida por cuanto no se ha planteado una crítica razonada y concreta contra la decisión de grado, apareciendo configurada una suerte de paralelismo de criterios a la hora de ponderar el caso, entre los fundamentos de la a quo y la posición del recurrente, quien mayormente itera las postulaciones que efectuara ante la anterior instancia y no ahonda en atacar los yerros en los que habría incurrido la juzgadora.
El fallo en crisis despliega un hilo conductor, que parte de considerar que la decisión de la Administración de disponer la prescindibilidad, invocando la norma de emergencia, adolece de vicios que lo tornan nulo, ponderando para ello diversas normas de rango constitucional e infraconstitucional, y culminando por señalar que también la decisión administrativa no resulta admisible bajo el prisma del derecho convencional supranacional.
Los embates de la accionada no se dirigen a quebrar tal derrotero del pensamiento de la a quo, sino que básicamente se insiste -volviendo a plantear su posición originaria- en argumentos que la a quo ha desechado, y que giran centralmente en torno de la emergencia como causal suficiente para motivar el acto administrativo.
La a quo, a su turno, ha expresado los motivos por los cuales considera que la sola invocación de la norma de emergencia no alcanza para abastecer los requisitos de motivación y causa, explicitando también las normas legales que pondera de aplicación, y asimismo el marco legal y supranacional que considera vulnerado; empero, tales argumentos de la iudex no aparecen como objeto de certero embate en la apelación.
En efecto, y sin perjuicio de lo antes señalado, he de expresar que el recurrente sustenta su expresión de agravios en: 1. el criterio de la SCBA, aminorando -en su propia presentación- su alcance y fuerza; 2. la sustentibilidad del acto administrativo en la invocación de la norma de emergencia; 3. la no discriminación del actor, al estar en similares condiciones al resto de los declarados prescindibles.
Respecto del primer intento de embate, cabe retomar lo que la propia presentación del apoderado fiscal sostiene, en cuanto a que no resulta obligatoria, a lo que se añade lo esgrimido por el actor al sostener que los casos invocados no se identifican con el de autos. Ahora bien, a ello cabe adunar que la insistente invocación jurisprudencial que efectúa el recurrente omite referir a los diversos criterios que surgen de los votos de los Magistrados en los decisorios que invocan, y que pareciera dirigirse a fijar como criterio a seguir que basta con que un caso sea subsumible en un antecedente, para impedir que el iudex pondere las circunstancias que le son planteadas y elabore una decisión razonada, particularizada y sustentada en derecho.
En cuanto a la invocación de la norma de emergencia como causal suficiente para motivar el acto administrativo, debo señalar que no percibo embate alguno, itero, contra el razonamiento del a quo, sino más bien una insistencia en lo ya articulado.
Respecto del planteo vinculado con sostener que no ha mediado un actuar discriminatorio de la Administración, por el hecho de encontrarse el actor en similitud a otros, debo señalar que no se ha atacado el razonamiento de la a quo, y los motivos que la llevan a sostener que la decisión administrativa violenta el plexo normativo.
II. A mayor abundamiento debo decir que, más allá del marco protectorio que garantiza la estabilidad de la relación de empleo público, todo acto administrativo debe tener un antecedente de hecho, el que obviamente debe estar presente para que una norma pueda ser aplicada, ya sea que el mismo sea definido por la propia norma con precisión, o que la norma permita a la autoridad administrativa la elección entre varias posibilidades, obviamente de dicha selección dependerá la razonabilidad del acto de aplicación.
Este razonamiento parte de la base que el derecho -para ser aplicado- supone la ponderación de una conducta frente a un antecedente de hecho previsto en la norma, o definido por la misma; de lo contrario la norma no puede ser aplicada.
Aquí tenemos dos cuestiones:
a) La norma establece una relación de deber ser entre un hecho antecedente y un hecho consecuente (“Introducción al Derecho”, 11ª edición actualizada, Enrique R. Aftalión, Fernando García Olano, José Vilanova, Bs. As., Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1980, página 119); -
b) Tanto el hecho antecedente como el consecuente debe poder ser definido para que el sujeto -que realice la conducta- pueda saber a qué atenerse o el motivo por el cual le es aplicada dicha norma.
Sin hecho, la norma no puede ser aplicada, por cuanto no podría pasar de la hipotésis a la realidad; y si el hecho antecedente no es puesto en evidencia -por más que hubiese existido- tampoco es posible verificar si la norma estuvo bien o mal aplicada.
El control de los hechos resulta esencial, tanto frente a la actividad reglada como ante la discrecional de la Administración (Cf. Guido Tawil, “El control de la calificación jurídica de los hechos por parte de los tribunales de justicia”, La Ley, 1992-D-335).
III. En el caso concreto, el acto administrativo que dispuso declarar prescindible al actor (Resolución n° 866 del 3 de junio de 2004 -obrante a fs. 31/ 33 vta.-) tuvo por fundamento lo siguiente: -
“Visto que la Ley 13.188 declara la emergencia de las Policías de la Provincia de Buenos Aires y
CONSIDERANDO: Que la emergencia declarada por la ley citada, comprende los aspectos organizativos, funcionales, operativos y laborales de las Policías de la Provincia de Buenos Aires;
Que de conformidad a lo establecido en el artículo 4° segundo párrafo de la ley 13.188, la emergencia es causal suficiente para declarar la prescindibilidad, jubilar o pasar a retiro al personal de las Policías, según el caso;
Que el Ministro de Seguridad resulta ser la autoridad de aplicación de dicho plexo normativo por decreto 876/2004,”
Para, luego, resolver: -
“ARTÍCULO 1°: DECLARAR PRESCINDIBLES, al personal policial que como Anexo I forma parte integrante del presente acto administrativo, por aplicación del artículo 4°, siguientes y concordantes de la Ley 13.188.
ARTÍCULO 2°.- Déjase establecido que la prescindibilidad del personal policial declarada en el artículo 1°, no constituye impedimento para la continuación de la instrucción de las actuaciones sumariales administrativas que en cada caso se encuentren en trámite –conforme artículos 6 y 7 de la Ley 13.188.-
ARTÍCULO 3°.- Regístrese, notifíquese, publíquese en el el Boletín Informativo y archívese.”
En el Anexo I se encuentran listados doscientos un (201) agentes, ocupando el actor el lugar 143 (fs. 33 de la causa).
IV. El artículo 1 de la Ley n° 13.188 establece: -
“Declárase el estado de emergencia de las Policías de la Provincia de Buenos Aires, por el término de seis (6) meses, autorizando al Poder Ejecutivo a extender por seis (6) meses adicionales su vigencia.”
Mientras que su artículo 2 define los objetivos de la norma: -
“La emergencia declarada comprende los aspectos organizativos, funcionales, operativos y laborales de las Policías de las Provincia de Buenos Aires, y perseguirá los siguientes objetivos:
a) Transformar la estructura de las Policías, creando, modificando, extinguiendo o suprimiendo total o parcialmente funciones, asignando o reasignando las mismas en los términos que se determinen, a fin de dotarla de la eficiencia debida para atender sus misiones fundamentales.
b) Optimizar los recursos humanos y materiales, y los servicios que presta.”
Por su parte, el artículo 4 prescribe: -
“La emergencia es causal suficiente para poner en disponibilidad simple o preventiva al personal de las Policías conforme lo previsto en el artículo 82°, siguientes y concordantes del Decreto-Ley 9.550/80.
Asimismo, se podrá declarar la prescindibilidad, jubilar o pasar a retiro al personal según el caso.”
V. Los fundamentos de la Ley n° 13.188 fueron los siguientes: -
“La Plata 23 de abril de 2004.-
HONORABLE LEGISLATURA:
Tengo el agrado de dirigirme a Vuestra Honorabilidad, remitiendo el adjunto proyecto de ley que propicia la declaración del estado de emergencia de las policías de la provincia de Buenos Aires.
La grave situación que afecta la seguridad de los ciudadanos bonaerenses ha demostrado la necesidad de retomar el plan de reforma del sistema de seguridad pública para la reorganización de las policías de la provincia de Buenos Aires.
La declaración de emergencia de la Policía de la Provincia que oportunamente dispusiera la Ley 11.880 y sus modificatorias y complementarias, abrió el camino para llevar adelante la depuración y la reorganización de la fuerza policial.
En tal sentido, se sancionaron las Leyes 12.154 del Sistema de Seguridad Pública y 12.155 de Organización de las Policías de la Provincia. Tal reorganización tiene por finalidad favorecer un proceso de descentralización, cuya primera etapa la constituyó la partición de la vieja Policía Bonaerense en 18 Policías Departamentales de Seguridad y la clara diferenciación entre el área de Seguridad y la de Investigaciones.
El plan de reformas suponía también, reordenar al personal policial a partir de un nuevo escalafón de acuerdo a criterios de modernización suprimiendo la distinción entre oficiales y suboficiales e incorporando criterios de compensación salarial aptos para premiar el mayor esfuerzo y el mérito y permitiesen, a la vez, la incorporación de civiles al nuevo escalafón.
Dicho plan se vio posteriormente interrumpido hasta el presente, en que los sucesos de inseguridad, de dominio público, han llevado a reconocer la vigencia del plan encarado en aquella oportunidad.
Ahora bien, hoy, uno de los problemas más graves que afecta el normal funcionamiento de la institución policial está constituido por la diversidad de tareas que se encuentran cumpliendo las comisarías y que nada tienen que ver con las funciones que le son propias: brindar seguridad a la población.
En razón de tal desvío cientos de policías cumplen tareas de índole administrativa: confeccionan actas de choque, documentan exposiciones civiles, extienden certificados de supervivencia y de domicilio y, lo que es más grave, actúan como oficiales notificadores en las causas judiciales.
A ello se aduna la afectación de una cantidad sustancial de efectivos al cuidado de detenidos en comisarías y su traslado en patrulleros a las sedes judiciales, en grave mengua a la misión que les compete, que dista de ser esa.
Tal estado de cosas ha perjudicado el servicio de seguridad pública por el que clama la ciudadanía.
Además, cientos de policías, custodian objetivos fijos y personas, detrayendo del usufructo común valiosos recursos, lo que constituye amén de una anomalía, una franca inequidad.
Es por ello que se procura mediante la sanción de esta ley poner coto a tanta demasía y restituir, así, al personal policial su competencia específica y material.
La complejidad de tales transformaciones y la necesidad de efectuar las depuraciones que las circunstancias sugieren como indispensables, demanda contar con una ley que permita el gobierno de la Provincia retomar el proceso de reforma del Sistema de Seguridad Pública, para una reorganización de las policías de la Provincia que abarque los aspectos de composición, funcionales, operativos y laborales, a fin de dotarlas de la eficiencia debida para atender su misión fundamental de garantizar el goce y ejercicio de los derechos, libertades y garantías constitucionales de los ciudadanos bonaerenses.
Por todo lo precedentemente expuesto es que solicito a la Honorable Legislatura la sanción del adjunto proyecto de ley.
Dios guarde a Vuestra Honorabilidad.”
VI. Analizando los fundamentos de la Ley, y su articulado, tenemos que los fundamentos para la declaración de emergencia han sido, en síntesis, buscar soluciones ante la situación de inseguridad reorganizando la Policía para dotarla de mayor eficiencia.
Sobre esta base normativa la autoridad administrativa desplegó determinadas acciones para consumar dichos objetivos, entre ellas la declaración de prescindibilidad del actor.
Ahora bien, entre la norma y el acto de aplicación no es posible conocer la razón o las razones por las que el actor fue declarado prescindible en función del cumplimiento de los objetivos de la norma.
Esto es, concretamente, porque el acto administrativo carece de antecedentes de hecho, esto es, de causa, o ésta no fue explicitada en su redacción, sin que tampoco se hubiere acompañado o se vislumbre que estuvieren en otra decisión o normativa antecedente.
La norma invocada (artículo 4 de la Ley n° 13.188) no alcanza para justificar el dictado del acto, ya que la emergencia es una declaración de un estado de anormalidad que justifica el apartamiento o la modificación de una situación previa y los objetivos son los propósitos que se pretenden lograr.
La norma brinda posibilidades a la autoridad administrativa: crear, modificar, extinguir, suprimir total o parcialmente funciones, asignar o reasignar funciones y destinos, poner en disponibilidad simple o preventiva, declarar la prescindibilidad, jubilar o pasar a retiro al personal según el caso.
Tales medidas fueron habilitadas respecto de todo el personal policial y con un grado muy amplio de laxitud, por lo que determinar el modo (cómo), el tiempo (cuando), el lugar (donde) y el sujeto afectado por la aplicación de alguna de tales posibilidades correspondía a la autoridad administrativa y con base en los criterios que determinase, lo que supone el ejercicio de potestad discrecional.
En la consumación de dicha potestad debieron definirse parámetros para determinar la selección de criterios; dichas pautas generales no se indica que consten en ningún sitio, lo que impide realizar el control de los hechos, la verificación de la existencia de causa o la razonabilidad de la medida adoptada; claramente, la norma habilita a la autoridad administrativa pero no define los parámetros del modo de aplicación de las acciones que señala, debiendo ser esta última (la Administración) quien complemente a la norma.
En el caso concreto, la Ley pudo regular en mayor detalle los parametros para definir los cursos de acción, empero, fue amplia; y no por ello resulta irrazonable en sí misma (tanto en la ponderación como en la selección - Cf. Juan Francisco Linares, “Razonabilidad de las leyes”, 2ª edición actualizada, Astrea, Bs. As., 1970, página 114 y ss.); sino que -definidas las alternativas por parte de la Administración-, será respecto de sus criterios que corresponda verificar la razonabilidad de los actos que, luego, resulten aplicativos de los mismos, en el caso de autos: a) Antecedente de hecho: Criterios para determinar el personal a declarar prescindible, b) Determinación de los sujetos que encuadran en tales criterios; c) Acto administrativo que declara la prescindibilidad de un agente en particular, en el caso, el Sr. Paolini.
VII. Se trata de justificar la validez del acto administrativo con la mención del artículo 4 de la Ley n° 13.188 en cuanto dispone: -
“La emergencia es causal suficiente para poner en disponibilidad simple o preventiva al personal de las Policías conforme lo previsto en el artículo 82°, siguientes y concordantes del Decreto-Ley 9.550/80.
Asimismo, se podrá declarar la prescindibilidad, jubilar o pasar a retiro al personal según el caso.”
Si bien entiendo que la norma señala -en el primer párrafo- que el estado de emergencia habilita a poner al persona en disponibilidad simple o preventiva -según el caso-, ello obviamente debe estar unido a un curso de acción definido por la Administración, no pudiéndolo ser sobre cualquier agente y en cualquier circunstancia; debe haber razones, de lo contrario faltaría el antecedente de hecho que exige toda proposición normativa (Cf. Julio R. Comadira, “Derecho Administrativo”, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 2ª edición, Bs. As., 2003, página 501) por más discrecional que fuere; es decir, si la norma no define los casos en que se debe aplicar, no existe norma reglamentaria que lo haga y el acto nada dice al respecto, evidentemente dicho acto carece de causa; por ello no aparece como posible, en el caso de autos, invocar que el artículo 4 de la Ley n° 13188 habilita a declarar la prescindibilidad en un caso concreto, porque esta tiene un contenido amplio y potestativo para la Administración, quien debió ser la que definiera los casos en que correspondía aplicar tal medida.
VIII. Ahora bien, nada justifica la ausencia de motivación y menos de causa, lo que -creo- no puede ser admisible, ya que algún criterio de determinación para definir cual resultó ser el personal prescindible tuvo que existir; para, luego, poder verificar si el mismo resultó razonable -o no-, cualquier criterio pudo haberse utilizado: la edad, el grado en el escalafón, la integración de un departamento o sector determinado en la estructura organizacional, los antecedentes, el grado de capacitación en función de su cargo, el nivel educativo, encontrarse en determinada situación particular (Vg. bajo sumario administrativo por causales que impliquen cierta gravedad o procesado penalmente) o inclusive el azar (Vg. un sorteo). El punto es que, al no evidenciarse cual criterio ha sido el utilizado, aparece como imposible determinar cual fue y, menos aún, si resultó razonable.
La sola norma no evidencia el presupuesto de hecho, por lo tanto su mera invocación no alcanza para lograr la validez del acto; para ello es necesario contar con los antecedentes de hecho que lo justificaron y, además, que permitieron seleccionar determinado grupo de agentes del universo del personal policial; para acreditar que la acción fue tomada con fundamento en la emergencia, para luego fundar el acto y cumplir con el correspondiente requisito de motivación.
Está claro que, de esta manera, es imposible que el actor pueda saber a qué atenerse ni cuales fueron las razones de la extinción del vínculo a través de la prescindibilidad, con lo cual se viola su derecho de defensa (artículo 15 de la CP, artículo 18 de la CN) y su derecho de propiedad (artículos 10 de la CP, 17 de la CN), reforzado por la garantía de estabilidad en el empleo público que, en la Provincia de Buenos Aires ha sido reconocida ya desde 1934 (el artículo 103 inciso 12 de la Constitución Provincial mantiene el texto del artículo 90 de aquella Constitución), esto es, veintisiete (27) años antes que en el ámbito nacional (en tanto derivó de la incorporación del artículo 14 bis por la reforma de 1957 a la Constitución Nacional).
En el caso, el actor ha demostrado la violación al principio de razonabilidad (por arbitrariedad), ello por no haber acreditado la administración los antecedentes de hecho -ni los parámetros para su determinación- que permitieran aplicar, como consecuencia, la prescindibilidad. Por ende, resulta imposible verificar la presencia o los límites de los antecedentes de hecho que motivaron el dictado del acto de prescindibilidad y con ello comparar la proporcionalidad o razonabilidad de la consecuencia aplicada -razonabilidad en la ponderación- y menos aún la razonabilidad en la selección de los agentes respecto del universo del personal policial (Cf. Juan Francisco Linares, “Razonabilidad de las leyes”, 2ª edición actualizada, Astrea, Bs. As., 1970, página 151).
Así también cabe decir que al no disponer del antecedente de hecho del acto por el que se ponderara y seleccionara, en el caso al actor, para aplicar la medida, el acto se encuentra viciado -esencialmente- en la causa (Cf. Miguel S. Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", t.II, parágrafo n° 403 b, fuente: pág. web: www.abeledoperrotonline2.com, cita ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/2391/2012) más allá de la carencia de motivación (artículo 108 del decreto ley n° 7647/70) que, como consecuencia de ello, surge de su propio texto.
Con lo que aquí no corresponde verificar si de trasfondo hubo un propósito sancionatorio, estigmatizante o persecutorio, una cesantía encubierta, un juicio negativo respecto de la conducta del agente o una violación al principio de razonabilidad que deba ser acreditado por el actor [cf. SCBA, sentencia del 11 de marzo de 2013 en la causa B. 59.603, "Losada, Juan Carlos c/ Provincia de Buenos Aires. Demanda contencioso administrativa" (MA), entre muchas otras], ello porque no se cuenta con las razones que, con base en la emergencia, determinaron la selección del actor en el listado de personas declaradas prescindibles (simplemente) porque la Administración no las expuso.
Ahora bien, si se contara con las razones de la decisión -fundadas en la necesidad de lograr eficiencia en la Policía- se permitiría constatar la razonabilidad de la prescindibilidad del actor en pos de dicho objetivo -o la de cualquier agente-, ello de acuerdo con el criterio que se hubiere elegido, vgr., su capacidad, sus condiciones físicas o aptitudinales o su situación particular en la organización-; lo que de antemano no significa un reproche en sí mismo, siempre y cuando se trate de medidas generales y no segregativas respecto de una persona en particular [Vg. sentencia de la SCBA. del 22 de agosto de 2012 en causa B. 58.076, "Guenzatti, Gustavo c/ Municipalidad de Olavarría. Demanda contencioso administrativa" -MA-].
Por ello, en virtud de los fundamentos expuestos cabe rechazar el recurso de apelación interpuesto.
IX. Sin perjuicio de ello, cabe notar que -luego de la declaración de prescindibilidad a través de la Resolución n° 866 del 3 de junio de 2004 (fs. 31/33vta.), con fecha 18 de diciembre de 2006 -a través de la Resolución n° 3746, se resolvió la baja por exoneración del Sr. Paolini (fs. 232/234 de la causa n° 6/2006 "Sanchez" de esta Cámara).
Atendiendo a tal circunstancia, y teniendo en cuenta que -en el punto 2° de la parte resolutiva de la sentencia apelada (fs. 257/257 vta.)- la jueza a quo ordenó la reincorporación del agente en el grado de revista que tenía al momento de haber sido dado de baja y computar para la antigüedad el tiempo que permaneció fuera de servicio; cabe observar que la ejecutoriedad que implicaría la eventual consumación del acto sancionatorio podría tener efectos respecto de lo ordenado en torno de la reincorporación, no así con relación al reconocimiento de los derechos derivados de la relación hasta el dictado de dicho acto segregativo en el caso que haya sido ejecutado; por lo que tal situación debe ser considerada al momento del cumplimiento de la sentencia de primera instancia.
X. Por ende, postulo el rechazo de la apelación, debiendo aplicarse -respecto de las costas- el artículo 51 del CCA, texto según la Ley n° 13.101, en virtud del criterio sustentado por esta Alzada a partir de la causa n° 1498 “Junoy”, considerando el momento en que fue interpuesto el recurso de apelación de la accionada.
El Dr. Schreginger dijo: -
Compartiendo lo expuesto por el Dr. Cebey, en idéntico sentido doy mi VOTO.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Cámara RESUELVE: -
1º Rechazar, por mayoría, el recurso de apelación interpuesto por la demandada por los fundamentos expuestos de los considerandos, sin perjuicio de lo cual deberá ponerse en conocimiento de las partes la observación realizada en el punto IX del voto que sustenta la mayoría; -
2º Tener presente el caso federal planteado por la demandada a fs. 333.
3º Imponer costas por su orden, por los fundamentos dados (artículo 51 apartado 1 CCA según Ley n° 13.101); -
4º Pasar los autos al acuerdo para efectuar la regulación de honorarios correspondiente a esta instancia.
Regístrese, y notifíquese por Secretaría. Devuélvase.
CRISTINA YOLANDA VALDEZ
DAMIÁN NICOLÁS CEBEY (disidencia)
MARCELO JOSÉ SCHREGINGER
ANTE MÍ:
sábado, 11 de mayo de 2013
JUCA 2 LP: CAUTELAR - DESALOJOS - NECESIDAD DE CONTEMPLAR LA OBSERV. GRAL N° 7 DEL COMITÉ DESC
27167 - "FLORENTIN IZQUIERDO LILIANA Y OTROS C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRO/A S/ PRETENSION RESTABLECIMIENTO O RECONOC. DE DERECHOS - OTROS JUICIO"
La Plata, 9 de mayo de 2013.-
AUTOS Y VISTOS:
La pretensión de restablecimiento y reconocimiento de derechos deducida y la medida cautelar solicitada (fs. 229/246); y
CONSIDERANDO:
1º) Que los señores Florentin, Liliana y otros, por derecho propio deducen una pretensión de restablecimiento y reconocimiento de derechos, solicitando se les reconozca los siguientes derechos fundamentales: a la vivienda adecuada, a la salud, a la vivienda digna, a un ambiente adecuado, al trabajo y a la educación, que se ven afectados por la omisión del Estado provincial y la Administración municipal.
Manifiestan que las familias que promueven la presente demanda son poseedores de buena fe de los lotes en los cuales tienen su vivienda, en el “Barrio Alegre”, de la ciudad de La Plata; que conforman un grupo de setenta familias –aproximadamente-, entre las cuales se encuentran alrededor de 90 niñas y adolescentes, madres embarazadas, personas adultas mayores y personas con discapacidad, siendo en su mayoría migrantes provenientes de la República del Paraguay.
Destacan que viven en condiciones de extrema vulnerabilidad social en un lote ubicado en el perímetro delimitado por las calles 122 entre 613 y 614 de la ciudad de La Plata; que el barrio no cuenta con servicios de cloacas, ni red de agua corriente, ni gas, ni red de electricidad.
Destacan que cada una de las familias adquirió su lote comprándoselo a personas que se presentaron como propietarios del mismo, y que refirieron que quien les había vendido los terrenos es el señor Marco Antonio Fernández, un vecino del lugar. Que el día 22 de abril, luego de haber sufrido la terrible inundación que el 2 de abril afectara a esta ciudad, y en especial a su sector, se hizo presente personal de la policía de la Provincia de Buenos Aires, destacamento Aeropuerto, quienes preguntaron por el señor Marco Antonio Fernández, y comentaron que venían a notificarle que en 48 horas el nombrado debía desalojar el lugar, y que pesaría sobre el la imputación del delito de usurpación.
Explican que frente a este hecho, y a la menciona situación de la originaria venta de los terrenos por parte del Marco Antonio Fernández, reclamaron una solución a las autoridades del municipio de La Plata y a la Provincia de Buenos Aires, sin obtener respuesta alguna. Paralelamente constaron que existía una denuncia por usurpación contra el citado Fernández y que se había dispuesto un plazo de 20 días –cuyo vencimiento opera el 15 de mayo del corriente- para que se proceda a desalojar los terrenos que Marco Antonio Fernández usurpó, quien es el único imputado en la causa penal.
Aclaran que no son parte, ni han sido citados en ninguna causa judicial vinculada a esta cuestión penal, sien poseedores de buena fe.
Solicitan una medida cautelar de carácter positivo, a los fines que las administraciones demandadas adopten las siguientes conductas positivas a) se hagan presente en el barrio en el que viven a fin de prestar asistencia social inmediata y concreta a las familias en lo que respecta a salud y condiciones de adecuación de las viviendas; b) se presenten en la causa penal llevada a cabo contra el señor Marco Antonio Fernández por usurpación y dispongan todas las medidas necesarias para que, de poder decretarse o haberse resuelto el desalojo forzoso respecto de los inmuebles que ocupan, se dé cabal cumplimiento a lo dispuesto en la Observación General Nº 7 del Comité de Derechos Económicos Sociales de Naciones Unidas, en especial la obligación del inciso 15, ap. a).
Aclaran que no vienen a impugnar las decisiones del juez penal interviniente en la causa que por usurpación se le lleva al señor Fernández, sino que, aún frente a un posible desalojo justificado, pretenden que el Estado lo lleve a cabo con estricto cumplimiento de las disposiciones pertinentes de las normas internacionales de derechos humanos, respetando los principios generales de la razón y la proporcionalidad, garantizando y protegiendo su derecho a una vivienda digna y adecuada, a la salud física y mental.
Fundan el derecho en los artículos 16, 17, 31, 41, 42, 43, 75 inc. 22 y 124 in fine de la Const. Nac.; 15, 28, 36 incs. 1, 2, 7 y 8 de la Const. Prov.; y tratados internacionales y normas legales.
2°) Que el Código Contencioso Administrativo faculta al órgano jurisdiccional a disponer medidas de contenido positivo, con el objeto de imponer la realización de una determinada conducta a la autoridad demandada (art. 22 inc. 3°, C.C.A., ley 12.008, según ley 13.101).
Como se advierte dicha previsión legal no establece limitación alguna respecto al contenido de la medida, siendo procedente cuando ningún otro remedio cautelar resulte idóneo para asegurar al justiciable su derecho.
Así, la cautelar positiva también encuentra un ámbito de aplicación -además del acto negativo- en la omisión del órgano o ente que ejerce funciones administrativas, toda vez que el remedio suspensivo resulta inoperante frente a la inactividad administrativa.
Tal como se ha señalado desde la vertiente doctrinal, “...por sus propias características, el silencio y la inactividad material administrativa descartan la aplicación de una modalidad cautelar simplemente suspensiva, al menos como principio. Configurada la omisión (lo cual presupone el quebrantamiento de un deber jurídico positivo) parece necesario abrir el cauce a otras vías, suficientemente eficaces, de tutela provisional. Así como en el proceso impugnatorio la suspensión tiene probada eficacia, en los que se inicien a partir de una omisión administrativa cabe hallar similar grado de efectividad en la adopción de medidas precautorias activas o de contenido positivo” (conf. Soria, Daniel F., La medida cautelar positiva en el proceso administrativo Notas sobre un nuevo avance jurisprudencial, ED, del 27-5-1999).
Es decir, que el Código Procesal Administrativo permite al órgano judicial ejercer su poder cautelar general a través, entre otras formas, de la emisión de mandatos dirigidos a las entidades públicas, determinándoles las precisas conductas debidas a seguir, ante las distintas modalidades de inactividad administrativa lesivas de derechos o intereses tutelados por el ordenamiento. De tal modo, podrán ordenarse a la administración conductas que se formalicen como obligaciones de dar o de hacer (conf. Soria, La medida cautelar...,op. cit.).
Con relación a los presupuestos de procedencia, el mencionado inciso 3° del artículo 22 del C.C.A., exige ponderar, además de los requisitos previstos en el inciso 1° (verosimilitud del derecho, peligro en la demora e interés público), “la urgencia comprometida en el caso y el perjuicio que la medida pudiera originar tanto a la demandada como a los terceros y al interés público”.
Estos dos recaudos impuestos por la norma, constituyen los presupuestos específicos que deberán evaluarse con suma prudencia, para decidir acerca de la procedencia o no de tales medidas.
La urgencia comprometida en el caso, constituye el requisito esencial que deberá acreditarse para que prospere este remedio, ya que constituye un plus al periculum in mora requerido para las restantes medidas.
Deberá, además, ponderarse el perjuicio que la medida pudiere originar tanto a la demandada como a los terceros y al interés público.
Este recaudo normativo impone evaluar con especial prudencia y razonabilidad sí, de las circunstancias que presenta el caso, los perjuicios que la medida pudiere originar son mayores que los daños que se pretende evitar con su dictado.
3º) Sentado ello y, conforme a los antecedentes del caso sub examine, verificados en el marco de la summaria cognitio, permiten tener por acreditados los presupuestos que tornan procedente la misma.
Se advierte prima facie y con el grado de suficiencia requerido en materia cautelar la verosimilitud del derecho invocado en la demanda (art. 22 inc. 1º, ap. "a" y 3º, C.C.A.).
Ello, pues la Observación General Nº 7 del Comité de Derechos Económicos Sociales de Naciones Unidas, establece que “los desalojos no deberán dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarios, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda” (inciso 16).
Que dicha normativa internacional aplicable en el ordenamiento interno conforme lo establece el ordenamiento constitucional (arts. 77 inc. 22, Const. Nac.; 11 Const. Prov.), torna verosímil el derecho invocado por la actora (art. 22 inc. 1º, ap. "a" y 3º, C.C.A.)
Que con relación al periculum in mora la procedencia de este recaudo cabe sustentarla en las circunstancias reseñadas por la actora, dando cuenta de la inminencia del desalojo de los inmuebles que habitan como poseedores de buena fe (art. 22 inc. 1º, ap. "b" y 3º, C.C.A.).
Cabe finalmente poner de resalto que el dictado y aplicación de una medida precautoria como la que ha de tener cabida, en modo alguno permite avizorar una grave afectación al interés público, sino por el contrario, la tutela peticionada tiende a preservar los derechos garantizados constitucionalmente de acceso a una vivienda digna y el derecho a la salud (Art. 22, inc. 1º, ap. "c" y 3º, C.C.A.).
4º) Que a mérito de lo expuesto corresponde hacer lugar a la medida cautelar peticionada y ordenar a la Municipalidad de La Plata y a la Provincia de Buenos Aires a través de sus organismos competentes –Ministerio de Infraestructura, Ministerio de Salud y Ministerio de Desarrollo Social-, se hagan presente en el “Barrio Alegre” de la ciudad de La Plata -delimitado por las calles 122 entre 613 y 614- a prestar la asistencia social inmediata y concreta de las familias que habitan en el mismo, en materia de salud y vivienda. Asimismo, las demandadas deberán presentarse en la causa penal incoada contra el señor Marco Antonio Fernández, por el delito de usurpación, IPP Nº 8658-12, en trámite por ante la UFI Nº 6, y con intervención del Juzgado de Garantías Nº 5 de La Plata, a los fines del cumplimiento de la Observación General Nº 7 del Comité de Derechos Económicos Sociales de Naciones Unidas (inc. 16) (arts. 22 y concs., C.C.A., ley 12.008, texto según ley 13.101).
Ello, sin abrir juicio sobre el debate de la cuestión sustancial, pues la cognición cautelar se limita a un juicio de verosimilitud y no de certeza, toda vez que el otorgamiento de medidas cautelares "no exige de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad" (C.S.J.N., Fallos: 306:2060; 313:521; 318:2375).
5º) Con carácter previo la actora deberá dar caución juratoria por las costas y los daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar en caso de haber peticionado el remedio cautelar sin derecho (art. 24, C.C.A., ley 12.008, según texto ley 13.101).
Por ello,
RESUELVO:
1°) Tiénese a los peticionantes por presentados por parte en el carácter invocado y por constituido el domicilio legal indicado.
Cúmplase con lo normado por los dispuestos en los artículos 3° de la ley 8480 y 13 de la ley 6716.
2°) Atento a la documental aportada concédase el beneficio provisional en los términos del artículo 83 del C.P.C.C.
3º) Hacer lugar a la medida cautelar peticionada por Florentin, Liliana y otros y ordenar a la Municipalidad de La Plata y a la Provincia de Buenos Aires a través de sus organismos competentes –Ministerio de Infraestructura, Ministerio de Salud y Ministerio de Desarrollo Social-, se hagan presente en el “Barrio Alegre” de la ciudad de La Plata, delimitado por las calles 122 entre 613 y 614, a prestar la asistencia social inmediata y concreta de las familias que habitan en el mismo, en materia de salud y vivienda. Asimismo, las demandadas deberán presentarse en la causa penal incoada contra el señor Marco Antonio Fernández, por el delito de usurpación, IPP Nº 8658-12, en trámite por ante la UFI Nº 6, y con intervención del Juzgado de Garantías Nº 5 de La Plata, a los fines del cumplimiento de la Observación General Nº 7 del Comité de Derechos Económicos Sociales de Naciones Unidas (inc. 16) (arts. 22 y concs., C.C.A., ley 12.008, texto según ley 13.101).
4º) Con carácter previo la actora deberá dar caución juratoria por las costas y los daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar en caso de haber peticionado el remedio cautelar sin derecho (art. 24, C.C.A., ley 12.008, según texto ley 13.101).
Regístrese, notifíquese y ofíciese.
Registro Nº .......................... ANA CRISTINA LOGAR
Juez
en lo Contencioso Administrativo nº 2
Dpto. Judicial La Plata
¿Cómo funciona el sistema público de protección de consumidores en la Pcia. de Bs. As.? El "agotamiento de la vía administrativa" y el enjuiciamiento pleno posterior.
En la Pcia. de Bs. As. tenemos "revisión" judicial o juzgamiento de las sanciones administrativas mediante un proceso judicial de conocimiento pleno posterior.
En este caso se trataba de un préstamo hipotecario contratado con un banco garantizado mediante fiadores sobre los cuales existía un seguro colectivo de vida, cuyas condiciones el consumidor no conoció (nunca le fue entregada la póliza); ante el fallecimiento de uno de los fiadores no reclamó oportunamente -por desconocimiento- el pago del seguro (que cancelaba el saldo del crédito).
La Cámara de Apelaciones entiende que en este tipo de contrataciones el consumidor debe obrar como un buen hombre de negocios y conocer la operatoria. Ello en una operación financiera que tuvo por un lado a una persona física y por el otro a un banco y una compañía de seguros.
Puede ampliarse sobre estos temas en el blog: http://www.danterusconi.blogspot.com/
CAUSA Nº 13316 CCALP “PROVINCIA SEGUROS S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA S/ PRETENSION ANULATORIA - OTROS JUICIOS”
En la ciudad de La Plata, a los veintisiete días del mes de Noviembre del año dos mil doce, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “PROVINCIA SEGUROS S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA S/ PRETENSION ANULATORIA - OTROS JUICIOS”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 2 del Departamento Judicial La Plata (expte. Nº -14384-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Gustavo Juan De Santis, Gustavo Daniel Spacarotel y Claudia Angélica Matilde Milanta.
El Tribunal resolvió plantear la siguiente
CUESTIÓN:
¿Qué pronunciamiento corresponde?
VOTACIÓN:
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
1. Llegan las causas Nº 14.384 y Nº 22.077, acumuladas, para conocer del recurso de apelación articulado por ambas codemandantes, Banco de la Provincia de Buenos Aires y Provincia Seguros Sociedad Anónima, contra la sentencia que desestima la pretensión anulatoria promovida contra la Municipalidad de La Plata, en procura de obtener la nulidad de la Resolución de fecha 8 de Octubre de 2007, dictada en el expediente administrativo Nº 4061-43.601/04 por el Juzgado Municipal de Defensa del Consumidor Nº 2, que impusiera una multa por infracción al artículo 4 de la ley 24.240 a cada una.
Preciso es recordar que ese pronunciamiento definitivo rechazó los fundamentos de impugnación para un acto administrativo de policía que impuso una multa de pesos setenta mil ($ 70.000), a cada co demandante, por considerarlas incursas en una conducta de quebrantamiento de las exigencias previstas en el artículo 4 de la ley 24.240 (conf. arts. 36 y 59, ley 13.133), al valorar acreditada la falta de información cierta, clara y detallada de las condiciones de exigibilidad de la póliza de seguros tomada por la denunciante.
La línea decisoria transcurrió por la ausencia de vicios de constitución en la voluntad administrativa así expuesta, descartando los argumentos de demanda situados en la ausencia de inobservancia de las exigencias de información establecidas en el sistema legal (conf. art. 4 cit.).
Cabe recordar que el procedimiento administrativo fue promovido por denuncia de la Señora María Inés Olaechea quien, en el marco de un contrato de mutuo con garantía hipotecaria celebrado con el Banco de la Provincia de Buenos Aires, habría obtenido una cobertura por riesgo de fallecimiento del deudor, o su garante, para aplicar a la cancelación del crédito, sin que le hubieran sido comunicados sus alcances y siendo que así, ocurrido el deceso del segundo (Señor Carlos Alberto Olaechea), se viera privada de exigir el premio.
Esto último al haberle sido invocada la prescripción de la acción contra la aseguradora, Provincia Seguros Sociedad Anónima.
La sentencia recurrida desestima el conjunto argumental desplegado por las actoras, previo detalle de todo cuanto resulta colectado en los autos (resultando apartado VII), que doy por reproducido y consideraré para construir mi exégesis que de respuesta a la cuestión planteada.
Para informar ese desenlace comienza por rechazar el planteo de incompetencia de la Oficina Municipal de Defensa del Consumidor, que efectuara Provincia Seguros Sociedad Anónima, procurando su desplazamiento hacia la Superintendencia de Seguros de la Nación.
Lo hace deslindado la competencia de la autoridad nacional, que circunscribe a la operatoria de la compañía aseguradora y a todo cuanto resulte del contrato autorizado con quienes sean parte en él, situación esta que conceptualiza comprendida en los términos de la ley 24.240 y sin interferencia en la función de policía ejercida por el organismo de superintendencia (conf. arts. 8, 30, 35 a 39 y 55, ley 20.091 y art. 3, ley 24.240 –texto según ley 26.361-).
El contrato de adhesión que perfila para el que ventila el caso y el contorno de relación de consumo para el tomador, constituyen las línea bajo las cuales se reporta la lógica de la sentencia recurrida.
Así delimita el marco de la contienda a las disposiciones de la ley 24.240 y normas provinciales de la ley 13.133.
Con ese cuadro clausura el primer aspecto de polémica.
A su turno, el considerando tercero refiere al vínculo contractual que ligara a la denunciante con el Banco de la Provincia de Buenos Aires.
A ese efecto, describe la operatoria del mutuo con garantía hipotecaria como contexto del contrato de seguro y un fin para éste de reducción del riesgo de cobro frente a sucesos de fallecimiento de los deudores, al ser instituido beneficiario del premio pactado, constituido éste por el saldo deudor a ese momento.
También para este nexo contractual ve presentes las notas de consumo, conforme a una doctrina judicial que aporta para abonar ese entendimiento.
Desde ese ángulo de apreciación considera a ambas partes accionantes sujetas a las exigencias de de información previstas tanto en el artículo 4 de la ley 24.240 como en el 7 de la ley 13.133 (conf. arts. 42, Const. Nac. y 38, Const. Prov.) y por lo tanto obligadas a proveer acerca de las contingencias que pudieran derivar del vínculo, antes y después de celebrada la relación de consumo.
En ese escenario, la juez de la causa valora la cláusula XVI de la escritura de compraventa e hipoteca como la V del contrato de garantía real, que da cuenta de la celebración del contrato de seguro con la Compañía Provincia Seguros Sociedad Anónima, con cobertura del riesgo de fallecimiento de los deudores y aplicación del premio a la cancelación de saldo pendiente (conf. fs. 28 y 41 del expediente administrativo Nº 4061-43601/04).
También informa sobre la liquidación por fallecimiento conforme al procedimiento establecido (fs. 73 expediente citado) y la puesta a disposición de cuanto requiera el deudor para el fiel cumplimiento de la póliza de seguro (conf. arts. 11 y 12 de la póliza), destacando el lapso de prescripción de la acción en un año (art. 21 del contrato de seguro).
En esa línea tiene por probado el seguro y la entrega de la póliza respectiva al Banco de la Provincia de Buenos Aires, pero sin que ello pueda implicar transferir el deber de información a la entidad financiera asegurada, pues las ventajas económicas de lo pactado comprenderían a todas las partes por igual.
En la ausencia de prueba de la entrega de la póliza a la denunciante se informa para valorar incumplida la exigencia del artículo 11 de la ley 17.418, que lo establece.
Alude asimismo a la situación de ventaja informativa que poseen las compañías de caución, devenida de su profesionalidad (conf. art. 902, Cód. Civil).
En lo atinente al Banco de la Provincia, la sentencia pronunciada se apoya en una celebración que no resultaría coetánea al contrato de préstamo con garantía hipotecaria, revelándose para el seguro tomado un marco anterior (1997) a aquél (1999).
La juez de la causa tiene por demostrado que la entidad financiera ni habría entregado una copia a la deudora al tiempo de formalizar el contrato de préstamo ni le habría informado las condiciones a las que se habría sujetado el riesgo de fallecimiento y el premio de cancelación de saldo (fs. 68 y 73 del expediente administ. cit.).
Advierte en las asimetrías de conocimiento e información entre los Bancos y sus clientes no profesionales la fuente del deber en los primeros de difundir adecuadamente los alcances las operaciones que pacten, haciendo conocer de manera efectiva el conjunto de deberes y obligaciones asumidas.
Así, visualiza una inobservancia suficiente que habría generado en la denunciante la imposibilidad de exigir el pago del premio y así saldar su deuda con motivo del fallecimiento del co deudor, atribuyendo esa circunstancia a su desconocimiento de las variables del seguro.
Por último, desatiende el argumento de exceso de punición, con fundamento en que las multas impuestas guardarían proporción con el rango previsto en la ley 24.240.
Con ese cuadro y los recursos de fojas 423/433 y fojas 435/444 con los que las partes recurrentes insisten en sus argumentos de embate desplegados originalmente contra el acto administrativo que trajeran a proceso, llegan los autos a esta instancia para enfrentar en esta ocasión a la sentencia que desestima la acción procurada por ambas.
Ellos transitan por los mismos andariveles lógicos iniciales, pero en esta oportunidad para refutar por su orden los argumentos que abastecen al pronunciamiento de mérito.
No ingresan al marco constitucional de las leyes 24.240 y 13.133, ni a otros aspectos vinculados.
En ese contexto, trataré los recursos de apelación en forma conjunta y en línea con la respuesta a la cuestión planteada.
2. Abordaré esa faena.
Me inicio teniendo por reproducido el relato que contiene la sentencia de primera instancia, dando cuenta de todo cuanto resulta de lo colectado en autos y las constancias administrativas acumuladas.
Con ese marco habré de expedirme.
a) Pues bien, para el primer aspecto de queja, relativo éste al planteo de competencia traído por Provincia Seguros Sociedad Anónima, he de señalar que las consignas de la apelante carecen de consistencia para quebrar un rumbo decisorio que veo sin error de juzgamiento en ese singular aspecto.
En efecto, de un lado, advierto en la actividad de las empresas aseguradoras, respecto de sus clientes tomadores y beneficiarios, una relación de consumo que es encuadrable sin cortapisas en las disposiciones de la ley 24.240 y su similar local 13.133, en tanto el álea cubierta a través del premio, a cambio de la contraprestación pactada, lo muestra como un bien susceptible al concepto del artículo 1 de la citada ley nacional.
Ello así, valoro un poder de policía sin injerencia en aquella relación sustancial para el que reclama y sitúa en la Superintendencia de Seguros de la Nación la parte actora (conf. ley 20.091), pues lo cierto es que esa actividad de control se ejerce sobre la operatoria en sí misma y tiene por destino el contenido del contrato de seguro, la capacidad de la aseguradora para hacer frente a los riesgos asumidos y las variables y contingencias relativas a su extensión.
De suyo, el control sobre la actividad no excluye ni hace incompatible el singular de la ley 24.240, referido éste al consumidor como contraparte de un contrato de adhesión que es representativo de una situación de información y conocimiento dispar que es la fuente de todo cuanto tutela el sistema normativo con vigor y se desentiende, ciertamente, de la policía de la operatoria en sí misma, para ubicarse en una instancia derivada aunque separable de ella.
De otro lado, la disposición concluyente del artículo 3 de la ley 24.240 (texto según ley 26.361) despeja toda duda respecto de la compatibilidad de los mecanismos de control de la actividad del proveedor en sí misma con cuanto informa la relación de consumo.
Ello así, hago míos los argumentos concordantes del fallo de la causa para abundar en un criterio con el cual doy fundamento al rechazo de la impugnación deducida por Provincia Seguros Sociedad Anónima, en este aspecto.
Tal mi primera conclusión.
b) Sin perjuicio de lo expuesto, la suerte de los agravios comunes articulados por ambas partes demandantes, relativos éstos al fondo del asunto, serán de recibo.
En efecto, si bien participo del entendimiento de la juez de la causa con el que cursa el derrotero conceptual por medio del que explica la adecuación del caso a una relación de consumo y los deberes consecuentes de información a cargo de los proveedores, carácter que establece para ambas accionantes, como también de todo cuanto desarrolla para calificar el deber de veracidad, lealtad, certidumbre, detalle y precisión que le atribuye a ambas, señalo un entendimiento distinto para la extensión con la que arriba a su desenlace conclusivo.
El relato de promoción de la denuncia, efectuada en sede administrativa, da cuenta de una situación de perjuicio con origen en la inadvertencia del plazo de prescripción de la acción contra la aseguradora, por parte de la tomadora (Sra. Olaechea).
Tal el que valoro como único aspecto fuente del caso, pues no es sólito suponer, en quien concurre a suscribir un contrato de préstamo con mutuo hipotecario ante un notario autorizante, que rubrique el mismo sin dar lectura a todas sus estipulaciones u oír la que de ellas haga el oficial público, quien ha sabido dar fe de esa precisa y singular circunstancia sin contradicción en los autos (cláusula V contrato de hipoteca y XVI mutuo).
En ese contexto, resulta evidente que la carga de información que la sentencia pronunciada atribuye a las entidades actoras en juicio, resulta sobreabundante e innecesaria frente a un pacto del que no pueden predicarse oscuridades, vacilaciones de redacción ni ambigüedades que puedan llevar a confusión o desconocimiento de su destinatario.
La regla de prudencia de un buen hombre de negocios (conf. art. 902 y concs., Cód. Civil) no queda marginada frente al sistema tutelar de los usuarios y consumidores, sino funciona en armonía con él sin desplazar la carga individual de responsabilidad y diligencia para quien concurre a trabar una relación de consumo.
La obligación de información cierta y de buena fe no puede tener destino en situaciones que no arrojan dudas ni vaguedades en relación con las obligaciones y derechos recíprocos asumidos en un negocio jurídico.
En el caso, cabe interpretar el conocimiento del seguro por parte de la denunciante, pues de lo contrario el sistema tuitivo de los consumidores se hallaría por encima de cuanto las mismas partes declaren conocer y aceptar en condiciones normales de acceso.
El acontecer perjudicial pues ha encontrado su foco excluyente en la invocada prescripción de exigibilidad del premio contratado.
Y, siendo que esa hipótesis ni siquiera se reporta a una convención, sino al texto expreso del artículo 58 de la ley 17.418 que se supone conocido por todos (arts. 1, 2 y concs., Cód. Civil) y mantiene otras variables de reclamo posibles, el desplazamiento hacia la carga de información que implica la lógica de la juez de la causa surge sin consistencia.
Ello, ante el conocimiento del seguro tomado y del plazo de prescripción de las acciones derivadas de él por conducto de las propias cláusulas suscriptas y del marco legal con vigor (conf. art. 58 ley 17.418).
Ninguna exigencia cabe así para una carga de información que se muestra innecesaria.
Así las cosas, valoro con error de juzgamiento a la sentencia apelada.
El recurso de apelación debe prosperar.
Propongo:
Hacer lugar al recurso de apelación de las accionantes, revocar la sentencia atacada en todo cuanto fuera materia de sus agravios, admitir la pretensión anulatoria deducida y declarar la nulidad de la Resolución del 8 de Octubre de 2007 dictada por el Juzgado de Faltas Nº 2 de Defensa del Consumidor de la Ciudad de La Plata, en todos sus alcances, con costas de la instancia en el orden causado (conf. arts. 166, Const. Prov.; 12, 51, 55, 56, 58, 59 y concs., ley 12.008 -texto según ley 13.101-).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el Dr. Spacarotel adhiere a los fundamentos y solución propuesta por el Dr. De Santis, votando en idéntico sentido.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Disiento con la solución que propone el juez de primer voto, pues considero que los recursos deducidos contra la sentencia de primera instancia no constituyen una réplica eficaz que permita tener por demostrado error de juzgamiento.
En efecto, dando por reproducidos todos los antecedentes de la controversia (punto 1. del primer voto y, por remisión, el relato contenido en la sentencia), procede destacar, en primer término, que se encuentra debidamente sustentado en derecho el encuadre jurídico de la materia sobre la que versa el debate, en el ámbito de la relación de consumo que subsume en el plexo normativo tutelar, consignado en el fallo apelado como en el voto del Dr. De Santis (punto 2. a), que en cuanto así lo entiende y en ese único aspecto comparto.
Luego, siendo ello así, no advierto una suficiente congruencia en el desenlace propiciado por el magistrado de primer voto, en el que queda, finalmente, desprovista de protección la parte débil de la relación de consumo, malográndose en tal interpretación desde mi perspectiva, la finalidad tuitiva comprometida en la cuestión.
Si la situación es propia de ese ámbito y como tal merece la protección establecida por el bloque normativo de defensa del consumidor, no es dable luego entender que la interesada debía conocer y estar informada de las condiciones –en particular el plazo de prescripción anual- del seguro de vida contratado en resguardo del crédito hipotecario, frente a la eventualidad del fallecimiento de los deudores directos y fiadores. Tampoco puede concluirse que lo sucedido obedeció a la inadvertencia de parte de la denunciante de detalles y aspectos de la contratación que, se supone, debía conocer.
Esa manera de entender la cuestión, modifica la pauta que impera en la materia y contrasta con los principios que amparan al consumidor (conf. arts. 42, Const. Nac. y 38, Const. Prov.; leyes nacional 24.240 –arts. 1, 2, 3 y 4- y provincial 13.133 –art. 7-).
Cabe recordar la trascendencia que reviste en ese ámbito el deber de brindar información como la sanción que su incumplimiento es susceptible de generar.
De conformidad al art. 4 de ese ordenamiento ley 24.240, Información. Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos (norma posteriormente sustituida por el art. 4 de la ley 26.361 B.O. 7-4-2008).
Por otro lado, el art. 47 contempla las Sanciones. Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido se harán pasibles de la siguientes, sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso:… b) Multa de quinientos pesos ($ 500) a quinientos mil pesos ($ 500.000), hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción…En todos los casos, se dispondrá la publicación de la resolución condenatoria, a costa del infractor en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción. Con la ley 26.361, entre otras modificaciones a este artículo, se amplía el mínimo ($ 100) y máximo ($ 5.000.000) de la multa.
Sin perjuicio de dicha preceptiva, no está demás tener presente la tutela que, de los consumidores y usuarios, garantiza la Constitución Argentina y la de la Provincia de Buenos Aires.
El art. 42 de la Carta nacional establece, en relación al tema de autos, que Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
A su turno, el art. 38 de la Constitución local bonaerense, dispone que Los consumidores y usuarios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección frente a los riesgos para la salud y su seguridad, a la promoción y defensa de sus intereses económicos y a una información adecuada y veraz. La Provincia proveerá a la educación para el consumo, al establecimiento de procedimientos eficaces para la prevención y resolución de conflictos y promoverá la constitución de asociaciones de usuarios y consumidores.
Ahora bien, ello sentado, y tal como destaca la sentencia de grado, la denunciante señora Olachea, adquirió un inmueble mediante el otorgamiento de un mutuo hipotecario del Banco de la Provincia de Buenos Aires y como consecuencia de esta operación, se convirtió a la vez, en asegurada de Provincia Seguros S. A.. De esta forma, el Banco de la Provincia de Buenos Aries se vinculó con la denunciante a través de una relación crediticia y con el objeto de reducir el riesgo de incobrabilidad ante el eventual acaecimiento de la muerte de sus deudores directos y fiadores, celebró un contrato de seguro de vida con Provincia Seguros S.A., instituyéndose como beneficiario de la indemnización, la cual sería equivalente al monto del saldo de la deuda por el crédito hipotecario al momento del deceso.
De allí que, puntualiza el fallo, el contrato de seguro de vida en cuestión, fue convenido en virtud de la celebración de un contrato de compraventa y otro simultáneo de mutuo dinerario con garantía de hipoteca sobre el inmueble adquirido.
En este marco, el examen de las obligaciones que pesan sobre las entidades financiera y aseguradora, en la información adecuada que permita y posibilite al consumidor el ejercicio de sus derechos, contenida en el considerando cuarto de la sentencia, es ajustado a derecho y a las constancias de la causa, no habiendo quedado desvirtuada la conclusión por los agravios de las apelantes.
De tales antecedentes, en efecto, surge tanto el marco jurídico-contractual que impone la obligación –detalle que cabe tener por reproducido- como la plataforma fáctica de la que resulta que, efectivamente como concluye la jueza a quo, Provincia Seguros S.A. no cumplió debidamente con el deber de información para con la denunciante en los términos de las normas implicadas. Omitió brindar la información relativa al seguro de vida contratado, circunstancia que podría haber sido saneada con la simple entrega de una copia de la póliza a los deudores hipotecarios.
Por otra parte, el Banco de la Provincia de Buenos Aires, a los fines de deslindar su responsabilidad en cuanto al deber de información, conforme refiere la magistrada, afirma que la denunciante conocía la existencia del seguro desde el momento mismo de la firma del instrumento notarial, mas tal como resulta de la resolución administrativa impugnada, el mencionado seguro no fue contratado en ese acto ni por un acto separado coetáneo.
A mayor abundamiento, el contrato de préstamo hipotecario que contiene inserta tal cláusula posee una fecha de casi dos años posterior a la de la póliza de seguro invocada, que debería haberse celebrado en forma coetánea o posterior al otorgamiento del crédito hipotecario, pero no con anticipación.
Queda entonces evidenciado que el deber de información o la entrega de una copia de la póliza de seguro contratado, no fue acreditada ni por ende satisfecha, habiéndose incurrido en la infracción a los deberes de resguardo de los derechos del consumidor (art. 4 y concs., ley 24.240 y normas de la ley 13.133), tal como sostiene la Justicia de Faltas al aplicar la medida sancionatoria, y refuerza la jueza de grado al avalarla desestimando la pretensión impugnatoria deducida en autos.
Las restantes derivaciones que sobre esa base despliega la sentencia, devienen congruentes y adecuadas los hechos y el derecho aplicable, alcanzando una solución que no logran desvirtuar los apelantes.
Igualmente cabe concluir en orden al monto de la sanción aplicada que estima adecuada. Ello, no sólo porque no se trata de la de mayor gravedad sino por cuanto, dada la índole del caso, la magnitud del perjuicio de la denunciante, las consideraciones expresadas en el acto sancionatorio en cuanto a la posición de los infractores en el mercado que comercializan servicios masivos y de interés social, la medida se visualiza razonable, resultando por ello inaudible el agravio por desproporción (v. considerando quinto de la sentencia).
En ese orden de ideas, se destaca que el perjuicio económico sufrido por la denunciante que de haber conocido los alcances del seguro de vida podría haber cancelado el crédito hipotecario, concurre como pauta a favor de la concordancia de la medida de la sanción a la falta cometida (arg. art. 73 y 77, ley 13.133).
En mérito de tales razones y circunstancias, el marco normativo que rige la contienda, la ausencia de elementos de convicción que satisfagan las alegaciones de las actoras en cuanto al haber observado un obrar acorde a las obligaciones emergentes del plexo de tutela del consumidor, y la ausencia de una expresión de agravios que demuestre error en el juzgamiento de la anterior instancia, considero que corresponde rechazar los recursos deducidos y confirmar la sentencia en todo cuanto ha sido motivo de agravios (arts. 55, 56, 58 y concs., CCA).
Con costas de la instancia en el orden causado (art. 51, del mismo Código).
Así lo voto.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos por la mayoría en el Acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso de apelación de las accionantes y se revoca la sentencia atacada en todo cuanto fuera materia de sus agravios, admitiendo la pretensión anulatoria deducida y declarando la nulidad de la Resolución del 8 de Octubre de 2007 dictada por el Juzgado de Faltas Nº 2 de Defensa del Consumidor de la Ciudad de La Plata, en todos sus alcances (arts. 166, Const. Prov.; 12, 55, 56, 58, 59 y concs., ley 12.008 -texto según ley 13.101-).
Costas de la instancia en el orden causado (art. 51, CCA).
Por su actuación profesional en segunda instancia, regúlanse (…) y concs., dec.-ley 8904/77).
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 601 (S).
Suscribirse a:
Entradas (Atom)
